Monografia Direito Univali. 2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
LINHA DE PESQUISA: DIREITO AMBIENTAL, TRANSNACIONALIDADE E SUSTENTABILIDADE
AS AÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE
SANTA CATARINA MEDIANTE A INSERÇÃO DE
CRITÉRIOS SÓCIOAMBIENTAIS NA LEI
DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
CELSO COSTA RAMIRES
Itajaí, 20 de outubro de 2015.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
LINHA DE PESQUISA: DIREITO AMBIENTAL, TRANSNACIONALIDADE E SUSTENTABILIDADE
AS AÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE
SANTA CATARINA MEDIANTE A INSERÇÃO DE
CRITÉRIOS SÓCIOAMBIENTAIS NA LEI
DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
CELSO COSTA RAMIRES
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado
Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Clovis Demarchi
Itajaí, 20 de outubro de 2015.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, por estar sempre guiando meus passos,
concedendo-me determinação para que eu possa atingir meus
objetivos.
À minha família em especial aos meus filhos, Naiana de
Souza Ramires, Gabriel de Souza Ramires e Mariana de
Souza Ramires, pela compreensão, paciência e entrega de seu
tempo para que eu levasse acabo o projeto empreendido.
Aos colegas e amigos, em especial à colega doutoranda
Sonia Aparecida de Carvalho que com maestria iluminou o
deslinde deste trabalho.
Aos Conselheiros, Auditores e colegas da Egrégia Corte de
Contas, pelo incentivo e apoio.
Ao Professor Dr. Paulo Márcio Cruz, Coordenador do
Programa de Mestrado em Ciências Jurídicas da Univali, pelo
incentivo.
Ao professor Orientador Dr. Clovis Demarchi pelo apoio em
todas as etapas do desenvolvimento deste trabalho.
Meu reconhecimento e agradecimento a todos os professores
do curso, aos colegas de turma pelo companheirismo nesta
trajetória e, aos prestativos colaboradores desta Instituição.
.
DEDICATÓRIA
A todos aqueles que contribuíram de forma direta ou
indireta para a concretização de mais uma etapa na
minha vida acadêmica e profissional.
Que os vossos esforços desafiem as
impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes
coisas do homem foram conquistadas do que parecia
impossível.
Charles Chaplin
Você nunca sabe que resultados virão da sua
ação. Mas se você não fizer nada, não existirão
resultados.
Mahatma Gandhi
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência
Jurídica, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí-SC, 20 de outubro de 2015.
Celso Costa Ramires
Mestrando
ROL DE CATEGORIAS1
Administração Pública: Administração Pública abrange todos os entes ou sujeitos
que exercem funções administrativas, mesmo que de modo acessório ou secundário.
Dessa forma, não é sinônimo de Poder Executivo, pois todos os poderes exercem
atividades administrativas, não apenas na União, mas também nos Estados e
Municípios.2
Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P): tem como objetivo estimular
os gestores públicos a incorporar princípios e critérios de gestão ambiental em suas
atividades rotineiras, levando à economia de recursos naturais e à redução de gastos
institucionais por meio do uso racional dos bens públicos e da gestão dos resíduos.3
Compras públicas sustentáveis: são aquelas que se tomam atitudes para que o uso dos
recursos materiais seja o mais eficiente possível, o que envolve integrar os aspectos
ambientais em todos os estágios do processo de compra, de evitar compras desnecessárias
a identificar produtos mais sustentáveis que cumpram as especificações de uso requeridas,
ou seja, considerar o aspecto ambiental juntamente com os tradicionais critérios de
especificações técnicas e preço.4
Controle externo: O controle externo é aquele desempenhado por órgão apartado
do outro controlado, tendo por finalidade a efetivação de mecanismos, visando
garantir a plena eficácia das ações de gestão governamental, porquanto a
Administração Pública deve ser fiscalizada, na gestão dos interesses da sociedade,
por órgão de fora de suas partes, impondo atuação em consonância com os princípios
determinados pelo ordenamento jurídico.5
1
Categoria é “a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia”.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 13 ed. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2015. p. 36.
2
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 90.
3
MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Agenda ambiental na Administração Pública. Disponível em:
http://www.mma.gov.br/estruturas/a3p/_arquivos/cartilha_a3p_36.pdf. Acesso em 15 dez. 2014.
4
MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Agenda ambiental na Administração Pública. Disponível em:
http://www.mma.gov.br/estruturas/a3p/_arquivos/cartilha_a3p_36.pdf. Acesso em 15 dez. 2014.
5
GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da Administração Pública. 2 ed. rev.
e ampl. Belo Horizonte: Fórum. 2005.
Critérios de sustentabilidade: visam a assegurar que, na contratação de bens,
serviços ou obras por parte da Administração Pública, seja selecionada a proposta
mais vantajosa dentre aquelas que cumpram os padrões de qualidade socioambiental
aplicáveis.6
Desenvolvimento sustentável: "(...) desenvolvimento que satisfaz as necessidades
do presente, sem comprometer a capacidade das gerações vindouras satisfazerem
as suas próprias necessidades".7
Gestão pública sustentável: pode ser definida como uma referência do Estado cuja
missão é promover a percepção socioambiental profunda, fomentando serviços e
produtos sustentáveis e ecoeficientes, com ética, respeitando as leis da Natureza e
os princípios constitucionais da Administração Pública quais sejam: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.8
Licitação sustentável: compreende o ato de contratar (comprar, locar, tomar
serviços...), adequando a contratação ao que se chama consumo sustentável, meta
da Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P), levando em conta que o
governo é grande comprador e grande consumidor de recursos naturais.9
Licitação pública: é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como
procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes
para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos
6
MAGALHÃES, Fernando Antônio Dorna. O controle externo e as compras públicas sustentáveis.
Seminário Caminhos para o desenvolvimento sustentável. Secretaria de Controle Externo da
Agricultura
e
Meio
Ambiente
do
TCU.
Disponível
em:<
http://imagens.inmetro.gov.br/Sustentavel_Palestra_2_Fernando_Dorna-20141022-104946.pdf>.
Acesso em: 10 jun.2015.
7
BRUNDTLAND, Gro Harlem. Nosso futuro comum: comissão mundial sobre meio ambiente e
desenvolvimento. 2.ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1991.
8
AGENDA 21 - Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2. ed.
Brasília: Senado Federal/Subsecretaria de Edições Técnicas, 1997.
9
MENEGUZZI, Rosa Maria. Conceito de licitação sustentável. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI,
Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte:
Fórum, 2011. p. 21.
os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios
administrativos.10
Princípios: “os princípios constitucionais são o ponto mais importante do sistema
normativo. Eles são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o
sistema jurídico. Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício
jurídico. Assim, devem ser obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico se
corromper”.11
Promoção do desenvolvimento nacional sustentável: nova finalidade da licitação
que além de optar pela proposta mais vantajosa à Administração Pública; respeitar a
igualdade e isonomia entre os licitantes; deverá promover a sustentabilidade durante
os procedimentos licitatórios.12
Sustentabilidade: “trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia
direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da Sociedade pela concretização
solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e
equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar,
preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito
ao bem-estar”.13
Tribunal de Contas: órgão constitucional que auxilia o Poder Legislativo no exercício
do controle externo, objetivando assegurar e promover o cumprimento da
accountability14 no setor público, incluindo-se o apoio e o estímulo às boas práticas de
gestão.15
10
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.
272.
11
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina
e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 37.
12
COSTA, Carlos Eduardo Lustosa da. As licitações sustentáveis na ótica do controle externo.
Interesse Público – IP, a. 14, n. 71, Belo Horizonte, jan. fev. 2012.
13
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 41.
14
É a obrigação que têm as pessoas ou entidades, às quais foram confiados recursos públicos, de
prestar contas, responder por uma responsabilidade assumida e informar a quem lhes delegou essa
responsabilidade. [BRASIL. Instituto Rui Barbosa. Normas de Auditoria Governamental (NAGS).
Tocantins: IRB, 2011, p. 11].
15
BRASIL. Instituto Rui Barbosa. Normas de Auditoria Governamental (NAGS), p. 15
SUMÁRIO
RESUMO................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
ABSTRACT............................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
INTRODUÇÃO .................................................................................. 15
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 19
SUSTENTABILIDADE E DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL19
1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUSTENTABILIDADE ................................. 19
1.1.1 Do conceito e das dimensões da Sustentabilidade ............................... 20
1.1.2 Da Sustentabilidade e do Desenvolvimento ........................................... 25
1.2 DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL .................................................. 28
1.2.1 Conceito de Desenvolvimento Sustentável ............................................ 30
1.2.2 Gestão Sustentável na Administração Pública ...................................... 33
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 39
LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS E A INSERÇÃO DE
CRITÉRIOS SOCIOAMBIENTAIS .................................................... 39
2.1 LICITAÇÃO PÚBLICA E A LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ............. 39
2.1.1 Princípios da Licitação Pública ................................................................ 43
2.1.1.1 Princípio da Igualdade .......................................................................................45
2.1.1.2 Princípio da Publicidade....................................................................................46
2.1.1.3 Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa .................................47
2.1.1.4 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório...................................49
2.1.1.5 Princípio do Julgamento Objetivo ....................................................................50
2.1.1.6 Princípio da Legalidade .....................................................................................52
2.1.1.7 Princípio da Impessoalidade .............................................................................53
2.1.1.8 Princípios Correlatos .........................................................................................54
2.1.2 Modalidades da Licitação Pública ........................................................... 57
2.1.2.1 Concorrência ......................................................................................................58
2.1.2.2 Tomada de Preços .............................................................................................59
2.1.2.3 Convite................................................................................................................60
2.1.2.4 Concurso ............................................................................................................61
2.1.2.5 Leilão ..................................................................................................................62
2.1.2.6 Pregão.................................................................................................................63
2.1.3 Dispensa e Inexigibilidade........................................................................ 64
2.2 CONTROLE NA LICITAÇÃO ......................................................................... 65
2.3 MARCO LEGAL DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS .............. 67
2.3.1 Instrumentos de contratações públicas sustentáveis ........................... 72
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 79
TRIBUNAIS DE CONTAS E AS CONTRATAÇÕES PUBLICAS
SUSTENTÁVEIS ............................................................................... 79
3.1 OS TRIBUNAIS DE CONTAS ........................................................................ 79
3.1.1 Breve Histórico das Cortes de Contas .................................................... 80
3.1.2 Os Tribunais de Contas e a Natureza de suas Decisões ....................... 84
3.1.3 Os tribunais de contas e a sustentabilidade ........................................... 89
3.1.4 O Tribunal de Contas e a legalidade das contratações sustentáveis ... 91
3.1.5 Ações do Tribunal de Contas em prol da sustentabilidade ................... 96
3.2 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA ................ 100
3.3 O TCE/SC E AS AÇÕES NA BUSCA DA SUSTENTABILIDADE .............. 107
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................ 118
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ......................................... 122
RESUMO
A adoção de políticas públicas a fim de estabelecer regras para o uso sustentável dos
recursos naturais se pauta, na prevenção, que consiste na definição de instrumentos
para a Sustentabilidade. Tivemos avanços significativos nas últimas décadas em
relação à emissão de gases, as práticas para a exploração sustentável dos recursos,
o aumento das áreas de reserva, mas, ainda assim, as normativas para a promoção
da Sustentabilidade não estão sendo suficientes e há desafios enormes pela frente,
seja na formação das políticas públicas, seja na fiscalização das contratações
públicas. A visão holística é essencial na formação das políticas públicas por
considerar o ambiente globalmente, evitando uma visão incompleta do bem ambiental,
atuando na defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O foco na
produção, única e exclusivamente para a geração de riqueza, deu lugar ao foco no
Desenvolvimento sustentável. A legislação que deriva de impositivo constitucional,
não tem forças para sair da teoria e na realidade, não acontece da maneira esperada,
muito devido às falhas de implementação de regulamentações e normativas pouco
práticas. Nesta seara pretende-se que os Tribunais de Contas no seu dever de
fiscalizar, orientar e julgar, exerçam seu papel em relação ao novo princípio
constitucional na Promoção do desenvolvimento sustentável, induzindo e conduzindo
a Administração Pública às práticas sustentáveis. Neste sentido, a hipótese levantada
pela presente Dissertação refere-se às medidas que as Cortes de Contas estão
tomando para a observância do dispositivo legal no sentido não só de praticar, mas
também de fiscalizar a sustentabilidade nas contratações dos seus jurisdicionados.
