colisao ponderacao

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS: COLISÃO E PONDERAÇÃO
Danielli Castro Xavier1
Resumo: O presente trabalho aborda os direitos previstos no artigo 5º da Constituição da
República Federativa do Brasil, especificamente os direitos à liberdade e a vida.
Esses direitos merecem uma atenção especial por estarem intimamente ligados aos
direitos fundamentais quando da recusa ao tratamento médico com a transfusão de
sangue, expressamente manifestada com base em convicções religiosas.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Justiça. Liberdade.
Abstract: This article discusses the rights due to the fifth Article of the Federative Republic
of Brazil´s Constitution, specifically the rights to freedom and life. They deserve special
attention because they are closely related to the fundamental rights when the refusal of
medical treatment with blood transfusion, expressed explicitly based on religious beliefs.
Keywords: Fundamental rights. Equity. Freedom.
1. Introdução
Apresentados por vários autores como resultado de lutas e conquistas sociais em
determinadas épocas, os direitos fundamentais sempre se vincularam a uma pretensão do
cidadão em relação ao poder estatal. Essa pretensão gira em torno do não agir e do agir do
Estado, no intuito de resguardar os direitos dos seres humanos individualmente considerados.
Desde épocas remotas já se falava em proteger direitos individuais - existem registros até
mesmo antes de Cristo.
A inserção de direitos fundamentais na ordem constitucional de um Estado
demonstra sua proteção democrática. A Constituição Brasileira de 1988, conhecida como
Constituição Cidadã, traz no Título II os direitos fundamentais, subdividindo-os em cinco
capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos
políticos e dos partidos políticos.
O presente trabalho abordará os direitos previstos no artigo 5º da Constituição da
República Federativa do Brasil, especificamente os direitos à liberdade e a vida. Esses direitos
merecem uma atenção especial por estarem intimamente ligados à recusa ao tratamento
1
Acadêmica do quinto ano do curso de Direito da UNIGRAN.
2
médico com a transfusão de sangue, expressamente manifestada com base em convicções
religiosas.
A religião desempenha um papel importante ao ditar normas de valor moral
contributivas para a organização social do Estado. A religião (chamada de ópio do povo pelos
críticos do sistema dominante) exerce, sem dúvida, um domínio sobre seus fieis, fornecendolhes explicações para questões terrenas e sobrenaturais que, principalmente no Ocidente,
acalmam as angústias e pacificam o fiel para viver em sociedade.
A liberdade religiosa é um dos pilares da democracia e uma extensão do direito de
liberdade no sentido amplo. Ao abordarmos a negativa de tratamento hemoterápico, motivada
por convicção religiosa, pretendemos demonstrar a invocação deste direito ante a situação
muito freqüente, mas, em geral, tratada com preconceito e certo grau de intolerância pela
sociedade.
Todavia, antes de adentrar ao tema dos direitos fundamentais, a religião, é necessário
proceder, primeiro a uma abordagem cientifica, com incursões iniciais sobre a ciência médica,
a ética médica e a bioética, sendo que não se poderia dar outro enfoque ao tema, senão à luz
dos direitos fundamentais e a evolução cientifica. Sabemos que estamos trabalhando com
questões extremamente sensíveis que envolvem valores de vital importância no ordenamento
jurídico e na sociedade. Mas o enfrentamento do tema é necessário para o bacharel em
Direito.
2. Do estudo científico do biodireito e da bioética perante a imagem ético-médica
1.1 Bioética
Maria Helena Diniz, destaca que: “A bioética” foi empregada pela primeira vez pelo
oncologista e biólogo norte-americano Van Rensselder Potter, na Universidade de Wisconsin,
em sua obra Bioethics: Bridget to the future, publicada em 1971, num sentido ecológico,
considerando-a a “ciência da sobrevivência”. 2
Ressalta a precitada jurista que, para o norte-americano, “a bioética seria uma nova
disciplina que recorreria às ciências biológicas para melhorar a qualidade de vida do ser
humano, permitindo a participação do homem na evolução biológica e preservando a
harmonia universal”.3
2
3
Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 9.
Idem.
