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DIREITO CIVIL = AUDITOR FISCAL DO MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA/MG
Aula Demonstrativa: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Prof. Lauro Escobar
DIREITO CIVIL
AULA DEMONSTRATIVA
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Professor: Lauro Escobar
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CAROS AMIGOS E ALUNOS
É um prazer poder usufruir dos atuais meios de comunicação e me dirigir
a todos vocês. Nesta apresentação vou passar algumas breves informações
sobre minha pessoa e o curso que pretendo ministrar.
Sou graduado e pós-graduado em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP). Sempre fui o que se pode chamar de
“concurseiro”. Exerci diversos cargos públicos, sempre por concurso, desde
Escrevente, passando por Procurador do Estado e atualmente Juiz de Direito.
Ao lado das funções públicas, sempre fui ligado à área do ensino. Para mim,
uma atividade completa a outra e vou me mantendo atualizado. Iniciei minha
carreira docente na própria PUC/SP, onde lecionei durante alguns anos.
Atualmente dedico-me aos cursos preparatórios para concursos públicos,
tendo me especializado no Direito Civil, matéria que possuo algumas obras e
artigos publicados.
Minha intenção com este curso é ministrar aulas direcionadas para o
concurso para Auditor Fiscal da Prefeitura de Juiz de Fora/MG,
abrangendo a totalidade do edital, sem dispersar para temas que não caem
nas provas, evitando opiniões pessoais e doutrinárias que não são acolhidas nos
concursos.
Nosso curso foi elaborado com base no Edital n° 02/2016 – de 31 de
março de 2016. A banca examinadora é a AOCP Concursos Públicos. As
questões da prova objetiva serão elaboradas da forma tradicional, ou seja, do
tipo MÚLTIPLA ESCOLHA (com cinco alternativas, sendo apenas uma correta).
Feita esta observação, vejamos abaixo o conteúdo programático de cada
aula de nosso curso, obedecendo rigorosamente o edital.
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DAS AULAS
Além da aula demonstrativa de hoje, teremos OUTRAS 10 (dez)
AULAS. Nosso programa é o seguinte:
Aula Demo (fornecida hoje, logo após a esta apresentação) Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro (na realidade o examinador cometeu
um lapso, pois o nome dessa lei foi alterado para: Lei de Introdução ao
Código Civil.
Aula 01: Pessoa natural. Conceito, capacidade, domicílio. Nascituro.
Direitos da personalidade. Domicílio
Aula 02: Pessoas jurídicas. Espécies. Pessoas jurídicas de direito público e
privado. Associações, Fundações públicas e privadas. Domicílio.
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Desconsideração da personalidade jurídica no direito civil, no direito
tributário e no direito do consumidor.
Aula 03: Bens. Conceito, classificação, espécies. Bens imateriais. Bens
públicos. Bens reciprocamente considerados.
Aula 04: Fato Jurídico. 1ª Parte – Prescrição e Decadência.
Aula 05: Fato Jurídico. 2ª Parte – Negócio jurídico, ato jurídico lícito.
Condições, termo e encargo. Defeitos dos negócios jurídicos. Invalidade dos
negócios jurídicos.
Aula 06: Ato Ilícito e Responsabilidade Civil. Responsabilidade objetiva e
subjetiva. Indenização. Dano material e dano moral.
Aula 07: Obrigações: conceito, classificação, modalidades. Transmissão
das obrigações. Efeitos, extinção e inadimplemento das obrigações.
Aula 08: Contratos. Disposições gerais. Contratos preliminares. Formação
e extinção dos contratos. Distrato. Vícios redibitórios. Evicção. Contratos
aleatórios. Cláusula resolutiva. Exceção de contrato não cumprido.
Resolução por onerosidade excessiva. Preferências e privilégios creditórios.
O Município como parte nas modalidades contratuais do direito privado.
Aula 09: Espécies de contratos: compra e
estimatório, doação, locação, empréstimo,
empreitada, depósito, mandato, comissão,
corretagem, transporte, seguro, constituição de
compromisso.
venda, troca, contrato
prestação de serviço,
agência e distribuição,
renda, fiança, transação,
Aula 10: Posse. Conceito, teorias. Aquisição, efeitos e perda. Propriedade:
função social. Aquisição e perda da propriedade imóvel. Direitos reais sobre
coisas alheias. Superfície, servidões, usufruto, uso e habitação. Direito do
promitente comprador. Adjudicação compulsória.
Observação: Dentro do programa de Direito Civil há um ponto chamado de
“Títulos de Crédito – Leis Especiais”. Esse tema será ministrado pelo professor
de Direito Empresarial.
Vamos agora explicar como será desenvolvido este curso.
Cada aula contém a matéria referente a um capítulo do Direito Civil que
está no edital, sendo que a mesma será exposta de uma forma direta e
objetiva. Durante as aulas forneço o maior número de exemplos possível.
Tenho certeza que mesmo uma pessoa que não seja formada em Direito terá
plenas condições de acompanhar o curso e entender tudo o que será ministrado.
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No entanto não posso fugir de algumas ‘complexidades jurídicas’, pois estas
também costumam cair nas provas.
Costumo dizer que os examinadores gostam de pedir “as exceções de uma
regra...” e também “as exceções da exceção...”. Desta forma, darei um
enfoque especial a estes aspectos, chamando a atenção do aluno quando um
ponto é mais exigido no concurso e onde podem ocorrer as famosas
“pegadinhas”.
Em todas as aulas, após apresentar a parte teórica, com muitos exemplos
práticos, sempre faço um quadro sinótico, que na verdade é o resumo da
aula. É o que eu chamo de “esqueleto da matéria”. A experiência demonstra
que esse “quadrinho” é de suma importância, pois se o aluno conseguir
memorizá-lo, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e
sequencial. Portanto, após ler toda a aula, o aluno deve também ler (e reler) o
resumo apresentado, mesmo que tenha entendido toda matéria. Sem dúvida
alguma, esta é uma excelente maneira de fixação do conteúdo da aula. Além
disso, é ótimo para rápidas revisões às vésperas de um exame.
Ao final de cada aula também apresento alguns exercícios. Aliás, muitos
exercícios. São testes que já caíram em concursos anteriores. Este ponto
merece um destaque especial em nosso curso. Trata-se de um diferencial. Até
por experiência própria, entendo que os exercícios são imprescindíveis para
um curso direcionado para concursos. Uma aula, por melhor que seja, só é
completa se tiver exercícios, pois é por meio deles que o aluno vai pegando a
“malícia” de uma prova. Inicialmente eles têm a finalidade de revisar o que foi
ministrado na aula e fixar, ainda mais, a matéria dada. Resolver questões já
aplicadas em concursos anteriores é, indiscutivelmente, uma das melhores
formas de se preparar para exames. Observem como os concursos costumam
repetir questões que já caíram em outros exames ou fazer “variações sobre um
mesmo tema”. Devo esclarecer que alguns testes foram adaptados,
acompanhando as alterações legislativas que vem ocorrendo a todo o momento
e também com inserção de mais alternativas em algumas questões.
Finalmente, qualquer dúvida que porventura o aluno ainda tenha referente
à aula deve ser encaminhada ao fórum deste site, para que eu possa respondêla da melhor forma possível. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas
respostas ficarão disponíveis para todos os matriculados no curso, enriquecendo
ainda mais o nosso projeto. Por esse motivo é importante que o aluno leia todas
as perguntas e respostas que já foram elaboradas e encaminhadas, mesmo
que feitas por outros alunos, pois às vezes as suas dúvidas podem ser as
mesmas que outro aluno já formulou.
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Com a exposição da matéria teórica acompanhada de exemplos práticos,
quadros sinóticos, resumos e uma boa quantidade de testes com gabarito
comentado, possibilitando ainda ao aluno eliminar qualquer dúvida que reste
através do nosso fórum, acreditamos ser este trabalho uma importante
ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos.
Finalizo, desejando a todos os votos de pleno êxito em seus objetivos,
com muita tranquilidade e paz durante os estudos e na hora da realização das
provas.
Um forte abraço a todos.
Lauro R. Escobar Jr.
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Meus amigos e alunos: antes de iniciar uma aula, costumo colocar no início e
em destaque os itens que o edital expressamente exige e que serão
abordados na aula, bem como a legislação a ser consultada, para que o
aluno possa acompanhar na lei o que está sendo ministrado, facilitando o
estudo. Vejamos:
Itens específicos do edital que serão abordados nesta aula → LEI DE
INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. Na realidade o correto seria dizer Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que é nova nomenclatura
dessa lei.
Legislação a ser consultada: Decreto-Lei n° 4.657/42 (Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro).
Outra coisa: como nas aulas abordo diversos temas que estão no edital e
para que o aluno possa manusear de forma mais prática o material, sempre faço
um SUMÁRIO antes de começar a aula. Desta forma, principalmente quando o
aluno deseja apenas revisar um ponto na matéria, ou tirar uma dúvida a
respeito de um item específico, pode ir DIRETO AO PONTO utilizando essa
facilidade. Vejamos.
Sumário
1. INTRODUÇÃO E RESUMO DA LINDB ................................................ 07
1.1 Fontes de Direito Civil ............................................................... 08
1.2 Características das leis ............................................................. 12
1.3 Classificação das leis ................................................................ 12
2. VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO ...................................................... 18
2.1 Início da obrigatoriedade .......................................................... 19
2.1 Fim da obrigatoriedade ............................................................. 28
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2.3 Repristinação ............................................................................ 31
2.4 Leis gerais e especiais .............................................................. 32
2.5 Conflito das normas no tempo .................................................. 33
2.6 Interpretação das leis ............................................................... 38
2.7 Integração da norma jurídica ................................................... 41
2.8 Antinomia: conflito entre as normas ......................................... 47
3. VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO .................................................... 50
3.1 Estatuto de Direito Internacional .............................................. 52
RESUMO ESQUEMÁTICO DA AULA ....................................................... 56
Bibliografia Básica ............................................................................. 60
EXERCÍCIOS COMENTADOS (ESAF) .................................................... 61
Vamos agora entrar na matéria...
Mas... primeiro... uma curiosidade. O Decreto-Lei n° 4.657/42 tinha
como “nome” (ou ementa) “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”. Pois
bem... a Lei n° 12.376 de 31 de dezembro de 2010 alterou esse nome para Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Ou seja, nossos
parlamentares elaboraram uma lei apenas para alterar o nome da lei. Nada,
absolutamente nada, mudou em seu conteúdo. E a intenção foi somente deixar
claro o que já dizíamos há muito tempo: a Lei de Introdução não tem aplicação
somente ao Código Civil, mas sim a todo o Direito, respeitadas as peculiaridades
de cada matéria, como veremos. Feita esta observação, comecemos...
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
INTRODUÇÃO E RESUMO
Em 2003 entrou em vigor o novo Código Civil (Lei n° 10.406/02). Embora
publicado no dia 10 de janeiro de 2002, somente entrou em vigor no ano
seguinte. Mas antes disso já vigorava uma lei conhecida como Lei de Introdução
ao Código Civil (ou simplesmente LICC), que é o Decreto-lei n° 4.657, de 04 de
setembro de 1942, que atualmente é chamada de Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro (ou simplesmente LINDB).
O novo Código não revogou a Lei de Introdução, nem a incorporou em seu
texto (ela não é parte integrante do Código). Ou seja, o Código Civil e a Lei
de Introdução são leis autônomas e independentes entre si.
Na realidade a Lei de Introdução é um conjunto de normas sobre
normas (alguns autores a chamam de lex legum: lei das leis), isto porque
disciplina as próprias normas jurídicas, prescrevendo-lhes a maneira de
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aplicação e entendimento, predeterminando as fontes e indicando-lhes as
dimensões espaço-temporais. Ela não rege a vida das pessoas (como o Código
Civil), mas sim das próprias normas jurídicas, ultrapassando o âmbito do
Direito Civil (suas normas são aplicáveis a todo nosso ordenamento jurídico,
respeitadas as peculiaridades de cada matéria) e atingindo tanto o direito
privado quanto o público (salvo naquilo que for regulado de forma diferente
na legislação específica).
Contém normas de sobredireito (também chamadas de normas de
apoio, pois visa regular outras normas). Trata-se de um código de normas (lei
de introdução às leis) por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer
discriminação, indicando como aplicá-las. E, reforçando, continua em vigor, a
despeito do novo Código Civil, de forma autônoma e em sua plenitude.
RESUMINDO A LINDB
•
Arts. 1° e 2° → vigência e eficácia das normas jurídicas sob o
aspecto temporal (ou seja, determinando como e quando a lei entra em
vigor).
•
Art. 3° → obrigatoriedade geral e abstrata das normas; garantia da
eficácia global da ordem jurídica (ou seja, não admite a ignorância de lei
vigente).
•
Art. 4° → fontes e mecanismos integração das normas (ou seja,
quando houver lacunas na lei).
•
Art. 5° → critérios de interpretação das normas (hermenêutica jurídica).
•
Art. 6° → aplicação da norma no tempo (direito intertemporal: solução
de conflitos temporais, dando certeza e segurança no ordenamento).
•
Arts. 7° a 19 → aplicação da norma no espaço (território). Também
contem normas de Direito Internacional público e privado
estabelecendo critérios para eliminar conflitos de normas entre Países
(ex.: competência judiciária brasileira, prova de fatos ocorridos no
estrangeiro, eficácia de tratados e convenções assinadas pelo Brasil,
execução de sentença proferida no exterior, atos praticados pelas
autoridades consulares brasileiras no exterior, etc.).
FONTES DO DIREITO CIVIL
Fonte significa a origem, o nascedouro (daí fonte de água). Fonte do
Direito (expressão figurada) significa onde o direito nasce ou o meio pelo qual
se estabelecem as normas jurídicas. Para fundamentar uma sentença, o Juiz
precisa apontar o dispositivo (que é a fonte) para fundamentá-la.
Para caracterizar uma fonte de direito são necessários dois elementos:
segurança e certeza. Cada autor possui uma classificação própria de fonte de
direito. Citamos duas formas de se classificar.
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A primeira é a seguinte:
•
Fontes formais: formadas pela lei, a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito. Lembrem-se que no Brasil a lei é a principal
fonte de Direito. As demais são apenas formas acessórias. Mas nem por
isso são menos importantes, especialmente para fins de concurso.
•
Fontes não-formais: formadas pela doutrina e pela jurisprudência.
Para outra corrente doutrinária, a classificação é um pouco diferente:
•
Fontes diretas ou imediatas: são as que geram por si mesmas a regra
jurídica (lei e costumes). Observem que esta classificação possui um
caráter mais restrito, pois não menciona a analogia e os princípios gerais
de direito, que seriam formas de integração (e não fontes) da norma
jurídica.
•
Fontes indiretas ou mediatas: são as que não geram por si mesmas a
regra jurídica, mas contribuem para que a mesma seja elaborada
(doutrina e jurisprudência).
FONTES INDIRETAS
DOUTRINA é a interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria.
Também é chamada de Direito Científico. Forma-se doutrina por meio dos
pareceres dos jurisconsultos, das pesquisas, ideias e ensinamentos dos
professores, das opiniões e juízos críticos dos tratadistas e dos trabalhos
forenses, especialmente se há alguma controvérsia. Esta nossa aula, por
exemplo, embora singela sob o ponto de vista jurídico, não deixa de ter um
conteúdo doutrinário.
JURISPRUDÊNCIA é a interpretação da lei feita pelos juízes em suas
decisões. Como fonte de direito podemos dizer que a jurisprudência é o
conjunto uniforme, constante e pacífico das decisões judiciais sobre
determinada matéria em determinado sentido. “Uma andorinha não faz verão”
e, da mesma maneira, uma decisão solitária não constitui jurisprudência. Por
isso é necessário que as decisões se repitam sem variações de fundo. Costumase usar o termo “jurisprudência mansa e pacífica” quando as decisões não
sofrem alterações em julgados da mesma natureza. Quanto à importância dela,
diversificam os sistemas jurídicos contemporâneos. Para os anglo-saxões, de
direito costumeiro (dizemos direito consuetudinário – direito dos costumes),
ela é de suma importância; a pessoa que tem a jurisprudência a seu favor
certamente ganhará a causa (common law). Já para o nosso sistema jurídico,
teoricamente, ela não tem tanta relevância, pois nosso sistema é baseado nas
leis (civil law). No entanto, na prática, a jurisprudência tem-se revelado como
uma importante fonte criadora de Direito e uma ótima ferramenta para os
juristas. Basta verificar a quantidade de Súmulas de Jurisprudência de nossos
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Tribunais Superiores. A jurisprudência é fonte indireta de direito porque muitas
vezes cria soluções não encontradas na lei ou em outras fontes. Mas, embora se
constitua numa importante fonte de consulta, os Juízes não são obrigados a
segui-la.
É possível que a partir de agora a jurisprudência tenha maior relevância
no cenário do Direito, pois a chamada “Reforma do Poder Judiciário” (Emenda
Constitucional n° 45/04) aprovou a “Súmula de Efeitos Vinculantes”. Há uma
grande discussão a respeito do tema, dividindo os autores a respeito dos “prós e
contras” do dispositivo, pois por um lado ela “engessaria” a magistratura,
tornando o direito estático, impossibilitando a interpretação do Juiz e afetando
sua independência. Mas por outro lado dará uma melhor igualdade sistêmica,
conferindo maior homogeneidade nas decisões judiciais e limitando o excessivo
número de recursos para matérias que já foram amplamente debatidas,
desafogando o Poder Judiciário. Mas não estamos aqui para defender uma ou
outra posição. Nosso objetivo é dizer que atualmente elas existem, estão
previstas na Constituição e por isso devem ser cumpridas. E caem nos
concursos...
Explicando melhor o tema: Súmulas são enunciados que, sintetizando as
decisões assentadas pelo respectivo Tribunal em relação a determinados temas
específicos de sua jurisprudência, servem de orientação para toda comunidade
jurídica; são extraídas de reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido.
As Súmulas podem ser vinculantes ou não vinculantes. As de efeito vinculante
estão fundamentadas no art. 103-A da Constituição Federal, dispositivo este
regulamentado pela Lei n° 11.417/06. Elas somente podem ser editadas pelo
Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria
constitucional. A partir de sua publicação na imprensa oficial ela terá um efeito
chamado “vinculante”, que torna estas Súmulas obrigatórias aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública (direta e indireta), nas
esferas federal, estadual e municipal. Também poderá ser revisada ou cancelada
pela nossa Suprema Corte, na forma estabelecida em lei. Alguns autores
entendem que estas súmulas, ainda que tenham efeito vinculante, por não
serem atos normativos (e sim interpretativos do STF), são fontes indiretas. Já
outros autores entendem que o efeito vinculante da súmula é a sua
obrigatoriedade, conferida a determinado enunciado jurisprudencial. Neste caso
específico, afasta-se a mera orientação, passando a obrigar o judiciário e os
órgãos da administração a adotarem o conteúdo dela. Atribuindo-se as
características essenciais de imperatividade e coercibilidade, passam a ser
fontes diretas (um pouco de common law em nosso direito). Existe também a
chamada “Súmula Impeditiva de Recurso”, que na realidade é um mecanismo
que possibilita o Juiz não receber recurso de apelação interposto contra sua
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sentença, caso esta esteja de acordo com alguma súmula do Supremo Tribunal
Federal (STF) ou do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
FONTES DIRETAS
Falemos, agora sobre as Fontes Diretas, que são as mais importantes
para nosso sistema jurídico e, por isso mais complexas exigindo um estudo mais
aprofundado:
COSTUMES
Costume é o uso reiterado, constante, notório e uniforme de uma conduta,
na convicção de ser a mesma (a conduta) obrigatória. Falaremos mais acerca
dos costumes no tópico “formas de integração das normas jurídicas”. Isso
porque o costume pode ser considerado como fonte de Direito e também como
forma de integração da norma jurídica.
LEI
É a principal fonte de Direito no Brasil. Etimologicamente o vocábulo lei é
originário do verbo latino legere = eleger, escolher (em sentido figurado seria a
escolha de uma determinada regra dentro de um conjunto). A lei pode ser
definida de vários modos. Para conceituá-la adotamos o ensinamento da
Professora Maria Helena Diniz: Lei é a norma imposta pelo Estado e tornada
obrigatória na sua observância, assumindo forma coativa. Também podemos
conceituá-la como sendo um preceito jurídico escrito formulado por meio de um
processo previamente definido pela autoridade competente, sendo instituidora
de uma ordem jurídica, impondo-se coercitivamente a todos (somente o Estado
detém o monopólio da força coercitiva), protegendo interesses e normatizando
as ações.
Atualmente há uma exigência de maior certeza e segurança para as relações
jurídicas. Por isso, nas sociedades modernas, há um entendimento de
supremacia da lei, da norma escrita sobre as demais fontes. Portanto a lei é,
indiscutivelmente, a fonte mais importante na ordem jurídica brasileira. Tratase, portanto, de uma norma jurídica escrita, elaborada pelo Poder Legislativo,
por meio de um processo adequado, de caráter geral e obrigatório.
Vejam o que diz nossa Constituição Federal: “Ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, inciso II:
Princípio da Legalidade). E o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil
determina que somente quando a lei for omissa é que se aplicarão as demais
formas de expressão de direito. O Código de Processo Civil (CPC) prevê que o
juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do
ordenamento jurídico. Assim, em um julgamento, deverá aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito.
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CARACTERÍSTICAS DA LEI
• Generalidade: não se dirige a um caso particular, mas a um número
indeterminado de indivíduos, tendo-se em vista o seu caráter abstrato
(pode ser destinada a todos os cidadãos em geral ou a uma categoria de
pessoas, como o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar ou o Estatuto
dos Funcionários Civis).
• Imperatividade: impõe um dever, uma conduta a ser observada pelos
indivíduos. Trata-se de ordem, quando exige a prática de uma ação ou uma
proibição quando exige uma abstenção.
• Autorizamento: autoriza que o lesado pela
cumprimento ou a reparação pelo mal causado.
violação
exija
o
seu
• Permanência: a lei não se exaure numa só aplicação; ela perdura até que
seja revogada por outra. No entanto, como veremos adiante, algumas
normas são temporárias, como por exemplo, as disposições transitórias de
uma lei, as leis orçamentárias, etc.
• Competência: como a lei é um ato do Estado, deve emanar de autoridade
competente, ou seja, respeitando o processo legislativo previsto na
Constituição. Se o ato for emanado por autoridade incompetente será
considerado nulo, não sendo possível a sua convalidação e não estando
apto a produzir efeitos, podendo haver um questionamento perante o Poder
Judiciário.
Observação
Alguns autores ainda acrescentam como característica o
registro escrito da lei, pois garante maior estabilidade das relações
jurídicas, com a sua consequente divulgação em órgãos oficiais (publicação
em Diário Oficial).
CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS
Existem várias formas de se classificar as leis. Depois de ler muito sobre o
assunto, elaborei uma classificação, baseada na melhor e mais atualizada
doutrina. A classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a entender o
sentido de diversas palavras que têm caído nos concursos. Já vi cair em alguns
testes, logo no enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva
prescreve......” O que é uma lei adjetiva? E uma lei substantiva? E cogente? E
dispositiva? Vejamos as respostas destas indagações...
A) Quanto à Obrigatoriedade (ou imperatividade)
Cogentes (imperatividade absoluta ou ordem pública): são as normas que
ordenam ou proíbem determinada conduta; estabelecem princípios de
aplicação obrigatória; são taxativas; não podem ser ignoradas ou alteradas
independente da vontade dos interessados. Ex.: os requisitos e as
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solenidades para se contrair um casamento são absolutos, pois a vontade
dos contraentes não é levada em consideração; neste caso, na hipótese de
desrespeito, a consequência é a nulidade do ato (ex: um viúvo é proibido
de casar com a sua sogra; mesmo que ambos queiram, isto é proibido; se
eventualmente conseguiram se casar, este casamento é nulo). As normas
cogentes podem ser mandamentais (quando ordenam uma determinada
ação) ou proibitivas (quando impõem uma abstenção, um não-fazer).