Concluiu-se que as ações promovidas pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina com relação às práticas sustentáveis ainda estão restritas às ações internas,
de estudos, adequações, compras visando a sustentabilidade, como por exemplo, os
critérios de sustentabilidade que foram utilizados para a construção do novo edifíciosede, que inclusive foi tema do III Congresso Internacional de Direito e
Sustentabilidade realizado em 2013, em Foz do Iguaçu. Há uma necessidade
premente de que os Tribunais de Contas adotem, além das adequações na sua
política de contratações, adesão a Programas como a A3P, participação em Encontros
e Congressos para a discussão da Sustentabilidade, mecanismos que propiciem a
efetiva fiscalização das contratações públicas sustentáveis, considerando as
exigências de critérios socioambientais e a necessidade urgente na mudança da
cultura de compras da Administração Pública, uma vez que fiscalizar, orientar,
sancionar, corrigir, normatizar, são funções expressas na Constituição como o
verdadeiro agir das Cortes de Contas. O Método utilizado foi o indutivo. A pesquisa
foi, na sua totalidade, bibliográfica e documental.
Palavras-chave: Desenvolvimento Sustentável, Contratações Públicas, Licitação
sustentável.
ABSTRACT
The adoption of public policies in order to establish rules for sustainable use of the
natural resources is based on prevention, which consists of the definition of
instruments for sustainability. We have seen significant advances in recent decades in
relation to greenhouse gas emissions, practices for the sustainable exploitation of
resources, and an increase in reserve areas. Even so, the regulations for the promotion
of sustainability are not sufficient, and there are huge challenges to be faced, whether
in the formation of public policies, or in the supervision of public procurement. A holistic
view is essential in the formation of public policies, as it considers the overall
environment, avoiding an incomplete view of the environmental asset, and acting in
defense of an ecologically balanced environment. The focus on production solely for
the generation of wealth has given way to a focus on sustainable development. The
legislation that stems from the constitution does not have the strength to leave the
theory and, in reality, does not occur as expected, largely due to failures to implement
the regulation, or regulations that are impractical. In this area, it is intended that the
Audit courts, in their duty to supervise, guide and judge, will exercise their role in
relation to the new constitutional principle, in the promotion of sustainable
development, leading and conducting the Public Administration towards sustainable
practices. The hypothesis raised by this Dissertation addresses the steps that the Audit
Courts are taking to observe the legal provisions, in order to not only practice, but also
to monitor sustainability in the contracts within their jurisdictions. It was concluded that
the actions promoted by the Audit Courts of the State of Santa Catarina in relation to
sustainable practices are still restricted to domestic actions, studies, adjustments, and
purchases aimed at sustainability, such as the sustainability criteria used in the
construction of the new headquarters building, which was also the theme of the Third
International Congress on Law and Sustainability held in Foz do Iguaçu in 2013. There
is a pressing need for the Audit Courts adopt, in addition to adjustments in their hiring
policy, adherence to programs such as A3P, participation in meetings and congresses
for discussion of Sustainability, and mechanisms that provide effective oversight of
sustainable public procurement, considering the requirements of social and
environmental criteria and the urgent need to change the procurement culture of the
Public Administration, since inspecting, guiding, punishing, correcting, and regulating
are all functions expressed in the Constitution, as acts of the Audit Courts. The
inductive method used was used, and the research was entirely bibliographic and
documentary.
Keywords: Sustainable Development, Public Procurement, Sustainable Procurement.
INTRODUÇÃO
Os problemas de ordem ambiental que vão desde a crise
climática até questões econômicas, motivadas pela escassez de recursos naturais,
atravessam o limite físico-geográfico dos Estados, exigindo a união do planeta para
uma definição de políticas e instrumentos de gestão ambiental.
Há uma alternativa real de reconciliação entre o homem e a
natureza. Esta conciliação necessita da consciência de que a natureza, mesmo em
estado de esgotamento, provém serviços ao homem. Estes são os chamados serviços
ambientais, os quais são degradados na interação economia e natureza. O consumo
destrutivo e o individualismo humano devem ser substituídos por novos paradigmas,
dentro de uma sociedade sustentável, onde se utilize racionalmente os recursos
naturais.
O século XX deu um grande passo em relação a movimentar
diferentes segmentos da sociedade civil com o intuito de limitar a exploração dos
recursos naturais. Concomitantemente, passou a tomar frente nas discussões que
norteiam a criação de novos instrumentos de gestão, para conter a deflagração
ambiental, o que acelerou o processo de globalização.
O papel do Direito Ambiental tem sido de protetor do meio
ambiente, tentando balancear o crescimento econômico e social com o
desenvolvimento sustentável. Há em curso um processo de mudança de valores da
sociedade civil, de inovações tecnológicas nas indústrias e de alterações legislativas
nas políticas públicas que tratam da relação harmoniosa entre o ser humano e o
ecossistema, mas não é o suficiente.
Há inúmeros aspectos a serem considerados em relação às
medidas legais que vêm sendo adotadas em busca do Desenvolvimento sustentável.
A iniciativa privada tem inovado em novos modelos de gestão ambiental, através de
tecnologias que se adequam ao uso racional do meio ambiente, pois com a mudança
de paradigma, consegue enxergar nas parcerias, oportunidades de negócio.
16
O estabelecimento do direito ao ambiente como um dos direitos
fundamentais da pessoa humana, como se vê expresso no artigo 5º da Constituição
Federal de 1988 é um importante marco na construção de uma sociedade democrática
e participativa e socialmente solidária.16
Dessa forma, o objetivo institucional da presente Dissertação é
a obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica pelo Curso de Mestrado em
Ciência Jurídica da Univali – Universidade do Vale do Itajaí.
O objetivo científico é verificar que ações estão sendo tomadas
pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, para o cumprimento e a
fiscalização das Leis e Atos Normativos que dispõe sobre a observância do princípio
da Promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações públicas.
Para o alcance deste objetivo geral foram traçados objetivos
específicos que serviram de base para nortear o trabalho, quais sejam: a) analisar a
temática da sustentabilidade e suas dimensões, bem como o conceito de
Desenvolvimento sustentável no contexto da administração pública; b) realizar revisão
teórica sobre Licitação pública e a Lei de licitações e contratos, bem como o
fundamento legal para as licitações sustentáveis, c) contextualizar o Tribunal de
Contas como órgão de Controle externo, buscando ressaltar as ações deste órgão em
relação à inserção da variável ambiental na lei de licitações e contratos.
A pesquisa tem por base o seguinte problema: o Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina na sua função de julgar e fiscalizar as contas
públicas está adotando ações para a inserção de critérios socioambientais nas suas
contratações e dos seus jurisdicionados, considerando a edição da Lei nº 12.349/10?
Este problema deu margem para a seguinte hipótese: Os
Tribunais de Contas está providenciando ações no sentido de aplicar o previsto na
Lei, mas ainda não está preparado para a fiscalização das contas dos gestores
16
SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. A tutela jurisdicional do meio ambiente e seu grau de eficácia. In:
LEITE, José Rubens Moratto (Org.); DANTAS, Marcelo Buzaglo (Org.). Aspectos processuais do
direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
17
públicos considerando a variável Sustentabilidade, uma vez que falta capacitação de
servidores, normatização e departamento específico para dar suporte a esta atividade.
Para estabelecer elementos visando a demonstração da
hipótese, o trabalho foi dividido em três capítulos. O Capítulo 1, intitulado
“Sustentabilidade e Desenvolvimento sustentável”, tem por objetivo abordar a
temática da Sustentabilidade e suas dimensões, bem como o conceito de
Desenvolvimento sustentável no contexto da Administração Pública. Para tanto,
inicialmente discute-se sobre a Sustentabilidade para posteriormente verificar as
ideias que envolvem o Desenvolvimento sustentável.
O Capítulo 2 tratará da “Lei de licitações e contratos e a inserção
de critérios socioambientais” tendo por objetivo analisar a Lei de Licitações e
Contratos da Administração Pública – Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, e suas
posteriores alterações em relação à inserção de critérios socioambientais nas
contratações públicas através da Lei nº 12.349/10.
O Capítulo 3 abordará o tema “O Tribunal de Contas e as
contratações públicas sustentáveis” cujo objetivo é contextualizar o Tribunal de
Contas como órgão de Controle externo atuando na fiscalização das contratações
públicas e, especialmente, as ações do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina para o cumprimento do dispositivo constitucional que inseriu a variável
ambiental nas contratações da Administração Pública.
As Considerações Finais, ao final do trabalho traz sintetizadas
as contribuições sobre o estudo realizado no sentido de verificar que ações estão
sendo tomadas pelo Controle externo do Estado de Santa Catarina, para o
cumprimento das Leis e Atos Normativos que fundamentam o princípio da Promoção
do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações públicas.
18
O Método utilizado na fase de Investigação foi o indutivo 17; na
fase de Tratamento dos Dados foi o cartesiano18. As técnicas de investigação
utilizadas foram: técnica do referente19, da categoria20, do conceito operacional21, da
pesquisa bibliográfica22. A pesquisa foi, na sua totalidade, bibliográfica e documental.
Nesta Dissertação, as categorias principais estão grafadas com
a letra inicial em maiúscula e os seus conceitos operacionais são apresentados em
rol específico. Os conceitos das categorias secundárias são apresentados no texto ou
em rodapé quando mencionados pela primeira vez.
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática.
13 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015. p. 110.
17
18
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. p. 65.
19
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia. ” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. p. 36.
20
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das ideias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa
Jurídica: teoria e prática. p. 54.
21
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar
Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. p. 215.
22
CAPÍTULO 1
SUSTENTABILIDADE E DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
O que acontecer com a terra
acontecerá com os filhos da terra. O homem
não teceu a teia da vida, ele é apenas um fio.
O que ele fizer à teia estará fazendo a si
mesmo. (Tedd Perry)
Este primeiro capítulo tem por objetivo abordar a temática da
Sustentabilidade e suas dimensões, bem como o conceito de Desenvolvimento
sustentável no contexto da Administração Pública. Para tanto, inicialmente discute-se
sobre a Sustentabilidade para posteriormente verificar as ideias que envolvem o
Desenvolvimento sustentável.
1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUSTENTABILIDADE
A Sustentabilidade encontra-se entre as categorias que têm
adquirido importância na virada do século XX para o XXI. Isso porque o aquecimento
global, a extinção de espécies da flora e da fauna e a escassez de água potável, têm
provocado o debate sobre a permanência do modelo de desenvolvimento atual 23 e
estas ideias estão diretamente relacionadas com a Sustentabilidade.