3
Relata a jurista que, em sentido diverso, André Hellegers, fundador, em 1971, da
Universidade de Georgetown, o Joseph and Kennedy Institute for the Study of Human
Reproduction and Bioethics: “considera a bioética como a ética das ciências da vida”.4
Aditando às reflexões e definições anteriormente descritas, Maria Helena Diniz cita
Fermin Schramm; para quem a bioética seria, em sentido amplo, uma resposta da ética às
novas situações oriundas da ciência no âmbito da saúde, ocupando-se não só dos problemas
éticos, provocados pelas tecnociências biomédicas e alusivas ao início e fim da vida humana,
às pesquisas em seres humanos, às formas de eutanásia, à distanasia, etc. 5
Bioética seria um estudo da moralidade da vida humana na área da ciência da vida
procurando averiguar o que seria lícito ou cientifica e tecnicamente possível. 6
1.2 Ciência
1.2.1 Aspecto Histórico
Desde os tempos mais remotos têm-se tentado classificar todas as ciências numa
ordem sistemática. Anailza Freitas Coutinho, et alii7 assim historia:
Bacon - 1605: Emprega como princípio da divisão as denominadas
faculdades da alma, cada uma das quais ele supôs predominante em
cada uma das ciências, essas faculdades eram a memória, a
imaginação e a razão, que deram respectivamente origem à História, à
Poesia e à Filosofia
O sociólogo e filosofo Locke divide as ciências em três ramos:
Física ou conhecimento das coisas como elas são na sua
existência, nas suas construções, propriedades e operações.
Prática ou que o homem é obrigado a fazer para chegar a qualquer
fim e particularmente à felicidade.
Conhecimento dos sinais ou lógica, que constitui os meios por
que se pode adquirir o conhecimento e comunicá-lo aos outros.
No princípio do século XIX, três classificações notáveis foram propostas por:
Bentham - 1816; Augusto Comte - 1830 e por Ampère 1834.
Bentham e Ampère dividem as ciências em dois grandes ramos: As que tratam do
corpo e as que se ocupam da alma. Ao conjunto das primeiras dá Bentham o nome de
Somatologia e ao das segundas o de Pneumatologia.
4
DINIZ, Maria Helena, O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 10
Ver: DINIZ, Maria Helena. Bioética. Dicionário Jurídico, cit,. p. 416-7.
6
DINIZ, Maria Helena. O Estudo Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 12.
7
COUTINHO, Anailza Freitas, et alii.EDIPE - Enciclopédia Didática de Informação e Pesquisa Educacional,
Letra C, p. 908; ed. Iracema Ltda - São Paulo; 1986.
5
4
Augusto Comte conclui que há seis ciências, mas seis objetos admitem 720
disposições diferentes: “O nosso problema consiste, pois, em achar a ordem racional num
grande número de sistemas possíveis. Ora a verdadeira ordem é determinada pelo grau de
simplicidade, ou o que vem a dar na mesma, pelo grau de generalidade, dos fenômenos que
são objetos das investigações cientificas”.8
Augusto Comte encontra a ordem hierárquica seguinte: Matemática, Astronomia,
Física, Química, Fisiologia ou Biologia e Sociologia (ordem de complexidade crescente e
generalidade decrescente). A palavra sociologia foi criada por Comte que começou a usá-la
em 1839 na sua obra “Curso de Filosofia Positiva”. Com isso a palavra “sociologia” não
ficou sendo utilizada apenas como ciência, mas também obteve uma posição proeminente
entre todas elas, pois Comte a considerava o fruto por excelência do “Estado Positivo da
Humanidade”.
1.2.2 Ciência: Aspecto Doutrinário
Citando Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz defende que o vocábulo
ciência não é unívoco, se bem que com ele se designe um tipo especifico de conhecimento;
mas não há um critério único que determine a extensão, a natureza e os caracteres deste
conhecimento, “isto porque os vários critérios têm fundamentos filosóficos que extravasam a
prática cientifica e, além disso, as modernas disputas sobre tal termo estão intimamente
ligados á metodologia”9
Maria Helena Diniz afirma que em sentido comum, “ciência, indica conhecimento,
por razões etimológicas, já que deriva da palavra latina scientia, oriunda de scire, saber”.
Porém, ao se referir ao sentido filosófico, só merece tal denominação “o complexo de
conhecimento certos, ordenados e conexos entre si”.10
1.2.3 Biodireito e a nova imagem ética médica-científica
Atualmente notamos um excepcional avanço científico, entre eles a ciência médica e
biológica. Nota-se no decorrer da história que, com a evolução, com o passar do tempo,
novas técnas surgiram; e desapareceram as chamadas parteiras, os antigos médicos de família
8
Ibidem, 909.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 15.