Dispositivas (ou não-cogentes ou de imperatividade relativa): são as
normas de ordem particular. Não proíbem nem determinam uma conduta
de modo absoluto, por não estarem ligadas diretamente ao interesse da
sociedade. Por isso, apesar da lei dizer algo, as pessoas podem
convencionar de modo diverso, como melhor lhes convier. A norma irá
funcionar no silêncio dos contratantes. Ex.: o art. 327, CC prevê que o
pagamento de uma dívida deve ser feito no domicílio do devedor, salvo se
as partes convencionarem diversamente. Assim, se um contrato for omisso
em relação ao pagamento, este deverá ser feito no domicílio do devedor.
Outro exemplo: o art. 313, CC estabelece que um credor não é obrigado a
receber prestação diversa da que lhe é devida, mesmo que mais valiosa.
Ele credor não é obrigado, mas ele pode aceitar outra coisa ao invés
daquela originalmente pactuada. As normas dispositivas podem ser: a)
permissivas: quando permitem que os interessados disponham como lhes
convier (ex.: regime de bens no casamento, art. 1.639, CC: “É lícito aos
nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto a seus bens,
o que lhes aprouver”); b) supletivas: quando se aplicam na falta de
manifestação de vontade das partes (aproveitando o exemplo anterior, art.
1.640, CC: “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz,
vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão
parcial”).
B) Quanto à sua Natureza
Substantivas (também chamadas de materiais, primárias ou de primeiro
grau): são as normas jurídicas voltadas ao regramento da vida em
sociedade; servem para originar regras de conduta (conferem direitos e
deveres, estabelecendo os requisitos para seu exercício). Elas visam
realizar uma ordem à sociedade, disciplinando a conduta dos indivíduos
no seu cotidiano. Nosso ordenamento jurídico, na sua maior parte, possui
normas de natureza substancial, sejam elas no plano constitucional ou
infraconstitucional, em suas especialidades, como o Civil (Código Civil),
Penal (Código Penal), Tributário (Código Tributário Nacional). E assim por
diante nas outras matérias: Comercial, Trabalhista, Militar, Eleitoral, etc.
Mesmo que não haja um Código específico, uma lei pode ser considerada
material, como no Direito Administrativo.
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Adjetivas (também chamadas de formais, processuais, secundárias ou de
segundo grau): nosso ordenamento jurídico possui um grupo de normas
também denominadas de instrumentais, que irão realizar a eficácia
contida na norma material. Elas regem o exercício da jurisdição, buscando
organizar o trâmite de um processo. Assim o direito adjetivo ou
processual é um instrumento para solucionar eventuais conflitos do direito
material, visando a satisfação deste. Exemplos: Código de Processo Civil,
Código de Processo Penal, etc. É de se observar que a aplicação do Direito
Processual é exclusiva do Poder Judiciário, exercendo sua função típica
(lembrando que tanto o Poder Legislativo, como o Executivo também
podem exercer a função julgadora, porém de forma atípica).
Exemplificando. Duas pessoas querem se casar! Quais as normas aplicáveis?
Normas de direito material (ou substantivas). Ou seja, para realizar um
casamento aplica-se o Código Civil. É ele que vai apontar as formalidades
essenciais da cerimônia, os regimes de bens que os nubentes podem escolher,
adotar as proibições e eventuais as nulidades, etc. Passados alguns anos estas
pessoas desejam se separar! E agora? Quais as normas aplicáveis? Normas de
direito processual (ou adjetivas). Ou seja, essas pessoas necessitarão ingressar
com uma ação no Poder Judiciário e o processo irá tramitar de acordo com as
normas processuais. O divórcio está previsto no Código Civil; mas os meios para
se divorciar estão disciplinados no Código de Processo Civil.
Outro Exemplo. Duas pessoas desejam celebrar um contrato de locação:
aplicam-se então as disposições do direito material. Se uma das partes não
respeitar o contrato (ex: deixa de pagar o aluguel), surge para a outra o direito
de ingressar com uma ação de despejo, que é norma do direito processual (ou
adjetiva). Mais um Exemplo: “A” matou “B”. Pelo Código Penal (direito material
ou substantivo) cometeu o crime de homicídio (art. 121). E agora? Como
fazemos? Esta pessoa será processada! Mas como se desenvolverá o processo?
É o Direito Processual Penal (direito adjetivo ou formal) que determinará qual o
rito que o processo seguirá. Assim, direito material descreve o crime e as penas,
mas é o direito processual que estabelece o rito processual. Concluindo: se
uma regra do direito material não for observada o Estado-juiz é acionado para
que o conflito seja composto. E é aí que inicia o âmbito de atuação do direito
processual.
Finalizando: durante o trâmite de um processo, o Juiz deve aplicar as normas
de direito material que estavam em vigor quando da existência do conflito
(como regra estas regras não retroagem). Já as normas de direito processual,
como regra, têm vigência imediata. Se uma regra processual for alterada no
curso de um processo em trâmite, ela já se aplica a este processo (ressalvados
apenas os atos já realizados). Nesta aula, mais adiante, falaremos de forma
detalhada sobre o princípio da retroatividade das leis.
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C) Quanto ao Autorizamento (encaradas sob o prisma da sanção)
Mais que perfeitas: são as que autorizam a aplicação de mais de uma
sanção na hipótese de sua violação: nulidade do ato ou o restabelecimento
à situação anterior e ainda uma aplicação de pena ao violador. Ex.: uma
pessoa casada contraiu novas núpcias. Para o Direito Civil este segundo
casamento é considerado nulo. Além disso, esta pessoa também irá
responder pelo crime de bigamia (Direito Penal). Outro exemplo: o não
pagamento da pensão alimentícia pode gerar a prisão civil do devedor,
além da execução judicial da obrigação de pagar a dívida. A Lei de
Alimentos prevê expressamente (art. 19, §1°, da Lei n° 5.478/68) que o
cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do
pagamento das prestações alimentícias vincendas ou vencidas e não pagas.
Perfeitas: a violação a elas autoriza apenas nulidade ou anulabilidade do
ato, sem gerar outra penalidade ao violador. Ex.: pessoa menor de 16 anos
que vendeu sua casa sem ser representado (negócio nulo: art. 166, I, CC).
Pródigo que vendeu seu automóvel sem ser assistido (negócio anulável:
art. 171, I, CC).
Menos que perfeitas: há uma aplicação de sanção ao violador da norma,
mas o ato não é considerado nulo ou anulável. Ex.: o divorciado, enquanto
não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal não
deve se casar (art. 1.523, I, CC). Mas se ele se casou sem ter feito a
partilha? –Neste caso o casamento não será anulado. No entanto, o regime
de bens do novo casamento será, obrigatoriamente, o da separação de
bens (art. 1.641, I, CC).
Imperfeitas: são leis cuja violação não acarreta qualquer consequência
jurídica, não havendo penalidade alguma. Ex.: perdi dinheiro no jogo; a lei
prevê que ninguém é obrigado a pagar dívidas de jogo (art. 818, CC). O
mesmo ocorre com as dívidas prescritas (falaremos sobre isso em aula mais
adiante).
D) Quanto ao Alcance
Gerais: são as normas de direito comum, que se aplicam para todo um
sistema de relações jurídicas. Ex.: Código Civil, Código Penal, etc.
Especiais: são as que se aplicam a situações jurídicas específicas,
afastando a aplicação do direito comum para estas situações especiais. Ex.:
regras específicas relativas aos contratos previstos no Código de Defesa do
Consumidor, da Lei do Inquilinato, etc.
E) Quanto às Espécies Normativas
Quanto a esse ponto, aconselhamos a leitura da Constituição Federal
(arts. 59 a 69, CF/88). Como esta matéria não é específica de Direito Civil, se
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quiserem, podem “pular” este item, passando de imediato ao tópico “Vigência
das Leis”. Nosso objetivo neste ponto é apenas relembrar as diversas espécies
de lei, consideradas em seu sentido amplo e tecer alguns breves comentários
sobre elas. Vejamos.
1) Constitucionais: são as que constam na Constituição, que é um conjunto
de normas supremas de nosso ordenamento; é a lei máxima de nosso País e
servem de fundamento para todo o nosso sistema jurídico positivo. Trata-se do
princípio da supremacia (ou primazia) da Constituição, que está em um
patamar superior a qualquer outra lei, no topo da pirâmide normativa. Em
uma apertada síntese, ele limita o poder, organiza o Estado e define os direitos
e garantias individuais. Nossa Constituição é escrita e da espécie rígida, pois
exige, para sua alteração, um processo muito mais solene do que é exigido
para a elaboração das demais espécies normativas (ditas infraconstitucionais).
Nossa
Constituição
também
possui
mecanismos
de
controle
da
constitucionalidade das leis, evitando a aplicação de normas incompatíveis com
a própria Constituição. Recebe também o nome de (isso cai em concurso): Lei
Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna, etc.
2) Emendas à Constituição: nossa Constituição permite sua reforma por meio
de emendas, que podem modificá-la parcialmente (trata-se do Poder
Constituinte Derivado, ou Reformador, ou de Segundo Grau, ou Limitado). A
proposta de emenda deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso,
em dois turnos cada. Considera-se aprovada se obtiver em todas as votações
três quintos dos votos dos respectivos membros.
3) Lei Complementares: tratam de matérias especiais, estipuladas na própria
Constituição, para melhor regulamentar determinado assunto. Possuem quorum
especial para aprovação (maioria absoluta).
4) Leis Ordinárias: são as “leis comuns”, elaboradas pelo Poder Legislativo
(Congresso Nacional = Federal; Assembleia Legislativa = Estadual; Câmara dos
Vereadores = Municipal). A aprovação se dá por maioria simples ou relativa.
Lembrando que o Código Civil, apesar do nome, trata-se de uma Lei Ordinária.
Observações
O art. 47, CF estabelece que “salvo disposição constitucional em contrário,
as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria
dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”. Por esse dispositivo
percebe-se que as deliberações legislativas no Brasil são tomadas, em regra,
pela maioria simples ou relativa de votos, isto é, pelo voto da maioria dos
presentes, desde que presente na sessão a maioria absoluta dos membros da
Casa Legislativa. Assim, se a Constituição não exigir expressamente outro
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quorum (maioria absoluta, dois terços, três quintos), aplica-se a regra da
maioria simples ou relativa. Ex: em relação à lei complementar, a Constituição
exige expressamente maioria absoluta (art. 69). Mas em relação à lei ordinária,
a Constituição não estabelece o quorum. Logo, neste caso, aplica-se a regra
geral, da maioria simples ou relativa. Para se instalar a sessão de deliberação,
exige a Constituição que estejam presentes, pelo menos, a maioria absoluta dos
membros da Casa Legislativa.
Já a maioria absoluta corresponde ao primeiro número inteiro
posterior à metade dos integrantes da Casa (costuma-se usar a expressão
“metade mais um”; no entanto, não se aconselha falar assim, pois tecnicamente
não é correto). Ex: o Senado Federal é composto atualmente de 81 Senadores,
portanto há a necessidade da presença de, pelo menos, 41 Senadores para
instalar a sessão de votação. Se não for obtida esta presença mínima
(maioria absoluta), a sessão não se instala. Instalada a sessão, a matéria será
aprovada pela maioria dos votos dos presentes.
Portanto, uma lei é aprovada por um número variável (e muitas vezes
reduzido) de votos. Se presentes 60 Senadores à sessão, serão necessários 31
votos para se aprovar uma lei. Acrescentando: se presentes 60 Senadores e 10
deles se abstiverem (a abstenção não conta), serão necessários apenas 26
votos para aprovação.
Já para aprovação de uma lei complementar (maioria absoluta), leva-se em
consideração o número total de integrantes da Casa Legislativa, sendo, por isso,
um número fixo de votos, independentemente do número de parlamentares
presentes à sessão. Tomando mais uma vez o exemplo do Senado: presentes
41, 57 ou 80 Senadores, o número exigido para aprovação da lei complementar
é o mesmo: 41 votos (maioria absoluta dos integrantes da Casa). O mesmo se
aplica à Câmara dos Deputados que atualmente conta com 513 Deputados
Federais. Resumindo: o quorum da maioria simples é um número variável e o
da maioria absoluta e também o da qualificada (dois terços, três quintos) é
sempre fixo.
5) Leis Delegadas: são normas elaboradas pelo Presidente da República em
função de autorização expressa do Poder Legislativo e nos limites impostos por
este. Podem ser internas (o encargo é atribuído a uma comissão do próprio
Poder Legislativo) ou externas (atribui-se ao chefe do Executivo a elaboração da
lei).
6) Medidas Provisórias: são normas com força de lei, editadas pelo
Presidente da República, em caso de relevância e urgência. Devem ser
submetidas de imediato ao Congresso Nacional. Este tem 60 dias (prorrogáveis
por igual período) para analisar o seu texto. Se ela não for apreciada em 45
dias, entrará em regime de urgência, ficando sobrestadas todas as demais
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deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando, até que se ultime a
sua votação. Três situações podem ocorrer: a) aprovação (com ou sem
alteração do texto) – neste caso ela se converterá em lei ordinária, sendo
promulgada pelo presidente do Senado Federal que a remeterá ao Presidente da
República para publicação; b) rejeição expressa – neste caso ela será arquivada
e caberá ao Presidente do Congresso Nacional baixar ato declarando-a ineficaz;
c) rejeição tácita – se a análise da lei não findar em 120 dias, também acarreta
a perda de sua eficácia. É proibida a reedição da medida provisória na mesma
sessão legislativa, que tenha sido rejeitada ou tenha perdido sua eficácia por
decurso de prazo.
7) Decretos Legislativos: são normas promulgadas pelo Poder Legislativo
(Congresso Nacional) sobre assuntos de sua competência (ex: ratificação de
tratados internacionais; autorização de referendo ou convocação de plebiscito).
8) Resoluções: são normas expedidas pelo Poder Legislativo (Câmara dos
Deputados ou Senado Federal), destinadas a regular matéria de sua
competência, de caráter administrativo ou político, de seu peculiar interesse
(ex: fixação de subsídios, licença dos parlamentares, perda de cargo, etc.).
I. VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO
VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO
Toda norma jurídica tem um âmbito de aplicação temporal, espacial,
material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência e validade. Vamos iniciar
nosso estudo quanto à vigência, analisando as leis sob o aspecto temporal.
Depois passaremos para o âmbito territorial.
As leis também possuem um ciclo vital: nascem, aplicam-se a
determinadas situações, podem ser modificadas e “morrem”. São regidas por
dois princípios fundamentais:
1. Princípio da obrigatoriedade das leis (também chamado de princípio da
inescusabilidade da ignorância das leis).
Publicada a lei, ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a
conhece (art. 3°, LINDB), tornando-se obrigatória para todos os seus
destinatários (ignorantia legis neminem excusat). Tal dispositivo visa garantir a
estabilidade e a eficácia do sistema jurídico que ficaria comprometido, caso
admitida a alegação de ignorância de lei em vigor. Segundo a doutrina, três
teorias procuram justificar este preceito:
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Presunção legal: uma vez publicada, presume-se que todos leram e
tomaram conhecimento do teor da lei, tornando-se conhecida de todos.
Ficção: pressupõe que se uma lei foi publicada torna-se conhecida de todos.
Necessidade social: sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida
por todos não por ser de conhecimento ficto ou presumido, mas para tornar
possível a convivência social. Isso não significa dizer que o cidadão tem
obrigação de conhecer todas as leis, mas sim de que ninguém pode deixar
de cumprir a lei, conhecendo-a ou não. É a mais aceita no mundo
jurídico, para não se estabelecer o caos ou a anarquia. Em consequência,
não é necessário se provar em juízo a existência de uma lei, pois parte-se do
pressuposto que o juiz conhece o direito (jura novit curia). No entanto,
estabelece o CPC que “a parte que alegar direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o
juiz determinar”.
A alegação de desconhecimento da lei não é uma regra absoluta. O
erro de direito apesar de não poder ser alegado pela LINDB, pode ser invocado,
por expressa disposição do art. 139, III, CC, em situações especiais, e desde
que não haja intenção de furtar-se ao cumprimento da lei (serve para justificar
a boa-fé no descumprimento de um contrato). Concluindo. Para a LINDB o
desconhecimento da lei não pode ser alegado como escusa de seu cumprimento.
Para o Código Civil tal alegação é admissível em situações especialíssimas.
2. Princípio da continuidade das leis
A partir de sua vigência, a lei tem eficácia contínua, até que outra a
modifique ou revogue (embora possam existir “leis temporárias”, conforme
veremos adiante: art. 2°, LINDB). O desuso ou o decurso de tempo, não fazem
com que a lei perca sua eficácia.
INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
A criação de uma lei obedece a um procedimento próprio, definido nas
normas constitucionais (arts. 59 a 69, CF/88). Há todo um processo solene de
elaboração da lei, chamado de processo legislativo, que geralmente passa por
cinco etapas. Embora este não seja um tema específico do Direito Civil é
conveniente fazer um resumo sobre o tema. Há várias espécies de leis, cada
uma possui peculiaridades próprias. Vamos falar sobre o “processo padrão” (ou
processo legislativo ordinário):
A) INICIATIVA. É o ato que inicia todo o processo legislativo. Trata-se da
faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresentar um projeto de
lei. A Constituição confere legitimação a várias pessoas e órgãos para a
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apresentação de projetos de lei ao Poder Legislativo. Na área federal,
dependendo da matéria, cabe:
1. Iniciativa Parlamentar: a qualquer membro ou comissão do Poder
Legislativo.
2. Iniciativa Extraparlamentar: ao Presidente da República (em regime
normal ou de urgência para apreciar o projeto), Supremo Tribunal Federal,
demais Tribunais Superiores, Procurador Geral da República e também aos
cidadãos em geral (iniciativa popular), como previsto no art. 61, CF/88. Nesta
última hipótese o caso mais famoso foi o da autora de novelas Glória Peres,
que perdeu uma filha assassinada e liderou uma campanha vitoriosa por todo
Brasil para incluir o homicídio qualificado como crime hediondo.
B) DISCUSSÃO E APROVAÇÃO. Apresentado o projeto são realizados estudos,
debates, redações, correções, emendas e votação do projeto. Este trabalho é
chamado de deliberação parlamentar. O projeto inicialmente passa pelo crivo de
comissões parlamentares, dependendo do assunto. No âmbito federal, como o
nosso sistema é bicameral, o projeto deve ser aprovado pelas duas Casas
Legislativas (Iniciadora e Revisora). No caso de uma lei ordinária, que trata, em
tese, de matérias mais simples, a aprovação se dá por maioria simples de cada
Casa Legislativa. Já uma lei complementar possui um quorum qualificado
(maioria absoluta), isto para que se tenha certeza de que aquele assunto
tratado realmente reflete o interesse da sociedade. Lembrando: na maioria das
vezes a Casa Iniciadora é a Câmara dos Deputados. Isso ocorre quando o
projeto é apresentado por um Deputado Federal, pelo Presidente da República,
pelo Supremo Tribunal Federal, pelos Tribunais Superiores, etc. A exceção
ocorre quando o projeto é de autoria de um Senador ou comissão do Senado.
Neste caso a Casa Iniciadora é o próprio Senado Federal.
A Casa Iniciadora pode aprovar ou rejeitar o projeto. Se for rejeitado, será
arquivado, não podendo ser apresentado outro sobre a matéria na mesma
sessão legislativa, salvo se houver proposta da maioria dos Deputados ou dos
Senadores. Aprovado na Casa Iniciadora (com ou sem emendas) o projeto
segue para a Casa Revisora, para nova deliberação. Ela poderá: a) aprovar
integralmente o projeto (segue-se, então, para a próxima etapa, que é a sanção
ou veto); b) emendar o projeto (neste caso as emendas – somente as emendas
– retornam para a Casa Iniciadora, podendo aprová-las ou rejeitá-las); ou c)
simplesmente rejeitar o projeto (neste caso ele será arquivado). Não há um
poder ilimitado para apresentar emendas; elas devem ser relacionadas ao tema
de que trata o texto. Sendo o projeto de iniciativa exclusiva do Presidente da
República, não serão admitidas emendas que acarretem aumento da despesa
prevista, salvo se se tratar de lei orçamentária (este “salvo”, como temos visto
na prática, é uma “festa”...).
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C) SANÇÃO OU VETO. Nesta fase o Poder Executivo participa do processo
(deliberação executiva). No plano federal é ato exclusivo da alçada do
Presidente da República.
1. Com a sanção ele manifesta a sua concordância com o projeto
aprovado pelo Poder Legislativo. Há uma conjugação das vontades dos Poderes
Legislativo e Executivo, nascendo a lei. A sanção incide em um projeto de lei e,
ao incidir, faz com que este projeto se transforme em lei. O projeto pode ser
sancionado de forma expressa (quando o Executivo se manifesta por despacho,
aprovando o projeto) ou tácita (quando o Executivo simplesmente se omite,
deixando de apreciar o projeto no prazo de 15 dias úteis), conforme estabelece
o art. 66, §3°, CF/88.
2. Com o veto o chefe do Executivo manifesta sua recusa ou nãoconcordância com o projeto de lei. O veto é irretratável e deve ser sempre
expresso e motivado. Não há o chamado “veto tácito”, pois o silêncio do
Chefe do Executivo implica em sanção. O veto pode ser total, quando atinge
todos os dispositivos do projeto ou parcial, quando atinge um ou alguns dos
dispositivos do projeto. Como falei acima, o veto deve ser motivado. E são dois
os motivos para se vetar: inconstitucionalidade e/ou inconveniência. Costumase dizer que o veto é jurídico (caráter formal) quando o projeto é considerado
inconstitucional; ele contraria a Constituição. Por outro lado ele pode ser
político (caráter material - mérito), ou seja, contrário ao interesse público; o
Chefe do Executivo faz um juízo sobre a inconveniência de se aprovar
determinada matéria. Assim, um projeto pode ser constitucional, e, mesmo
assim, ser vetado por não ser conveniente para o interesse público. O veto só
pode ser supressivo, ou seja, o Chefe do Executivo nada pode acrescentar ao
projeto; ele somente pode retirar. Não pode haver veto de palavras isoladas;
isso para evitar alterações ou inversões de sentido (ex.: vetar a palavra “não”).
O veto, ainda que parcial, deve abranger o texto integral do artigo, de
parágrafos (§1°, §2° ...), de incisos (I, II, III...), ou alíneas (“a”, “b”, “c”...).
Por outro lado o veto pode ser superado (ou derrubado). Isto é,
ocorrido o veto, o Presidente da República comunica ao Presidente do Senado os
motivos do veto no prazo de 48 horas e o Congresso Nacional irá reapreciar a
matéria, no prazo de 30 dias. A votação será feita pelo Congresso Nacional, de
forma conjunta, mas os votos dos Deputados e Senadores serão computados
separadamente. Ou seja, embora a sessão seja conjunta, para derrubar o veto é
necessária a maioria absoluta dos Deputados e dos Senadores. Sendo o veto
total e não sendo alcançada a maioria absoluta em cada Casa, encerra-se o
processo legislativo (o projeto será arquivado). Se o veto for parcial e o mesmo
for mantido, o próprio Presidente do Congresso promulgará a lei (evidentemente
que somente com as partes não vetadas), uma vez que o texto já estava com a
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concordância com o Chefe do Executivo. Se o veto for derrubado, o projeto volta
ao Chefe do Executivo apenas para a promulgação.