A partir desta ótica, a Terra é um organismo vivo que pode
provocar desastres naturais em qualquer ponto do globo, sem aviso prévio. Como é
sabido que o homem não controla esta ação, cabe a ele se adaptar para se tornar
resiliente às intempéries terrestres, pois o almejado é sempre o meio ambiente
equilibrado.24
23
24
BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: o que é: o que não é. Petrópolis - RJ: Vozes, 2012.
CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. São Paulo:
Cultrix, 1997. BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de
Sebastião Nascimento 2 ed. São Paulo: Editora 34, 2011.
20
Neste contexto, as ações de prevenção, mitigação e preparação
aos desastres, presentes na Política Nacional de Proteção e Defesa Civil, possuem a
aptidão para se tornar um meio de alcance da sustentabilidade nas dimensões social
e ambiental.
Por outro lado, a consolidação da democracia nos vários países
vem possibilitar o amadurecimento do debate político, buscando afirmar valores
universais, além de construir um consenso para a definição de uma política pública de
gestão, comprometida com um serviço público de qualidade, com as questões do
desenvolvimento sustentável e a inclusão social25 elementos estes necessários neste
novo contexto mundial.
1.1.1 Do conceito e das dimensões da Sustentabilidade
Desde a Primeira Conferência Mundial Sobre o Homem e o Meio
Ambiente, em Estocolmo no ano de 1972, o conceito de Sustentabilidade tem sido
entendido como equivalente ao conceito de Desenvolvimento sustentável, como
explica Ferrer: “desde Johannesburgo se habla de sostenibilidad, en su triple
dimensión, económica, social y ambiental, como equivalente al Desarrollo
Sostenible”.26
Em 1987, a Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento lançou o Relatório Brundtland, com o título “Nosso futuro comum”.
Em tal Relatório aparece o termo “Desenvolvimento sustentável”, definido como:
“aquele que atende as necessidades das gerações atuais sem comprometer a
capacidade das gerações futuras de atenderem as suas necessidades e
aspirações”.27
Deste
contexto,
surgem
os
elementos
essenciais
de
Sustentabilidade. A partir daí é que se observa que ela deve considerar as dimensões
econômica, social e ambiental, de forma a atender as necessidades das gerações
25
OLIVEIRA JUNIOR. Zedequias. Evolução da Proteção Jurídica do meio ambiente no Brasil:
relevância da prevenção. Disponível em < http://www.ufrr.br/pagina98.htm>. Acesso 05 dez. 2014.
26
FERRER, Gabriel Real. Sostenibilidad, Transnacionalidad Y Transformaciones del Derecho. In:
SOUZA, Maria Cláudia da Silva Antunes de; GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Direito Ambiental
Transnacionalidade e Sustentabilidade. Itajaí: Univali, 2013. p.10.
27
BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: o que é: o que não é. p. 34.
21
atuais e futuras. O contexto e a evolução das tecnologias principalmente na última
década, exigiram que estas dimensões fossem repensadas, o que fez com que se
incluíssem novas dimensões.
Para Bodnar e Cruz é necessário considerar a dimensão
tecnológica além das outras já referidas, conforme se extrai:
A sustentabilidade é aqui também analisada como princípio jurídico e
compreendida a partir de suas dimensões ecológica, social,
econômica e tecnológica e como um imperativo ético tridimensional,
implementado em solidariedade sincrônica com a geração atual,
diacrônica com as futuras gerações, e em solidária sintonia com
natureza, ou seja, em benefício de toda a comunidade de vida e com
os elementos abióticos que lhe dão sustentação.28
Sachs acrescenta ainda as dimensões espacial e a cultural,
como se depreende da assertiva:
[...] o desenvolvimento deve levar em consideração as cinco
dimensões da sustentabilidade: social, econômica, ecológica, espacial
e cultural. Portanto, para efeito desta análise, se considera que o
somatório dessas dimensões reflete a sustentabilidade ambiental,
sendo entendida como aquela que concilia a manutenção dos
recursos naturais, base energética e material para os seres vivos, com
a qualidade de vida.29
No entendimento de Freitas cabem ainda as dimensões ética e
política-jurídica ao conceito de Sustentabilidade, conforme se transcreve:
[...] trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia
direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela
concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial
socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo,
inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente
de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao
bem-estar físico, psíquico e espiritual em consonância homeostática
com o bem de todos.30
28
BODNAR, Zenildo; CRUZ, Paulo Márcio. O acesso à justiça e as dimensões materiais da efetividade
da jurisdição ambiental. Revista Jurídica – CCJ v. 15, n. 30, p. 111-136, ago. /dez. 2011, p. 232.
29
Citado por MARENZI, Rosemeri Carvalho; VOIGT, Nayara; POLETTE, Marcus. Parques como áreas
legalmente protegidas e estratégias à Sustentabilidade. In: SOUZA, Maria Cláudia da Silva Antunes
de; GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Direito Ambiental Transnacionalidade e Sustentabilidade.
p. 214
30
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao futuro. 2012, p.41.
22
Sendo assim, as dimensões que conforme os autores, devem
ser levadas em consideração precisam indicar uma visão generalista da
sustentabilidade, atingindo, principalmente, os campos econômicos e sociais de
maneira equilibrada. Com esse entendimento, Sachs31 defende uma visão holística
dos problemas da sociedade, não se restringindo tão somente à gestão dos recursos
naturais.
Para a presente dissertação, no entanto, serão consideradas o
tripé da sustentabilidade, que são as dimensões ambiental, econômica e social, uma
vez que a adoção do termo “sustentável” em compras públicas, significa que os
gestores públicos em seus contratos têm que se apoiar nestes três pilares, pois além
de preservar os recursos ambientais, a Administração Pública precisa alavancar a
produção sustentável e a geração de renda.
Esta determinação está expressa no caput do art. 3º da Lei nº
8.666/93, com a redação da Lei nº 12.349/10, regulamentado pelo Decreto nº
7.746/12, in verbis:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhe são correlatos.32
No entanto, as dimensões da Sustentabilidade não podem ser
vistas separadamente, pois estão entrelaçadas e se influenciam mutuamente, não se
admitindo a supressão de nenhuma delas, como defende Freitas: “a sustentabilidade
precisa, então, ser assimilada em sua complexidade poliédrica. Não pode ser vítima
dos enfoques banalizantes e dos reducionismos extremos”.33
31
SACHS, I. Estratégias de transição para o século XXI. In: BURSZTYN, M. Para pensar o
desenvolvimento sustentável. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 29-56.
32
BRASIL. Casa Civil. Decreto n° 7.746, de 5 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3 da Lei no 8.666,
de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública
federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública-CISAP.
Publicação DOU: 06/06/2012. Brasília, 2012.
33
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao futuro. p. 87-88.
23
Nesse ínterim, o conceito de sustentabilidade que integrasse
além da dimensão global, também as perspectivas ecológica, social e econômica,
como fundamentais para qualquer projeto de desenvolvimento, bem como “a certeza
de que sem justiça social não é possível alcançar um meio ambiente sadio e
equilibrado na sua perspectiva ampla”34 surgiu em 2002, na Rio+1035, em
Johannesburgo.
Consolidou-se
então
a
partir
de
2002
a
expressão
“Sustentabilidade” baseada na máxima de que os elementos ecológico, social e
econômico, são complementares e dependentes, não podendo haver hierarquia entre
eles, e precisam ser implementados conjuntamente para garantir um futuro mais
promissor.36
Nesta seara Leff complementa:
O princípio da Sustentabilidade surge como uma resposta à fratura da
razão modernizadora e como uma condição para construir nova
nacionalidade produtiva, fundadas no potencial ecológico e em novos
sentidos de civilização a partir da diversidade cultural do gênero
humano.37
Na avaliação de Ferrer a Sustentabilidade está diretamente
relacionada com os objetivos do desenvolvimento do Milênio38, como explica:
La sostenibilidad se encuentra más bien relacionada con los Objetivos
del Milenio, que son la guía de acción de la humanidad. El Derecho
ambiental y el derecho de la sostenibilidad El objetivo de lo ambiental
es asegurar las condiciones que hacen posible la vida humana en el
planeta. En cambio, los otros dos aspectos de la sostenibilidad —los
sociales que tienen que ver con la inclusión, con evitar la marginalidad,
34
BODNAR, Zenildo. A sustentabilidade por meio do direito e da jurisdição. Revista Jurídica Cesumar
(on line). Mestrado, v. 11, n. 1, p. 325-343, jan/jun. 2011. Disponível em:
http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article. Acesso em 16dez.2014.
35
A Rio +10, ou Conferência das Nações Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, é o
segundo encontro da ONU (Organização das Nações Unidas) a discutir o uso dos recursos naturais
sem ferir o ambiente.
36
BODNAR, Zenildo. A sustentabilidade por meio do direito e da jurisdição. p. 325-343.
37
LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade e poder. Trad. Lúcia
M.E. Horth. Petrópolis: Vozes, p.31.
38
Compromisso firmado por 189 nações para combater a pobreza e outros males da sociedade, que
ficou estipulado em 8 objetivos a serem conseguidos até 2015 e que consiste em reduzir a pobreza,
atingir o ensino básico universal, igualdade entre sexos e autonomia das mulheres, reduzir
mortalidade na infância, melhorar saúde materna, combater o HIV/AIDS a malária e outros, garantir
a sustentabilidade ambiental e estabelecer uma Parceria Mundial para o Desenvolvimento.
24
con incorporar nuevos modelos del gobernanza, etcétera, y los
aspectos económicos, que tienen que ver con el crecimiento y la
distribución de la riqueza— tienen que ver con dignificar la vida. La
sostenibilidad nos dice que no basta con asegurar la subsistencia, sino
que la condición humana exige asegurar unas las condiciones dignas
de vida.39
A compreensão de que a Sustentabilidade depende da conexão
do sistema socioeconômico com o ecossistema, remete a necessidade de se formar
elementos reguladores para o equilíbrio desta relação, tanto em nível local quanto
global, que se aplica desde o consumo de recursos até a produção de dejetos. Esse
ajuste das dimensões local e global às condições do ecossistema implica na
existência de uma diversidade de formas de Sustentabilidade.40
Inicialmente construído a partir das dimensões ambiental, social
e econômica41, o conceito de sustentabilidade para Sachs tem que priorizar a
valorização das pessoas, seus costumes e saberes, para o que propõe oito dimensões
da sustentabilidade:
a) social: que é a própria finalidade do desenvolvimento;
b) cultural: equilíbrio entre o respeito à tradição e a inovação;
c) ecológica: preservação do capital natural e limitação do uso dos
recursos não renováveis;
d) ambiental: respeito à capacidade de autodepuração dos
ecossistemas naturais;
e) territorial: distribuição territorial equilibrada de assentamentos
humanos e atividades;
f) econômica: desenvolvimento econômico Inter setorial equilibrado.
Não é condição prévia para as dimensões anteriores, uma vez que um
transtorno econômico traz consigo outros;
g) política nacional: importante para a pilotagem do processo de
reconciliação do desenvolvimento com a diversidade biológica; e,
39
FERRER, Gabriel Real. El Derecho ambiental y el derecho de la sostenibilidad. In: PNUMA. Programa
regional de capacitación em derecho y políticas ambientales. [S.I.], [2008]. Disponível em:
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional. Acesso em 16 dez.2014.
40
LIMA, Sérgio Ferraz de. Introdução ao conceito de sustentabilidade aplicabilidade e limites.
UNIBRASIL. Cadernos da Escola de Negócios. v. 4, n. 4, jan/dez/2006. Disponível em:
http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/negociosonline/article/view/37/30. Acesso em: 16
dez.2014.
41
BODNAR, Zenildo. A sustentabilidade por meio do direito e da jurisdição. p. 325-343.