10
Idem p. 15.
9
5
que iam de casa em casa prestar atendimento. Isso decorre da evolução da ciência médica e
biológica. Na Constituição Federal, no artigo 6º está disposto:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infancia, a assistência
aos desamparados, na forma desta Constituição.
Essas são as garantias, os direitos sociais garantidos por Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, grifando o direito à saúde, e à maternidade. Segundo Maria
Helena Diniz, isto significa:
A socialização do atendimento médico[...]Surgem novos padrões de conduta nas
relações entre médicos e pacientes, diante dos convênios médicos-hospitalares, a
democratização da medicina e do atendimento em massa devido ao pleno
reconheciemnto do direito de todo cidadão ser atendido na sua saúde em pronto12
socorro, hospital[...]. .
Com os avanços na área médica começaram a surgir problemas éticos envolvendo
experiências biomédicas com seres humanos, dentre eles o perigo da aplicação incorreta da
biomedicina, da engenharia genética, da clonagem, da fertilização in vitro, o têm provocado,
por parte da ética filosófica e teológica, um grande interesse e preocupação.
11
Neste sentido Maria Helena Diniz:
Esse entrecruzamento da ética com a ciência da vida e com o progresso da
biotecnologia provocou uma radical mudança nas formas tadicionais de agir dos
profissionais da saúde...Dando outra imagem a ética médica...Originando um novo
ramo do saber, qual seja, a bioética.13
E conclui: “[...] o direito não pode furtar-se aos desafios levantados pela
biomedicina, surge uma nova disciplina, o biodireito, estudo jurídico que, tomando por fontes
imediatas a bioética e a biogenética, teria a vida por objeto principal [...]” .12 O biodireito é
um estudo jurídico que trata a vida como finalidade principal e primordial.
1.2.4 Do direito à vida
A vida é um direito fundamental, garantida constitucionalmente como bem
inviolável. É a máxime do nosso ordenamento juridico e protegida pelo Estado com
prioridade, um vez que constitui suporte indispensável para o exercício de todos os demais
direitos. É direito da pessoa humana uma vida com dignidade. Neste sentido, a garantia
fundamental do direito a vida dever ser entendida como o direito a uma existência com
possibilidade de exercer os demais atributos da personalidade.
13
12
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 05.
Idem, p. 08.
6
Segundo Alexandre de Morais; “ O direito a vida é o mais fundamental de todos os
direitos, já que constitui em pré-requisito à existência de todos os demais direitos.”13
Todavia o direito à vida, na antiguidade, não era protegido, e nem entendido como
bem maior, pois, em épocas remotas a religião prevalecia sobre o direito á vida. Períodos
como o da Inquisição (quando o Estado e a Igreja, a Moral e o Direito, se confundiam – o
direito a vida nesta época era entendido como livre disposição pelo Estado, ou seja, EstadoIgreja, pois, a Igreja era o Estado, era ela quem ditava as regras, na medida em que impunha
até penas como a de morte para pessoas as quais possuiam convicções religiosas, filosóficas,
que entravam em confronto frontal com dogmas impostos à época). Nesta época o direito à
vida era perfeitamente disponível. A religião pregava penitências para que as pessoas se
redimissem dos seus pecados e ficassem em paz consigo mesmas; era incentivada a autolesão,
como automutilações, mutilações, e se preciso, até mesmo a morte.
1415
Com a Revolução Francesa há um rompimento entre o Direito e a Moral. A partir
deste rompimento, surgem os direitos individuais de primeira geração, como garatia do
indivíduo frente às atrocidades cometidas pelo Estado. Neste contexto, o direito à vida é
garantido e serve de prerrogativa para o indivíduo estabelecer um limite à atuação estatal.
Assim sendo, ja é entendido como inviolável o direito à vida, e há a obrigação do Estado e de
particulares em não realizarem condutas que atentem contra o direito à vida.
Na atualidade temos os direitos fundamentais em outra proporção; o bem da vida já
não interessa apenas ao indivíduo, mas o Estado tem a intenção de preservar-lo. Ele assume a
posição de garantia de proteger o bem juridico “a vida”.