D) PROMULGAÇÃO (existência da lei). Decorre da sanção e tem o significado
de proclamação, de “ateste de validade de lei”. Dá-se conjuntamente com a
sanção, quando o Presidente da República assina o projeto de lei. Promulgar é
declarar a existência de uma lei, inovando-se a ordem jurídica. Costuma-se
dizer que “a lei nasce com a promulgação”. Quando está escrito no texto da lei
...faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei...
implicitamente quer dizer que a lei também está sendo promulgada, no mesmo
tempo e instrumento. Apesar de ocorrer conjuntamente, a doutrina majoritária
gosta de afirmar que “a sanção incide sobre o projeto de lei (transforma o
projeto de lei em lei), enquanto a promulgação já incide sobre a lei (declara a
existência de uma lei válida; por isso o que se promulga é a lei e não o
projeto)”. O Chefe do Executivo atesta perante a sociedade a existência
válida de uma lei, ordenando-lhe o respectivo cumprimento. Lembrando
que não há sanção ou veto no caso de uma Emenda Constitucional, mas sim de
promulgação pelas mesas da Câmara e do Senado. Nos casos de sanção tácita
(transcorreram 15 dias úteis sem manifestação do Executivo) ou derrubada de
veto, o Chefe do Executivo terá 48 horas para promulgar a lei. Não o fazendo no
prazo a atribuição cabe ao Presidente do Senado.
E) PUBLICAÇÃO. É o ato por meio do qual se dá a divulgação da existência
da nova lei em órgão oficial, tornando-se, portanto, conhecida de todos (tratase de uma presunção). A finalidade da publicação é garantir (ao menos
potencialmente) que uma lei seja conhecida por todos os que estarão sujeitos
ao seu comando; é uma condição de vigência e de eficácia da lei. Como já
dissemos, a teoria mais aceita para justificar a obrigatoriedade da lei para todos
é a da necessidade social. Com a publicação encerra-se o processo legislativo.
Resumindo
Observando-se o processo de criação de uma lei (processo
legislativo) notamos que a lei só deixa de ser um projeto quando ocorre a
sanção. Já na promulgação atesta-se a existência de uma lei válida,
confirmando sua executoriedade (possibilidade de ser executada). Todavia,
para que possa ser aplicada e possa produzir seus efeitos, a lei deve ser
obrigatória, e a obrigatoriedade depende de sua publicação oficial. Mas não
é só, para que a lei possa obrigar seus destinatários não basta a simples
publicação; é preciso ainda que a lei possua vigência. Assim, mesmo antes de
ser publicada, uma lei já é executável e existente. No entanto, ainda que exista
e que se possa cobrar sua produção de efeitos, só isso não basta. É preciso,
também, que se tenha dado conhecimento aos destinatários da lei, o que ocorre
mediante sua publicação em veículo oficial. Com isso pode-se falar que ela é
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obrigatória. E ainda assim, para que possa produzir seus efeitos ela precisa
estar vigente, ou seja, apta para produzir seus efeitos.
Frases da doutrina referentes a este tópico que costumam cair em concurso:
“A promulgação, por ser ato de competência do Executivo, é que dará força
executória à lei, que tenha sancionado, dando-lhe autenticidade”. “A
executoriedade é efeito da promulgação”. “A obrigatoriedade é efeito da
publicação”. “A obrigatoriedade supõe a publicação, sendo que a lei só a
adquirirá após a vacatio legis” (que veremos mais adiante).
IMPORTANTE
Distinção entre validade, vigência e eficácia.
a) Validade: qualidade da norma por terem sido obedecidas as condições
formais e materiais para sua produção. Validade Formal: norma produzida por
autoridade legítima e competente (competência para elaboração da lei),
além da tramitação pelo devido processo legislativo e consequente
integração no sistema jurídico da sociedade. Validade Material: diz respeito ao
conteúdo da norma; se está de acordo com nosso sistema jurídico (ex.:
respeito à Constituição).
b) Vigência: deriva da expressão latina vigentia (do verbo vigere, vigens –
estar em voga, vigorar), que significa a qualidade de vigente, o tempo durante o
qual uma coisa vige ou vigora. Refere ao intervalo de tempo em que a norma
jurídica está legalmente autorizada a produzir seus efeitos. É o período de
vida da lei, que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força
vinculante; início da obrigatoriedade) até o momento em que é revogada, ou em
que se esgota o prazo prescrito para sua duração (lei temporária). Como
veremos a seguir, uma lei pode ter sido publicada e ainda não estar vigorando,
pois a própria lei marcou um prazo para que ela entre em vigor (vacatio legis).
Outro tópico interessante aqui é a diferença entre vigência e vigor. Como
vimos, vigência está relacionada com o período de vida da lei (tempo de sua
duração); a vigência de uma lei acaba quando esta lei é revogada. Já vigor está
relacionado com a força vinculante da lei. Uma lei pode vigorar, mesmo tendo
sido revogada (perdeu a vigência). É o caso de um contrato celebrado sob a
égide de uma lei que posteriormente foi revogada, mas ela continua sendo
aplicada naquele caso concreto (ultra-atividade).
c) Eficácia (ou efetividade): refere-se aos efeitos ou consequências da
norma jurídica; é a qualidade da norma que está em vigor no tocante à
possibilidade de produção de efeitos concretos, seja porque foram
cumpridas as condições exigidas para isso (eficácia jurídica ou técnica), seja
porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância,
espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos pretendidos. Neste
último caso leva-se em conta se a lei atende aos anseios da sociedade e se os
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destinatários da norma a estão cumprindo (eficácia social da norma). No
entanto, na prática, como veremos, as pessoas não podem se eximir do
cumprimento de suas disposições.
Quase todas as leis que entram em vigor, também possuem eficácia. No
entanto, há normas que foram editadas, mas ainda não foram regulamentadas.
Já outras exigem que o Estado crie um órgão que viabilize sua execução.
Portanto, pode ocorrer que uma lei seja válida e possua vigência (já está
vigorando), estando apta a produzir efeitos, porém ainda não tenha eficácia
(não produzindo efeitos concretos), pois depende da prática de algum ato por
parte do Estado.
REGRAS DA LINDB SOBRE O INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE
PRIMEIRA REGRA. Salvo disposição em contrário, uma lei começa a vigorar,
em todo o País, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada
(art. 1°, caput, LINDB). Essa regra não é absoluta, pois na prática quase
todas as leis contêm em seu texto disposição que elas entram em vigor “na data
de sua publicação”.
O espaço compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor
(quando há esse espaço de tempo) denomina-se vacatio legis. Trata-se de
uma expressão latina, muito comum em concursos, que significa “vacância da
lei”. Geralmente este prazo é estabelecido para melhor divulgação dos textos
legais e adaptação dos cidadãos, para que sejam melhor compreendidos antes
que entrem em vigor e se tornem obrigatórios e para que os órgãos da
administração se aparelhem melhor ao novo texto legal. Enquanto não
transcorrido esse período, a lei nova, ainda que já publicada, não tem força
obrigatória ou vinculante. Observem: a norma é válida, mas ainda não é
vigente.
Notem que esse mesmo dispositivo também consagrou o princípio da
vigência sincrônica (sincronismo significa ao mesmo tempo) ou sistema
simultâneo (princípio da simultaneidade ou prazo único). Ou seja, a lei entra em
vigor a um só tempo em todo o território nacional (portanto, não há
vigência progressiva da lei). Trata-se de um prazo único para todo País (45
dias após a sua publicação oficial), sendo simultânea a sua obrigatoriedade.
Quanto ao prazo de vacatio legis, as leis podem ser classificadas em:
a) Lei com vacatio legis expressa: a própria lei faz referência ao seu
período de vacatio. O melhor exemplo é o atual Código Civil, que prevê em
seu art. 2.044: “Este Código entrará em vigor um ano após a sua publicação”.
b) Lei com vacatio legis tácita: o texto da lei é omisso em relação ao
momento em que ela entra em vigor; neste caso ela passará a vigorar 45 dias
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após a publicação; é a regra teórica do art. 1°, caput, LINDB (raríssimo de se
encontrar na prática).
c) Lei sem prazo de vacatio legis: a lei entra em vigor na data de sua
publicação, devendo esta frase constar de seu texto.
Art. 8°, da Lei Complementar n° 95/98 (com texto modificado pela Lei
Complementar n° 107/01 e regulamentada pelo Decreto n° 4.176/02, que
dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis,
conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal): “A
vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo
razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula
‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena
repercussão”.
Resumindo: uma lei pode entrar em vigor na data de sua publicação ou em
outra data mais à frente, desde que haja previsão expressa no seu texto. Isto
é assim devido à importância ou urgência de determinada lei e a maior ou
menor dificuldade de adaptação da sociedade a esta nova lei. Somente quando
não houver expressa disposição na própria lei acerca da data em que ela
entrará em vigor (omissão proposital da lei), aí sim, ela entrará em vigor em 45
dias após a publicação. Trata-se, portanto, de um dispositivo legal que atua
supletivamente, caso a lei seja publicada sem menção ao momento em que
deva entrar em vigor.
SEGUNDA REGRA. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente
publicada (art. 1°, §1° da LINDB). Isto é, se uma lei for editada no Brasil, mas
para surtir efeitos no estrangeiro (em geral, quando cuida de atribuição de
ministros, embaixadores, cônsules, convenções de direito internacional, etc.) e a
lei for omissa quanto à data que entrará em vigor (a data de sua vigência
efetiva), ela lei somente entrará em vigor 03 (três) meses após a sua
publicação.
Atenção
Como vimos, a regra (teórica) quanto ao prazo para uma lei
começar a vigorar em todo País é de 45 dias depois de oficialmente publicada;
já o prazo para vigorar nos Estados estrangeiros é de 03 meses (e não 90 dias
como às vezes eu vejo cair em concursos, como uma forma de “pegadinha”).
Parece ser óbvio, mas é importante deixar claro que para o Direito, 03 meses é
prazo bem diferente do que 90 dias! Há um “macete” bem manjado para não
fazer confusão: esTRangeiro = TRês meses.
TERCEIRA REGRA. Uma lei pode ter sido publicada com algum erro
substancial, implicando em uma divergência de aplicabilidade (geralmente são
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erros materiais ou falhas de ortografia). O art. 1°, §3° da LINDB determina que
“se antes de entrar em vigor ocorrer nova publicação desta lei, destinada à
correção de seu texto, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores
começará a correr da nova publicação”. Exemplo: uma lei foi publicada em
determinado dia e é omissa em relação ao dia que entrará em vigor. Assim,
somente entrará em vigor 45 dias após a publicação. Vinte dias depois de
publicada (portanto ainda estamos no curso do prazo de vacatio legis), alguém
notou que houve um erro no texto da lei. Desta forma ela deve ser republicada.
E aquele prazo de 45 dias recomeça a contar; inicia-se novamente a contagem
do prazo de vacatio a partir do dia da republicação da lei. Notem que continua
sendo a mesma lei.
QUARTA REGRA. As emendas e correções de texto de lei que já tenha entrado
em vigor consideram-se lei nova (art. 1°, §4°, LINDB). Exemplo: uma lei foi
publicada, cumpriu o prazo de vacatio legis e entrou em vigor. Alguns dias
depois, um erro foi notado. Neste caso, quando houver a “republicação”, esta
será considerada como lei nova. No entanto, para haver esta “republicação de
correção”, é necessário um novo processo legislativo, pois se trata de lei
nova. Os direitos adquiridos na vigência da lei emendada serão resguardados.
Admite-se que o Juiz ao aplicar determinada lei corrija um evidente erro
ortográfico, mas ele não pode alterar erros substanciais, que possam alterar o
sentido da norma; nesse caso é imprescindível a edição de uma nova lei.
Atenção
No período entre a publicação da lei nova e o início de sua
vigência, subsistirá a “lei velha”, que ainda estará em vigor, enquanto não se
vencer o prazo de vacatio legis; a “lei nova” nada obriga, pois ainda não entrou
em vigor.
Resumindo: norma corretiva
•
Correção antes da publicação → a norma pode ser corrigida sem
problema algum.
•
Correção após a publicação, mas durante a vacatio legis → trata-se
da mesma lei; sendo o texto republicado por incorreção, conta-se novo
prazo de vacatio, a partir da republicação (leiam mais abaixo o item
“questão polêmica”).
•
Correção após entrar em vigor → nesse caso a lei somente pode ser
corrigida mediante a edição de uma nova lei, após o trâmite de um
processo legislativo regular.
Observação: pelo princípio da simetria as mesmas regras valem para
os processos legislativos federais, estaduais e municipais.
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Questão Polêmica
Digamos que uma lei esteja no período de vacatio
legis e quase no final do prazo ela foi republicada com algumas modificações.
Pergunta-se: a lei inteira deve cumprir novo prazo de vacatio? Ou aplica-se o
novo prazo de vacatio apenas àquilo que foi modificado pela nova publicação? A
professora Maria Helena Diniz, em sua obra, “Lei de Introdução ao Código Civil
Interpretada”, pondera que: “Se apenas uma parte da lei for corrigida o prazo
recomeçará a fluir somente para a parte retificada, pois seria inadmissível,
no que atina à parte certa, um prazo de espera excedente ao limite imposto
para o início dos efeitos legais, salvo se a retificação afetar integralmente o
espírito da norma” (grifos meus). Portanto, diante dessa situação, devemos
analisar cada caso em concreto. Se a parte corrigida afetar a norma de uma
forma geral, a lei inteira deve esperar o novo prazo de vacatio. Mas se a parte
corrigida não afetar o espírito da lei, ou for independente em relação a ela, nada
impede que a lei entre em vigor, excetuada a parte que foi
modificada, recomeçando-se o prazo de vacatio apenas naquilo que foi
modificado.
Importante
Contagem do prazo da vacatio
Conforme o art. 8°, §1° da LC n° 95/98 (com redação dada pela LC n°
107/01), o prazo de vacatio legis deve ser contado: incluindo-se o dia do
começo (o dies a quo, ou seja, o dia da publicação da lei) e também do último
dia do prazo (o dies ad quem, que é o dia do seu vencimento). Assim, a lei
entrará em vigor no dia subsequente a sua consumação integral, ou seja,
no dia seguinte ao último dia de prazo, ainda que se trate de domingo ou
feriado (o prazo não é prorrogado até o primeiro dia útil, pois não se trata de
cumprimento de obrigação, mas de início de vigência de uma lei, que também
deve ser obedecida aos domingos e feriados). Ex.: uma lei foi publicada no dia
10 de abril com prazo de vacatio de 15 dias. O prazo começou a ser contado a
partir do próprio dia 10. No dia 24 de abril completaram-se os 15 dias de
vacatio. A lei entrará em vigor no dia 25 de abril (10+15=25), pouco
importando se esse dia é um domingo ou feriado.
Observação. Prazo de vacatio para decretos, resoluções e
regulamentos. Tais espécies normativas entram em vigor na data que eles
determinarem. Na falta de tal determinação a doutrina majoritária é no sentido
que entram em vigor na data de sua publicação. Ou seja, para eles não há
vacatio legis. O mesmo ocorre com os atos administrativos que têm
obrigatoriedade a partir de sua publicação.
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FIM DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
Não se destinando à vigência temporária, uma lei terá vigor até que
outra a modifique ou a revogue. É o que dispõe o art. 2°, caput, LINDB.
REGRA GERAL → A lei tem caráter permanente e irá perdurar até a sua
revogação. Isto é, uma lei não tem um prazo certo para vigorar; ela permanece
em vigor enquanto não for modificada ou revogada por outra lei (eficácia
contínua). O desuso não implica em perda de vigência.
No entanto, algumas leis são expedidas com prazo de duração. Nestes
casos a lei possui vigência temporária. Ex.: lei que concede favores fiscais
durante 10 anos às indústrias que se instalarem em determinada região;
racionamento de combustível durante a guerra; Imposto/Contribuição Provisória
sobre Movimentações Financeiras (IPMF, CPMF), Leis Orçamentárias, etc. Tais
normas desaparecem do ordenamento jurídico com o decurso do prazo
estabelecido ou quando ela já cumpriu os objetivos a que se propôs (ex.: lei
que se destina alojar, de forma temporária, em escolas públicas, pessoas
desabrigadas por causa de uma inundação).
Assim, lei temporária é a que nasce com termo prefixado de
duração ou com um objetivo a ser cumprido. Contudo, não se fixando um
prazo determinado, prolonga-se a obrigatoriedade da norma (princípio da
continuidade) até que ela seja modificada ou revogada por outra.
Revogar (do latim revocatio, revocare = anular, desfazer, desvigorar) é
tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica, retirando a sua
obrigatoriedade. Uma lei somente pode ser revogada por outra lei de hierarquia
igual ou superior (portanto, ela não pode ser revogada por decretos, portarias,
resoluções, regulamentos, etc.). Podem ser revogadas as leis, os regulamentos,
as portarias, as cláusulas contratuais, etc. O art. 2°, §1°, LINDB dispõe que a lei
posterior revoga a anterior em três situações:
Quando expressamente assim o declare.
Quando seja com ela incompatível (ainda que não haja expressa
declaração de revogação).
Quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Podemos classificar a revogação quanto à extensão em:
a) Total (ou ab-rogação): quando a lei nova regula integralmente a
matéria da lei anterior, ou quando existe incompatibilidade (explícita ou
implícita) entre as leis. A norma anterior perde sua eficácia em sua totalidade.
b) Parcial (ou derrogação): quando torna sem efeito apenas uma parte
da lei ou norma, permanecendo em vigor todos os demais dispositivos que não
foram modificados.
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A revogação ainda pode ser classificada quanto à forma de execução:
a) Expressa (ou por via direta): quando em seu texto a lei nova declara
taxativamente revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende
suprimir (art. 2°, §1°, primeira parte da LINDB). Seria interessante que todas
as leis dissessem exatamente o que estão revogando. Mas isso não ocorre muito
na prática. O art. 9° da LC n° 98/95, com a redação da LC n° 107/01,
determina que “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as
leis ou disposições legais revogadas”.
b) Tácita (por via indireta ou oblíqua): quando a lei posterior é
incompatível com a anterior e não há disposição expressa no texto novo
indicando a lei que foi revogada. Diz o art. 2°, §1°, segunda parte da LINDB,
que ocorre a revogação tácita quando seja com ela incompatível (revogação
tácita por incompatibilidade) ou quando regule inteiramente a matéria que
tratava a lei anterior (revogação tácita global ou por substituição).
ATENÇÃO
Embora haja muita controvérsia a respeito, a ESAF entende
que a expressão contida em algumas leis “revogam-se as disposições em
contrário”, é uma forma de revogação expressa. Na prova do MDIC (analista
de comércio exterior), realizada em 2012, o examinador considerou correta a
afirmação: “a revogação expressa pode também ser geral, compreensiva e
aplicar-se a todas as disposições contrárias, sem individualização”. Houve
recurso, mas a questão não foi anulada!
Observações
01) As espécies de revogação podem ser “combinadas”. Ou seja, a
revogação expressa pode ser total (a nova lei diz que está revogando toda a lei
anterior) ou parcial (a nova lei aponta apenas um ou dois artigos que está
revogando da lei velha). E a revogação tácita também pode ser total ou parcial.
02) Irrevogabilidade. Algumas matérias estabelecidas na Constituição
Federal (art. 60, §4°) não podem ser objeto de revogação, nem mesmo
mediante Emenda Constitucional. São as chamadas cláusulas pétreas: forma
federativa do Estado, voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos
Poderes e os direitos e garantias individuais.
03) No mundo jurídico pode ocorrer a seguinte hipótese: uma Lei X está
vigorando normalmente. Algum tempo depois é promulgada uma Emenda
Constitucional (que ficará fazendo parte da própria Constituição – trata-se do
Poder Constituinte Derivado ou Reformador). Com isto, aquela Lei X se tornou,
digamos, “inconstitucional”. Quando isso ocorre dizemos que houve a “nãorecepção da lei pela nova ordem constitucional” ou que a lei “perdeu o seu
fundamento de validade”.
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Curiosidade. A perda de eficácia pode também decorrer da decretação de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Senado
suspender-lhe a execução. Embora não seja nossa matéria, vamos aprofundar
este tema um pouco mais... No Brasil temos basicamente dois métodos de
controle de constitucionalidade: difuso e concentrado.
O controle difuso (também chamado de via de defesa ou via de exceção,
controle aberto ou concreto) pode ser exercido por qualquer órgão do Poder
Judiciário. Uma pessoa se sentindo lesada ou na iminência de ser prejudicada
por uma lei e entendendo estar ela fora dos limites legais, ingressa com uma
ação ou contesta esta ação (civil, trabalhista, penal, etc.) em primeira instância
e argui, de forma incidental, a inconstitucionalidade da lei. O órgão competente
para julgar a questão principal terá também competência para julgar a questão
incidental (a decisão sobre a constitucionalidade será uma questão incidental ao
objeto principal do processo). Mesmo que esta ação chegue ao Supremo
Tribunal Federal, a decisão dele não terá efeito extensível a todos (erga omnes).
A decisão vincula apenas as partes envolvidas no processo (inter partes). Por
isso, o Senado, através da espécie normativa "resolução", estenderá os efeitos
da decisão declaratória da inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo
Tribunal Federal. Esta Resolução é que irá suspender a execução da norma
(consultem o art. 52, X, CF/88).
Já o controle concentrado (também chamado de reservado, abstrato ou
por via de ação direta) é exercido por apenas um órgão: o Supremo Tribunal
Federal, que é o "guardião da Constituição". O pedido é feito diretamente ao
STF com a intenção única de declaração de (in)constitucionalidade. Portanto, a
finalidade deste processo é viabilizar o julgamento da validade da lei em tese
(daí ser abstrato) e não da relação jurídico-processual. A declaração de
inconstitucionalidade no controle concentrado resultará em eficácia erga omnes
da decisão, ou seja, extensivo a todos. Neste caso a própria decisão do STF já
produz este efeito de imediato. Exemplo: o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o §1° do art. 66 do Código Civil. Este dispositivo afirmava que
se uma Fundação funciona no Distrito Federal, quem a fiscaliza é o Ministério
Público federal (enquanto nos Estados-membros a fiscalização é do Ministério
Público estadual). O Supremo declarou que neste caso o órgão fiscalizador é o
próprio Ministério Público Distrital.
Este tema deve ser aprofundado no Direito Constitucional. Ele não pertence
ao Direito Civil; estamos apenas “dando uma panorâmica”.
Expressões Importantes
1) Atividade: é o fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as
situações durante o seu período de vida (vigência). É a regra em nosso Direito.
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2) Extra-atividade: ocorre quando uma lei regula situações fora do seu
período de vigência. Trata da exceção em nosso Direito. A extra-atividade pode
abranger situações passadas e/ou futuras. Portanto, possui duas espécies:
a) Retroatividade: a lei regula situações que ocorreram antes do
início de sua vigência.
b) Ultra-atividade: a lei foi revogada, mas continua sendo aplicada
em relação aos fatos ocorridos durante o seu período de vida.
REPRISTINAÇÃO
Repristinar (do latim: re: fazer de novo, restaurar; pristinus: anterior;
vigência) significa reconstituir, restituir ao valor, caráter ou estado primitivo,
restaurar. Na ordem jurídica repristinação é o restabelecimento da eficácia de
uma lei anteriormente revogada. Preceitua o art. 2°, §3° da LINDB que a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo
disposição em contrário. Ex.: Se a Lei “A” é revogada pela Lei “B” e
posteriormente a Lei “B” é revogada pela Lei “C”, não se restabelece a vigência
da Lei “A”. No Brasil não há repristinação ou restauração automática da lei
velha, se a lei mais nova foi revogada. Isso somente é admissível quando a
nova lei (no exemplo acima a Lei “C”) determinar expressamente que a lei
anterior (no caso a Lei “A”) retome sua vigência.
Resumindo: a regra é a não repristinação; no entanto excepcionalmente a lei
revogada pode ser restaurada desde que haja disposição expressa para tanto.
Assim, embora admitida, a repristinação não é automática.
Doutrina. Repristinação X Efeito Repristinatório
A despeito da semelhança são vocábulos com significação diversa.
Repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em
vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a
revogou (como vimos, nosso ordenamento só admite essa situação de forma
expressa). Observem que as duas normas anteriores vigoraram normalmente e
produziram efeitos regulares até serem revogadas. Já efeito repristinatório
advém do controle de constitucionalidade, por meio da atuação do Poder
Judiciário. Ex.: foi editada a Lei "A". Posteriormente foi editada a Lei "B" que
revogou a lei “A”. Tempos depois, a Lei "B" foi considerada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal. Neste caso a Lei "A" volta a vigorar. Na
realidade a doutrina costuma afirmar que não é que ela “volta a vigorar”. É que
com a declaração de inconstitucionalidade da revogadora, ela nunca deixou de
vigorar... Essa tese é embasada no fato de que a decisão que reconhece a
inconstitucionalidade é declaratória de nulidade, ou seja, a declaração irá
retroagir desde a edição da lei, como se ela nunca tivesse existido no mundo
jurídico. Com isso, como a norma já “nasceu nula” (declarada inconstitucional
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de forma retroativa), não poderia revogar a anterior validamente. Portanto,
efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente
revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada
inconstitucional.
Resumindo. Na repristinação temos a vigência de três atos normativos, todos
eles válidos. No efeito repristinatório temos duas leis e uma decisão judicial; a
lei posterior não revogou validamente a anterior, diante da sua declaração de
inconstitucionalidade pelo STF, que é retroativa (efeito ex tunc). Obs.: ficar
atento quanto à forma de elaboração da questão, pois os próprios examinadores
podem confundir os conceitos e tratá-los como sinônimos, como já vi acontecer
diversas vezes...
Vamos dar outro exemplo polêmico da doutrina! Vamos supor que a Lei “A”
está em vigor e foi revogada pela Lei “B”. Posteriormente é editada a Lei “C”,
que revoga expressamente a Lei “B” e nada fala sobre repristinação. Ocorre que
esta Lei “C” é temporária e irá perder sua vigência no final do mês... como
ficamos? Que lei será aplicada no mês que vem? Voltaria a vigorar a Lei “A” ou a
Lei “B”? Resposta: Não! A Lei “B” foi revogada pela Lei “C” (embora esta seja
temporária) e não vai mais vigorar em nosso ordenamento. A Lei “A” também
não vai vigorar novamente, não ocorrendo repristinação, pois, como vimos, isso
somente ocorre se houvesse previsão expressa na Lei “C”. Conclusão: todas as
leis perderão sua vigência: a Lei “A” porque foi revogada pela Lei “B”, não sendo
o caso de repristinação, por ausência de previsão expressa. A Lei “B” porque foi
revogada expressamente pela Lei “C”. E a Lei “C” deixará de vigorar, pois se
trata de lei temporária. Essa situação já andou caindo em provas,
principalmente da FGV, CESPE e da ESAF.
LEIS GERAIS E ESPECIAIS
Outro item que costuma cair em concursos é a regra disposta no art. 2°,
§2° da LINDB: “a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par
das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Este dispositivo
consagrou o que se costuma chamar de Princípio da Conciliação.
Explicando. Lei geral é a que aborda todo um ramo do Direito (ex.: Código
Civil). Norma especial é aquela que tem um conteúdo especializado dentro de
certo ramo (ex.: Lei do Inquilinato, do Condomínio, etc., em relação ao Código
Civil). Como regra a norma geral não revoga a especial e a norma especial não
revoga a geral. Quando a lei especial regula determinada matéria que também
está prevista num Código, contendo outras disposições que não se encontram
no Código e que não o contradizem, ambas continuam em vigor; coexistem. No
entanto a norma especial pode revogar a geral quando dispuser sobre esta
revogação de forma explícita ou implícita, momento em que regula a mesma
matéria que a geral, modificando o seu conteúdo. Vejamos: uma lei, que regula
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determinado assunto de forma genérica está vigorando normalmente.
Posteriormente outra lei sobre este mesmo assunto é editada regulando e
trazendo alguns aspectos especiais, aprofundando o tema. Ora, este fato, por si
só, não faz com que a primeira lei seja revogada ou modificada. As duas leis
podem coexistir normalmente. Somente se o texto de uma delas for
totalmente incompatível com o da outra é que será hipótese de revogação. As
situações devem ser analisadas caso a caso.
Exemplo clássico: o Código Civil trata no art. 1.711 e seguintes,
disposições sobre o bem de família de uma forma geral. No entanto a Lei n°
8.009/90 também trata deste tema. Qual lei deve ser aplicada? Se cotejarmos
os textos de ambas as leis, veremos que eles não são antagônicos entre si. Uma
lei completa a outra. Uma é especial em relação à outra, sendo que não há
incompatibilidade entre seus dispositivos. A lei especial apenas introduziu
uma exceção ao princípio geral. Portanto ambas coexistem e vigoram
normalmente. E o intérprete deve associá-las, acomodá-las, sintonizá-las,
aplicando-as em cada caso concreto.
CONFLITO DAS NORMAS NO TEMPO
Quando uma norma é modificada por outra e já se haviam formado
relações jurídicas na vigência da lei anterior, podem surgir conflitos. Qual
norma deve ser aplicada a um caso concreto? O chamado direito
intertemporal visa solucionar os conflitos entre a norma que acabou de entrar
em vigor e outra mais antiga que foi revogada. Isso porque alguns fatos se
iniciam sob a égide de uma lei e só se extingue quando a nova já entrou em
vigor. Para tanto são usados dois critérios: a) disposições transitórias; b)
princípio da irretroatividade das leis.
A) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS (ou direito intertemporal). A lei, para
evitar eventuais e futuros conflitos, em seu próprio corpo, geralmente ao
final, pode estabelecer regras temporárias, destinadas a dirimir conflitos entre a
nova lei e a antiga, conciliando a nova lei com as relações já definidas pela
norma anterior. Observem que o próprio Código Civil em vigor contém um Livro
Complementar, chamado “das disposições finais e transitórias” (arts. 2.028 até
2.043). Em seu corpo percebe-se que há uma série de regras, sendo que
algumas delas autorizam a aplicação do Código anterior (mesmo já revogado,
continua produzindo efeito: ultra-atividade). Observem o art. 2.038 do atual
Código. Ele determina que um capítulo inteiro do Código anterior continue sendo
aplicado em relação às enfiteuses (tema do Direito das Coisas).
B) IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. Etimologicamente retroatividade quer
dizer atividade para trás, ou seja, produção de efeitos em situações passadas.
Juridicamente, podemos dizer que uma norma retroage quando ela vigora, não
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somente a partir de sua publicação, mas, ainda, regula certas situações jurídicas
que vêm do passado. Na realidade uma lei é expedida para disciplinar fatos
futuros, a partir de sua vigência em diante (chamamos isso de efeito ex nunc).
A vigência de uma lei se estende, como já dissemos, desde o início de sua
obrigatoriedade até o início da obrigatoriedade de outra lei.
A regra no Brasil é a irretroatividade das leis, ou seja, elas não se
aplicam às situações constituídas anteriormente. Trata-se de um princípio que
visa dar estabilidade e segurança ao ordenamento jurídico preservando
situações já consolidadas sob a lei antiga, em que o interesse particular deve
prevalecer. Isso é chamado de princípio da intangibilidade das situações
jurídicas definitivamente consolidadas.
No entanto, há casos em que a lei nova pode retroagir, alcançando
consequências jurídicas de fatos efetuados sob a égide de lei anterior. Portanto,
apesar da irretroatividade ser um princípio constitucional, não é absoluto. Há um
duplo fundamento (constitucional e infraconstitucional) para isso: a) o art. 5°,
XXXVI, CF/88 prevê que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”; b) de forma parecida, prevê o art. 6°,
LINDB que: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Assim, em regra, no
silêncio da lei a irretroatividade é a regra, admitindo-se a retroatividade, a
título excepcional, quando a nova lei não ofende o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
Assim, se um contrato for celebrado no período de vigência da Lei “A” e
posteriormente é editada a Lei “B”, uma das partes não pode invocar a aplicação
da nova lei, pois esta não retroage. A norma a ser aplicada é a que dirigiu a
formação do contrato. Se a nova lei é mais benéfica a um dos contratantes,
provavelmente é prejudicial aos interesses da outra parte, acarretando uma
situação inadmissível de desequilíbrio. A regra da retroatividade de lei mais
benéfica pode ser aplicada no Direito Penal, mas não no Direito Civil, pois
quando dois particulares litigam, cada um pretende preservar seu próprio
interesse pessoal.
Observem que a cláusula de irretroatividade da lei nova convive com outro
preceito de direito intertemporal, que é o da eficácia imediata e geral da lei
nova. Isto quer dizer que a lei nova atinge os casos pendentes e futuros
que se realizarem já sob sua vigência, não abrangendo os fatos passados.
Em latim dizemos: tempus regit actum (o tempo rege o ato). Ou seja, a lei que
incide sobre um determinado ato é a do tempo em que este ato se realizou.
Vamos agora dar um exemplo bem simples, muito citado na doutrina
sobre esse efeito geral e imediato de uma lei. Como sabemos, atualmente a
maioridade civil é de 18 anos. Digamos que uma lei reduza a maioridade para
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16 anos. Neste caso, todos aqueles que atingiram essa idade serão reconhecidos
como maiores imediatamente. Por outro lado, se a lei aumentar o limite para 21
anos, será respeitada a maioridade dos que já haviam completado 18 anos na
data da entrada em vigor da lei nova. Mas se uma pessoa tinha 17 anos, 11
meses e 27 dias, terá que aguardar o momento em que completará os 21
anos...
Vejamos agora o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
1) ATO JURÍDICO PERFEITO
Segundo o art. 6°, §1°, LINDB “reputa-se ato jurídico perfeito o já
consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. Ou seja, na
ocasião da prática do ato todas as formalidades exigidas pela lei foram
rigorosamente obedecidas e em razão disso o ato não pode ser alterado pela
existência de lei posterior. Ex.: comprei um carro, paguei por ele e o vendedor o
entregou a mim, transferindo a documentação. Tudo resolvido! Se uma lei
posterior proibir esse tipo de venda, a lei não irá atingir nosso contrato.
2) DIREITO ADQUIRIDO
Segundo o art. 6°, §2°, LINDB, “consideram-se adquiridos os direitos que
o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do
exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a
arbítrio de outrem”. Assim, direito adquirido é o que já se integrou ao
patrimônio e à personalidade de seu titular, podendo ser exercido a
qualquer momento. Para ser considerado “direito adquirido” são necessários
dois requisitos: a) existência de um fato; b) existência de uma norma que faça
do fato originar-se direito. Enquanto não estiverem presentes estes elementos
não há direito adquirido, mas mera “expectativa de direito”.
EXEMPLOS ELUCIDATIVOS
A) Pessoa se aposentou e logo a seguir entrou em vigor uma lei que ampliou
o prazo de aposentadoria. Essa pessoa não será atingida pela nova lei; ou seja
ela não será obrigada a voltar a trabalhar para completar o novo prazo, pois
quando se aposentou a regra era aquela. O direito não só foi adquirido,
como exercido, havendo uma relação jurídica consumada que não pode mais
gerar questionamentos.
B) Pessoa cumpriu todos os requisitos para a aposentadoria, mas ainda não
se aposentou, sendo que posteriormente é editada uma lei que amplia esse
prazo. É a situação clássica do direito adquirido, pois embora a pessoa tenha
adquirido o direito ela ainda não o exerceu. Assim se o direito à aposentadoria
não foi exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito se transforma em direito
adquirido, porque era um direito exercitável e exigível à vontade do seu
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titular e que já tinha sido incorporado ao seu patrimônio, para ser exercido
quando conviesse.
C) Se a lei majorando o tempo de aposentadoria entrar em vigor faltando um
mês para que a pessoa se aposente e a lei não previu situações de transição,
essa pessoa será “pega” pela nova lei e deverá se enquadrar na situação nela
prevista, devendo cumprir o novo requisito temporal. Isso porque quando do
advento da lei a pessoa ainda não tinha cumprido todos os requisitos para a
aposentadoria (faltava o elemento temporal); a pessoa tinha apenas uma
expectativa de direito que não se transformou em direito adquirido.
3) COISA JULGADA
Segundo o art. 6°, §3°, LINDB “chama-se coisa julgada ou caso julgado a
decisão judicial de que já não caiba recurso” (transitou em julgado). Para
alguns autores coisa julgada é a qualidade dos efeitos da decisão, no sentido de
lhes traduzir imutabilidade. A decisão que estabelece o direito de um dos
litigantes pressupõe uma verdade, que se torna irrevogável e irretratável.
Assim, uma lei nova não pode alterar aquilo que já foi apreciado em definitivo
pelo Poder Judiciário. É interessante acrescentar que mesmo após o trânsito em
julgado de uma decisão, ela ainda pode ser modificada, por meio de uma
revisão criminal ou ação rescisória. No entanto estes expedientes não são
propriamente “recursos”, mas sim ações autônomas.
Questão Atual. Há forte tendência material e processual em apontar a
relativização da coisa julgada, em especial nos casos envolvendo ações de
investigação de paternidade julgadas improcedentes por ausência de provas em
época em que não existia o exame de DNA. O Supremo Tribunal Federal já
apreciou essa hipótese e concedeu o direito de rediscutir a matéria (a votação
foi apertada) afirmando que “houve evolução nos meios de prova e que a defesa
do acesso à informação sobre a paternidade deve ser protegida, pois se insere
no conceito de direito da personalidade”.
Há direito adquirido contra normas constitucionais? Em outras
palavras, indaga-se: sendo promulgada uma nova Constituição, ela tem
incidência sobre os contratos que estão em curso ou somente atingirá os novos
contratos celebrados depois da entrada em vigor dessa Constituição?
Para responder a esta indagação, primeiro precisamos mencionar que,
observando os fatos jurídicos e relacionando-os cronologicamente de acordo
com a produção de efeitos, eles podem ser classificados como:
a) Fatos pretéritos: são os que se constituíram na vigência de uma lei e
tem seus efeitos produzidos durante sua vigência.
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b) Fatos pendentes: são os que foram constituídos na vigência de uma lei
anterior e ainda não produziram todos os seus efeitos nela.
c) Fatos futuros: são os que ainda não foram gerados.
Precisamos agora esclarecer que a doutrina reconhece a existência de três
graus de retroatividade. Para melhor exemplificar o tema vamos fornecer a
seguinte situação fictícia: Antonio (proprietário) e Bernardo (inquilino)
firmaram um contrato de locação, cuja prestação locatícia seria de 1% sobre o
valor do bem. Posteriormente é promulgada uma nova lei que majora o valor da
prestação locatícia para 2% sobre o valor do bem. Vejamos:
a) Retroatividade máxima (ou restitutória): a lei nova ataca fatos
pretéritos, já consumados; ou seja, ela não respeita a coisa julgada ou os
fatos jurídicos já consumados (ato jurídico perfeito e o direito adquirido). Em
nosso exemplo ocorreria o seguinte: Bernardo deverá pagar a Antonio, desde
a celebração do contrato (incluindo as prestações já pagas), o valor de 2%
sobre o valor do bem. A lei nova retroage desde o início da celebração do
contrato.
b) Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos
jurídicos verificados antes dela; portanto a lei nova atinge as prestações
vencidas de um contrato, mas que ainda não foram pagas e também as
prestações futuras. Em nosso exemplo, a partir da edição da nova lei
Bernardo deveria pagar 2% sobre o valor do bem e, se tiver alguma
prestação que venceu na vigência da lei anterior e ainda não foi paga, a nova
porcentagem deverá incidir sobre ela também.
c) Retroatividade mínima (temperada ou mitigada): a lei nova atinge
apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela
entrou em vigor (prestações futuras de contratos firmados antes do advento
da nova lei). Em nosso exemplo, a nova porcentagem somente incidirá nas
prestações que irão vencer a partir da edição da nova lei.
Interessante acrescentar que o Supremo Tribunal Federal, antes da
Constituição de 1988, chegou a se manifestar no sentido de que “não há direito
adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte Originário
ou Derivado”. Neste sentido, dizia Pontes de Miranda que “contra a Constituição
nada prospera, tudo fenece”. Atualmente o STF vem se posicionando no
sentido de que as normas constitucionais, mesmo as emanadas do poder
constituinte originário, possuem retroatividade mínima, elas se aplicam de
imediato às prestações futuras de contratos celebrados no passado. No
entanto... nesse caso, nada impede que tenham retroatividade média e máxima,
desde que expressamente previsto na própria Constituição. Por outro lado
o legislador pode optar simplesmente em afirmar que a nova lei somente será
aplicada aos novos contratos, celebrados após a sua vigência.
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Concluindo
Regra 01 → as normas constitucionais possuem retroatividade
mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu evento (fatos futuros),
ainda que relacionados a negócios celebrados no passado (fatos pendentes).
Regra 02 → as demais espécies normativas, tais como as Emendas
Constitucionais (poder constituinte derivado reformador), Constituições
Estaduais (poder constituinte derivado decorrente) e todas as demais leis
infraconstitucionais estão sujeitas à observância do princípio constitucional da
irretroatividade das leis (art. 5°, XXXVI: nesse caso a “lei” deve ser
considerada em seu sentido amplo), com algumas exceções (ex.: lei penal
nova que beneficie o réu).
Regra 03 → uma norma, fruto do poder constituinte originário pode ter
retroatividade média ou máxima, desde que haja previsão expressa neste
sentido.
Regra 04 → segundo decisão que teve como relator o Ministro Moreira Alves,
ficou estabelecido que “o disposto no art. 5°, XXXVI, CF/88, se aplica a toda e
qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre direito
público e direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva”.
INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
Na realidade as leis deveriam ser sempre claras e precisas. Mas é difícil
encontrar uma “lei perfeita”. Além disso, segundo a doutrina majoritária, até
mesmo as leis claras podem ser objeto de atuação do intérprete. Não se aplica
mais o brocardo in claris cessat interpretatio (na clareza, cessa a interpretação).
Ora, o que é claro para um julgador, pode não ser para outro. Além disso, o
tempo e o contexto mudam com frequência, ou seja, o que é claro num
momento e em determinada situação, pode não ser em outro momento ou
situação. Concluindo: a interpretação não é mera opção, mas uma
necessidade!
No entanto, aparecendo uma ambiguidade no texto, má redação,
imperfeição ou falta de técnica, haverá a atuação do intérprete, para pesquisar
o verdadeiro sentido que o legislador quis estatuir. Trata-se da mens legis (ou
intenção da lei). Surge então a hermenêutica, que é a teoria científica da arte
de interpretar: descobrir o sentido da norma jurídica e fixar o seu alcance.
Costumamos usar também o termo “exegese” para conceituar o esclarecimento,
entendimento ou interpretação minuciosa de um texto legal, para a consequente
aplicação do Direito. Ou seja, exegese é a aplicação prática das regras de
hermenêutica.
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Existem vários métodos e critérios de interpretação das leis. Vejamos:
1. Quanto às Fontes ou Origem (ou quanto ao agente que a realiza)
a) Autêntica: feita pelo próprio legislador aclarando, no próprio texto ou
em outra espécie normativa, o sentido e o alcance da norma (um exemplo muito
citado é o art. 327 do Código Penal, em que o próprio legislador interpreta o
sentido da expressão “funcionário público no âmbito penal”).
b) Doutrinária (ou científica): feita pelos estudiosos da matéria em
obras ou pareceres.
c) Jurisprudencial (ou judicial): feita por nossos Juízes ou Tribunais ao
decidirem um caso concreto que lhe é submetido a julgamento (ex.: um acórdão
ou uma súmula do STJ ou STF).
2. Quanto ao Método ou Meio utilizado
a) Gramatical (ou literal): são observadas as regras de linguística;
examina-se cada expressão, o sentido das palavras, a colocação dos vocábulos,
a origem etimológica, pontuação, etc. É a mais pobre das técnicas.
b) Lógica (ou racional): busca-se, por meio de um raciocínio lógico, o
significado, o sentido, a finalidade e o alcance da norma nos fatos e motivos
políticos, históricos e ideológicos que culminaram na sua criação. Assim, extraise da lei uma regra ou um princípio que essa lei não definiu ou enunciou
expressamente, mas que ficou implícito. Podemos assim exemplificar: a) uma
lei que reconhece um direito também deve proporcionar os meios para atingir
esse direito; b) a lei que permite o mais também permite o menos (ex.: se há a
permissão para se vender um bem imóvel em uma determinada situação,
conclui-se que um bem móvel também pode ser vendido nessa mesma
situação); c) a lei que proíbe o menos também proíbe o mais (ex.: se é proibido
ao depositário usar a coisa depositada, conclui-se que também é proibido
consumi-la).
c) Sistemática (ou orgânica): compara a lei considerando-a como parte
integrante de todo um sistema jurídico (e não isolada no mundo jurídico); a
norma deve ser analisada em seu conjunto (e não apenas um dispositivo
isolado) e em consonância com as demais normas, pertencente a um sistema
jurídico (e não de forma isolada).
d) Ontológica: busca-se a essência da lei, sua razão de ser, a ratio legis
ou o propósito da edição da norma. Ex.: O Código de Defesa do Consumidor
(CDC) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) têm como objetivo a
proteção destas pessoas em especial.
e) Histórica (ou investigativa): pesquisam-se os fatos que antecederam
a norma, as circunstâncias ou o contexto político-jurídico em que a norma foi
editada (histórico do processo legislativo).
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f) Sociológica, teleológica ou finalística: é a que busca o fim (telos)
da norma. Adapta o sentido ou a finalidade da norma às novas exigências
sociais. Para nós, que estamos estudando para concursos, esta é a principal
forma de interpretação (há maior incidência nas provas). Até porque há uma
previsão, ainda que indireta, no próprio art. 5°, LINDB. Este dispositivo indica
o caminho que um Juiz deve seguir: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Portanto, deve o
Juiz buscar o real sentido da lei e não se ater a um texto frio e literal da lei.
Deve ele aplicar o que for mais justo, o que atende melhor ao bem comum,
evitando-se situações absurdas. Exemplo: nas cláusulas duvidosas prevalece o
entendimento de que se deve favorecer quem se obriga (ou seja, devedor).
Observem o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito: “A norma
jurídica deve ser interpretada teleologicamente, buscando sempre realizar
solução de interesse social. Se assim não for, a atividade judiciária será ociosa,
inútil, mera homenagem à traição”. Isso não quer dizer que o Juiz deva atuar
com indolência, abatimento ou flacidez, mas sim com justiça. Reforçando o que
estou dizendo e finalizando este tema, costumo citar o autor Zeno Veloso: “A
proposição de fazer justiça com frouxura ou complacência pode até ser sincera
ou altruísta na base, mas é marota, cruel e perversa na consequência, pois tem
aumentado a impunidade, estimulado o generalizado descumprimento das leis;
essa moleza, essa lassidão é a alegria do crime organizado, o contentamento
dos maus pagadores, o deleite dos escroques, a animação dos traficantes, a
felicidade dos ladrões de dinheiro público. Se é certo que a justiça não se
alcança com rudeza, ódio ou vingança, no final das contas, entre os extremos, é
fácil encontrar a fórmula ideal e salvadora: justiça se faz com justiça!”.
3. Quanto aos Resultados
a) Extensiva (ou ampliativa): o intérprete conclui que o alcance da
norma é mais amplo do que indicam os termos da lei. Nesse caso, diz-se que o
legislador escreveu menos do que queria dizer e o intérprete alarga o campo de
incidência da norma, aplicando-a a situações que não estão textualmente
escritas. Ex.: o legislador usa o termo “filhos”, mas queria dizer “descendentes”,
abrangendo não só os filhos, como netos, bisnetos, etc.; o legislador fala em
“sentença”, quando na verdade queria dizer decisão final, abrangendo não só as
sentenças proferidas por um juiz singular, como os acórdãos, que são as
decisões proferidas pelos Tribunais; aplicação do benéfico do bem de família no
caso de um devedor solteiro e que reside sozinho no imóvel.
b) Restritiva: o intérprete restringe o sentido da norma ou limita sua
incidência, concluindo que o legislador escreveu mais do que realmente
pretendia dizer. O intérprete elimina a amplitude das palavras. Ex.: não se pode
subentender vinculado o fiador ao contrato de locação que foi renovado pelo
locatário se ele não foi consultado expressamente sobre isso, ainda que haja
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uma cláusula no contrato prevendo sua responsabilidade “até a entrega das
chaves”.
c) Declarativa (ou especificadora): a letra da lei corresponde
exatamente ao pensamento do legislador, não sendo necessária (em tese)
qualquer forma de interpretação; não se amplia e nem se restringe seu alcance.