25
h) política internacional: sustentabilidade do sistema internacional para
manter a paz e a administração do patrimônio comum da
humanidade.42
O debate e a prática sustentável apresentam-se também em
propostas de novas relações sociopolíticas, criando um processo mútuo de
experiências e aprendizagem contínua e dinâmica, o que nas palavras de Jacobi:
“implica que uma política de desenvolvimento para uma sociedade sustentável não
pode ignorar nem as dimensões culturais, nem as relações de poder existentes [...]”. 43
Frente ao exposto, para a presente dissertação entender-se-á
por sustentabilidade aquela que satisfaz o tripé nos campos econômicos, sociais e
ambientais, atingindo a todos equilibradamente, sendo que no entender de Sachs a
sustentabilidade desejada deve ter uma visão generalista, defendendo uma visão
holística sobre os problemas da sociedade.44
1.1.2 Da Sustentabilidade e do Desenvolvimento
Na concepção de Anderson, a partir do final da década de 1950,
com a ocorrência de vários desastres ambientais, o modelo de desenvolvimento tão
cobiçado desde a era da Revolução Industrial, que tinha como meta o aumento da
produtividade do trabalho e, portanto, a prosperidade, começou a mostrar suas
deficiências.45
A falta de políticas ambientais da época é retratada por Dias em
suas considerações, que assevera:
Ainda não havia Políticas Ambientais (legislação, licenciamento e
outros). Para instalar-se uma indústria, buscavam-se lugares próximos
aos rios: ali seriam despejados seus resíduos. Os rios eram vistos
como lixeiras. Dessa forma, grandes rios do mundo apodreceram. O
Rio Mississipi nos Estados Unidos, de tão poluído, pegou fogo durante
cinco dias. O Rio Tâmisa, que atravessa Londres, o Rio Danúbio Azul
que banha diversos países europeus, estavam mortos, encobertos por
42
SACHS, Ignacy. Caminhos para o Desenvolvimento Sustentável. p. 85-89.
43
JACOBI, P. Educação ambiental, cidadania e sustentabilidade. Cadernos de Pesquisa, n. 118, 189205, mar. 2003, p. 195.
44
45
SACHS, Ignacy. Caminhos para o Desenvolvimento Sustentável. 2002.
ANDERSON, Ray C. Prefácio. In: ROBÉRT, K.H. The Natural Step: A história de uma revolução
silenciosa. São Paulo: Cultrix, 2002.
26
espumas venenosas. O Rio Sena, em Paris ficou recoberto de peixes
mortos.46
Neste ínterim McLamb complementa a assertiva:
O carvão era o combustível fóssil que abastecia a Revolução
Industrial, alterando para sempre o modo com que as pessoas iriam
viver e utilizar a energia. Se por um lado o uso do carvão impulsionou
o progresso humano a padrões extraordinários, este se deu a custos
extraordinários para o nosso meio ambiente e, ultimamente, para a
saúde de todas as coisas vivas.47
A Terra é um sistema de sistemas e superorganismos de
complexo equilíbrio, constituído ao longo de milhões de anos. O processo
industrialista predador desenvolvido a partir dos dois últimos séculos, coloca em
xeque todo o equilíbrio do planeta, de modo a romper esta imensa cadeia,
necessitando que o homem repense sua forma de relacionar-se com a sua casa, ou
seja, a Terra.48
E ainda, do ensinamento de Boff, destaca-se:
Parca é a consciência coletiva que pesa sobre nosso belo planeta. Os
que poderiam conscientizar a humanidade desfrutam gaiamente a
viagem em seu Titanic de ilusões. Mal sabem que podemos ir ao
encontro de um iceberg ecológico que nos fará afundar celeremente.49
O termo desenvolvimento está sempre associado com
crescimento, evolução, maturação ou, em outras palavras, uma mudança favorável,
do simples para o complexo, do inferior para o superior.50 Nas ciências sociais
descreve um processo gradual de mudança pessoal, mas a partir do século XX passou
a ser sinônimo de crescimento econômico. Anteriormente admitia-se que o
46
DIAS, Genebaldo Freire. Iniciação à temática ambiental. 2 ed. São Paulo: Global, 2002. 200p.
47
McLAMB, Eric. The ecological impact of the industrial revolution. 2011. Ecology Global Network.
Sept.18, 2011. Disponível em: <http://www.ecology.com/2011/09/18/ecological-impact-industrialrevolution/>Acesso em: 21 abr. 2014. No original: “It was the fossil fuel coal that fueled the Industrial
Revolution, forever changing the way people would live and utilizeenergy. While this propelled human
progress to extraordinary levels, it came at extraordinary costs to our environment, and ultimately to
thehealth of all living things”.
48
BOFF, Leonardo. Saber cuidar: Ética do humano – compaixão pela Terra. Petrópolis: Vozes, 1999.
49
BOFF, Leonardo. Saber cuidar: Ética do humano – compaixão pela Terra. p. 133.
50ESTEVA,
Gustavo. Desenvolvimento. In. SACHS, Wolfgang (org). Dicionário do desenvolvimento.
Petrópolis: Vozes, 2000.
27
crescimento econômico seria o centro de processo social e por sua vez o progresso
material levaria espontaneamente a melhoria dos padrões sociais.51
No entanto, o modo de conceituar e interpretar a expressão
desenvolvimento, sofreu mudança fundamental a partir de Amartya Sen que considera
desenvolvimento, acima de tudo, a melhoria na qualidade de vida da população e a
expansão de sua liberdade.52
E, resume o autor com a seguinte proposição:
As liberdades substantivas incluem capacidades elementares como,
por exemplo, ter condições de evitar privações como a fome, a
subnutrição, a morbidez evitável e a morte prematura, bem como as
liberdades associadas a saber ler e fazer cálculos aritméticos, ter
participação política e liberdade de expressão etc. Nessa perspectiva
constitutiva, o desenvolvimento envolve a expansão destas e de
outras liberdades básicas: é o processo de expansão das liberdades
humanas, e sua avaliação tem de basear-se nessa consideração.53
Há de se compatibilizar meio ambiente com desenvolvimento, o
que significa considerar problemas ambientais dentro de um processo contínuo de
planejamento, observando-se as exigências de ambos e suas inter-relações nos
contextos sociocultural, político, econômico e ecológico, dentro da dimensão tempoespaço.54
Seja como crescimento econômico ou como expansão das
liberdades do ser, a palavra desenvolvimento na visão de Sachs, pode abranger e
realizar ganhos consistentes e efetivos nos parâmetros sociais e ambientais sem
haver perda na dimensão econômica, ou seja, deve haver um equilíbrio entre estas
três dimensões, de maneira a ampliar o modo como o desenvolvimento é abordado. 55
E sobre a matéria ensina:
51
CARDOSO, Fernando H. Desenvolvimento: o mais político dos temas econômicos. Revista de
Economia Política, v.15, n. 4, out-dez, 1995.
52
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
53
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. p. 52.
54
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 65.
55
SACHS, Ignacy. Rumo à ecossocioeconomia: teoria e prática do desenvolvimento. São Paulo:
Cortez, 2006. (Coletânea).
28
O desenvolvimento aparece assim como um conceito
pluridimensional, evidenciado pelo uso abusivo de uma série de
adjetivos que o acompanham: econômico, social, político, cultural,
durável, viável e, finalmente, humano, e não citei todos. Está mais do
que na hora de deixar de lado tais qualificativos para nos
concentrarmos na definição do conteúdo da palavra desenvolvimento,
partindo da hierarquização proposta: o social no comando, o ecológico
enquanto restrição assumida e o econômico recolocado em seu papel
instrumental.56
O desenvolvimento é um processo global de transformação da
sociedade, não só em relação aos meios, mas também aos fins, de acumulação e
ampliação da capacidade produtiva, de apropriação do produto social e de
configuração desse produto; do processo de divisão social do trabalho e cooperação,
da estratificação social e dominação; da introdução de produtos e diversificação do
consumo, destruição de valores e supressão de capacidade criadora.57
1.2 DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
A incompatibilidade entre meio ambiente e desenvolvimento
ganhou força na década de 1960. Conforme análise de Almeida, se fossem mantidos
os níveis de industrialização, poluição, e exploração de recursos naturais, os limites
do crescimento seriam atingidos em menos de cem anos e para a humanidade seria
o começo do fim.58
Na década de 1980 com a divulgação do relatório Our Common
Future – “Nosso Futuro Comum”59, iniciaram-se novas discussões sobre o conceito
de desenvolvimento, incorporando adjetivos como sustentável, local, que ganharam
hegemonia no debate ambiental, trazendo à tona a expressão Desenvolvimento
sustentável, entendida como “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades do
56
SACHS, Ignacy. Rumo à ecossocioeconomia: teoria e prática do desenvolvimento. p. 133.
57
FURTADO, Celso. Introdução ao desenvolvimento: enfoque histórico-estrutural. 3. ed. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2000.
58
59
ALMEIDA, F. O bom negócio da sustentabilidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002.
ONU. Relatório da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. O conceito de
Desenvolvimento Sustentável. Disponível em: http://www.un-documents,net/ocf-02.htm. Acesso em:
16dez. 2014.
29
presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras para satisfazerem as
suas próprias necessidades”.60
Sobre o tema Veiga esclarece:
A noção de desenvolvimento sustentável, de tanta importância que
ganhou nos últimos anos, procura vincular estreitamente a temática do
crescimento econômico com a do meio ambiente. Para compreender
tal vinculação, são necessários alguns conhecimentos fundamentais
que permitem relacionar pelo menos três âmbitos: o dos
comportamentos humanos, econômicos e sociais, que são objeto da
teoria econômica e das demais ciências sociais; o da evolução da
natureza, que é objeto das ciências biológicas, físicas e químicas; o
da configuração do território, que é objeto da geografia humana, das
ciências regionais e da organização do espaço. É evidente que esses
três âmbitos se relacionam, interagem e se sobrepõem, afetando-se e
condicionando-se mutuamente.61
O Relatório da Comissão Interministerial para Preparação da
Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – CIMA,
publicado em 1991, enunciou medidas que seriam tomadas para a obtenção do
Desenvolvimento sustentável, conforme se reproduz:
O desenvolvimento sustentável seria atingido pela retomada da
melhor distribuição de seus benefícios e pela racionalização do uso de
energia; o atendimento das necessidades básicas das populações,
pela estabilização dos níveis demográficos; a conservação da base de
recursos, pela reorientação da tecnologia no sentido da redução de
seu impacto ecológico e a incorporação de critérios ambientais nas
decisões econômicas.62
Veiga entende que o desenvolvimento sustentável ainda está
longe da prática, uma vez que não é fácil manter o desenvolvimento econômico sem
haver a degradação do meio ambiente, como assevera:
A expressão desenvolvimento sustentável denota um recente valor
que pode muito bem ter emplacado no discurso, mas que continua
muito longe de se fazer sentir na prática. E a principal razão dessa
imensa distância entre intenções e gestos está exatamente no sério
conflito entre a ideia de riqueza e a consagrada maneira de se medir
60
BRASIL. Agenda 21 Brasileira: ações prioritárias. Brasília: MMA/Banco do Brasil, 2004, p. 7.
61
VEIGA, José Eli da. Desenvolvimento sustentável: o desafio do século XXI. Rio de Janeiro:
Garamond Ed. 2008, p. 187.
62
CIMA - Comissão Interministerial para Preparação da Conferência das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento. O desafio do desenvolvimento sustentável: relatório do Brasil para
a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Brasília, DF, 1991.