Esta ação do Estado justifica-se no sentido de tutelar, salvaguardar e proteger a vida,
pois, entende-se que a vida é a premissa básica para o exercício de qualquer outro direito.
Segundo Maria Helena Diniz:
A vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois, é objeto de
Direito personalissimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos
decorre de um dever absoluto “erga omnes”, por sua própria natureza, ao qual a
ninguém é licito desobedecer16.
No Estado Democrático de Direito e Social, a vida é um bem inviolável. Assim
sendo, não pode ser violada por terceiros, e é também um bem indisponível, ou seja, o nosso
ordenamento jurídico não permite a disponibilidade do direito a vida, pois reconhece a
supremacia da dignidade da pessoa humana como seu fundamento e entender a vida como
13
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 30.
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 21-22.
17
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 17.
16
7
pressuposto básico para que se manifestem os outros direitos fundamentais que, em conjunto,
formam o mínimo necessário à dignidade humana.16
Para Alexandre de Moraes “Estado Democratico de Direito, é a exigência de reger-se
por normas democráticas, com eleições periódicas, bem como o respeito das autoridades
públicas aos direitos e garantias fundamentais”.17
A vida possui valor social, pois, a vida é um direito fundamental tutelada pela nossa
Constituição Federal e que o Estado, após longo período evolutivo, passa de opressor a
defensor. Assim sendo, a vida não interessa apenas ao indivíduo, mas também à coletividade.
1.2.5 Dignidade da pessoa humana e o direito à vida
O direito à vida, para existir, não necessita de reconhecimento expresso de sua
existência em nenhum texto legal, porém é constitucionalmente garantido e está disposto no
art. 5º da Constituição Federal e tem seu objetivo nitidamente expresso: ao Estado incumbe o
dever de agir no sentido de preservar a vida.
O princípio da dignidade da pessoa humana assegura o direito à integridade moral e
ao mínimo ético a todas as pessoas apenas pela sua existência no mundo.
Ainda segundo Alexandre de Moraes: “A Constituição Federal proclama, o direito a
vida, cabendo ao Estado assegurá-lo, em sua dupla acepção, sendo, a primeira, relacionada ao
direito de continuar vivo, e a segunda, de ter vida digna quanto à subsistência”18
17
Assim sendo, ao eleger o princípio da dignidade da pessoa humana como
fundamento de nosso Estado Democrático de Direito e Social, o legislador explica seu papel
chave na estrutura constitucional, qual seja o de propriciar a todos os cidadãos, a vida digna
enquanto há subsistência.
1.3 Religião
A palavra portuguesa “religião” derivada da palavra latina religio, aparentemente no
mundo latino anterior ao nascimento do Cristianismo, religio, destinava-se a um estilo de
comportamento com marca na rigidez e precisão. Assim religião significa: “Nome dado ao
conjunto de dogmas e práticas próprias de uma confissão religiosa, bem como é o nome dado
ao culto prestado a uma divindade”19.
18
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 31.
COUTINHO, Anailza Freitas, et alii.. EDIPE - Enciclopédia Didática de Informação e Pesquisa Educacional,
Letras P-S; p. 2894; ed. Iracema Ltda - São Paulo; 1986.
20
Idem, p. 2895.
21
Ibidem, 2895.
19
8
Para Emile Durkheim “Religião é um sistema unificado de crenças e práticas
relativas a coisas sagradas, isto é, coisas colocadas á parte e proibidas, tabus, que unem numa
comunidade moral única, com relação a todos os que adotem”20.
Durkheim cita quatro componentes básicos da religião: “1 - crenças e forças
sobrenaturais, o transcendental, o abstrato; 2 - ajustamento do homem às forças sobrenaturais,
maneira de crer e sentir; 3 - atos definidos como pecaminosos; 4 - métodos de salvação”. 21
Em sua origem, entre os povos primitivos, as religiões da antiguidade eram
politeístas e em sua maioria com uma tendência acentuada para o antropomorfismo (doutrina
que atribui a Deus uma forma humana) assim eram as principais religiões dos povos antigos,
egípcios, assírios, fenícios, persas, cartagineses, gregos, romanos e germanos.