O intérprete chega à constatação de que as palavras expressam, na medida
exata, o espírito da lei. Essa forma de interpretação também é chamada de
interpretação estrita, na qual, segundo Carlos Maximiliano, as normas
“aplicam-se no sentido exato, não se dilatam, nem restringem os seus termos”.
Assim, não confundir interpretação estrita (declaratória) com restrita.
Obs.: Alguns autores acrescentam a chamada interpretação progressiva
(adaptativa ou evolutiva). Ela ocorre quando o intérprete procura adaptar a lei
às necessidades do presente, identificando novas concepções ditadas pelas
transformações sociais, científicas, jurídicas ou morais que auxiliem na aplicação
da lei penal.
Atenção
É importante deixar claro que todas essas espécies de
interpretação não se operam de forma isolada e nem se excluem (ou seja,
aplicando uma, exclui-se a outra). Na realidade elas se completam, pois todas
trazem alguma contribuição para a descoberta do sentido e alcance da norma. O
intérprete simplesmente deve lançar mão daquela que melhor produza resultado
no caso concreto.
INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA – PREENCHIMENTO DAS LACUNAS
De uma forma geral a lei procura prever e disciplinar todas as situações
importantes às relações individuais e sociais. Chamamos de SUBSUNÇÃO
quando um caso concreto se enquadra à hipótese prevista na norma legal em
abstrato. Mas muitas vezes o legislador não consegue prever todas as situações
que uma norma pode criar. Por isso costumamos dizer que nosso sistema
normativo não é completo, mas completável.
Uma lei pode ser lacunosa, pois podem ocorrer lacunas oriundas do
dinamismo e evolução social. No entanto o sistema jurídico não é lacunoso, pois
ele mesmo prevê mecanismos para suprir as lacunas da lei, promovendo a
integração do sistema. E um Juiz não pode deixar de julgar um caso
alegando lacuna, obscuridade ou contradição da lei, em respeito ao Princípio
da obrigatoriedade da jurisdição a ser prestada (ou princípio da
indeclinabilidade da jurisdição). O Juiz tem o dever de decidir todas as
controvérsias que lhe forem apresentadas; trata-se de um imperativo, sendo
proibido o chamado non liquet (significa “não-claro”: expressão latina que se
aplicava a casos em que o Juiz se eximia da obrigação de julgar os casos nos
quais a resposta jurídica não era nítida, líquida, clara). A doutrina aponta três
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espécies de lacunas: a) normativa (ausência de norma para o caso concreto);
b) ontológica (há norma para o caso concreto, porém ela está desligada da
realidade social, não tendo aplicação prática); c) axiológica (há norma para o
caso concreto, porém sua aplicação se revela injusta ou insatisfatória).
O Código de Processo Civil prevê que o juiz não se exime de decidir sob a
alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Assim, no
julgamento da lide ele deve aplicar as normais legais; não as havendo, recorrerá
à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Neste sentido, o art.
4°, LINDB prevê: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Desta forma, o Juiz deve inicialmente verificar se ocorreu a subsunção
(fato concreto se enquadrou na lei). Não deu? Tenta interpretar a lei, usando
os mecanismos mencionados acima! Esgotados os critérios interpretativos sem
resultados, cumpre ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada, recorrendo, aí
sim, aos meios de integração (ou colmatação) da norma jurídica, ou seja:
à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
Estes são os meios supletivos de preencher as lacunas da lei, tidas como
“ferramentas de correção do sistema”. Segundo a doutrina majoritária, há uma
ordem preferencial na utilização desses métodos de integração da norma
jurídica. No entanto não se pode afirmar que haja uma rígida hierarquia entre
eles, pois o Juiz pode se valer de todos eles conforme seu critério discricionário,
de oportunidade e conveniência ao caso concreto. Vejamos cada um deles:
1) ANALOGIA  aplicação de dispositivos legais relativos a outro caso distinto,
porém semelhante, ante a ausência de normas que regulem o caso concreto
apresentado à apreciação jurisdicional. Trata-se de um processo de raciocínio
lógico pelo qual o Juiz estende uma norma (ou mesmo regras ou princípios) a
outros casos não diretamente compreendidos na descrição legal, mas que é
parecido.
 Hipótese “A” → aplica-se expressamente a Lei “X”.
 Hipótese “B” (parecida com a hipótese “A”) → não há lei (anomia) ou há
lei, mas ela é omissa. Neste caso, permite-se a aplicação da regra jurídica
“X”, por analogia.
Requisitos: a) falta de previsão legal; b) semelhança entre
contemplado e o não contemplado; c) identidade jurídica na essência.
o
caso
Exemplo 01: o Código Civil determina que quando a cláusula testamentária for
suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a
observância da vontade do testador. Não há qualquer previsão em relação a isto
quanto às doações. No entanto, entende-se que tal dispositivo pode ser
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aplicado, por analogia, também às doações. Isto porque tanto o testamento,
quanto a doação são formas de liberalidades de patrimônio. São casos
parecidos entre si, não havendo qualquer proibição de aplicação da analogia. O
Juiz cria uma norma individual, que só vale para aquele caso concreto, pondo
fim ao conflito, sem dissolver definitivamente a lacuna.
Exemplo 02: o art. 499, CC prevê que é lícita a venda de bens entre cônjuges
quanto aos bens excluídos da comunhão; por analogia pode-se aplicar este
dispositivo em relação aos companheiros (conviventes).
Exemplo 03: o art. 12 e seu parágrafo único, CC estabelece que se uma pessoa
falecer o cônjuge sobrevivente poderá ingressar com uma medida judicial para
cessar a ameaça ou a lesão a direito de personalidade do falecido; por analogia
estende-se esse direito também aos companheiros (conviventes).
Espécies:
a) Analogia legal (ou legis): aplica-se ao caso omisso, uma norma
próxima já existente, como no exemplo fornecido acima, retirado do próprio
Código Civil (sobre o testamento e a doação).
b) Analogia jurídica (ou juris): aplica-se ao caso omisso um conjunto
de normas próximas existentes para extrair elementos que possibilitem a sua
aplicabilidade a um caso concreto não previsto, mas parecido com outro que
está previsto (trata-se de uma forma mais complexa).
Obs. 01: Sílvio de Salvo Venosa esclarece que na analogia jurídica se recorre a
textos mais profundos e complexos pelo fato de o intérprete não obter um texto
semelhante ao caso que está sendo encaminhado, ou então, os textos são
insuficientes, e tenta retirar do pensamento dominante em um conjunto de
normas uma conclusão para o caso.
Obs. 02: A analogia não pode ser usada para prejudicar o réu no âmbito do
Direito Penal.
Obs. 03: Alguns atos jurídicos como a doação e a renúncia não admitem o
emprego da analogia, nem da interpretação extensiva, pois a lei determina que
eles devem ser interpretados estritamente (art. 114, CC).
Analogia X Interpretação Extensiva
A analogia extrapola o que está previsto na lei, buscando solução em uma
situação semelhante. Interpretação extensiva parte do próprio texto da lei,
como, por exemplo, o art. 423, CC: “Quando houver no contrato de adesão
cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente”.
2) COSTUMES  No direito antigo, o costume desfrutava de larga projeção,
devido à escassa função legislativa e ao pequeno número de leis escritas. Ainda
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hoje, nos Países de direito costumeiro (ou consuetudinário – common law),
como na Inglaterra, ele exerce papel importante como fonte do direito. No
direito moderno, de um modo geral, o costume foi perdendo paulatinamente sua
importância. Costume é o uso reiterado, constante, notório e uniforme de uma
conduta, na convicção de ser a mesma (a conduta) obrigatória. Em outras
palavras: é uma prática que se estabelece por força do hábito, com convicção.
Elementos: a) objetivo: uso reiterado e uniforme de um comportamento; b)
subjetivo: convicção de que o mesmo é obrigatório.
Um bom exemplo sobre os costumes são as filas. Elas não estão previstas
na lei, mas a sua reiterada prática em nosso cotidiano cria a convicção de sua
obrigatoriedade. A diferença entre o costume e um simples hábito reside no fato
de que neste último há a prática constante do ato, porém sem a crença de sua
obrigatoriedade. Apesar de ter pouca aplicabilidade prática no Brasil, o costume
tem caído em concursos com frequência, daí a sua importância para o nosso
estudo. Já caiu em concurso a seguinte afirmação, considerada correta (ESAF):
“são condições para a vigência do costume sua obrigatoriedade, continuidade e
diuturnidade” (longa duração). Em nosso direito, havendo conflito entre os
costumes e a lei, esta deverá ser aplicada. Além do art. 4°, LINDB, há previsão
expressa no art. 8° da CLT, que prescreve que os usos e costumes são fontes
supletivas, na falta de disposições legais e contratuais sobre questões
trabalhistas, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público. Lembrando que os costumes
podem ser fontes de Direito e também formas de integração da norma jurídica.
Em relação à lei, o costume pode ser classificado em três espécies:
a) Costume segundo a lei (secundum legem)  quando a própria lei se
reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade; possui
um caráter interpretativo. Ex.: prevê o art. 569, II, CC: “O locatário é obrigado:
a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta do ajuste,
segundo o costume do lugar”. Outro exemplo a conferir é o do §1° do art.
1.297, CC, em relação ao direito de tapagem, que também menciona
expressamente “os costumes da localidade”. A doutrina esclarece que no caso
da aplicação de costumes segundo a lei não seria um mecanismo de integração
da norma, mas sim de subsunção, uma vez que não há uma lacuna a ser
preenchida; trata-se do cumprimento da lei, uma vez que o próprio legislador
estabeleceu a forma de solução do conflito.
b) Costume na falta da lei (praeter legem)  quando o costume se destina
a suprir a omissão de uma lei, tendo caráter supletivo, complementar ou
integrativo. A lei deixa lacunas que podem ser preenchidas pelo costume, que
irá ampliar o preceito da lei. Um Juiz não pode deixar de decidir uma causa com
o argumento de que não há previsão legal. Segundo a doutrina, este sim é o
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chamado costume integrativo, eis que com ele
propriamente dita da ferramenta de correção do sistema.
ocorre
a
utilização
Exemplo clássico: reconhecimento da validade do chamado “cheque pré ou
pós-datado”. Como não há lei proibindo a emissão de cheque com data
posterior para depósito e tendo-se em vista as práticas comerciais, reconhecese a possibilidade de quebrar a regra de que o cheque é uma ordem de
pagamento à vista (não há data a vencer... já nasce vencida). Quando se coloca
a expressão “bom para o dia tal”, estamos transformando este título em uma
promessa de pagamento. Quem deposita o cheque antes da data
convencionada, terá direito ao valor (o banco não tem como se recusar a
pagar). No entanto, em contrapartida, esse pagamento pode trazer
consequências prejudiciais ao correntista, tais como: devolução do cheque por
falta de provisão de fundos, inscrição do seu nome no serviço de proteção ao
crédito, utilização do cheque especial com juros elevados em decorrência da
falta de fundos, ou, até mesmo, o próprio encerramento da conta. Por isso
entende-se que essa conduta se caracteriza em abuso de direito, violando a
boa-fé, pois está agindo de forma diversa da que foi convencionada, sendo caso
de indenização. A esse respeito o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula
370: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque prédatado”.
c) Costume contra a lei (contra legem)  quando contraria o que dispõe a
lei. Pode ocorrer em duas hipóteses: a) desuso da lei (desuetudo): falta de
efetividade de uma lei não revogada formalmente; a mesma é esquecida, passa
a ser “letra morta”; b) criação e reiteração de uma prática contrária à lei
(consuetudo abrogatoria).
Os costumes segundo a lei e na falta da lei são aceitos normalmente pelo
nosso Direito. Já o costume contra a lei tem gerado discussões, sendo que a
corrente doutrinária majoritária não o aceita. A existência de um costume
neste sentido é um forte indicativo de algo não está certo, fornecendo ao
legislador um sinal para modificar ou revogar uma lei anacrônica (antiquada)
e/ou injusta.
No entanto, há uma hipótese em que o costume contra a lei foi aceito: o art.
227 do Código Civil determina que só se admite prova testemunhal em
contratos cujo valor não exceda dez vezes o maior salário mínimo vigente no
País. Mas, segundo os usos e costumes de algumas cidades brasileiras os
negócios de gado, por maiores que sejam (geralmente envolvem cifras
grandiosas), são celebrados verbalmente, na confiança, sem que haja um
documento escrito. E eles foram considerados válidos, ainda que contra a lei.
Aliás, já caiu uma questão deste tipo em concurso. “(ESAF – Procurador do
BACEN/2002) No mercado de Barretos (Estado de São Paulo), os negócios de
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gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança,
verbalmente, dando origem ao: (...) c) costume contra legem”.
No concurso como eu faço? Se uma questão dessas cair (é até comum
isso ocorrer) devemos ficar atentos na redação da questão. Se ela for
genérica, optem pela hipótese de que nosso Direito não aceita o costume contra
a lei. É assim que os concursos têm se posicionado. Recentemente uma prova
da FGV (Analista Judiciário do TJ/AM – 2013) afirmou “O costume contra legem
é admitido no direito brasileiro”, sendo que o gabarito considerou a afirmação
como errada.
3) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO  Não sendo solucionada a lacuna com
a analogia e os costumes, aplicam-se então os princípios gerais de direito. Na
verdade, eles são regras que se encontram na consciência dos povos, ainda que
não escritas. Estão implícitos em nosso sistema jurídico, possuindo caráter
genérico e orientando uma melhor compreensão e integração desse sistema.
Exemplos (preceitos do direito romano): deve-se viver honestamente (honeste
vivere); dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere); não se deve lesar o
próximo (alterum non leadere); ninguém pode se valer de sua própria torpeza,
etc. Já caiu em concurso público a seguinte afirmação, considerada correta: “os
princípios gerais de direito são normas de valor genérico que orientam a
compreensão do ordenamento jurídico, em sua aplicação e integração, estejam
ou não positivados”.
ATENÇÃO
CUIDADO COM A EQUIDADE!
EQUIDADE consiste na adaptação razoável de uma regra existente à um
caso concreto, observando-se os critérios de justiça e igualdade (isonomia).
Na realidade trata-se do uso do “bom senso”. Muitos a chamam de “justiça do
caso concreto”.
Tomem muito cuidado com a forma como a questão da prova foi
elaborada. Se ela fizer menção expressa à Lei de Introdução, a equidade não é
um meio de suprir a lacuna da lei, pois o art. 4°, LINDB, não a menciona no seu
texto. No entanto, analisando nosso sistema jurídico como um todo, não há
dúvidas de que ela é aplicável, podendo auxiliar o Juiz nesta missão. O Código
de Processo Civil prevê que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos
em lei. O art. 8° da CLT também faz menção expressa a ela.
Interpretação X Integração
Quando temos uma lei, mas ela não é precisa devemos realizar a
interpretação para a sua exata compreensão. Quando não há lei, ou há, mas ela
não regula determinada situação, necessitamos realizar a integração da norma
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jurídica. Resumindo: a interpretação parte de uma lei dúbia; a integração parte
de uma lacuna legal.
ANTINOMIA – CONFLITO ENTRE NORMAS
Antinomia (ou lacuna de conflito) é a presença de duas ou mais
normas conflitantes (há incompatibilidade entre o seu conteúdo), todas elas
válidas e emanadas de autoridade competente, sem que a lei afirme qual
delas deva ser aplicada ao caso concreto. Pode ser:
a) REAL (ou lacuna de colisão): quando não há na ordem jurídica qualquer
critério para solucionar o impasse. Aplicando-se uma norma, viola-se outra e
vice-versa. Somente se elimina este tipo de antinomia com a edição de uma
nova norma. Na prática, o Juiz resolve o conflito com uma solução casuísta,
harmonizando os dispositivos ou simplesmente eliminando uma das normas
de colisão (interpretação ab-rogativa), com base nos arts. 4° e 5° da LINDB.
b) APARENTE: ocorre quando o próprio ordenamento jurídico prevê uma
solução para o conflito. Observem que nesta hipótese o conflito é apenas
aparente, pois na realidade não há um conflito propriamente dito; basta
interpretar as normas para se eleger qual delas será aplicada ao caso
concreto. Como esse tipo de conflito permite uma conciliação entre os
dispositivos antinômicos, admite o Supremo Tribunal Federal (HC 68.793/RJ)
a chamada interpretação corretiva, “conservando as normas incompatíveis
no sistema, mas conciliando-as, corrigindo a incompatibilidade pela
introdução de leve ou parcial modificação no texto da lei”. Para a solução e
eliminação do conflito existem alguns critérios. Vejamos.
Critérios para solução do conflito aparente
• Hierárquico (lex superior derogat legi inferiori): é o primeiro a ser
aplicado, baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre
outra. Verifica-se qual das normas em conflito é superior, independentemente
da data de sua publicação. Ex.: a Constituição Federal se sobrepõe a todas as
demais espécies normativas; uma lei ordinária se sobrepõe a decretos,
resoluções, regulamentos, etc.
• Especialidade (lex specialis derogat legi generali): o segundo critério
leva em consideração a amplitude das normas. Ou seja, se o legislador tratou
um determinado assunto com mais cuidado e rigor, ele deve prevalecer sobre o
outro que foi tratado de forma geral. A aplicação desse critério em um caso
prático (acolhendo-se uma lei especial) não afeta a validade ou a vigência da lei
geral, que continua sendo aplicada.
• Cronológico (lex posterior derogat legi priori): é baseado no momento
em que a norma jurídica entra em vigor, restringindo-se somente ao conflito de
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normas pertencentes ao mesmo escalão. Ex.: leis ordinárias mais recentes
(posteriores) revogam as mais antigas (anteriores).
A antinomia ainda se classifica em:
1) Primeiro grau: o conflito envolve apenas um dos critérios acima
mencionados; ou seja, para a solução aplica-se apenas um dos critérios.
Situações: havendo conflito entre uma norma superior e outra inferior, aplicase a primeira (hierárquico); no conflito entre uma norma anterior e outra
posterior, aplica-se esta última (cronológico); no conflito entre uma norma
geral e outra especial, também se aplica esta última (especialidade).
2) Segundo grau: o conflito envolve mais de um daqueles critérios. A
situação é mais complexa. Vejamos.
a) Concorrendo os critérios hierárquico e cronológico (conflito entre uma
norma superior-anterior com outra inferior-posterior): prevalece o
hierárquico (aplica-se a norma superior-anterior, pois a hierarquia das
normas é um critério mais sólido que o temporal).
b) Concorrendo os critérios da especialidade e cronológico (norma
especial-anterior
com
norma
geral-posterior):
prevalece
o
da
especialidade (aplica-se a lei especial, ainda que ela seja mais antiga).
c) Concorrendo os critérios hierárquico e da especialidade (norma
superior-geral com norma inferior-especial): não há consenso na
doutrina. A maioria entende que não é possível aplicar um critério sobre o
outro sem contrariar a adaptabilidade do Direito, portanto não há qualquer
predominância de um critério sobre o outro. No entanto alguns autores
entendem que seria hipótese de aplicação do critério hierárquico,
principalmente quando está envolvida a Constituição Federal: uma norma
constitucional geral deve prevalecer sobre uma lei ordinária especial, pois se
se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pudesse derrogar
normas constitucionais, os princípios fundamentais do ordenamento jurídico
estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu conteúdo. No caso
de antinomia real, dois caminhos podem ser dados. O primeiro pelo Poder
Legislativo com a edição de uma terceira norma, dizendo o que deve ser
aplicado. O segundo pelo Poder Judiciário, com a adoção do “princípio
máximo da justiça”, analisando cada caso concreto e optando pela mais
justa. O Juiz deve aplicar uma das duas normas, tentando solucionar o
conflito acordo com a sua livre convicção, desde que devidamente
motivada, aplicando os arts. 4° (analogia, costumes e princípios gerais de
direito) e 5° (função social da norma e exigências do bem comum), da
LINDB.
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☺ OBSERVAÇÕES ☺
01) O art. 59 da Constituição Federal não estabeleceu uma relação
hierárquica entre as espécies normativas. Segundo a melhor doutrina, com
exceção das Emendas à Constituição, todas as demais estão no mesmo plano
hierárquico (são chamadas de normas primárias). O que as distingue é o
processo de elaboração mais ou menos solene e o campo de atuação
entre elas (que não pode ser “invadido” por outra).
02) Em grau inferior (normas secundárias) ainda são classificados os
decretos regulamentares, que são normas gerais estabelecidas pelo Poder
Executivo para facilitar a execução de uma lei. Eles não retiram seu fundamento
de validade diretamente da Constituição, mas sim da lei que ele está
regulamentando. Acrescente-se também a este rol: normas internas (estatutos,
regimentos internos de Tribunais, etc.), normas individuais (contratos – que
fazem “lei” entre as partes, testamentos, sentenças judiciais, etc.).
Observem, de forma ilustrativa, o sistema piramidal adotado pelo jurista
Hans Kelsen, simbolizando a estrutura hierárquica das normas:
Constituição Federal e Emendas Constitucionais.
Leis Complementares, Ordinárias, Delegadas,
Medidas Provisórias, etc.
Decretos, Regulamentos, Portarias e demais
atos administrativos.
Questões Doutrinárias
1) Há hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária?
Resposta: Há divergência na doutrina. Uma parte entende que a lei
complementar estaria em uma posição superior em relação à lei ordinária, tendo
em vista que o seu processo de elaboração é mais rígido, com um quorum
especial para aprovação (maioria absoluta). No entanto, como acentuamos
acima, a posição majoritária é a de que não há hierarquia. Isto somente
ocorre quando uma espécie normativa encontra sua força imperativa em uma
norma imediatamente superior. E as simples peculiaridades formais de cada
espécie (lei complementar = quorum de maioria absoluta e campo de atuação
expressamente delineado; lei ordinária = maioria simples, sem delimitação de
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campo de atuação), não autoriza que se estabeleça esta relação de
subordinação. Ambas retiram sua eficácia diretamente do Texto Constitucional.
Sobre o assunto ainda devemos acrescentar as seguintes orientações do
Supremo Tribunal Federal: a lei ordinária não pode regular matéria reservada
pela Constituição para a lei complementar, sob pena de inconstitucionalidade
formal; já a lei complementar pode tratar de matéria relativa à lei ordinária sem
haver vício formal, mas neste caso a lei complementar, apesar do nome, será
considerada materialmente ordinária, posto que seu conteúdo permanecerá de
cunho mais simples, podendo, portanto, ser revogada por outra lei ordinária.
2) A lei federal é hierarquicamente superior à lei estadual ou
municipal? Resposta: A princípio não se pode falar em hierarquia entre
normas oriundas de entes estatais distintos (leis federais, estaduais, distritais e
municipais). Na verdade não se trata de um conflito de hierarquia, mas de
conflito de competências. O que ocorre é que cada norma deve respeitar seu
âmbito de atuação previsto na Constituição Federal. Em caso de eventual
conflito entre tais normas analisa-se na Constituição a competência por ela
outorgada a cada um de seus entes. Assim, se a matéria é de competência do
Estado-membro e a União legislou, a lei estadual é que deve prevalecer (a
federal neste caso seria inconstitucional). Portanto, não há uma superioridade
hierárquica da lei federal sobre a estadual ou municipal, mas sim a aplicação do
princípio da especialidade. Prevalece a norma editada pelo ente competente
constitucionalmente para o trato da matéria.
II. VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO
O Estado politicamente organizado tem soberania sobre o seu território e
sobre seus habitantes. Decorre disso que toda lei, em princípio, tem seu campo
de aplicação limitado no espaço pelas fronteiras do Estado que a promulgou.
Chamamos isso de Territorialidade da Lei.
Esse espaço ou território, em sentido amplo, inclui as terras (ou o
território propriamente dito), o subsolo, as águas marítimas e a atmosfera.