30
o nível da atividade econômica (via produto ou renda). Ou pior: no
abuso de usá-la como se também pudesse servir para avaliar coisas
bem diversas, tais como a qualidade de vida, o bem estar, e,
sobretudo, o progresso e a civilização.63
Cruz entende que o agravamento da crise ambiental se deve às
poucas medidas de planejamento e políticas amplas de longo prazo, tendo em vista
que pessoas e governantes não conseguem pensar globalmente os problemas
ambientais.64
1.2.1 Conceito de Desenvolvimento Sustentável
O desenvolvimento para ser sustentável, deve ser não apenas
economicamente eficiente, mas também ecologicamente prudente e socialmente
desejável, indicando uma nova filosofia de desenvolvimento que combine eficiência
econômica com justiça social e prudência ecológica.65
Leff define Desenvolvimento sustentável como sendo:
[...] um projeto social e político que aponta para o ordenamento
ecológico e a descentralização territorial da produção, assim como
para a diversificação dos tipos de desenvolvimento e dos modos de
vida das populações que habitam o planeta. Neste sentido, oferece
novos princípios aos processos de democratização da sociedade que
induzem à participação direta das comunidades na apropriação e
transformação de seus recursos ambientais.66
Para Freitas, o melhor conceito de Desenvolvimento sustentável
traduz-se na seguinte assertiva:
Trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia direta
e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela
concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial,
socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo,
inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente
de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao
bem-estar.67
63
VEIGA, José Eli da. Desenvolvimento sustentável: que bicho é esse? p.27.
64
CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. O novo paradigma de Direito na pós-modernidade. Revista
de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito. Porto Alegre, v. 3, p. 75-83, 2011.
65
BRUSEKE, Franz Joseph. O problema do desenvolvimento sustentável. In: CAVALCANTI, C. (org.).
Desenvolvimento e natureza: estudos para uma sociedade sustentável. São Paulo: Cortez.1995.
66
LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade racionalidade, complexidade, poder. p. 57.
67
FREITAS, Juarez de. Sustentabilidade: direito ao futuro. p. 41.
31
No entender de Dresner os termos Sustentabilidade e
Desenvolvimento sustentável poderiam ser sinônimos68, enquanto que para Ultramari
o Desenvolvimento sustentável é um processo e a Sustentabilidade é o fim, denotando
desta forma a característica de um processo contínuo, onde o grande objetivo é a
Sustentabilidade, que nunca poderá ser alcançada.69
Há um equívoco em se conceber o desenvolvimento como um
processo sem fim, por isso há a necessidade de se reavaliar o modelo de
desenvolvimento adotado pela economia, ligado tão somente à ideia de crescimento.70
A base conceitual é da mesma forma fácil de explicar mais difícil
de implementar e reporta-se à gestão do desenvolvimento que deve considerar, no
mínimo, as dimensões ambiental, econômica e social, tendo por objetivo a
durabilidade da infraestrutura econômica e da sociedade.71
Nas palavras de Veiga, há uma vinculação dos temas
crescimento econômico e meio ambiente, o que provoca indefinição de conceito no
termo Desenvolvimento sustentável, como argumenta:
A noção de desenvolvimento sustentável, de tanta importância que
ganhou nos últimos anos, procura vincular estreitamente a temática do
crescimento econômico com a do meio ambiente. Para compreender
tal vinculação, são necessários alguns conhecimentos fundamentais
que permitem relacionar pelo menos três âmbitos: o dos
comportamentos humanos, econômicos e sociais, que são objeto da
teoria econômica e das demais ciências sociais; o da evolução da
natureza, que é objeto das ciências biológicas, físicas e químicas; o
da configuração do território, que é objeto da geografia humana, das
ciências regionais e da organização do espaço. É evidente que esses
três âmbitos se relacionam, interagem e se sobrepõem, afetando-se e
condicionando-se mutuamente. 72
Para Bellen, a definição de Desenvolvimento sustentável contém
dois conceitos-chave: a necessidade, referindo-se particularmente às necessidades
68
DRESNER, S. The principles of sustainability. London: Earthscan. 2002.
69
ULTRAMARI, C. A respeito do conceito de sustentabilidade. Curitiba: Ipardes/IEL-PR. 2003.
70
BECKER, D.F. (org.) Desenvolvimento Sustentável: necessidade ou possibilidade? 4 ed. Santa
Cruz do Sul: EDUNISC, 2002.
71
72
ALMEIDA, F. O bom negócio da sustentabilidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002.
VEIGA, José Eli da. Desenvolvimento sustentável: o desafio do século XXI. Rio de Janeiro:
Garamond Ed. 2008, p. 187.
32
dos países em desenvolvimento; e a ideia de limitação, imposta pelo estado da
tecnologia e de organização social para atender às necessidades do presente e do
futuro.73
Ainda Bellen, citando Arthur Dahl afirma que “a definição de
desenvolvimento sustentável elaborada no Relatório Brundtland é muito geral e não
implica responsabilidade específica a respeito das dimensões do Desenvolvimento
sustentável e nem em relação às gerações futuras”. E, completa: “um dos princípios
que está por trás de qualquer política que promova o desenvolvimento sustentável é
que o desenvolvimento implica, em menor ou maior grau, alguma forma de
degradação do ambiente”.74
Nesta seara Diegues ensina que existe a necessidade de se
pensar o problema global do Desenvolvimento sustentável sob a perspectiva de
sociedades sustentáveis. O que significaria a estruturação de cada sociedade em
termos de Sustentabilidade própria, segundo suas tradições culturais, seus
parâmetros próprios e sua composição étnica específica. Isto permitiria a cada
sociedade escolher e definir seus padrões de produção e consumo, bem como o de
bem-estar a partir de sua cultura, de seu desenvolvimento histórico e de seu ambiente
natural.75
Para a presente dissertação entender-se-á o Desenvolvimento
sustentável como aquele composto pelas dimensões econômica, ambiental e
empresarial, conforme defendem Tenório e Nascimento, onde o objetivo é obter
crescimento econômico por meio da preservação do meio ambiente e pelo respeito
aos anseios dos diversos agentes sociais, contribuindo com a melhoria da qualidade
de vida da sociedade.76
73
BELLEN, Hans Michael Van. Indicadores de sustentabilidade: uma análise comparativa. Rio de
Janeiro: FGV, 2005, p.24.
74
BELLEN, Hans Michael Van. Indicadores de sustentabilidade: uma análise comparativa. p. 27-33
75
DIEGUES, Antônio Carlos S. Desenvolvimento sustentável ou sociedades sustentáveis: da crítica
aos modelos aos novos paradigmas. São Paulo em Perspectiva, n.6, v. 2. São Paulo Jan./Jul,1992.
76
TENÓRIO, F. G.; NASCIMENTO, F. C. P. do. Fundação Getúlio Vargas. Responsabilidade social
empresarial: teoria e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2006.
33
1.2.2 Gestão Sustentável na Administração Pública
A organização é um sistema social racional em que a divisão do
trabalho é racionalmente realizada tendo em vista os fins visados. Nesse caso,
“racional” significa coerente, que age em prol dos objetivos. A “organização” se
administra segundo o critério de eficiência, no qual as decisões são tomadas tendo
em vista o aumento da produtividade.77
Ao
considerar
o
desenvolvimento
como
um
processo
multidimensional, apoiado em objetivos de justiça social, eficiência econômica e
prudência ecológica, o Estado pode utilizar-se de diferentes instrumentos para
promover padrões de produção e consumo que favoreçam o Desenvolvimento
sustentável, uma vez que o livre mercado, por si só, não conduz necessariamente ao
alcance desses objetivos.78
A aplicação dos recursos públicos de forma responsável resulta
em externalidades positivas sobre o meio ambiente e a sociedade. Ao tratar do
potencial das contratações públicas para a promoção do Desenvolvimento
sustentável, Machado afirma:
É fundamental ter presente que os governos são importantes atores
econômicos e, portanto, o uso adequado dos investimentos públicos
pode significar, direta ou indiretamente, maior ganho social e
ambiental, quer seja devido à possibilidade de geração de novos
empregos, ao uso racional dos recursos naturais ou à melhoria da
qualidade de vida da população.79
A Gestão pública sustentável pode ser definida como uma
referência do Estado cuja missão é promover a percepção socioambiental profunda,
fomentando serviços e produtos sustentáveis e ecoeficientes, com ética, respeitando
77
MOTTA, P. F.; BRESSER PEREIRA, L. C. Introdução à organização burocrática. 4 ed. São Paulo:
Brasiliense, 1980.
78
CAVALCANTI, Clóvis (Org.). Desenvolvimento e natureza: estudos para uma vida sustentável.
Biblioteca Virtual de Ciências Sociales de America Latina y Elcaribe, de la red de Centros Membros
de
Clacso.
1994.
Disponível
em:
<
http://www.ufbaecologica.ufba.br/arquivos/livro_desenvolvimento_natureza.pdf>. Acesso em: 20 nov.
2014.
79
MACHADO, J. G. Gestão Ambiental na Administração Pública: a mudança dos padrões de
consumo "começa em casa". 2002. Dissertação (Mestrado em Desenvolvimento Sustentável). Centro
de Desenvolvimento Sustentável, Universidade de Brasília, Brasília, p. 67.
34
as leis da natureza e os princípios constitucionais da Administração Pública quais
sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.80
A gestão deve visar à mobilização da sociedade para
implantação do Desenvolvimento sustentável e do ecodesenvolvimento. Adotar
atitudes mais otimistas em relação ao uso sustentável; utilizar a educação e
programas de esclarecimento, como publicidade positiva de produtos e serviços que
promovam tecnologias ambientalmente saudáveis e socialmente responsáveis ou
estimular a adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo, incorporados à
justiça social, em constante harmonia e equilíbrio com os processos ecológicos e com
a conservação.81
A Gestão pública sustentável se mostra como uma alternativa a
necessidade de reparação do dano. Visa a conscientização para otimizar o uso dos
recursos, para o combate ao desperdício e para a busca de uma melhor qualidade do
ambiente de trabalho, como enfatizam Abreu e Silva, complementando a assertiva:
Deve manter sintonia com a concepção de ecoeficiência, onde uma
nova cultura institucional que inclua critérios socioambientais nos
investimentos, compras e contratações, torna-se eminente a cada dia,
haja vista a significativa demanda social por um meio ecologicamente
equilibrado e socialmente justo, propício ao exercício da cidadania
ambientalmente adequada. Pois é perceptível a necessidade de os
órgãos da administração pública assumirem o compromisso e o
comprometimento de zelar pela conservação dos recursos naturais e
a qualidade do meio ambiente.82
A constatação dos graves danos causados aos ecossistemas
conduziu as nações mais desenvolvidas à adoção de agendas de Gestão sustentável,
incluindo medidas relacionadas com o desempenho ambiental das respectivas
administrações públicas.
No Brasil, a Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P),
iniciada em 1999, sob a coordenação do Ministério do Meio Ambiente, “tem como
80
AGENDA 21 - Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2 ed.
Brasília: Senado Federal/Subsecretaria de Edições Técnicas, 1997.
81
82
AGENDA 21 - Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 1997.
ABREU, Daniel Quintaneiro; SILVA, Janaína J. M. Carneiro. A gestão pública sustentável do
ambiente e a perícia ambiental. Disponível em:< http://www.gespublica.gov.br/biblioteca/pasta.201012-08.2954571235/GESTaO%20PUBLICA%20SUSTENTAVEL.pdf>. Acesso em: 10 dez.2014.