As religiões que acreditam na existência de Deus podem ser classificadas em dois
tipos: 25
Monoteístas: Para eles admite somente a existência de um único Deus, este sendo
um ser supremo, Cristianismo, o Islamismo e o Judaísmo; As religiões Politeístas
admitem a existência de mais de uma divindade suprema, Bramamismo, o Budismo,
o Confucionismo e o Xintoísmo.
O Ateísmo é um segmento de negação a existência de qualquer tipo de Deus e de
qualquer veracidade a religião teísta. Deísmo seria a crença em um só deus, no qual
este só pode ser conhecido através da razão e não através da fé e revelação. (O
ateísmo não é considerado uma religião, mas ele pode ser caracterizado como uma
característica de religião).
As religiões fetichistas consistem no culto às forças da natureza e na adoração de
ídolos.
Do ponto de vista Sociológico e Antropológico, Lévi-Strauss conceitua o
pensamento religioso no mundo:
Os homens fizeram três grandes tentativas religiosas para se libertarem da
perseguição dos mortos, da maldade do além e das angústias da magia. Separados
pelo intervalo aproximado de um meio-milênio, conceberam sucessivamente o
Budismo, o Cristianismo e o Islamismo [...], a ordem social se adorna com os
prestígios da ordem sobrenatural, a política torna-se teologia. 26
O estudo científico sobre o presente tema (religião) é atualmente realizado por várias
disciplinas das ciências sociais e humanas. Sobre um contexto histórico a história das
religiões nascida na segunda metade do século XIX, estuda a religião recorrendo aos métodos
de investigação histórica. Estuda o contexto cultural e político em que determinada tradição
religiosa surgiu. 18
1.4 Transfusão de sangue
23
Ibidem, p. 2896.
Ibidem, p. 2896.
24
Ibidem, p. 2896.
26
Ibidem, p. 2899.
24
9
O direito à transfusão de sangue é assegurado a todos para que se realize é necessária
uma doação de sangue voluntária, assunto este disposto em nossa Constituição Federal em seu
artigo 199, § 4º, o qual dispõe:
Art. 199
§ 4º. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de
órgãos, tecidos e substancias humanas para fins de tranplantes, pesqisar e
tratamento, bem como a coleta, processamento e tranfusão de sangue e seus
derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. 27
Para a concretização desta doação é necessaria a direção de um médico
hemoterapeuta cuidadoso
e todo
o
material utilizado
deve
ser
esterelizado
e
descartavel15.Mas, e se uma pessoa, por convicções religiosas, não aceitar a tranfusão de
sangue? A crença religiosa é um direito humano fundamental, garantido Constitucionalmente,
no artigo 5º da nossa Carta Magna, o qual dispõe em seus incisos VI, VIII:
Art. 5º.
VI. É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercicio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei,a proteção aos locais de
culto e a sua liturgias.
VIII. Ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir a prestação alernativa, fixada em lei.
19
O direito de cada ser humano escolher livremente sua religião, prestando o culto a
Deus. Está na Declração Universal dos Direitos do Homem de 10 de dezembro de 1948,
inciso XVIII, o qual dispõe:
XVIII. Todo homem tem direito a liberdade de pensamento, consciência e
religião.Este direito incli a liberdade de amnifestar essa religião ou crença, pelo
ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em
público ou em particular”.
Segundo Leopoldo e Silva Segre citado por Maria Helena Diniz: “se o homem, por
ser autônomo, escolhe suas normas e valores, faz seus projetos, decide e age, a utonomia está
ligada a liberdade individual, baseada na vontade, por isso, esta não pode ser imposta a
ninguém”.28
Para Maria Helena Diniz:
A adesão do ser humano a uma religião revela não uma preferência pessoal e
subjetiva, mas a crença numa realidade transcedente e superior a todas as outras. Tal
adesão acarreta um conjunto de comportamentos rituais que estabelecem liames
27
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 200-201.
Consulte: Segre, Leopoldo e Silva e Schramm, O Contexto histórico, semântico e filosófico do principio da
autonomia, Bioética, 6 20., citado por, Diniz, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva,
2001. p. 203.
29
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 203.
