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FUNCIONARIOS PUBLICOS CEDIDOS
J. ANTUNES DE CARVALHO
Consultor Juridic° do I BAM
— Funcionarios piblicos cedidos a empresas
cas, sociedades de economia mista ou fundacOes ptiblicas. Se remunerados pelos cofres do ente pablico
a que est5o vinculados, a situac5o jurldico-estatutaria no se retrai; se vem a ser assalariados pela entidade que utiliza seu trabalho, tornam-se destinatarios de tutela trabalhista provisOria.
A CONSULTA
0 Secretario Municipal de Administracgo da Prefeitura
MG, indaga-nos como equacionar a sauna° de funciondrios municipais "cedidos" sem ato formal a fundack assistencial
institufda e mantida pelo Municfpio, os quais Am percebendo seus
vencimentos e vantagens dos cofres municipais.
Refere o consulente que se cogita ou de colocar tais servidores
"a disposick" da entidade, cometendo-se-Ihe o onus de sua remuneracao; ou de se !he facultar a sua contratack. Em qualquer hipOtese,
porem, ha davidas quanto a intercomunicac5o dos regimes estatu-OH° e trabalhista, para o efeito de definir os direitos dos funcionarios interessados, notadamente no aspecto salarial.
CASOS E HIPOTESES
1. E de costume, quando nffo de comando expresso, coiocarem
as entidades pUblicas funcionarios seus a disposicão de outras, ou
ainda da Administrac5o pUblica, empresarial, ou mesmo de fundaceies
vinculadas ao poder publico, para exercerem ali ou funcOes equivalentes as que !hes s5o prOprias, ou outras diversas.
Os Estatutos dos Funcionarios, quase sempre, contem permissivos que autorizam esse tipo de movimentacab de pessoal, ora dispondo sobre o emprêstimo de funcionario sem onus para os cofres
da Administrack cedente, ora admitindo-a onerosa.
A transposick do funcionario de uma para outra entidade pablica tem-se convencionado denominar "disposic5o"; e quando de
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uma entidade pUblica para uma entidade paraestatal privada, ao ato
se ha chamado "cessgo".
Essa Ultima pode assumir duas formas distintas: ou decorre
de interesse do prOprio funciondrio, que obtern o seu emprestimo,
através de "requisig-ao" da entidade a qual se prop5e servir; ou é
imposta ao funciondrio, quando o Orgao a que pertence é extinto,
ensejando o surgimento de empresa pUblica, sociedade de economia
mista ou fundacgo estatal.
REGIME DAS FUNDADOES
2. No ha cargos estatutarios nas empresas pablicas e sociedades de economia mista, cujo regime de pessoal é o trabalhista, como
decorre do § 2o. do art. 170 da Constituicgo:
"Art. 170 § 2o. — Na exploracffo, pelo Estado, de atividade
econOmica, as empresas pablicas e as sociedades de
economia mista reger-se-go pelas normas aplioiveis
as empresas privadas, inclusive quanto ao direito do
trabalho e ao das obrigac5es".
Nem é outra a Iico do renomado Hely Lopes Meireiles:
"0 pessoal da sociedade de economia mista — dirigentes e empregados, rege-se sempre pelas normas do
Direito do Trabalho, por expressa determinacSo
constitucional (art. 170, § 2o.), nestas compreendidas as disposicties da CLT e das leis previdenciarias e
acidentarias comuns". (In Direito administrativo
brasileiro. Ed. 1975, p. 334).
Concernentemente as fundacifies pUblicas, somente se diferenciam das demais fundacOes pela sua origem estatal e pelo suprimento
subvencional corn que as mantêm o poder pablico. Nem por isto se
tornam ou se fazem pessoas de direito pablico. A orOpria denominac5o "fundaciSes pUblicas" apenas subsiste a talta de outra mais adequada, servindo para indicar, nelas, o seu instituidor, o ente pOblico
matriz.