35
objetivo estimular os gestores públicos a incorporar princípios e critérios de gestão
ambiental em suas atividades rotineiras, levando à economia de recursos naturais e à
redução de gastos institucionais por meio do uso racional dos bens públicos e da
gestão dos resíduos”.83
Como as instituições públicas devem ser referência para a
sociedade, inclusive no que diz respeito aos impactos sociais, a A3P foi estruturada
em cinco eixos temáticos: uso racional dos recursos naturais e bens públicos; gestão
adequada de resíduos gerados; qualidade de vida no ambiente de trabalho;
sensibilização e capacitação dos servidores; e licitações sustentáveis, como se extrai
de Bliacheris e Ferreira:
a) uso racional dos recursos naturais e bens públicos: usar
racionalmente os recursos naturais, evitando seu desperdício. Isto
engloba: uso da energia, água e madeira, além do consumo de papel,
copos de plástico e outros materiais de expediente;
b) gestão adequada dos resíduos gerados: adoção da política dos
5Rs: repensar, reduzir, reutilizar, reciclar e recusar. Dessa forma,
deve-se reduzir o consumo e combater o desperdício, para então
destinar o resíduo gerado para cooperativas de reciclagem e para os
aterros sanitários;
c) qualidade de vida no ambiente de trabalho: facilitar e satisfazer as
necessidades do trabalhador ao desenvolver suas atividades na
organização com ações que promovam o desenvolvimento pessoal e
profissional;
d) sensibilização e capacitação dos servidores: criar e consolidar a
consciência cidadã da responsabilidade socioambiental nos
servidores, por meio do processo de capacitação;
e) licitações sustentáveis: promover responsabilidade socioambiental
nas compras realizadas pela Administração Pública de modo que as
licitações levem à aquisição de produtos e serviços sustentáveis.84
A A3P não foi a única iniciativa governamental para a promoção
da Sustentabilidade, pois a legislação brasileira, consolidou diversos esforços por
meio de Decretos, Instruções Normativas, Leis, Portarias e Resoluções. A Instrução
Normativa nº 1, de 2010, em que pese a sua natureza de ato administrativo normativo,
83
MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Agenda ambiental na Administração Pública. Disponível em:
http://www.mma.gov.br/estruturas/a3p/_arquivos/cartilha_a3p_36.pdf. Acesso em 15 dez. 2014.
84
BLIACHERIS, M. W.; FERREIRA, M. A. S. (Coords.). Sustentabilidade na administração pública:
valores e práticas de gestão socioambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 160.
36
pela sua relevância na mudança dos padrões de aquisição de bens pela
Administração Pública Federal, passa a figurar como o primeiro marco regulatório para
adoção de Critérios de sustentabilidade ambiental na esfera do governo federal, no
tocante a Licitações sustentáveis.85
Com a adoção dessa norma, ficou estabelecida, no âmbito
federal, a imposição de realização de Compras públicas sustentáveis. Consoante a
Cartilha da Agenda Ambiental na Administração Pública, entende-se por Compras
públicas sustentáveis:
Compras sustentáveis consistem naquelas em que se tomam atitudes
para que o uso dos recursos materiais seja o mais eficiente possível.
Isso envolve integrar os aspectos ambientais em todos os estágios do
processo de compra, de evitar compras desnecessárias a identificar
produtos mais sustentáveis que cumpram as especificações de uso
requeridas. Logo, não se trata de priorizar produtos apenas devido a
seu aspecto ambiental, mas sim considerar seriamente tal aspecto
juntamente com os tradicionais critérios de especificações técnicas e
preço.86
A consideração do requisito de sustentabilidade ambiental, na
realização de Licitações públicas, irá promover importante mudança nas relações
entre o Estado e o mercado produtor de bens e serviços, induzindo ações voltadas
para defesa e preservação do meio ambiente. As Licitações públicas nacionais
deixam, assim, de ser guiadas apenas pelos requisitos do melhor preço e da maior
vantagem para a Administração, passando a considerar, também, Critérios de
sustentabilidade ambiental.87
No tocante à obrigatoriedade ou não das Licitações sustentáveis
para a Administração Pública, Barcessat afirma: “o Estado não só poderá, mas agora
deverá, sem sombra de dúvidas, utilizar as licitações sustentáveis como meio de
fomentar uma atividade, restringi-la ou mesmo desestimulá-la”.88
85
VALENTE. Manoel Adam Lacayo. Marco legal das licitações e compras sustentáveis na
Administração Pública. Câmara dos Deputados. Consultoria Legislativa. Março 2011. Disponível em:
< www2.camara.leg.br/.../publicacoes/.../2011_1723.pdf>. Aceso em 16 dez.2014.
86
MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Agenda ambiental na Administração Pública.
87
VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Marco legal das licitações e compras sustentáveis na
Administração Pública.
88
BARCESSAT, Lena. Papel do Estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio ambiente:
necessidade de opção por licitações públicas sustentáveis. In: SANTOS, Murilo Giordan Santos;
37
Nesta seara Freitas leciona:
[...] toda a discricionariedade administrativa encontra-se plenamente
vinculada à sustentabilidade: não se depende de regras legais por
acréscimo (ainda que esclarecedoras leis tenham surgido,
recentemente, como será enfatizado) para cobrar a aplicação imediata
do princípio constitucional. O contrário representaria arbitrariedade por
omissão antijurídica e danosa.89
No entanto, no entendimento de Sampaio as Licitações
sustentáveis não poderiam ser consideradas um dever para a Administração, uma vez
que a adoção de Critérios e práticas de sustentabilidade constitui uma faculdade,
quando o legislador usou a expressão “poderão” ao invés de “deverão” na redação do
art. 2º do Decreto nº 7.74690 de 05 de junho de 2012.91
Acerca da matéria Mello assim se pronuncia:
Quem exerce função administrativa está adstrito a satisfazer
interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por
isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando
e na medida do indispensável ao atendimento dos interesses públicos;
vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder
emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido.92
A regulamentação das práticas sustentáveis na Administração
Pública tem que ser implementada de maneira imediata. Do ponto de vista sistêmico,
a adoção de Critérios de sustentabilidade nas diversas atividades da atuação da
sociedade e do Estado, têm como objetivo estabelecer o equilíbrio do meio ambiente,
mas necessário se faz que haja a fiscalização da ação das várias entidades públicas
BARKI, Teresa Villac Pinheiro (org.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo
Horizonte: Fórum. 2011, p. 76.
89
FREITAS, Juarez. Licitações e sustentabilidade: ponderação obrigatória dos custos e benefícios
sociais. Interesse público –IP. Belo Horizonte, ano 13, n. 70, nov. dez.2011, p. 18.
90
BRASIL. Decreto nº 7.746 de 05 de junho de 2012. Art. 2º A administração pública federal direta,
autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão adquirir bens e contratar
serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no
instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto.
91
SAMPAIO, Ricardo Alexandre. Critérios de sustentabilidade: dever ou faculdade? Zenite. Dez/2012.
Disponível
em:<
http://www.zenite.blog.br/criterios-de-sustentabilidade-dever-oufaculdade/#.VLx1NUfF-4Q>. Acesso em: 28 nov.2014.
92
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 32.
38
para que se resolva o problema do desenvolvimento e isso só pode ser efeito com a
eficiente inspeção e policiamento do órgão de Controle Externo.
CAPÍTULO 2
LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS E A INSERÇÃO DE
CRITÉRIOS SOCIOAMBIENTAIS
É triste pensar que a natureza fala e o
gênero humano não a ouve. (Victor Hugo)
Este capítulo tem por objetivo analisar a Lei de Licitações e
Contratos da Administração Pública – Lei nº 8.666/9393, de 21 de junho de 1993, e
suas posteriores alterações em relação à inserção de Critérios socioambientais nas
Licitações públicas.
2.1 LICITAÇÃO PÚBLICA E A LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
A
Licitação
pública,
como
procedimento
administrativo,
necessita de uma série de atos preparatórios para a sua consecução, atendendo a
três exigências públicas impostergáveis: a) proteção aos interesses públicos e
recursos governamentais – na procura da oferta satisfatória; b) respeito aos princípios
da isonomia e impessoalidade – pela abertura de disputa do certame; c) obediência
aos reclamos de probidade administrativa – imposta pelos arts. 37, caput e 85, V, da
Carta Magna Brasileira.94
O dever de licitar está previsto no art. 37, inciso XXI, e art. 175,
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, in verbis:
Art. 37 [...]
XXI – ressalvados os casos específicos na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamentos, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
93
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 05 mar.2015.
94 MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2004. p. 485.
40
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensável à garantia do cumprimento das
obrigações.
Art. 175 Incumbe ao poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos.95
Regulamentando o art. 37 da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, a Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, determina, em
seu art. 1º, quem está obrigado a licitar:
Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos
da Administração Direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.96
Lembra Di Pietro que, para as entidades da administração
indireta, o art. 119 da Lei nº. 8.666/93 enuncia que serão editados regulamentos
próprios, devidamente publicados e aprovados pela autoridade de nível superior à que
estiverem subordinados.97
A Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, deixa
em aberto a possibilidade de procedimentos diferenciados para a Administração direta
autárquica e fundacional, submetidas ao art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, submetidas ao art. 173, §1º, III, como explica Di
Pietro98:
A dúvida que enseja o artigo 22, XVII, combinado com o artigo 173, §
1º, III, é se as empresas estatais prestadoras de serviços públicos vão
submeter-se ao procedimento comum, previsto na Lei 8.666 ou ao
95
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 4 ed. São Paulo:
Riddel. 1999.
96 BRASIL,
Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 dez. 2014.
97
98
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas 2005, p. 544.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 321.
41
procedimento a ser instituído pelo estatuto jurídico das empresas
estatais.
Sobre a matéria, Mello argumenta:
[...] ao nosso ver, as sociedades de economia mista e empresas
públicas prestadoras de serviços públicos continuam e continuarão a
ser regidas pela Lei 8.666, visto que não foram afetadas pelo
mencionado dispositivo. Já as exploradoras de atividade econômica
passarão a ser regidas futuramente pela Lei a que se refere o
mencionado art. 22, XXVII, a ser editada na conformidade do art. 173,
§ 1º, III, que trata precisamente da atuação direta do Estado no
domínio econômico.99
A natureza jurídica da Licitação é a de um procedimento
administrativo,
como afirma
Dallari:
“é praticamente
consensual entre os
administrativistas a aceitação da natureza procedimental da licitação”. 100
A Lei nº 8.666/93, atualizada pela Lei nº 9.648/88, é a norma que
rege as Licitações e contratos públicos nos órgãos e entidades da Administração
Pública em âmbito Federal, Estadual e Municipal, sendo que a própria lei excepciona
alguns serviços, classificando-os como dispensáveis ou inexigíveis, conforme
prescreve em seus arts. 24 e 25.
Conforme ensina Cretella Júnior, o termo Licitação vem do latim
licitione, traduzido como acusativo do substantivo licitatio, venda por lances, que
passou para o português com o sentido de oferecimento de quantia, no ato de
arrematação, adjudicação, hasta pública ou partilha judicial.101
Na doutrina, encontram-se vários conceitos de Licitação, sendo
predominante o que preza pelo interesse da Administração Pública, como ensina
Meirelles:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o
contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através
de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração
e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os
99
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 495.
100
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003.
p.320.
101
CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 49.