28
10
entre o homem e Deus e a obediência a normas cujas origens e sanções estão além
de qualquer ser humano, modelando, por essa razão, o seu pensamento e a sua
ação.29
No que se refere à transfusão de sangue por adeptos da Testemunha de Jeová, eles
não admitem a transfusão de sangue alogênio, em nenhuma hipótese, pois, assim eles
entendem, e este entendimento deriva de uma doutrina, de ordem bíblica, de que o sangue é
sagrado. 30
No entanto, este seguimento religioso, ao optar livremente pela não transfusão de
sangue, não quer dizer que os membros da Testemunha de Jeová optam pela morte, mais sim
por um tratamento alternativo.
3. Colisão de princípios fundamentais
Partiremos da afirmação de que nenhum direito é absoluto. Para melhor
compreendermos, prova disto, é que em nosso País, é proibida a Pena de Morte, porém, a
nossa Carta Magna autoriza a Pena de Morte em caso de “Estado de Guerra”; Ocorre também,
que o aborto em nosso país é proibido, salvo, a exeção de aborto autorizado judicialmente,
resultante de crime de estupro.
Ante o exposto, nenhum direito é absoluto; Para analisarmos direitos, utilizaremos de
critérios como a colisão de princípios fundamentais, a hermenêutica constitucional e as
técnicas de ponderação de valores.
O conceito de princípios sengundo Bobbio:
Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas
do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é
velha a questão em ter os juristas se os princípios são normas. Para mim não há
duvidas: os princípios são normas como todas as outras. 31
A colisão de principios fundamentais acontece quando, no momento em que se
exerce direitos, estes garantidos as todas as pessoas pela nossa Constituição Federal, há um
confronto entre eles, ou seja, temos dois direitos garantidos contitucionalmente, e entre ambos
existe um confronto.20
Para resolução destes conflitos, confrontos entre direitos, o legislador pode obter uma
deliberação, quando de acordo com a lei, se restringe o exercício de um direito na observância
do outro.
31
BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: Unb, 1997. p. 158.
11
Em se tratando de direitos, preceitos fundamentais, a solução de conflitos dá-se pela
jurisprudência, e através da técnica da “ponderação dos bens jurídicos envolvidos”, com a
finalidade de sacrificar o menor ou mínimo direito em discussão.
Neste sentido, segundo Adilson Puhl:
A colisão de principios é resolvida mediante um juizo de peso, trata-se da
ponderação de bens, com o qual, tendo presentes as circunstâncias relevantes do
caso e o jogo de argumentos a favor e contra, decidir-se-a pela procedência de um
princípios em relação ao outro. 32
O presente tema “a recusa as transfusões de sangue por pacientes adeptos da religião
Testemunha de Jeová” envolve uma colisão de preceitos fundamentais, ou seja, encontramos
de um lado o direito indisponível “à vida” e de outro lado o “direito às convicções religiosas”.
4. Hermenêutica constitucional
Com o Estado Democrático de Direito e Social, temos o surgimento da Hermenêutica
Constitucional, que é a técnica utilizada para a interpretação do texto constitucional. “A
interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (sic)
da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada
situação”.33
Para Valeschka Braga:
O intérprete deve, portanto considerar a Constituição como um corpo normativo
único – pois suas normas são interdependentes e assim devem ser interpretadas –
procurando harmonizar os conflitos nela porventura existentes e preservando a sua
unidade, através da ponderação de seus valores 34.
E ainda:
O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a
Constituição proteger certos bens juridicos[...], que podem vir a envolver-se numa
relação do conflito ou colisão[...], a doutrina aponta regras de hermenêutica
constitucional em auxilio ao intérprete. 35.
Segundo Adilson Puhl “o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade é um
parâmetro de valoração dos atos do poder público para aferir se eles estão informados pelo
valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”36 21
36
PUHL, Adilson Josemar. Principio da Proporcionalidade ou Razoabilidade, São Paulo: Pillares, 2005.
p.62.
37
MIRANDA, Jorge, apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
p.09.
12
O princípios da proporcionalidade ou razoabilidade, formam uma parceria, pois
caminham juntos, e podemos dizer que significam a ponderação entre os meios empregados e
os fins atingidos, em sintese, é a busca pelo razoável.
Para Jorge Miranda, citado por Alexandre de Moraes,
A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os
principios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do
sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do
direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos
especiais procura realizar, praticamente, estes principios e estas leis científicas, a
aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos
contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.37
Colidentes, os princípios do direito à vida e à liberdade de consciência e crença
religiosos, nada mais razoável e proporcional é a tarefa do intérprete em busca do direito
fundamental maior, à vida, que se faz ponrto de partida; e nos seus caminhos irriga outros
fundamentais preceitos, atribuindo-lhes, em carater absoluto, vital existência.