Porque tradicionalmente pessoas juridicas de direito privado,
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especialmente contempladas no COdigo Civil (art. 16, I), nao se fazia
mister que a Constituic5o se ocupasse das fundacOes pUblicas para
situe-las como protagonistas de relacOes juridicas de trabalho ou de
quaisquer outras. Fe-lo quanto as empresas estatais, corn o fito de
desensejar controversies doutrinerias sobre a sua natureza juridica
que, alias, ao menos no tocante as empresas pUblicas, nem por isto
se desvaneceram de todo. As fundacOes pirblicas, entretanto, sem embargo da "autarquizacao" que desfigura muitas delas, n5o se prestam
a tais discrepancies, sendo certo que, sob prisma juridico-trabalhista,
sempre estiveram "equiparadas a empregador" (§ 1o. do art. 2o. da
CLT).
3. See licit° ao ente pablico tracer, segundo normas de direito
o regime juridico funcional de seus servidores, inclusive os
auterquicos (a autarquia e, essencialmente, ser "intra" estatal) e se
pode, alem disto, adotar regime contratual (trabalhista) na admiss5o
de novos servidores, essa mesma liberdade de agir ou de optar inexiste para a fixac5o do regime juridic° funcional do pessoal da Administrac5o indireta.
E que a Administrac5o indireta é realizada por pessoas de direito privado, se bem que "criaturas" do ente Walla) matriz. S5o os
seres paraestatais, ou mais explicitamente: as empresas pUblicas, as
sociedades de economia mista e as fundacOes peblicas, as quais se
podem acrescentar os "servicos sociais autOnomos", como quer
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que adota a classificac'ao ample
do art. 10. da Lei n. 4.717/65 e repele a restritiva do Dec.-lei 200/67
(Curso de direito administrativo - Vol. 2, peg. 23).
Os seres paraestatais s5o criados segundo moldes do Direito
Civil ou do Direito Mercantil, exatamente para atuarem corn desembaraco e, deste modo, atingirem mais facilmente os seus objetivos,
precipuamente econOrnicos (casos das empreque, muitas vezes,
sas pirb!ices e das sociedades de economia mista).
A pessoa de Direito Privado, seja Mica ou juridica, rege-se,
nas suas relacties juridicas com outra pessoa de Direito Privado, pela
normatividade do Direito Civil, do Direito Mercantil e do Direito do
Trabalho. 0 Direito Pithlico incidire sobre as suas relapses somente
quanto forem estas corn pessoa de Direito Ptlblico interno, que atue
nesta prepria qualidade (ocasionalmente, a entidade pUblica relaciona-se juridicamente em setores completamente estranhos a atividade
estatal).
Estas verdades, to elementares, servem para realcar as carac329
teristicas de emprego, de vincula* trabalhista, na relay de trabalho, seja efetiva, seja comissionada, entre o servidor da empresa piiblica, sociedade de economia mista, ou fundapaes palicas e esta pr6pria, pouco importando que uma relap5o paralela ou simultânea,
amortecida, esteja ligando o mesmo servidor ao ente ptblico matriz
(funcionario a disposic5o, funcionario cedido).
0 FUNCIONARIO "CEDIDO"
4. No mais acurado estudo que conhecemos sobre a situaclo
juridico-funcional do "funcionario ptiblico cedido", assim se pronunciam sobre o momentoso tema os abalizados NH° Maranh5o e
Arnaldo Sussekind:
"A cessao, se nIo tern cariter definitivo, 6 por
tempo indeterminado. E, assim, o servidor
sem perder essa condic5o, passa a trabalhar para a
empresa, a que foi cedido, como se, juridicamente,
desta fosse empregado: sujeito a mesma discipline
e ao mesmo regime de trabalho a que se subordinam os empregados pela empresa contratados. Pela
empresa o servidor cedido a integralmente remunerado, recebendo inclusive, se for o caso, uma cornplementac5o salarial.
Por conseguinte, embora, juridicamente, sejam diferentes, quanto a sua natureza, os regimes dos servidores cedidos e dos empregados, do fato de trabalharem todos para a mesma empresa, lado a lado,
executando os mesmos servicos, resulta, como n5o
poderia deixar de resultar, uma certa uniformidade
d° tratamento juridic° de cedidos e empregados.
Uniformidade limitada a certos aspectos jurfdicos
(subordinaigio, disciplina, regime de trabalho, remunerapJo), necessiria ao prOprio funcionamento da
empresa. E limitada, tambem, no tempo: enquanto
perdurar a cess5o.