42
interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos
negócios administrativos.102
Para Gasparini, o procedimento realizado pelo ente público para
encontrar a melhor proposta é o que se chama Licitação, ao que complementa:
[...] procedimento administrativo através do qual a pessoa ou ente a
isso juridicamente obrigado, seleciona, em razões de critérios
previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à
sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de
seu interesse.103
Reforçando o conceito de Licitação, há de se destacar o
entendimento de Mello:
Pode-se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento
administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo
alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar
concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem
público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca
interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que
se revele mais conveniente em função de parâmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados.104
Sobre este tema, discorre também Medauar:
Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em
que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar
contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai
contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa
ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o
futuro contratado.105
Para Friede, a Licitação tem como conceito o procedimento
administrativo vinculado, cuja realização preserva o interesse coletivo e a moralidade
102
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.
272.
103
104
105
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 286.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2004, p. 485.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2004. p. 213.
43
administrativa, e que se encontra estabelecida na Constituição como um dos
Princípios a que a Administração Pública está sujeita.106
Há uma unanimidade entre os autores que o instituto da
Licitação tem por objetivo permitir que o Poder Público adquira bens, obras e serviços.
Formalizando esta necessidade, o art. 3º da Lei nº 8.666/93, traz como finalidades do
certame licitatório a garantia do Princípio da isonomia, da proposta mais vantajosa e,
mais recentemente, a Promoção do desenvolvimento sustentável.107
Tomado como processo administrativo, sujeito à uma sucessão
de atos, o instituto da Licitação tem enunciados no art. 3º da Lei de Licitações e
Contratos, Princípios específicos, decorrentes daqueles dispostos no art. 37 da
Constituição Federal que regem a Administração Pública.
2.1.1 Princípios da Licitação Pública
Em uma conceituação sucinta sobre Princípios, assim descreve
Pereira Júnior: “princípio é a proposição geral e abstrata, que orienta determinado
sistema, de modo a compatibilizar as partes que o integram”.108
Para o autor a importância dos Princípios nomeados no art. 3º
da Lei de Licitações e Contratos está em facilitar a dedução das normas gerais que
lhe dão cumprimento, delimitar a elaboração de leis estaduais e municipais, além de
fixar pontos para a interpretação de toda a normatização relativa à Licitação pública.109
Para Di Pietro, a indicação dos Princípios basilares da licitação
não encontra uniformidade entre os doutrinadores, porquanto estes trouxeram para
estudo outros Princípios também merecedores de menção.110
106
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas
explicativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 88-89.
107
BRASIL, Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 dez. 2014.
108
PEREIRA JÚNIOR, José Torres. Comentários a Lei de Licitações e Contratos da Administração
Pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 62.
109
PEREIRA JÚNIOR, José Torres. Comentários a Lei de Licitações e Contratos da Administração
Pública. p. 62.
110
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 312.
44
Neste sentido, Di Pietro complementa:
Uma primeira observação é no sentido de que a própria licitação
constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é
uma decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público
e que se constitui em uma restrição à liberdade administrativa na
escolha do contratante; a Administração terá que escolher aquele cuja
proposta melhor atenda ao interesse público.111
E, explicando a diversidade de Princípios correlatos, leciona:
Afora o princípio da licitação, existem outros que se referem ao próprio
procedimento: em suas várias fases vão se colocar em confronto o
interesse público na escolha da melhor oferta e o interesse particular
em contratar com a Administração. Seguindo mais a linha de Hely
Lopes Meirelles, o art. 3º do Decreto-lei 2.300, de 21-11-86,
determinava que a licitação será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; a
esses o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21-6-93, acrescenta os da
legalidade, impessoalidade e moralidade, já previstos no art. 37, caput,
da Constituição.112
A atividade pública é regida pelos Princípios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público e deles derivam outros Princípios, decorrentes
de lei e, portanto, têm caráter normativo. De modo geral, a importância dos Princípios
está em estabelecer as normas de conduta, influenciando as atividades do legislador
na elaboração de leis que visam o bem comum. O texto constitucional ao abordar os
Princípios, atribuiu-lhe força vinculante, passando a ser o elemento central da ordem
jurídica.
Abordar-se-á neste trabalho de pesquisa, os Princípios
nomeados pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93, e os Princípios correlatos, mencionados por
Meirelles, quais sejam: Princípio do procedimento formal, Princípio do sigilo na
apresentação das propostas e Princípio da adjudicação compulsória.113
111
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 313.
112
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 313.
113
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2007, p. 273.
45
2.1.1.1 Princípio da Igualdade
O Princípio constitucional da igualdade é assegurado pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, como também
está garantido no procedimento licitatório, através do art. 3º da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos.
Meirelles ressalta que a igualdade entre os licitantes é o
Princípio primordial da Licitação, pois não pode haver procedimento seletivo com
discriminação entre participantes.114
Com relação a esta abordagem, Justen Filho intervém:
Seria equívoco supor que a isonomia veda diferenciação entre os
particulares para contratação com a Administração. A Administração
necessita contratar terceiros para realizar seus fins. Logo, deve
escolher o contratante e a proposta. Isso acarreta inafastável
diferenciação entre os particulares. Quando a Administração escolhe
alguém para contratar, está efetivando uma diferenciação entre os
interessados.115
Do ponto de vista acima descrito, o autor explica que não há
como omitir a diferenciação e o tratamento discriminatório, mas observa que o
Princípio prega a não aceitação da discriminação arbitrária, relacionada às
preferências pessoais próprias do ente público.116
Continuando seus ensinamentos, Justen Filho assevera:
A incidência do princípio da isonomia sobre a licitação desdobra-se em
dois momentos. Em uma primeira fase, são fixados os critérios de
diferenciação que a Administração adotará para escolher o
contratante. Em uma segunda fase, a Administração verificará quem,
concretamente, preenche mais satisfatoriamente as diferenças.
Nesses dois momentos, incide o princípio da isonomia.117
Pereira Júnior é mais específico em suas considerações sobre o
Princípio da isonomia, quando explica que este Princípio impõe à Administração
114
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
p. 26.
115
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 60.
116
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 60.
117
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. p. 61.
46
elaborar regras claras, que assegurem aos participantes da Licitação condições de
absoluta equivalência durante o certame, não sendo toleráveis os favorecimentos.118
Elucidando a controvérsia da diferenciação no Princípio da
igualdade, Meirelles resume:
Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade entre os
licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no
edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre
que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e
perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao
atendimento de qualquer outro interesse público.119
Para Friede, os Princípios da impessoalidade e da generalidade
do acesso aos cargos públicos nada mais são do que a aplicação do Princípio da
isonomia, que também se manifesta na garantia de ampla participação nos certames,
priorizando a competitividade.120
Enfim, a isonomia, Princípio constitucional fundamental nas
Licitações, em vista da aplicação de recursos públicos para aquisição de bens e
serviços pela Administração Pública, está explicitado no Princípio da igualdade de
condições a todos os concorrentes, sendo que autores como Di Pietro121, por exemplo,
relacionam a ele o Princípio da competitividade, no entanto, de maneira ampla, este
Princípio aborda a igualdade entre concorrentes, a competitividade e a isonomia entre
empresas brasileiras e estrangeiras.
2.1.1.2 Princípio da Publicidade
O Princípio da publicidade está consagrado no art. 37 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como também consta do art.
3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e impõe a obrigatoriedade da
118
PEREIRA JÚNIOR, José Torres. Comentários a Lei de Licitações e Contratos da Administração
Pública. p. 62.
119
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 275
120
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas
explicativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 102-103.
121
Segundo Di Pietro: a Lei nº 8.666/1993 traz implícito o princípio da competitividade, em seu art. 3º,
§ 1º, I, ao proibir cláusulas ou condições que comprometam o caráter competitivo da licitação ou
estabeleçam distinções ou preferências impertinentes ou irrelevantes para o objeto contratual.
47
publicidade dos atos e termos da Licitação, como sendo um dever de transparência,
não só em prol dos participantes como também dos cidadãos.122
Sobre este Princípio, Justen Filho destaca:
A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva
permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se,
neste aspecto, à universidade da participação no processo licitatório.
Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da
regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto que as
pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto
maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta.123
Para Meirelles a publicidade dos atos da Licitação envolve desde
os avisos de sua abertura, passando pelo conhecimento do edital com seus anexos,
bem como o exame da documentação e demais informações relacionadas ao pleito.
Este Princípio é o responsável pela abertura dos envelopes de documentação e
proposta em público, bem como sua publicação oficial.124
O Princípio da publicidade ao impor a divulgação das diversas
fases da Licitação, faculta a qualquer interessado o acesso às licitações, fazendo com
que a transparência beneficie os licitantes e os cidadãos, uma vez que a publicidade
vai além da publicação das fases do certame em veículos de comunicação oficiais,
ela implica também no acesso à informação.
2.1.1.3 Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa
O Princípio da moralidade está previsto nos artigos 37, caput, e
5º, LXXIII, da Constituição Federativa do Brasil de 1988.
122
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2004, p. 492.
123
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 69.
124
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 274-275.
48
Segundo Di Pietro, “o Decreto-lei nº 2.300/86125 o incluía no
artigo 3º com o nome de princípio da probidade, que nada mais é do que honestidade
no modo de proceder”.126
Analisando a similaridade dos termos, Di Pietro analisa:
A Lei 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade,
provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição,
ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma
esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito,
enquanto a probidade, ou melhor, dizendo, a improbidade
administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo,
tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os
servidores que nela incidem (art.37, § 4º).127
Definido na Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992, o ato de
improbidade administrativa, se encontra expresso na Licitação através dos artigos 89
a 99, quando pune em vários dispositivos esta infração.128
Com relação à implicação deste princípio na licitação, Justen
Filho ressalta:
Na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do
ato ou procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de
cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador
público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do
ato convocatório. Isto é necessário, mas não suficiente, para validade
dos atos.129
Explica o autor, que a moralidade e a probidade administrativas
são Princípios de conteúdo inespecífico, que não podem ser explicados de modo
exaustivo, sendo a explicitação sempre de forma aproximativa. Extrai-se a intenção
legislativa de que a Licitação seja norteada pela honestidade e seriedade e
acrescenta: “ainda quando as expressões não tenham significação precisa, a
125
BRASIL. Decreto-lei nº 2.300 de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre a licitação e contratos da
Administração Federal e dá outras providências - Revogado pela Lei nº 8.666/93. Senado. Disponível
em: <http//:www.senado.gov.br>. Acesso em: 16 dez. 2014.
126
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 316.
127
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 316.
128
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 316.
129
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 68.
49
“moralidade” abarcaria a “probidade”. A utilização cumulativa das expressões não
representa conceitos diversos”.130
A probidade administrativa é decorrente da moralidade, que se
violada, origina a improbidade administrativa, o que significa que o exercício da
atividade administrativa requer coerência e obediência ao texto constitucional, o que
consigna ao administrador atuar de acordo com a lei e todo o ordenamento jurídico,
onde estão elencados os princípios, jurisprudência e costumes.
2.1.1.4 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O Princípio da vinculação ao instrumento convocatório, além de
mencionado no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, está explicitado art. 43 da mesma lei,
conforme se transcreve:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos
seguintes procedimentos:
I - Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à
habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - Devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados,
contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido
recurso ou após sua denegação;
III - Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes
habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de
recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento
dos recursos interpostos;
IV - Verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos
do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou
fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do
sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente
registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação
das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - Julgamento e classificação das propostas de acordo com os
critérios de avaliação constantes do edital;
VI - Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e
adjudicação do objeto da licitação.131
130
131
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 68.
BRASIL, Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 dez. 2014.
50
Para
Di
Pietro,
“trata-se
de
princípio
essencial
cuja
inobservância enseja nulidade do procedimento”132, e no entender de Pereira Júnior,
este Princípio “faz do edital ou do convite a lei interna de cada licitação, impondo-se a
observância de suas regras à Administração Pública e aos licitantes, estes em face
dela e em face um dos outros”.133 Ou seja, só pode ser exigido, aceito ou permitido o
que está contido em suas cláusulas ou condições.