5. Considerações finais
Seguindo como parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o
conflito entre o direito à vida (art.5º, caput, CRFB/88) e à liberdade de consciência e de
crença (assegurando o exercício de culto religioso), dissolve-se pela óbvia constatação de que
do direito à vida é primacial diante de outros direitos fundamentais, in casu, o da liberdade
religiosa. Entrementes, apurou-se no presente trabalho que os membros da Testemunha de
Jeová apresentam tratamentos alternativos à transfusão sanguínea, dentre outras justificativas,
a religiosa e a médica, asseverando que o uso de sangue para conter eventuais hemorragias
pode ser substituído por máquinas específicas ou fluidos que o recuperam; e a partir desse
comportamento, ilustrado como prática usual nos Estados Unidos da América e alguns países
da Europa , constata-se que técnicas alternativas são mais bem utilizadas nestes países de
primeiro mundo, e não num país de terceiro mundo como o Brasil, o que torna literalmente
vital a transfusão sanguínea como meio mais adequado e seguro, apesar de os sobreditos
membros se negarem a tal procedimento, por conta de suas fortes convicções religiosas, e
argumentos médicos ( vide Levíticio, 17:10-14; Atos, 15:28,29).
Países como os Estados Unidos da América e alguns da Europa tratam a Testemunha
de Jeová como uma Religião (um dogma culturalmente enraizado). No Brasil não é tratada
como religião ou seita, mas seus membros se denominam soldados de Jeová, com o objetivo
de pregar a boa nova. No embate jurídico travado pelos direitos fundamentais relacionados ao
direito á vida e à liberdade religiosa, os princípios constitucionais da razoabilidade e da
13
proporcionalidade servirão de critério interpretativo, que estabelecerá relação de prevalência
de tais direitos apenas em face das circunstâncias concretas, e só assim é que é legítimo dizer
que um direito tem mais peso do que o outro.
Na colisão excludente dos precitados direitos fundamentais, incumbe perquirir qual
direito fundamental expõe-se, no caso concreto, a um perigo de lesão mais grave.
É imperioso registrar que a garantia fundamental à vida deve ser entendida como o
direito a uma existência com possibilidade de exercer os demais atributos da personalidade,
ou seja, é o direito da pessoa humana a uma vida com dignidade.
É cediço que tais direitos fundamentais contêm um fundamento ético e uma alta
carga valorativa. Sendo assim, a colisão destes direitos é não somente possível, como faz
parte da lógica do sistema, pois seus valores estão sujeitos a variações conforme o contexto
social e, além disso, necessitam de um juízo discricionário no momento da interpretação dos
casos concretos. É neste momento que surge o mister de se fazer uso do princípio da
proporcionalidade, promovendo assim a distribuição necessária e adequada dos custos, de
forma a salvaguardar direitos fundamentais e/ou valores constitucionalmente colidentes.
O princípio da proporcionalidade caminha junto com o princípio da razoabilidade,
formam uma espécie de parceria: significam a ponderação entre os meios empregados e os
fins atingidos: é a busca do razoável; justamente por essa razão é que não é dado ao intérprete,
o poder de optar por uma norma, desprezando a outra em tese aplicável, criando certa
hierarquia entre elas.
A ponderação configura uma técnica jurídica aplicável a casos difíceis, em relação
aos quais, considerar o fato como aplicação da lei se mostrou insuficiente, especialmente
quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que
indicam soluções diferenciadas.
Será considerada razoável a opção por um valor, consubstanciado num direito
fundamental, que melhor atenda às necessidades da pessoa humana.
No caso das transfusões de sangue em Testemunhas de Jeová, há um aparente
conflito entre o direito fundamental à vida e o direito fundamental à liberdade de consciência
e de crença, mais especificamente, o direito de recusa por convicções de ordem religiosa.
Todavia, essa aparente colisão não se mostra como um ponto escuro sem definição, pelo
contrário, é perfeitamente transponível na medida em que se utilizam mecanismos específicos
de Hermenêutica Constitucional, buscando-se harmonizar os valores envolvidos.