N5o 6 de estranhar que conseqiiancias jurfdicas decorram, necessariamente, de uma situap5o de fato.
E menos ainda no campo do direito do trabalho, em
que, como 6 sabido, o fato da prestap5o de servipo
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assume especial relevo, mesmo quando nao existe e
ate quando seja nulo um contrato de trabalho".
E mais adiante:
"Fala-se em 'concomitancia'. Nab a bem isso. Cumpre nao fazer confusao. Nao pode haver, ao mesmo
tempo, duas relao3es jurfdicas de natureza diversa:
contratual e estatuthria. Ou bem se trata de servidor
pOblico vinculado a Administragao POblica por uma
relacâo de direito pOblico e estatutario, ou bem de
empregado vinculado a uma entidade de direito privado por uma relacao contratual. 0 que acontece,
simplesmente, como ja foi dito, mas deve ser repetido, 6 que o servidor pCiblico cedido, continuando
(direito adquirido) nessa situacao jur(dica, independentemente de sua vontade, passa, por motivo da
cessao, a se encontrar de fato na posicgio de empregado da empresa, a que foi cedido, empresa que, de
fato, passa a poder agir como empregadora. Disso
nao decorre que fique sujeito, integralmente, e ao
mesmo tempo, ao regime juridico da Consolidacao
das Leis do Trabalho. Mas, into sim, que daquela situna() de fato resultam certas conseqUencias jurfdicas que o equiparam, sob certos aspectos e dentro
de certos limites, aos empregados da empresa a que
servem". (In Direito do trabalho e previdéncia social; Pareceres. Ed. LTR. Vol. 1 — pags. 172/180).
SOLLICOES POSSIVEIS
5. Na hipOtese da consulta, funciondrios do extinto "Servico
de &Ode e Assistancia Social" da Prefeitura Municipal, cujas atividades foram absorvidas pela "Fundacao de Acao Social", a qual incorporou ao seu patrimOnio todos os bens vinculados aquele &go,
ficaram "cedidos" a novel entidade, para a qual Am trabalhando, nas
mesmfssimas funs es que sempre Ihes foram pr6prias. A "cessao"
aqui. entretanto. destoa dos similes conhecidos, por isto que, inusitadamente, e o Municfp1o, e nao a entidade fundacional, que os tern
remunerado. Se se quer, entretanto, como alude o consulente, equa331
cionar de vez a situack funcional dos mesmos, desonerando-se o
Munic(pio, uma ou outra das seguintes solucbes se oferecem:
A Fundack assumira integralmente a responsabilidade que
[he adveio da "cess5o", passando a remunerar os "funcionkios cedidos" segundo os padraes salariais de seu quadro de pessoal e estendendo-lhes todos os direitos trabalhistas n5o incompatfveis corn a sua
situacao funcional estatutkia. 0 13o. salário, por exemplo, é dos
compativeis; os depOsitos do FGTS est5o entre os incompatfveis.
Os direitos estatutarios, adquiridos, remarque-se, permanecerao sempre Integros (adicional de antiguidade; licenca-prèmio; salario-farn(lia, etc.).
A cessk, no ensejando o nascimento de um contrato de trabalho, mas atraindo simplesmente a "tutela trabalhista provis6ria",
nk obrigara, de outra parte, a anotack de Carteira de Trabalho.
Os "funcionarios cedidos", mediante lei municipal, sea°
autorizados a optar pelo regime da CLT em definitivo, passando a
ocupar na Fundac.5o empregos correlatos aos seus cargos efetivos.
Assegurar-se-lhes-6, neste caso, através dessa mesma lei, para que
nao venham a ser prejudicados os direitos adquiridos como funcionarios, alem do cOmputo do tempo de servico estatutório, para todos
os efeitos legais, exceto aposentadoria, pois seu regime previdencidrio passarS a ser o do INPS (art. 5o. I, da LOPS). Corn a opcffo, ficar5o automaticamente extintos os cargos pOblicos por eles ocupados, conforme deverA determinar a lei local.
NOTA:Transcrito da Revista de AdministraciTo Municipal n. 143 —
julho/agosto/1977 — IBAM — Rio de Janeiro, pags. 77/82.
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