Ocorre que a ideia de territorialidade absoluta se mostra insuficiente para
abranger a imensa gama de relações estabelecidas entre as pessoas de diversos
países. É inegável que com os avançados meios de comunicação e transporte
que temos, vivemos em um “mundo globalizado”. Assim, os Estados modernos
vêm admitindo a aplicação, em determinadas circunstâncias, de leis
estrangeiras, em seu território, no intuito de facilitar as relações internacionais.
Nem por isso se vulnera o princípio da soberania nacional. Essa é uma
consequência do crescente relacionamento entre homens da comunidade
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internacional. Esses problemas geralmente são tratados por outra matéria: o
Direito Internacional, que irá fornecer soluções para os conflitos da lei no
espaço. Portanto, quanto a este tema, o Brasil adotou a Teoria da
Territorialidade,
mas
de
forma
moderada,
também
chamada
de
Territorialidade Temperada (Mitigada ou Moderada). Leis e Sentenças
estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil, observadas as seguintes regras:
• Não se aplicam leis, sentenças ou atos estrangeiros no Brasil quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
• Não se cumprirá sentença estrangeira no Brasil sem o devido
exequatur (ou seja, o “cumpra-se”), que é a permissão dada pelo Superior
Tribunal de Justiça para que esta sentença produza seus efeitos (toda e
qualquer sentença, inclusive as declaratórias do estado das pessoas, uma vez
que o parágrafo único do art. 15, LINDB foi revogado). Observem que o art. 15,
alínea “e” da LINDB menciona Supremo Tribunal Federal. No entanto o art. 105,
inciso I, letra “i” da CF/88 (Emenda n° 45/04) alterou a competência desta
homologação para o Superior Tribunal de Justiça.
Território é a extensão geográfica ocupada por uma nação e sobre a qual
o Estado exerce sua soberania, circunscrita por suas fronteiras. Fala-se em
território real e ficto.
O território real (ou terrestre) compreende: todo o solo e o subsolo
ocupado pela nação, inclusive as ilhas que lhe pertencem, os rios, os lagos e os
mares interiores, os golfos, as baías e os portos, a faixa de mar exterior que
banha as suas costas, o espaço aéreo correspondente, etc.
Já o ficto (há uma ficção jurídica) se reputa território o que material e
geograficamente não o é; trata-se de um prolongamento da nação. A doutrina
costuma citar como exemplo os edifícios ocupados oficialmente por agentes
diplomáticos, ou seja, as embaixadas. Assim, estas, embora situadas em
Países estrangeiros, são consideradas (fictamente) como território nacional.
Curiosidade
Outro exemplo muito citado são os navios e aeronaves. Observem as
seguintes regras sobre o tema (lembrando que elas são aceitas por quase todos
os Países de forma recíproca):
A) Navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem
são considerados como território brasileiro. Exemplo: um porta-aviões brasileiro
(navio de guerra) é considerado território brasileiro onde quer que ele se
encontre: em águas brasileiras, em alto-mar ou em águas estrangeiras, mesmo
que o Brasil não esteja em guerra com este País. Da mesma forma, um navio de
guerra estrangeiro (por exemplo, grego) será considerado território estrangeiro
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(no exemplo, grego), mesmo que ele esteja no Brasil; ou seja, no interior deste
navio (ou avião) de guerra, onde quer que se encontre, vigoram as leis de seu
País de origem; da bandeira que ostenta.
B) Navios e aeronaves mercantes brasileiros, em águas territoriais (ou
espaço aéreo) brasileiras, navegando (ou sobrevoando) em alto-mar (isto é,
fora de nosso território real, porém ainda não ingressando no território de outro
País), são considerados como território brasileiro. Na realidade esta é o exemplo
típico de território ficto. É como se o navio (ou o avião), embora em alto mar,
fosse o prolongamento do território brasileiro. Em seu interior serão aplicadas as
leis brasileiras. Da mesma forma, um navio estrangeiro (ex.: grego) em suas
águas territoriais ou em alto mar, aplicam-se as suas próprias leis (no exemplo
a grega).
C) Navios e aeronaves mercantes brasileiros, assim que entrarem em
território de outro País devem obedecer as leis deste País. Exemplo: um navio
mercante brasileiro em águas brasileiras é considerado território brasileiro. Ele
zarpa de um porto brasileiro e se encontra em alto mar: ainda se aplicam as leis
brasileiras. Ingressando em território grego, aplicam-se as leis gregas; deve
obedecer toda a legislação da Grécia. Da mesma forma, um navio grego,
ingressando em águas brasileiras, deve respeitar a nossa legislação.
Observação
É comum a seguinte situação: um navio estrangeiro
ingressa no Brasil. Aqui o jogo é proibido (pelo menos na teoria). Entram neste
navio centenas de pessoas. O navio se desloca até o alto-mar. E lá, como a lei
aplicável é a do País da origem do navio, inicia-se a “jogatina”, com caçaníqueis, roleta, carteado, etc. Depois o navio “retorna ao Brasil”, cessando as
atividades que aqui são consideradas ilegais.
MEUS AMIGOS
Até agora analisamos a Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro
apenas no tocante à aplicação dos seis primeiros artigos. No entanto ela possui
outros dispositivos (7° a 19). Eles não se encaixam bem dentro do Direito Civil.
Na realidade são regras de Direito Internacional (Público e Privado). Tanto é
assim que a LINDB, neste aspecto, também é conhecida como Estatuto do
Direito Internacional.
ESTATUTO DE DIREITO INTERNACIONAL
Inicialmente devemos falar sobre o que a doutrina denomina estatuto
pessoal. Trata-se da hipótese em que a norma de um Estado acompanha o
cidadão para regular seus direitos em outro País. Genericamente esse
estatuto pessoal baseia-se na lei da nacionalidade (critério político) ou na lei do
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domicílio (critério geográfico). Portanto, ambas (lei nacional e lei do domicílio)
constituem critérios solucionadores dos conflitos de leis no espaço.
Atualmente no Brasil, em virtude da chamada Lei de Introdução, o
estatuto pessoal é fundado na lei do domicílio ou na da sede jurídica da
pessoa (lex domicilii) para se determinar a lei aplicável, pois esta ainda é a
mais conveniente aos interesses nacionais. Estabelece o art. 7°, LINDB: A lei
do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o
fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Isso é
assim porque nosso País, por ainda ser “de imigração”, tem interesse de sujeitar
o estrangeiro aqui domiciliado à nossa lei, integrando-o à vida nacional, fazendo
com que ele adquira direitos e assuma obrigações, independentemente de sua
origem. Como o Brasil adotou a teoria da territorialidade moderada (ou
mitigada), haverá casos em que se admite a aplicação de norma estrangeira no
território brasileiro, pois nem sempre as leis poderão ficar enclausuradas dentro
dos limites espaciais do Estado. No entanto, a extraterritorialidade encontra
restrições, não se admitindo a aplicação de norma estrangeira que atente contra
a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Bem... como vimos, o art. 7° da LINDB adotou a “Regra do Domicílio”,
ou seja, se uma pessoa está domiciliada no Brasil é a nossa lei que deve ser
aplicada quanto às questões referentes à personalidade (início, capacidade,
nome, fim, etc.), inclusive no tocante aos impedimentos matrimoniais (mesmo
que ambos os cônjuges sejam estrangeiros) e ao direito de família de uma
forma geral. Exemplo: vamos imaginar que duas pessoas com 13 anos se
casaram em um País que permite tal casamento e a seguir o casal veio morar
no Brasil. Este casamento não poderia ter sido realizado aqui, nas condições que
o foram no estrangeiro. Mas o Brasil considera estas pessoas como casadas. No
entanto, se o marido quiser contrair novas núpcias após ter completado 18 anos
não poderá fazê-lo, pois nossa legislação não admite a bigamia. Por outro lado,
se um estrangeiro casado se naturalizar brasileiro poderá adotar o regime da
comunhão parcial de bens.
Prevê o art. 8°, LINDB, que para qualificar os bens e regular as relações
a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados (lex
rei sitae). No entanto excepciona o §1° afirmando que aplicar-se-á a lei do país
em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer
ou se destinarem a transporte para outros lugares.
Da mesma forma, deve ser aplicada a lei do local onde as obrigações
foram constituídas (locus regit actum). Ou seja, para aplicar a lei brasileira
basta que a celebração do contrato tenha ocorrido em nosso território. Se um
contrato foi celebrado no estrangeiro, mas para produzir efeitos no Brasil, a lei
aplicável é a estrangeira, mas devem-se respeitar os requisitos exigidos por
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nossa lei. Ex.: foi celebrada no estrangeiro a venda de uma casa situada no
Brasil. Para que o contrato tenha eficácia é indispensável que o registro tenha
sido feito aqui. Além disso, sendo o vendedor casado pela comunhão de bens, é
necessária a respectiva outorga conjugal (assinatura do outro cônjuge no
documento), sob pena de anulação.
A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do País em que era
domiciliado o de cujus (falecido) ou o ausente. Se os bens estiverem situados no
Brasil, mas eles pertencem a estrangeiros, as regras sucessórias são as
brasileiras, exceto se a lei estrangeira for mais favorável ao cônjuge ou aos
filhos brasileiros (art. 5°, XXXI, CF/88). A lei do domicílio do herdeiro regula a
capacidade para receber.
A competência para apreciação de uma ação em que é parte um réu
domiciliado no Brasil, ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação, é a brasileira. E
também somente compete à autoridade judiciária brasileira (competência
absoluta) o conhecimento de ações relativas a imóveis situados no Brasil.
A lei a ser aplicada quando da prática de um ato ilícito e o dever de
indenizar quem tenha sido atingido por ele, deve ser a do local onde se tenha
produzido as consequências deste ato ilícito (lex damni).
Quando aqui tiver que ser apreciado um fato que ocorreu no exterior, a
prova é regida pela lei estrangeira. No entanto não são admitidas provas
que a lei brasileira desconheça.
Quando uma pessoa alegar Direito estrangeiro, ela deverá provar o seu
conteúdo e sua vigência, se assim determinar o Juiz.
Finalmente devemos acrescentar que o art. 5°, §3° da CF/88 dispõe que
os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. E, complementando, o §4° prevê que o Brasil se submete à
jurisdição de Tribunal Penal Internacional, a cuja criação tenha manifestado
adesão.
Vamos agora fornecer um RESUMO COMPLETO dos dispositivos da LINDB
referentes ao Direito Internacional:
1. Regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade
e os direitos de família → lei do País em que for domiciliada a pessoa (estatuto
pessoal → critério do domicílio).
2. Casamento → realizado no Brasil: aplica-se a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Nubentes com
domicílio diverso: nos casos de invalidade do matrimônio vigora a lei do
primeiro domicílio conjugal. Regime de bens, legal ou convencional: obedece
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à lei do País em que os nubentes tiverem domicílio, e, se este for diverso, a do
primeiro domicílio conjugal.
3. Divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros → somente será reconhecido após um ano da data da sentença (salvo
se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a
homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições para a eficácia
das sentenças estrangeiras no País). O Superior Tribunal de Justiça, na forma de
seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado,
decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de
divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
☺
Observação: o §6° do art. 226 da Constituição Federal foi alterado pela
Emenda Constitucional n° 66/2010, suprimindo a exigência de prévia
separação judicial ou de fato para o deferimento do divórcio. Portanto
entende-se que o texto do art. 7°, §6°, LINDB está destoando da
Constituição, não havendo mais esta exigência.
4. Quando a pessoa não tiver domicílio → considera-se domiciliada no lugar
de sua residência ou naquele em que se encontre.
5. Regras sobre a qualificação e regulação dos bens e as relações a eles
concernentes → Aplica-se a lei do País em que eles estiverem situados (lex rei
sitae).
6. Bens móveis que o proprietário trouxer ou se destinarem a transporte
para outros lugares → aplica-se a lei do País em que for domiciliado o
proprietário.
7. Questões envolvendo as obrigações (art. 9°, LINDB) → aplica-se a lei do
País onde elas se constituírem (locus regit actum). Obrigação resultante do
contrato → reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
8. Questões envolvendo sucessão por morte (real ou presumida) ou por
ausência (art. 10, LINDB) → prevalece a lei do país de domicílio do de cujus ou
do desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens,
ressalvando-se que, quanto à capacidade para suceder, aplica-se a lei do
domicílio do herdeiro ou legatário.
9. Questões envolvendo sucessão sobre bens de estrangeiros, situados no
País → aplica-se a lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros.
Admite-se a aplicação da lei estrangeira, se esta for mais favorável a eles.
10. Organizações destinadas a fins de interesse coletivo (associações e
fundações) → aplica-se a lei do País em que se constituírem; as filiais no Brasil
necessitam de aprovação do governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira
(art. 11, LINDB).
11. Réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação →
competente a autoridade judiciária brasileira julgar a ação.
12. Ações relativas a imóveis situados no Brasil → somente a autoridade
judiciária brasileira compete conhecer (competência exclusiva).
13. Prova dos fatos ocorridos em País estrangeiro → rege-se pela lei que
nele vigorar (locus regit actum: o local rege o ato), quanto ao ônus e aos meios
de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça.
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14. Requisitos para a execução de sentença estrangeira no Brasil (são
cumulativos) → a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as
partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em
julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar
em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido
homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (conforme consta do art. 105, I,
“i”, CF/88).
15. Leis, atos e sentenças de outro País (bem como quaisquer declarações de
vontade) → não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional,
a ordem pública e os bons costumes.
Meus amigos e alunos: com isso, encerramos a parte teórica da aula. No
entanto, após apresentar a teoria, sempre faço um resumo da matéria que foi
dada em aula. Trata-se do “esqueleto da matéria”. Tem a função de ajudar o
aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula. A experiência nos mostra
que este quadro é de suma importância, pois se o aluno conseguir
memorizá-lo, poderá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e
sequencial. Portanto após ler toda a aula teórica, o resumo também deve ser
lido e relido, mesmo que o aluno tenha entendido a matéria dada e ache isso
desnecessário. Lendo o “resuminho” o aluno certamente fixará melhor o
conteúdo da aula. Além disso, é excelente para consultas e rápidas revisões
às vésperas das provas.
Resumo Esquemático da Aula
I. LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
Conjunto de normas sobre normas (Lex legum: Lei das leis), disciplinando as
próprias normas e também trazendo regras de Direito Internacional. Considerada como
um “Código de Normas” (normas de sobredireito). Ultrapassa o âmbito do Direito Civil,
atingindo os demais ramos do Direito (público ou privado), salvo naquilo que for
regulado de forma diferente na legislação específica de cada área. Não é parte
integrante do Código Civil, mas lei autônoma.
• Regula a vigência e eficácia das normas jurídicas públicas e privadas (início e
tempo e obrigatoriedade).
• Eficácia global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente.
• Apresenta soluções aos conflitos de normas no tempo e no espaço.
• Fornece critérios de interpretação (hermenêutica jurídica).
• Estabelece mecanismos de integração do ordenamento jurídico em caso de
lacunas.
• Contém também normas de Direito Internacional (público e privado).
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II. FONTES DO DIREITO CIVIL
A) DIRETAS OU IMEDIATAS
1. Lei: preceito jurídico escrito, proveniente de autoridade estatal
competente, criada por meio de um processo previamente definido, com
caráter geral e obrigatório. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, II, CF/88: Princípio da
Legalidade).
Características: generalidade, imperatividade, autorizamento, permanência
e competência. É a principal fonte de Direito no Brasil.
Classificação: a) quanto à imperatividade (cogentes ou dispositivas); b)
quanto à natureza (substantivas ou adjetivas); c) quanto ao autorizamento
(mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas ou imperfeitas); d)
quanto ao alcance (gerais ou especiais); e) espécies normativas.
2. Costume: reiteração constante e uniforme de um comportamento
(elemento objetivo), na convicção de ser ele obrigatório (elemento
subjetivo), sem que o Poder Público tenha estabelecido. Espécies:
a) segundo a lei (secundum legem) → a própria lei determina a sua
aplicação (admissível).
b) na falta da lei (praeter legem) → quando a lei deixa omissões que
podem ser preenchidas por ele (admissível).
c) contra a lei (contra legem) → quando ele contraria o que dispõe a lei
(inadmissível, segundo a teoria majoritária).
B) INDIRETAS OU MEDIATAS
1. Doutrina: interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria (direito
científico).
2. Jurisprudência: conjunto uniforme e constante de decisões judiciais num
determinado sentido sobre determinadas matérias semelhantes.
III. VIGÊNCIA DAS LEIS
Intervalo de tempo em que a norma está jurídica está legalmente autorizada a
produzir efeitos (qualidade temporal da lei).
A) Processo Legislativo: Iniciativa, Discussão e Aprovação, Sanção (transforma
o projeto de lei em lei) ou Veto, Promulgação (declara a existência da lei,
inovando-se a ordem jurídica) e Publicação (divulgação da existência da nova lei
em órgão oficial, tornando-se conhecida de todos). Com a promulgação temos a
existência da lei, confirmando sua executoriedade; com a publicação oficial temos
a sua obrigatoriedade.
B) Vigência Temporal
1. Princípios
a) Obrigatoriedade das leis (art. 3°, LINDB). Ninguém pode se escusar de
cumprir a lei alegando que não a conhece. Também chamado de
inescusabilidade da ignorância das leis. Teoria da necessidade social.
b) Continuidade das leis (art. 2°, LINDB). Regra: a lei permanece em vigor
até que outra a modifique ou a revogue (eficácia contínua). Pode ter vigência
temporária, quando o legislador fixa tempo de sua duração.
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2. Início da Vigência
a) Regra Geral (teoria): 45 dias após a publicação no Diário Oficial (art. 1°,
caput, LINDB) → vacatio legis (período entre a publicação e a entrada em
vigor da lei); durante a vacatio a lei nova nada obriga, pois ainda não entrou
em vigor.
b) Prática: na data da publicação ou em outra data que a própria lei
determinar; se isso não ocorrer aplica-se a regra teórica, que é supletiva.
c) Vigência sincrônica (ou simultânea): prazo único em todo País, sendo
simultânea sua obrigatoriedade.
d) Estados Estrangeiros: 03 (três) meses após a publicação (art. 1°, §1°,
LINDB).
e) Alteração da lei durante o prazo de vacatio legis: prazo recomeça a contar
a partir da nova publicação (art. 1°, §3°, LINDB).
f) Alteração da lei após o prazo de vacatio: só pode ser feito por meio de
uma nova lei (art. 1°, §4°, LINDB).
g) Contagem: inclui-se o dia do começo (dia da publicação) e também o
último dia do prazo, entrando a lei em vigor no dia subsequente à sua
consumação integral (art. 8°, §1°, LC n° 95/98, alterado pela LC n° 107/01).
3. Término da Vigência
a) Lei Temporária (art. 2°, caput, LINDB): legislador fixa tempo para sua
duração; perde a vigência pelo decurso de prazo.
b) Revogação (art. 2°, §1°, LINDB): revogar é suprimir a força obrigatória
da lei, retirando-lhe a eficácia. Espécies:
• Quanto à extensão: 1) expressa (direta): lei nova declara de forma
taxativa a revogação da lei anterior; 2) tácita (indireta ou oblíqua): a)
incompatibilidade entre as leis; b) global (substituição).
• Quanto à forma de execução: 1) ab-rogação: supressão total da
norma anterior; 2) derrogação: torna sem efeito parte da lei.
Observação: não é caso de revogação (doutrina): a) edição de nova
Constituição → não-recepção da lei pela nova ordem constitucional; b)
declaração de inconstitucionalidade pelo STF, com suspensão de execução pelo
Senado Federal → perda de eficácia.
4. Repristinação → lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência, salvo disposição em contrário (art. 2°, §3°, LINDB). A
repristinação é admitida, porém não é automática; deve estar expressa na lei.
5. Princípio da Conciliação → lei especial que estabelece disposições gerais
ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica lei anterior (art.
2°, §2°, LINDB).
6. Aplicação da Lei no Tempo (art. 6°, LINDB): A lei em vigor terá efeito
imediato e geral. Aplica-se a todos os atos ocorridos após o início de sua
vigência (tempus regit actum). Conflito das Normas no Tempo (Direito
Intertemporal) → ocorre quando a lei é modificada por outra e já se haviam
formado relações jurídicas na vigência da lei anterior. Para a solução desses
conflitos são usados dois critérios:
a) Disposições Transitórias: a própria lei nova prevê em seu corpo regras
temporárias para dirimir eventuais conflitos com a lei anterior.
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b) Irretroatividade: a lei não se aplica às situações constituídas
anteriormente. É a regra em nosso Direito. No entanto admite-se a
retroatividade, desde que se respeite (art. 5°, inciso XXXVI, CF/88 e 6°,
LINDB):
- Direito Adquirido → é o que já se integrou ao patrimônio e à
personalidade de seu titular.
- Ato Jurídico Perfeito → é o que já se consumou, segundo a
norma vigente no tempo em que se praticou o ato.
- Coisa Julgada → é a decisão da qual não cabe mais nenhum
recurso.
7. Atividade: é o fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações
durante o seu período de vida (vigência). É a regra em nosso Direito. Extraatividade: ocorre quando uma lei regula situações fora do seu período de
vigência. Espécies:
a) Retroatividade: a lei regula situações que ocorreram antes do início de
sua vigência.
b) Ultra-atividade: a lei foi revogada, mas continua sendo aplicada.
C) Vigência Territorial
1. Regra → Territorialidade (arts. 8° e 9°, LINDB): soberania estatal. Admitese a extraterritorialidade (arts. 7°, 10, 12, 17). Portanto, vigora no Brasil a
chamada Teoria da Territorialidade Temperada (Moderada ou Mitigada).
2. Território Nacional: a) Real (solo, subsolo, espaço aéreo, águas
marítimas); b) Ficto (embaixadas, navios e aeronaves).
IV. INTERPRETAÇÃO: descobrir o sentido da norma jurídica, fixando o seu alcance
→ hermenêutica (ciência da interpretação das leis).
Resumo das principais técnicas de interpretação: 1) Quanto às fontes: a)
autêntica; b) doutrinária; c) jurisprudencial. 2) Quanto aos resultados: a) declarativa;
b) extensiva; c) restritiva. 3) Quanto ao método ou meio utilizado: a) gramatical; b)
lógica; c) sistemática; d) ontológica; e) histórica; f) sociológica ou teleológica (é a
que melhor se adapta ao estabelecido no art. 5°, LINDB): “Na aplicação da lei, o juiz
atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
V. INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
Preenchimento das lacunas, mediante aplicação e criação de normas individuais,
atendendo ao espírito do sistema jurídico. A interpretação parte da existência de uma
norma; a integração parte de uma lacuna.
Princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição. O Juiz tem o dever de decidir
todas as controvérsias que lhe forem apresentadas. Art. 126, CPC: “o juiz não se exime
de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. Na lacuna ele deve
aplicar o art. 4°, LINDB → analogia, costumes e princípios gerais de direito, seguindo
essa ordem preferencial.
1. Analogia: aplicação de dispositivos legais relativos a outros casos distintos,
porém semelhantes, ante a ausência de normas que regulem o caso concreto
apresentado à apreciação jurisdicional. Espécies: a) legis: aplicação de uma norma
jurídica existente semelhante ao caso concreto que não foi normatizado; b) juris:
aplicação de um conjunto de normas existentes sobre o caso omisso.
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2. Costumes: trata-se de fonte de direito e forma de integração da norma (já visto
acima).
3. Princípios Gerais de Direito: regras genéricas que se encontram na consciência
dos povos, mesmo que não sejam escritas, mas que estão implícitas em nosso
ordenamento jurídico.
Obs.1: A equidade (uso do bom senso; “justiça do caso concreto”) não está prevista
na LINDB, porém auxilia o juiz nesta missão. Há previsão no art. 127, CPC, que
somente permite sua aplicação se houver expressa previsão legal.
Obs.2: Lei dúbia → Interpretação. Ausência de norma → Integração.