Entretanto, em se tratando de situação de perigo iminente de vida o médico poderá e
deverá intervir, sem que sua conduta configure o delito de constrangimento ilegal.
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Entende-se perigo iminente como aquela situação em que o paciente tenha sofrido
hemorragia de grande monta ou necessite ser submetido a uma intervenção cirúrgica, ou até
mesmo quando está no meio desta, e torna-se imprescindível a transfusão sanguínea para
preservação de sua vida.
Na hipótese do paciente não conseguir exprimir validamente sua recusa à terapia,
diante do seu estado de inconsciência ou incapacidade de se manifestar, o médico, na posição
de garante da vida como bem jurídico maior, possuindo, dessa maneira, o dever legal e ético
de proceder à transfusão. E, ainda, presentes os elementos da urgência e do perigo imediato,
não é outra a atitude esperada, até porque a lei penal assim já determina, conforme se pode
depreender do disposto no art. 146, §3°, inc. I, do Código Penal Brasileiro.
Num juízo de ponderação, o suposto atentado à liberdade individual, a propósito,
aquele ligado á liberdade religiosa, é tolerado em função da preponderância do direito à vida,
por constituir-se antecedente lógico do direito fundamental à liberdade.
Tridimensional é o direito por interagir fato, valor e norma; lembrando-se que a arte
de “valorar” bem é que o faz justo na norma que o recebe, pois, é a "arte" do justo e do bom.
Com vistas a construir um tridimensionalismo especifico e concreto, em hipótese
alguma se pode isolar os três elementos, de modo a permitir concepções jurídicas unilaterais e
incoerentes, mas sim integrá-los, o que por si só gera tamanha influência, a ponto de
paradoxalmente fazer surgir pólos autônomos que, numa relação de processos gerados por
oposições que provisoriamente se resolvem em unidades de caráter científico (vida em sua
máxima importância biológica), cultural (valores religiosos conflitantes com opções
tradicionais de preservação da vida) e normativo (colidência entre os direitos fundamentais:
vida e liberdade religiosa).
Resultado dessa resolução é a aplicação dos mandamentos nucleares exercentes de
comando normativo (razoabilidade e proporcionalidade), instrumentos que harmonizam o
antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí a tão esperada solução conciliatória; o
que por única e sensata opção do operador do direito, finda por propiciar a superação da
tensão entre norma, valor e fato, a posteriori inibindo os efeitos prejudiciais decorrentes do
abuso de poder legislativo, e mantendo incólume o Estado Democrático de Direito.
A preocupação do homem com a sua saúde sempre foi uma constante como maneira
de preservar a própria sobrevivência, sendo inúmeros os progressos realizados à medida que a
ciência avança e faz novas descobertas, diversificando as possibilidades de tratamento.
Essa evolução cristalina das formas de tratamento de doenças, de preservação da
saúde, enfim, veio, no entanto, acompanhada da multiplicação dos seus custos, o que tornou
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impossível, em muitos países, como no Brasil, o acesso da população em geral a tais
evoluções tecnológicas, típicas dos Estados Unidos da América e alguns países europeus. O
próprio Estado, que surge como o responsável pela preservação desse acesso ao serviço de
saúde, com o passar do tempo, revelou-se incompetente ou impotente para fazer frente aos
seus elevados custos.
Qualquer atitude tomada pelo Poder Público que provoque como conseqüência o
esvaziamento do direito à vida, trará como conseqüência, o desrespeito à dignidade da pessoa
humana, pois são dois vetores considerados igualmente fundamentais pela Constituição.
Todos têm direito à vida e, assim, à saúde, constituindo obrigação inarredável do
Estado assegurá-lo, independentemente de alternativas distantes de nossas realidades
tecnológicas e normativas, que bem ou mal preservam a segurança jurídica inerente a todo o
sistema de saúde, enfim, à vida em si.
Referências
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COUTINHO, Anailza Freitas, et alii.EDIPE - Enciclopédia Didática de Informação e Pesquisa Educacional,
Letra C, p. 908; ed. Iracema Ltda - São Paulo; 1986.
DINIZ, Maria Helena. Bioética. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1995
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
PUHL, Adilson Josemar. Principio da Proporcionalidade ou Razoabilidade, São Paulo: Pillares, 2005.
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