VI. ANTINOMIA. CONFLITO DE NORMAS.
Antinomia (lacuna de conflito) → presença de duas normas conflitantes, sem que
a lei diga qual delas deva ser aplicada em um caso concreto. Pode ser real ou parente.
Critérios para solução do conflito aparente de normas: a) hierárquico (a norma
hierarquicamente superior deve prevalecer); b) especialidade (a norma especial
prevalece em relação à geral) e c) cronológico (baseado no momento em que a
norma jurídica entra em vigor: lei mais nova se sobrepõe à mais velha). A antinomia
pode ser de 1o ou 2o grau, dependendo se é utilizado um ou dois dos critérios acima
para a solução do conflito.
VII. DIREITO CIVIL. Conceito. Ramo do Direito Privado destinado a reger as
relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos
encarados como tais, ou seja, enquanto membros de uma sociedade. Princípios: a)
Socialidade; b) Eticidade; c) Operabilidade.
VIII. DIVISÃO DO CÓDIGO CIVIL
A) Parte Geral → Normas concernentes às Pessoas (físicas e jurídicas), Bens,
Fatos Jurídicos, incluindo Prescrição e Decadência, Atos Ilícitos e Provas (arts. 1°
até 232).
B) Parte Especial → Direito das Obrigações (arts. 233 a 965), Direito de
Empresa (arts. 966 a 1.195), Direito das Coisas (arts. 1.196 a 1.510), Direito de
Família (arts. 1.511 a 1.783), Direito das Sucessões (arts. 1.784 a 2.027) e
Disposições Finais e Transitórias (arts. 2.028 a 2.046).
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
Para a elaboração desta aula foram consultadas as seguintes obras:
DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro. Editora Saraiva.
DINIZ, Maria Helena – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Interpretada. Editora Saraiva.
FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson – Curso de Direito
Civil. Editora JusPODIVM.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA, Rodolfo Filho – Novo Curso de
Direito Civil. Editora Saraiva.
GOMES, Orlando – Direito Civil. Editora Forense.
GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro. Editora Saraiva.
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MAXIMILIANO, Carlos – Hermenêutica e Aplicação do Direito. Editora
Freitas Bastos.
MONTEIRO, Washington de Barros – Curso de Direito Civil. Editora Saraiva.
NERY, Nelson Jr. e Rosa Maria de Andrade – Código Civil Comentado.
Editora Revista dos Tribunais.
PEREIRA, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil. Editora
Forense.
RODRIGUES, Silvio – Direito Civil. Editora Saraiva.
SERPA LOPES, Miguel Maria de – Curso de Direito Civil. Editora Freitas
Bastos.
SILVA, De Plácido e – Vocabulário Jurídico. Editora Forense.
VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil. Editora Atlas.
Meus Amigos e Alunos.
A aula ainda não acabou!! Ao final de cada aula, após o resumo,
forneço alguns (na realidade muitos) exercícios, com a finalidade de revisar o
que foi ministrado e fixar, ainda mais, a matéria. Eles fazem parte da aula...
foram selecionados e têm um grau de dificuldade acima da média. Seguindo a
orientação da Coordenação do PONTO DOS CONCURSOS, logo após o
exercício, fornecemos o gabarito e seu comentário. Muitas dúvidas da aula são
sanadas por meio da leitura dos testes e de suas respectivas respostas, pois
completam e aprofundam a matéria dada em aula. Mais adiante repetimos os
exercícios, mas sem os comentários, sendo que ao final é fornecido o “gabarito
seco”. Vamos a eles:
Exercícios Comentados Específicos da
Banca AOCP
01) (AOCP – Procurador do Município de Paranavaí/PR – 2011) Assinale
a alternativa CORRETA.
(A) o efeito repristinatório é automático.
(B) a lei revogada se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
(C) caso uma terceira lei revogar uma segunda, a primeira volta a viger,
independente de cláusula expressa.
(D) a revogação não é a cessação definitiva de uma lei em razão de uma nova
lei.
(E) a revogação parcial denomina-se derrogação.
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COMENTÁRIOS. Derrogação é o mesmo que revogação parcial. A letra “a” está
errada, pois eventual efeito repristinatório não é automático, dependendo de
disposição expressa da lei (art. 2o, §3o, LICC); por este mesmo dispositivo as
letra “b” e “c” estão erradas. A letra “d” fornece o conceito de revogação de uma
forma geral. Gabarito: “E”.
02) (AOCP – Concurso para Advogado do Município de Pinhão – Paraná
– 2009) De acordo com as disposições constitucionais, a sentença
proferida por tribunal estrangeiro:
(A) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Tribunal de
Justiça do Estado em que reside o réu.
(B) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça.
(C) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Supremo
Tribunal Federal.
(D) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Presidente da
Republica.
(E) não terá eficácia no Brasil, em hipótese alguma, haja vista a independência
e soberania dos veredictos nacionais.
COMENTÁRIOS. Embora o art. 15, letra “e” da LINDB se refira ao Supremo
Tribunal Federal, o art. 105, inciso I letra “i” da CF/88 alterou a competência
desta homologação para o Superior Tribunal de Justiça. Gabarito: “B”.
03) (AOCP – Procurador da FESF/BA – 2011) Os princípios norteadores
do atual Código Civil são:
(A) boa-fé, eticidade e operabilidade.
(B) socialidade, legalidade e operabilidade.
(C) socialidade, eticidade e operabilidade.
(D) eticidade, legalidade e moralidade.
(E) efetividade, adequação e boa-fé.
COMENTÁRIOS. O atual Código Civil, baseado nas teorias humanistas do
jurista e filósofo Miguel Reale, adotou como princípios fundamentais a
socialidade, a eticidade e a operabilidade. Gabarito: “C”.
04) (AOCP – Concurso para Advogado do Município de Pinhão – Paraná
– 2009) De acordo com as disposições constitucionais, a sentença
proferida por tribunal estrangeiro:
(A) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Tribunal de
Justiça do Estado em que reside o réu.
(B) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça.
(C) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Supremo
Tribunal Federal.
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(D) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Presidente da
Republica.
(E) não terá eficácia no Brasil, em hipótese alguma, haja vista a independência
e soberania dos veredictos nacionais.
COMENTÁRIOS. Embora o art. 15, letra “e” da LINDB se refira ao Supremo
Tribunal Federal, o art. 105, inciso I letra “i” da CF/88 alterou a competência
desta homologação para o Superior Tribunal de Justiça. Gabarito: “B”.
05) (AOCP – CASAN – Companhia Catarinense de Águas e Saneamento –
Advogado – 2016) Sobre o conflito das leis no tempo e no espaço,
assinale a alternativa correta.
(A) Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia seis meses depois de oficialmente publicada.
(B) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, revoga e modifica a lei anterior.
(C) Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei do país do
domicílio dos nubentes.
(D) O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante
expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do
decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de
comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro.
(E) Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no
endereço de seus ascendentes ou descendentes.
COMENTÁRIOS. A letra “a” está errada, pois o prazo é de três meses (art. 1,
§1°, LINDB). A letra “b” está errada, pois o art. 2°, §2° da LINDB prevê que não
revoga. A letra “c” está errada, pois o art. 7°, §1°, LINDB, prevê que
realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. A letra “d” está
correta nos termos do art. 7°, §5°, LINDB. A letra “e” está errada, pois quando
a pessoa não tiver residência habitual, ter-se-á por domicílio o lugar onde for
encontrada. Gabarito: “D”.
EXERCÍCIOS COMENTADOS COMPLEMENTARES
FCC
01) (FCC – TCE/SP – Auditor do Tribunal de Contas – 2013) A lei nova é
aplicada, em regra,
(A) a partir do início de sua vigência, respeitando, porém, o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
(B) a partir do início de sua vigência, independentemente da existência de
direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
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(C) a partir da publicação, inclusive durante o prazo de vacatio legis,
respeitando, porém, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
(D) retroativamente, independentemente da existência de direito adquirido, ato
jurídico perfeito e coisa julgada.
(E) retroativamente, respeitando, porém, o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.
COMENTÁRIOS. A regra, prevista no art. 6°, caput, LINDB é que a lei em vigor
terá efeito imediato e geral (portanto a partir de sua vigência), respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Gabarito: “A”.
02) (FCC – TRT/18ª Região/GO – Analista Judiciário – 2013) A lei nova
tem efeito imediato
(A) mas, em regra, não revoga a lei anterior.
(B) e atinge as situações em curso, mesmo que configurem direito adquirido.
(C) e se projeta inclusive sobre o ato jurídico perfeito, a menos que este tenha
sido objeto de sentença transitada em julgado.
(D) mas não é obrigatória para a pessoa que desconhecer o seu conteúdo.
(E) mas deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
COMENTÁRIOS. Estabelece o art. 6°, caput, LINDB: A Lei em vigor terá efeito
imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. Gabarito: “E”.
03) (FCC – TJ/PE – Titular de Serviços de Notas e de Registros – 2013)
No tocante à aplicação e vigência da lei é CORRETO afirmar que
(A) nos Estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada.
(B) salvo disposição em sentido contrário, a lei começa a vigorar em todo o
país imediatamente após sua publicação oficial.
(C) não se admite a repristinação legal em nenhuma hipótese.
(D) as correções a texto de lei já em vigor consideram-se meras inserções
textuais, sem modificações de sua vigência, em nenhuma hipótese.
(E) lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, modifica ou revoga a lei anterior, conforme o caso.
COMENTÁRIOS. A letra “a” está correta nos termos do art. 1°, §1°, LINDB. A
letra “b” está errada, pois segundo o art. 1°, caput, LINDB, salvo disposição em
sentido contrário, a lei começa a vigorar em todo o País, 45 dias depois de
oficialmente publicada. A letra “c” está errada, pois a repristinação é admitida
quando expressamente prevista art. 2°, §3°, LINDB. A letra “d” está errada,
pois as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova (art. 1°, §4°,
LINDB). A letra “e” está errada, pois lei nova, que estabeleça disposições gerais
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ou especiais a par das já existentes, não modifica nem revoga a lei anterior (art.
2°, §2°, LINDB). Gabarito: “A”.
04) (FCC – TJ/PE – Juiz de Direito – 2013) No caso de publicação para
corrigir texto de lei publicado com incorreção,
(A) não haverá novo prazo de vacatio legis depois da nova publicação, se
ocorrer antes de a lei ter entrado em vigor.
(B) tratando-se de lei já em vigor, as correções consideram-se lei nova.
(C) não se considerarão lei nova as correções, tenha ou não já entrado em
vigor o texto incorreto.
(D) deverá, necessariamente, ser estabelecido um prazo para sua nova
entrada em vigor, além de disciplinar as relações jurídicas estabelecidas antes
da nova publicação.
(E) deve o conflito entre os textos ser resolvido pelo juiz por equidade, porque
a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não regula os efeitos da
nova publicação de texto de lei.
COMENTÁRIOS. A letra “a” está errada, pois havendo nova publicação antes de
a lei entrar em vigor, o prazo da vacatio legis recomeça a contar a partir dessa
nova publicação. A letra “b” está correta e, consequentemente, a letra “c” está
errada, nos termos do art. 1°, §4°, LINDB. A letra “d” está errada, pois a nova
lei não necessita, obrigatoriamente, de ter um prazo para entrar em vigor; como
se trata de uma lei nova, ela poderá entrar em vigor “na data de sua
publicação”. A letra “e” está errada, pois a LINDB, regula, sim, os efeitos da
nova publicação de texto da lei. Gabarito: “B”.
05) (FCC – MPE/SE – Analista Ministerial – Direito – 2013) Considere as
afirmativas:
I. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias
depois de oficialmente publicada.
II. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
III. Salvo disposição em contrário, a lei revogada restaura-se ao ter a lei
revogadora perdido vigência.
Está CORRETO o que se afirma em
(A) I e II, apenas.
(B) I e III, apenas.
(C) I, II e III.
(D) I, apenas.
(E) II, apenas.
COMENTÁRIOS. O item I está correto de acordo com o art. 1°, caput, LINDB:
Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada. O item II está correto de acordo
com o art. 2°, caput, LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá
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vigor até que outra a modifique ou revogue. O item III está errado, pois
estabelece o art. 2°, §3°, LINDB: Salvo disposição em contrário, a lei revogada
não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Gabarito: “A”
(estão corretos os itens I e II).
06) (FCC – MPE/CE – Técnico Ministerial – 2013) De acordo com a Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
(A) quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso com base no direito
estrangeiro.
(B) a lei nova deve respeitar o direito adquirido, salvo quando beneficiar
pessoa hipossuficiente.
(C) lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.
(D) em regra, a lei começa a vigorar em todo o país na data de sua publicação.
(E) admite-se o descumprimento da lei em caso de desconhecimento acerca de
seu conteúdo.
COMENTÁRIOS. A letra “a” está errada, pois de acordo com o art. 4°, LINDB,
quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito. A letra “b” está errada, pois o art. 6°
e seu §2°, LINDB que tratam do direito adquirido, não se referem à exceção
colocada na alternativa. A letra “c” está correta nos exatos termos do art. 2°,
§1°, LINDB. A letra “d” está errada, pois nos termos do art. 1°, caput, da
LINDB, “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. A letra “e” está errada,
pois determina o art. 3°, LINDB: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando
que não a conhece. Gabarito: “C”.
07) (FCC – TCE/AM – Analista de Controle Externo – 2013) De acordo
com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
(A) a lei nova revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
incompatível com o texto da lei antiga ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava.
(B) lei geral revoga lei especial anterior.
(C) o desconhecimento da lei autoriza o seu descumprimento.
(D) quando a lei for omissa, o juiz decidirá em favor do réu.
(E) salvo disposição em contrário, a lei entra em vigor no país no momento de
sua publicação.
COMENTÁRIOS. A letra “a” está correta nos termos do art. 2°, §1°, LINDB. A
letra “b” está errada, pois dispõe o art. 2°, §2°, LINDB que a lei nova, que
estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga
nem modifica a lei anterior. A alternativa “c” está errada, pois o art. 3° LINDB
prescreve que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
A alternativa “d” está errada, pois o art. 4°, LINDB prevê que quando a lei for
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omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito. Finalmente a letra “e” está errada, pois estabelece o
art. 1°, caput, LINDB que salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em
todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Gabarito:
“A”.
08) (CESPE/UnB – BACEN – Procurador – 2013) A interpretação
segundo a qual o juiz procura alcançar o sentido da lei em consonância
com as demais normas que inspiram determinado ramo de direito é
denominada
(A) histórica.
(B) lógica.
(C) sistemática.
(D) teleológica.
(E) analógica.
COMENTÁRIOS. Interpretação sistemática é aquela em que se analisa a norma
em seu conjunto (e não apenas um dispositivo isolado) e em consonância com
as demais normas, pertencente a um sistema jurídico. Gabarito: “C”.
09) (TRT/14ª Região/RO e AC – Magistratura do Trabalho – 2013) De
acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em
casos de lacunas jurídicas o juiz irá recorrer:
I. a analogia.
II. a equidade.
III. ao direito comparado.
IV. aos costumes.
V. às máximas de experiência.
ASSINALE
(A) apenas as proposições I, II e IV estão corretas.
(B) apenas as proposições I, III e IV estão corretas.
(C) apenas as proposições I, II e V estão corretas.
(D) apenas as proposições II, III e V estão corretas.
(E) apenas as proposições I e IV estão corretas.
COMENTÁRIOS. Estabelece o art. 4°, LINDB que quando a lei for omissa o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito. A equidade, o direito comparado e as máximas de experiência não estão
previstas na LINDB. Gabarito: “E” (somente os itens I e IV estão corretos).
10) (FCC – TRT/5ª Região/BA – Analista Judiciário – 2013) Luís
Caetano, Juiz de Direito de Vitória da Conquista, deixa de julgar um
processo que lhe foi atribuído, alegando que as provas dos autos são
boas para ambos os lados e que, ademais, não há lei prevendo a
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hipótese em julgamento. De acordo com a Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, Luís Caetano agiu:
(A) bem, pois embora a ausência de lei não impedisse o julgamento, por haver
outros meios para supri-la, as provas boas para ambos os lados impedem a
formação da convicção judicial.
(B) mal, pois ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece,
como era o caso.
(C) mal, pois na aplicação da lei o juiz atenderá às regras de sua interpretação
e ao bom-senso jurídico.
(D) bem, pois a ausência de lei impede o julgamento, por falta de parâmetros
para tanto.
(E) mal, pois sendo a lei omissa, deveria ter decidido o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, valorando as provas de
acordo com os ditames legais, já que o provimento jurisdicional é imperativo.
COMENTÁRIOS. Um juiz não pode deixar de julgar um caso alegando que não
há lei prevendo a hipótese em julgamento; ele tem o dever de decidir todas as
controvérsias que lhe forem apresentadas. Daí porque, na questão, o juiz agiu
mal. O art. 126, do Código de Processo Civil prevê que “o juiz não se exime de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (...)”. E o art.
4°, LINDB, prevê que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Trata-se do
princípio da obrigatoriedade da jurisdição a ser prestada. Gabarito: “E”.
11) (FCC – AL/RN – Analista Administrativo – 2013) Considere a
seguinte situação hipotética: A Lei “W” entrará em vigor no dia 09 de
Setembro de 2013, ou seja, 45 dias após a sua publicação. Ocorre que,
no dia 26 de Agosto de 2013 houve nova publicação do texto legal da
Lei “W” destinada à correção. Neste caso, de acordo com a Lei de
Introdução às normas do Direito brasileiro, o prazo de quarenta e cinco
dias
(A) começará a correr da nova publicação.
(B) não se interromperá ou suspenderá com a nova publicação fluindo
normalmente.
(C) será acrescido de mais dez dias a contar do dia 26 de agosto de 2013.
(D) será contado em dobro, iniciando-se a partir do dia 26 de agosto de 2013.
(E) será acrescido de mais quinze dias a contar do dia 26 de agosto de 2013.
COMENTÁRIOS. Dispõe o art. 1°, §3°, LINDB: Se, antes de entrar a lei em
vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste
artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
Gabarito: “A”.
12) (FCC – AL/RN – Analista Administrativo – 2013) Considere a
seguinte situação hipotética: A Lei “A” teve início de vigência no dia 27
de Novembro de 2012. Posteriormente foi publicada a Lei “B” e a Lei
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“C”. Considerando que a Lei “B” estabeleceu disposições gerais sobre a
Lei “A” a par das já existentes e a Lei “C” estabeleceu disposições
especiais sobre a Lei “A” a par das já existentes, é certo que a Lei “B”
(A) e a Lei C revogaram a Lei A.
(B) e a Lei C não revogaram e nem modificaram a Lei A.
(C) e a Lei C modificaram a Lei A.
(D) revogou a Lei A e a Lei C modificou a Lei A.
(E) modificou a Lei A e a Lei C revogou a Lei A.
COMENTÁRIOS. Dispõe o art. 2°, §2°, LINDB, que a lei nova, que estabeleça
disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica
a lei anterior. Gabarito: “B”.
13) (FCC – AL/RN – Assessor Técnico de Controle Interno – 2013) A
emissão de cheque pré-datado (ou pós-datado, como por vezes é
denominado) é característico de
(A) uma criação jurisprudencial, que terminou aceita pelos usos e costumes
comerciais.
(B) costume praeter legem, isto é, destinado a suprir a lei nos casos de
omissão, gerando efeitos de direito.
(C) um expediente analógico, que iguala o cheque à nota promissória em todos
os efeitos jurídicos.
(D) costume secundum legem, isto é, que está de acordo com a norma jurídica
positivada, expressa em lei.
(E) um expediente doutrinário, porém contra texto expresso de lei.
COMENTÁRIOS. O cheque é uma ordem de pagamento à vista. Ocorre que
quando nele se insere a expressão “bom para...” ele se transforma no chamado
cheque pré (ou pós) datado. Pelo rigor da lei isso não poderia ocorrer. Mas por
meio dos costumes no comércio passaram a ser usados e respeitados em
grande escala, sendo um exemplo clássico de costume na falta da lei (praeter
legem). Gabarito: “B”.
14) (FCC – AL/RN – Assessor Técnico de Controle Interno – 2013) No
tocante à lei, sua eficácia no tempo e modos de revogação,
(A) norma repristinatória é aquela que revoga a norma revogadora dando
eficácia à norma anteriormente revogada.
(B) ab-rogação é a revogação parcial da norma jurídica; derrogação é sua
revogação total.
(C) se o legislador omitir-se em dizer quando a lei entrará em vigor, isto
ocorrerá em trinta dias no Brasil e em três meses no exterior.
(D) a lei terá sempre vigência imediata e indeterminada.
(E) a vigência de lei com prazo certo e determinado chama-se regra
cronológica.
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COMENTÁRIOS. A letra “a” está correta. Repristinar significa repor em vigor
uma lei revogada. Daí que norma repristinatória é aquela que declara repor em
vigor uma lei, que havia sido revogada por outra. Ocorre que no Brasil este
efeito só se verifica se for expressamente previsto por uma disposição
repristinatória (art. 2°, §3°, LINDB). A letra “b” está errada, pois é exatamente
o contrário (ab-rogação é a revogação total e derrogação parcial). A letra “c”
está errada, pois o prazo é de 45 dias (art. 1°, caput, LINDB). A letra “d” está
errada, pois nos termos do art. 6°, LINDB, a lei em vigor terá efeito imediato e
geral (e não indeterminada). A letra “e” está errada, pois cronológico é um dos
critérios para solução do conflito aparente de normas, baseado no momento em
que a norma jurídica entra em vigor. Gabarito: “A”.
15) (FCC – TRT/15ª Região/Campinas – Analista Judiciário – 2013)
Osmar obteve provimento judicial autorizando matrícula em curso de
Ensino Superior independentemente do pagamento de quaisquer taxas,
por sentença da qual não mais cabe recurso. No entanto, enquanto
frequentava o curso, sobreveio Lei Municipal determinando que todos os
estudantes do Ensino Superior deveriam pagar taxa destinada à
alfabetização de adultos carentes. Osmar
(A) será atingido pela nova lei, que previu efeito retroativo de maneira tácita.
(B) será atingido pela nova lei, que possui efeito imediato e atinge todas as
situações pendentes.
(C) será atingido pela nova lei, tendo em vista tratar-se de norma de ordem
pública.
(D) não será atingido pela nova lei, mas seria se a norma tivesse previsto
efeito retroativo de maneira expressa.
(E) não será atingido pela nova lei, em razão da proteção conferida à coisa
julgada.
COMENTÁRIOS. A situação de Osmar não será atingida pela nova lei, uma vez
que a lei confere proteção à coisa julgada. Segundo o art. 5°, XXXVI, CF/88 (A
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada) e
o art. 6°, §3°, LINDB (A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. §3° Chama-se coisa
julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso).
Gabarito: “E”.
16) (FCC – TRT/15ª Região/Campinas – Analista Judiciário – 2013)
Marcelo trabalhou por mais de 29 anos sob a égide de lei que previa direito a se
aposentar aos 30 anos de trabalho. Durante estes mais de 29 anos, cumpriu os
requisitos à aposentação. Contudo, antes de atingir os 30 anos de trabalho,
sobreveio lei majorando para 32 anos o tempo necessário à aposentação.
Referida lei não previu regras de transição para os trabalhadores que
estivessem trabalhando sob o regime jurídico anterior. Diante deste quadro,
Marcelo ajuizou ação no âmbito da qual requereu a aposentação aos 30 anos
trabalhados. Esta ação deverá ser julgada
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(A) procedente, porque, passados 29 dos 30 anos necessários à aposentação,
Marcelo passou a ter direito adquirido ao regime jurídico anterior.
(B) procedente, porque, apesar do advento da lei nova, Marcelo possuía direito
adquirido ao tempo que, de acordo com a lei revogada, faltava para sua
aposentação.
(C) improcedente, porque não existe proteção ao direito adquirido em matéria
de ordem pública.
(D) procedente, porque a lei nova não previu regras transitórias explícitas.
(E) improcedente, porque, quando do advento da nova lei, Marcelo possuía
mera expectativa de direito.
COMENTÁRIOS. A ação deve ser julgada improcedente, ou seja, nessa
hipótese Marcelo não terá direito à aposentadoria. Segundo se extrai da
questão, quando a lei entrou em vigor ele ainda não havia cumprido o requisito
temporal para aposentadoria (30 anos). Como a lei é omissa em relação às
regras de transição, Marcelo foi “pego” pela lei e deverá cumprir o novo prazo
para ter direito à aposentadoria (32 anos de trabalho). Isso porque Marcelo
ainda não tinha direito adquirido nos termos do art. 5°, XXXVI, CF/88 e o art.
6°, §2°, LINDB, mas uma simples expectativa de direito. Gabarito: “E”.
17) (FCC – AL/PB – Procurador da Assembleia Legislativa – 2013)
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Esta norma
jurídica consubstancia o princípio da obrigatoriedade:
(A) do livre convencimento do julgador.
(B) da jurisdição a ser prestada.
(C) da ação a ser proposta.
(D) da lei a ser aplicada.
(E) do impulso oficial por parte do juiz.
COMENTÁRIOS. Um Juiz não pode deixar de julgar um caso alegando lacuna,
obscuridade ou contradição da lei. Em respeito ao princípio da obrigatoriedade
da jurisdição a ser prestada (ou princípio da indeclinabilidade da jurisdição) ele
tem o dever de decidir todas as controvérsias que lhe forem apresentadas. No
julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normais legais; não as havendo,
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, nos termos
do art. 4°, LINDB. Gabarito: “B”.
18) (MPE/PE – Escola Superior do Ministério Público – Estágio em
Direito – 2013) Considerando as disposições da lei de introdução às
normas do Direito brasileiro, a sucessão, por morte, dos bens de
estrangeiros, situados no país, obedece:
(A) à lei do país em que era domiciliado o estrangeiro, independentemente de
qualquer condição.
(B) à lei nacional, independente de qualquer condição.
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(C) à lei mais favorável em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de
quem os represente, seja ela a lei nacional ou a lei pessoal do de cujus.
(D) à lei do domicílio do herdeiro quando ele também for estrangeiro.
(E) às normas indicadas pelos costumes internacionais.
COMENTÁRIOS. Nos termos do art. 10, LINDB e art. 5°, XXXI, CF/88.
Gabarito: “C”.
19) (MPE/PE – Escola Superior do Ministério Público – Estágio em
Direito – 2013) erá executada, no Brasil, a sentença proferida no
estrangeiro que reúna, dentSre outros, os seguintes requisitos:
(A) haver sido proferida por juízo competente; terem sido as partes citadas ou
haver-se legalmente operado a revelia; ter sido homologada pelo Supremo
Tribunal Federal.
(B) estar traduzida por intérprete autorizado; observar a disciplina da lei
brasileira no que é pertinente ao contraditório e à ampla defesa; ter sido
homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
(C) terem sido as partes reinquiridas perante um juízo brasileiro; terem sido as
partes citadas ou haver-se legalmente operado à revelia; ter passado em
julgado.
(D) ter passado em julgado; terem sido as partes citadas ou haver-se
legalmente operado a revelia; ter sido homologada pelo Supremo Tribunal.
(E) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para
a execução no lugar em que foi proferida; estar traduzida por intérprete
autorizado; ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
COMENTÁRIOS. Na realidade o examinador considerou como correta a
alternativa que tinha alguns (não precisava ser todos) requisitos estabelecidos
no art. 15, LINDB. Vejamos o dispositivo de forma completa: “Será executada
no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou
haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar
revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi
proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada
pelo Supremo Tribunal Federal”. Quanto a esse requisito, apesar da LINDB ainda
se referir ao Supremo Tribunal Federal, na realidade a competência atual é do
Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o art. 105, I, “i”, CF/88. Somente
por esse “detalhe”, já poderíamos excluir as alternativas “a”, “b” e “d”. A letra
“c” também está errada, pois não há a exigência de “terem sido as partes
reinquiridas perante um juízo brasileiro”. Gabarito: “E”.
20) (FCC – TRT/1ª Região/RJ – Analista Judiciário – 2013) Ryan, inglês,
em uma de suas viagens a lazer pelo Brasil e pelo Estado do Espírito Santo,
conheceu Perla, brasileira nata, e ambos iniciaram relacionamento amoroso e
casaram-se na cidade de Vitória, onde residiram por cerca de dez anos e
adquiriram um imóvel residencial de alto padrão e dois conjuntos comerciais. Do
relacionamento entre Ryan e Perla nasceram Pedro e Mariana, também na
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cidade de Vitória. No mês de Janeiro de 2012 Ryan e Perla mudaram-se
definitivamente para a Inglaterra e, no mês de Julho, Ryan faleceu em
decorrência de um infarto fulminante. Neste caso, em regra, a sucessão de bens
amealhados pelo casal e que estão no Brasil, será regulada pela lei
(A) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros,
independentemente de eventual conteúdo favorável aos herdeiros da lei
inglesa.
(B) inglesa, tendo em vista a nacionalidade de Ryan.
(C) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
(D) inglesa, tendo em vista o local do falecimento de Ryan.
(E) brasileira ou inglesa, cabendo aos herdeiros exercer a opção no momento
da abertura da sucessão.
COMENTÁRIOS. Estabelece o art. 10, §1°, LINDB, que “a sucessão de bens de
estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do
cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não
lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”. Gabarito: “C”.
21) (FCC – Assembleia Legislativa/PB – Consultor Legislativo – 2013)
De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é
INCORRETO afirmar que a lei do País em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre
(A) os direitos de família.
(B) a qualificação dos bens e as relações a eles concernentes.
(C) o começo e o fim da personalidade.
(D) o nome.
(E) a capacidade.
COMENTÁRIOS. Segundo o art. 7°, LINDB, “A lei do país em que domiciliada a
pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família”. Portanto a única alternativa que não se
enquadra neste dispositivo é a “qualificação dos bens e as relações a eles
concernentes”. Quanto a este item, a regra é o que dispõe o art. 8°, LINDB:
“Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a
lei do país em que estiverem situados”. Gabarito: “B”.
22) (FCC – TRT/15ª Região/Campinas/SP – Magistratura do Trabalho –
2014) Denomina-se vacatio legis:
(A) o período de tramitação da lei no Congresso Nacional.
(B) o instituto de direito não regulamentado por lei.
(C) o período de vigência da lei temporária.
(D) o intervalo entre a data da publicação da lei e a da sua entrada em vigor.
(E) a situação jurídica dos fatos regulamentados por lei revogada.
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COMENTÁRIOS. Vacatio legis é uma expressão latina significa "vacância da lei"
(do latim vacare: deixar livre, liberar). Ela designa o período que decorre entre
o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, ou seja, o
início da obrigatoriedade para seu cumprimento. Justifica-se a vacatio para que
as pessoas tomem conhecimento de uma lei antes que ela se torne obrigatória,
para que possam se adaptar à nova realidade legal. Gabarito: “D”.
23) (FCC – MPE/PE – Promotor de Justiça – 2014) Publicada uma lei
considerada de ordem pública, se, durante o período de sua vacatio,
realizar-se negócio jurídico que por ela foi proibido, ele será
(A) inexistente, por contrariar a ordem pública.
(B) anulável, por configurar dolo bilateral.
(C) nulo, por fraudar lei imperativa.
(D) válido, porque a lei nova ainda não está em vigor.
(E) ineficaz, por caracterizar abuso do direito.
COMENTÁRIOS. Segundo o art. 1° da LINDB, a lei, salvo disposição contrária,
começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de
oficialmente publicada. Não se faz ressalva ao fato da lei ser de ordem pública
ou particular. Assim, a obrigatoriedade da nova lei não se inicia no dia da
publicação, salvo se ela própria assim o determinar. Ela pode entrar em vigor na
data de sua publicação ou em outra mais remota, conforme constar
expressamente de seu texto. Se nada dispuser a esse respeito estará em
vacatio legis, que é o intervalo entre a data de sua publicação e a sua entrada
em vigor, sendo que o Brasil adotou o critério do prazo único (a lei entra
em vigor na mesma data, em todo o País, sendo simultânea a sua
obrigatoriedade). Desta forma se um negócio for praticado durante a vacatio
legis, esse negócio será válido, pois a lei velha ainda estava vigorando.
Gabarito: “D”.
24) (FCC – TCE/PI – Auditor Fiscal de Controle Externo – 2014) Telma
comprou bilhete da loteria federal e foi contemplada com um prêmio de
muitos milhões de reais. No entanto, antes de receber o prêmio,
sobreveio lei proibindo todo e qualquer tipo de jogo, incluindo os da
loteria federal, que eram permitidos à época em que Telma realizou a
aposta. Neste caso, Telma
(A) poderá exigir o recebimento do prêmio, em razão da proteção conferida ao
direito adquirido.
(B) não poderá exigir o recebimento do prêmio, por se tratar de obrigação
natural.
(C) não poderá exigir o recebimento do prêmio, pois a lei nova tem efeito
imediato, atingindo as relações em curso.
(D) poderá exigir o recebimento do prêmio apenas se a lei nova estiver no
período de vacatio legis.
(E) não poderá exigir o recebimento do prêmio, pois o jogo constitui prática
imoral.
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COMENTÁRIOS. No momento em que Telma foi contemplada com o prêmio ela
já adquiriu esse direito (comprou o bilhete, houve o sorteio e ela foi
contemplada) mesmo que ainda não tenha recebido efetivamente o prêmio.
Nesse caso, pouco importa que a nova lei esteja ou não em vacatio legis, pois é
caso de aplicação do art. 6°, §2°, LINDB: “A Lei em vigor terá efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada
(...) §2° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha
termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".
Gabarito: “A”.
25) (FCC – TRT/16ª Região/MA – Analista Judiciário – 2014) Quando,
não havendo norma prevista para a solução do caso concreto, o juiz
decide utilizando um conjunto de normas próximas do próprio
ordenamento jurídico. Neste caso, está aplicando
(A) os costumes.
(B) a analogia.
(C) os princípios gerais de Direito.
(D) a equidade legal.
(E) a equidade judicial.
COMENTÁRIOS. Art. 4°, LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A
analogia consiste na aplicação de dispositivos legais relativos a outro caso
distinto, porém semelhante, ante a ausência de normas que regulem o caso
concreto apresentado à apreciação jurisdicional. A doutrina costuma classificar a
analogia em: a) legal: aplica-se ao caso omisso, uma norma próxima já
existente, como no exemplo fornecido acima, retirado do próprio Código Civil
(sobre o testamento e a doação); b) jurídica: aplica-se ao caso omisso um
conjunto de normas próximas existentes para extrair elementos que possibilitem
a sua aplicabilidade a um caso concreto não previsto, mas parecido com outro
que está previsto (esta é a que se refere o cabeçalho da questão). Gabarito:
“B”.
26) (FCC – Auditor Fiscal da Receita Estadual – ICMS/RJ – 2014) A Lei
n° 11.441, de 04/01/2007, deu nova redação ao art. 983 do Código de Processo
Civil, estabelecendo que o processo de inventário e partilha deve ser aberto
dentro de sessenta (60) dias a contar da abertura da sucessão. O art. 1.796 do
Código Civil em vigor, cuja redação não foi alterada por aquela lei, dispõe que
no prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á
inventário do patrimônio hereditário. Considerando o que dispõe a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
(A) o art. 1.796 do Código Civil foi revogado expressamente com a nova
redação do art. 983 do Código de Processo Civil.
(B) o art. 1.796 do Código Civil sofreu revogação tácita.
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(C) o art. 983 do Código de Processo Civil e o art. 1796 do Código Civil
vigoram concomitantemente, embora dispondo de maneira diversa sobre a
mesma matéria.
(D) o art. 1.796 do Código Civil não foi revogado, porque só se admitiria sua
revogação expressa, por se tratar de regra inserida em um Código.
(E) a nova redação do art. 983 do Código de Processo Civil só entrará em vigor
depois de também ser modificada a redação do art. 1.796 do Código Civil.
COMENTÁRIOS. Dispondo as leis da mesma matéria e a tratando de forma
diferente, podemos afirmar que houve revogação (letras “c” e “d” erradas). Não
há porque condicionar a vigência do CPC à possível alteração do CC (letra “e”
errada). Pelo que se nota do teor da lei nova, não houve revogação expressa,
pois ela apenas alterou o prazo, sem fazer menção específica à lei anterior.
Assim, por exclusão, podemos afirmar que houve revogação tácita. A esse
respeito, prescreve o art. 2°, §1°, LINDB: A lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando
regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Gabarito: “B”.
27) (FCC – TRT/16ª Região/MA – Analista Judiciário – 2014) Uma lei foi
elaborada, promulgada e publicada. Por não conter disposição em
contrário, entrará em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada,
data que cairá no dia 18 de abril, feriado (sexta-feira da paixão de
Cristo); dia 19 de abril é sábado; dia 20 de abril é domingo; dia 21 de
abril é feriado (Tiradentes). Essa lei entrará em vigor no dia
(A) 19 de abril.
(B) 21 de abril.
(C) 20 de abril.
(D) 22 de abril.
(E) 18 de abril.
COMENTÁRIOS. De acordo com o art. 8°, §1° da LC n° 95/98 (com redação
dada pela LC n° 107/01), o prazo de vacatio legis deve ser contado: incluindose o dia do começo (o dia da publicação da lei) e também do último dia do prazo
(o dia do seu vencimento). Assim, a lei entrará em vigor no dia subsequente a
sua consumação integral, ou seja, no dia seguinte ao último dia de prazo. A
questão foi maldosa, induzindo o candidato a erro. Observem que a questão já
fornece a resposta no próprio enunciado, dizendo que a lei entrará em vigor 45
dias depois de oficialmente publicada, data que cairá no dia 18 de abril. Ou seja,
pela leitura da questão extrai-se que o dia 18 de abril já é o 46° dia (dia em que
entrará em vigor). O que a banca omitiu é que o último dia da vacatio legis foi
no dia 17 de abril. Na verdade a questão queria saber se o dia de vigência (18
de abril) poderia ser prorrogado, tendo-se em vista que este dia era feriado. O
prazo não pode ser prorrogado até o primeiro dia útil, pois não se trata de
cumprimento de obrigação, mas de início de vigência de uma lei, que também
deve ser obedecida aos domingos e feriados. Gabarito: “E”.
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28) (FCC – TRT/19ª Região/AL – Analista Judiciário – 2014) João
cumpre os requisitos para se aposentar. No entanto, algum tempo
depois, é editada lei que amplia em 5 anos o prazo para sua
aposentação. João
(A) poderá se aposentar, mas apenas se o requerer no prazo de 15 dias do
início da vigência da nova lei.
(B) terá de aguardar 5 anos para se aposentar, pois a lei nova possui efeito
imediato, impondo-se aos fatos passados, pendentes e futuros.
(C) poderá se aposentar, pois, apesar de possuir efeito imediato, a lei nova
deve respeitar o direito que João já havia adquirido.
(D) terá que aguardar 5 anos para se aposentar, pois o direito somente é
adquirido com o seu exercício efetivo.
(E) poderá se aposentar, pois, apesar de possuir efeito imediato, a lei nova
deve respeitar a expectativa que João possuía sobre o direito, por questão de
justiça.
COMENTÁRIOS. Se João já cumpriu todos os requisitos para a sua
aposentadoria, mas ainda não se aposentou, sendo que após cumprir tais
requisitos é editada alei que amplia esse prazo em 05 (cinco) anos, essa lei não
poderá ser aplicada à sua situação. Ou seja, João embora não tenha exercido o
direito, já o adquiriu, não podendo ser alcançado pela nova lei, pois na
ocasião era um direito exercitável e exigível à vontade do seu titular e já tinha
sido incorporado ao seu patrimônio, para ser exercido quando conviesse, nos
termos do art. 6°, §2°, LINDB. Gabarito: “C”.
29) (FCC – TRT/1ª Região/RJ – Magistratura do Trabalho – 2014) Após
trabalhar e contribuir por 35 anos à Previdência Social, com 60 anos de
idade, Fábio Henrique poderia aposentar-se, mas antes de requerer o
benefício a lei é alterada é passa a exigir 65 anos de idade e 40 anos de
contribuição previdenciária para aposentação, sem qualquer previsão
quanto às situações já consolidadas no tempo. Nesse caso, a lei
posterior
(A) poderá atingi-lo, pois como regra tem incidência imediata e Fábio Henrique
não chegou a requerer sua aposentadoria.
(B) poderá atingi-lo, porque alterações normativas na idade impedem a
aquisição de benefícios até então previstos, mesmo que preenchidos os
requisitos à época dessas alterações.
(C) não poderá atingi-lo, pois Fábio Henrique adquiriu o direito à aposentadoria
antes da alteração normativa, ao completar os requisitos previstos na ocasião.
(D) poderá atingi-lo, não pela idade, em relação à qual Fábio Henrique adquiriu
o direito à aposentadoria, mas pelo novo tempo de contribuição, que deverá
ser atingido necessariamente.
(E) não poderá atingi-lo, pela formação de ato jurídico perfeito em favor de
Fábio Henrique.
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COMENTÁRIOS. Se Fábio Henrique cumpriu todos os requisitos para a
aposentadoria, mas ainda não se aposentou, sendo que após cumprir tais
requisitos é editada a lei que amplia esse prazo, essa lei não poderá ser aplicada
à sua situação. Ou seja, Fábio adquiriu o direito, mas apenas não o exerceu.
Portanto, se o direito à aposentadoria não foi exercido, sobrevindo uma lei nova,
tal direito se transforma em direito adquirido, porque na ocasião era um direito
exercitável e exigível à vontade do seu titular e já tinha sido incorporado ao seu
patrimônio, para ser exercido quando conviesse. É isso o que estabelece
o art. 6°, §2°, LINDB. Gabarito: “C”.
30) (FCC – TRT/2ª Região – Analista Judiciário – 2014) Em termos de
eficácia legislativa, entende-se que a lei é o parâmetro maior para o
juiz. Este, porém, na omissão da lei, deverá decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Este
enunciado concerne ao princípio
(A) da obrigatoriedade da lei.
(B) da obrigatoriedade da jurisdição.
(C) do devido processo legal.
(D) do livre convencimento e o da persuasão racional.
(E) da eventualidade processual.
COMENTÁRIOS. Um Juiz não pode deixar de julgar um caso alegando lacuna,
obscuridade ou contradição da lei. Em respeito ao princípio da obrigatoriedade
da jurisdição a ser prestada, também chamado de princípio da indeclinabilidade
da jurisdição o Juiz tem o dever de decidir todas as controvérsias que lhe forem
apresentadas. Neste sentido o art. 126, CPC e o art. 4°, LINDB. Gabarito: “B”.
31) (FCC – Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ –
Advogado – 2014) Christian, empresário alemão, vivia há anos no Brasil
com sua esposa brasileira e filhos brasileiros. Faleceu em trágico
acidente aéreo, deixando diversos bens no Brasil. A sucessão dos bens
situados no Brasil, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros,
será regulada
(A) pela lei brasileira ou pela lei pessoal dos pais do de cujus, caso esta última
seja mais favorável.
(B) obrigatoriamente pela lei brasileira.
(C) obrigatoriamente pela lei pessoal do de cujus.
(D) obrigatoriamente pela lei pessoal dos pais do de cujus.
(E) pela lei brasileira ou pela lei pessoal do de cujus, caso esta última seja
mais favorável.
COMENTÁRIOS. Estabelece o art. 10, LINDB: A sucessão por morte ou por
ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido,
qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. §1°. A sucessão de bens de
estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do
cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não
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lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Exatamente nesse sentido
também é o texto do art. 5°, XXXI, CF/88. Gabarito: “E”.
32) (FCC – TRT/18ª Região/GO – Magistratura do Trabalho – 2014) Em
relação à hierarquia, integração e interpretação da lei, examine os
enunciados seguintes:
I. A própria
adequada ao
prescrevendo
costumes e os
lei, prevendo a possibilidade de inexistir norma jurídica
caso concreto, indica os meios de suprir a omissão,
caber ao julgador decidir de acordo com a analogia, os
princípios gerais de direito.
II. Nos meios de integração da norma em face de omissão da lei ao caso
concreto, há rígida hierarquia, não podendo o Juiz valer-se indistintamente
da analogia, usos e costumes ou princípios gerais de direito conforme seu
critério discricionário, de oportunidade e conveniência.
III. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia não admitem o emprego da
analogia, nem a interpretação extensiva, pois dispõe a lei que são
interpretados estritamente.
Está CORRETO o que consta APENAS em
(A) III.
(B) I e II.
(C) II e III.
(D) II.
(E) I e III.
COMENTÁRIOS. O item I está correto nos exatos termos do art. 4°, LINDB. O
item II está errado. Embora parte da doutrina entenda que haja uma ordem
preferencial na utilização dos métodos de integração da norma jurídica, não se
pode afirmar que haja uma “rígida hierarquia” entre eles, pois além de não
haver previsão expressa nesse sentido, o Juiz pode se valer de todos esses
métodos conforme exija o caso concreto, de acordo com o seu livre
convencimento motivado. O item III está correto. Nesse sentido, prevê o art.
114, CC: Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se
estritamente. Gabarito: “E” (estão corretos os itens I e III).
LISTA DE EXERCÍCIOS SEM COMENTÁRIOS
ESPECÍFICOS DA BANCA AOCP
01) (AOCP – Procurador do Município de Paranavaí/PR – 2011) Assinale
a alternativa CORRETA.
(A) o efeito repristinatório é automático.
(B) a lei revogada se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
(C) caso uma terceira lei revogar uma segunda, a primeira volta a viger,
independente de cláusula expressa.
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(D) a revogação não é a cessação definitiva de uma lei em razão de uma nova
lei.
(E) a revogação parcial denomina-se derrogação.
02) (AOCP – Concurso para Advogado do Município de Pinhão – Paraná
– 2009) De acordo com as disposições constitucionais, a sentença
proferida por tribunal estrangeiro:
(A) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Tribunal de
Justiça do Estado em que reside o réu.
(B) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça.
(C) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Supremo
Tribunal Federal.
(D) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Presidente da
Republica.
(E) não terá eficácia no Brasil, em hipótese alguma, haja vista a independência
e soberania dos veredictos nacionais.
03) (AOCP – Procurador da FESF/BA – 2011) Os princípios norteadores
do atual Código Civil são:
(A) boa-fé, eticidade e operabilidade.
(B) socialidade, legalidade e operabilidade.
(C) socialidade, eticidade e operabilidade.
(D) eticidade, legalidade e moralidade.
(E) efetividade, adequação e boa-fé.
04) (AOCP – Concurso para Advogado do Município de Pinhão – Paraná
– 2009) De acordo com as disposições constitucionais, a sentença
proferida por tribunal estrangeiro:
(A) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Tribunal de
Justiça do Estado em que reside o réu.
(B) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça.
(C) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Supremo
Tribunal Federal.
(D) não terá eficácia no Brasil, senão depois de homologada pelo Presidente da
Republica.
(E) não terá eficácia no Brasil, em hipótese alguma, haja vista a independência
e soberania dos veredictos nacionais.
05) (AOCP – CASAN – Companhia Catarinense de Águas e Saneamento –
Advogado – 2016) Sobre o conflito das leis no tempo e no espaço,
assinale a alternativa correta.
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(A) Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia seis meses depois de oficialmente publicada.
(B) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, revoga e modifica a lei anterior.
(C) Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei do país do
domicílio dos nubentes.
(D) O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante
expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do
decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de
comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro.
(E) Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no
endereço de seus ascendentes ou descendentes.
GABARITO SECO
AOCP
01) E
04) B
02) B
05) D
03) C
GABARITO SECO
FCC
01) A
06) C
11) A
16) E
21) B
26) B
31) E
02) E
07) A
12) B
17) B
22) D
27) E
32) E
03) A
08) C
13) B
18) C
23) D
28) C
04) B
09) E
14) A
19) E
24) A
29) C
05) A
10) E
15) E
20) C
25) B
30) B
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