Na visão de Mello, o Princípio da vinculação ao instrumento
convocatório “[...] obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja
previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás, está consignado no
artigo 41 da Lei nº 8.666”.134
Este Princípio importantíssimo, atenta para que as regras
traçadas para o procedimento devam ser observadas por todos, sob pena de
invalidação de todos o processo. Ao respeitar as regras de convocação do certame,
privilegia-se a transparência e assegura-se o cumprimento de inúmeros outros
princípios, como o Princípio da transparência, da igualdade, da moralidade, além de
garantir a objetividade do julgamento das propostas.
2.1.1.5 Princípio do Julgamento Objetivo
Assim determinam os artigos 44 e 45 da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos:
Art. 44 - No julgamento das propostas, a Comissão levará em
consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os
quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por
esta Lei.
Art. 45 - O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
132
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 318.
133
PEREIRA JÚNIOR, José Torres. Comentários à Lei de licitações e contratos da administração
pública. p. 62.
134
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 493.
51
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição
pelos licitantes e pelos órgãos de controle.135
Nesta seara, Mello tem a acrescentar que “a objetividade
absoluta só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo
preço”.136 O autor lembra que quando os critérios atentam para qualidade, técnica,
rendimento, nem sempre é possível atender-se o Ideal da objetividade extrema e
alerta: “quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a
primazia de um ou de outro depende de apreciações irredutíveis a um plano
excludente de opiniões pessoais.137
Cabe aqui a definição de critério objetivo explicado pelo
professor Gasparini como “aquele que independe de qualquer argumento para
confirmá-lo. Basta o confronto das várias propostas para selecionarmos a vencedora,
sem precisar justificar absolutamente nada. O menor preço, por exemplo, é critério
objetivo”.138
Ainda nas palavras de Mello: “este princípio impede que a
licitação seja decidida sob a influência de subjetivismos, de sentimentos, impressões
ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora. Esta preocupação está
enfatizada no artigo 45 da lei”.139
Medauar conceitua julgamento objetivo como aquele “que deve
nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento convocatório, observadas
todas as normas a respeito”.140
135
BRASIL, Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 dez. 2014.
136
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 493.
137
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 493.
138
GASPARINI, Diógenes. Princípios e normas gerais. II Seminário de Direito Administrativo. TCMSP.
Licitação e contrato – Direito Aplicado. 14 a junho de 2004. Disponível em:
http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/diogenes_gasparini1.htm. Acesso em:
05mai. 2015.
139
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 493.
140
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2004. p. 217.
52
O Princípio do julgamento objetivo combate o uso de
conveniências e oportunismos pelos administradores, à medida que veta o uso de
critérios vagos, evitando com isso a subjetividade. Neste caso, o processo deverá
conter critérios objetivos, claros e públicos, sem o que poderá acarretar a invalidação
do certame.
2.1.1.6 Princípio da Legalidade
O Princípio da legalidade, encontra-se enunciado no art. 37 da
Constituição da República Federativa do Brasil, como princípio básico da
Administração Pública, bem como referenciado no art. 3º da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, como Princípio de grande relevância para o instituto da
Licitação.
Di Pietro, com relação ao Princípio da legalidade, destaca: “mais
do que direito público subjetivo, a observância da legalidade foi erigida em interesse
difuso, passível de
ser protegido por iniciativa
do próprio
cidadão”. E,
complementando, esclarece a autora: “a Lei nº 8.666/93 previu várias formas de
participação popular no controle da legalidade do procedimento [...]”.141
Meirelles, ao analisar o art. 2º, caput, da Lei 9.784/99142, que faz
menção à eficácia da atividade administrativa condicionando-a ao atendimento da Lei
e do Direito, afirma: “com isso, fica evidente que, além da atuação conforme a lei, a
legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos”. 143
Mello em sua tratativa destaca o art. 4º da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, que na sua opinião é a explicitação do Princípio da
legalidade, e transcreve:
Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel
observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei,
podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento,
141
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 315.
142
BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal. Senado. Disponível em: <http//:www.senado.gov.br>. Acesso em: 20
fev.2015.
143
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 87.
53
desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização
dos trabalhos.144
No ensinamento de Di Pietro, o Princípio da legalidade, em
matéria de licitação pública, “[...] constitui um procedimento inteiramente vinculado à
lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666/93”.145
A legalidade impõe à Administração Pública o respeito aos atos
normativos por ele expedidos, sendo que todos os atos devem estar contemplados
em lei, visando o bem comum. Em relação à Licitação, deve haver a garantia aos
licitantes de que todos os documentos solicitados tenham previsão legal, sendo
proibido instituir procedimentos ou critérios de apreciação e julgamento que não
estejam elencados na Lei de Licitações e Contratos.
2.1.1.7 Princípio da Impessoalidade
O Princípio da impessoalidade, já referenciado no art. 37 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, está associado ao princípio
da finalidade, que impõe ao administrador público a prática de atos para o seu fim
legal.146
Medauar, analisando o Princípio da impessoalidade, entende
que com este Princípio, a Constituição visa a tolher atuações “geradas por antipatias,
simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos,
muito comuns em licitações, concursos públicos, exercício do poder de polícia”. 147
Não obstante, Justen Filho agrega este Princípio a outros,
quando assevera que: “a impessoalidade é a emanação da isonomia, da vinculação à
lei e ao ato convocatório e da moralidade” e, portanto, “exclui o subjetivismo do agente
administrativo”.148
144
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 491.
145
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 354.
146
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 91.
147
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 147
148
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São
Paulo: Dialética. p. 68.
54
Refletindo sobre o Princípio da impessoalidade Meirelles
ressalta que “a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato
administrativo: o interesse público”149, e no entender de Mello o Princípio da
impessoalidade impõe que, no procedimento licitatório, todos os licitantes sejam
tratados com absoluta neutralidade, além de afirmar que este Princípio não passa de
uma forma de designar o Princípio da igualdade de todos, perante a Administração.150
Esta análise induz a concluir que todo o comportamento da
Administração Pública tem que ser impessoal. Este Princípio deve ser analisado no
contexto dos demais, uma vez que faz referência tanto ao administrado, quando
estabelece que todos devem ser tratados igualmente, sem prévia análise, como
também ao administrador, considerando que seus atos devem ser atribuídos ao órgão
e não ao agente que o impõe.
2.1.1.8 Princípios Correlatos
Optou-se aqui por adotar os Princípios relacionados por
Meirelles, quais sejam: o procedimento formal, o sigilo das propostas e a adjudicação
compulsória.151
O Princípio do procedimento formal está mencionado no art. 4º
da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, impondo a vinculação da Licitação
às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases.152
Sobre esse Princípio, Meirelles adverte que não deve ser
confundido com “formalismo”, “que se caracteriza por exigências inúteis e
desnecessárias”,153 e explica o autor: “não se anula o procedimento diante de meras
omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que,
por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes.154
149
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 92.
150
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 491.
151
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 92.
152
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 273.
153
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 273-274.
154
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 273-274.
55
Nesta seara, Justen Filho critica o formalismo exacerbado da Lei
nº 8.666/93, quando entende que a lei preocupou-se em disciplinar minuciosamente
todas as hipóteses às quais se aplicasse, com o objetivo de restringir ao mínimo a
liberdade da Administração Pública na sua aplicação.155
Com relação ao Princípio do sigilo das propostas, no entender
de Elias Rosa: “propõe-se a assegurar a competitividade do certame e a observância
da igualdade entre os licitantes”.156
Meirelles, ao comentar os arts. 3º, § 3º, e 43, § 1º, da Lei nº
8.666/93, alude que a abertura das propostas, ou a revelação de seu conteúdo
antecipadamente, constitui ilícito penal com pena de detenção e multa prevista no art.
49 da lei.157
O Princípio da adjudicação compulsória é o que obriga a
Administração, no caso de contratar, a fazê-lo com o vencedor do certame.158
Para Meirelles, “a adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo
se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a
menos que comprove justo motivo”.159 (Grifo do autor). Ainda sobre este Princípio,
completa o autor: “a compulsoriedade veda também que se abra nova licitação
enquanto válida a adjudicação anterior”.160
A expressão adjudicação compulsória é analisada por Di Pietro,
como equívoca, “porque pode dar a idéia de que, uma vez concluído o julgamento, a
Administração está obrigada a adjudicar; isto não ocorre, porque a revogação
motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação”.161 E, complementa a assertiva:
Tem-se que entender o princípio no sentido de que, se a
Administração levar o procedimento a termo, a adjudicação só pode
155
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 73.
156
ELIAS ROSA. Márcio Fernando. Direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 125.
157
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 275.
158
ELIAS ROSA. Márcio Fernando. Direito administrativo. p. 125.
159
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 276.
160
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 276.
161
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 319-320.
56
ser feita ao vencedor; não há um direito subjetivo à adjudicação
quando a Administração opta pela revogação do procedimento.162
Além destes princípios aqui relacionados, existem outros,
nomeados por outros doutrinadores, como bem informa Di Pietro, ao citar José
Roberto Dromi (1975:134), com o Princípio da livre concorrência e o Princípio da
igualdade entre os concorrentes; Sayaguéz Laso (1940:52-53), que apresenta o
Princípio da igualdade de todos frente à Administração e o estrito cumprimento do
edital;
Adilson Abreu Dallari (1973:33), que relaciona o Princípio da igualdade,
Princípio da publicidade e Princípio da rigorosa observância das condições do edital,
aos quais Celso Antônio Bandeira de Mello (1980:2) acrescenta o Princípio da
possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores.163
A promulgação da Lei nº 8.666/93 foi um marco na aplicação do
processo licitatório no país, mas as diversas modalidades instituídas pela lei sofrem
resquícios da administração burocrática, fazendo com que a Administração perca
agilidade processual. Assim surgiu o Pregão, através da Medida Provisória nº 2.026
de 04 de maio de 2000, em nível Federal, que, com a promulgação da Lei nº
10.520/02, foi estendido aos Estados e Municípios, visando agilidade e economia na
Administração Pública.164
Todos os Princípios aqui elencados e os demais, relacionados
ou implícitos nos artigos da Lei nº 8.666/93, se norteiam pela legalidade e pela
moralidade. Traduzindo o artigo 3º, caput, verifica-se que não há uma relação
engessada dos Princípios a serem observados no certame licitatório. A expressão
“Princípios correlatos” utilizada pela Lei sugere outros Princípios que não estão
descritos de forma expressa, em que não há uma unanimidade na doutrina, mas que
igualmente devem ser respeitados, quando na realização de contratos entre a
Administração Pública e particulares.
162
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 319-320.
163
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 312.
164DISTÉFANO
CONSULTORIA. Curso Prático de Licitação. Distéfano Consultoria. Balneário
Camboriú: Editora do autor, 2004. Disponível em: <http://www.distefanoconsultoria.com>. Acesso em:
20 fev.2015.
57
2.1.2 Modalidades da Licitação Pública
As modalidades de Licitação estão previstas na Lei nº 8.666/93
– Lei de Licitações e Contratos Administrativos, no art. 22, in verbis:
Art. 22 - São modalidades de licitação:
I – Concorrência;
II – Tomada de preços;
III – Convite;
IV – Concurso;
V – Leilão.
Através da Medida Provisória de nº 2.026, foi instituída, em 04
de maio de 2000, no âmbito da União, a nova modalidade denominada pregão, cujo
regulamento foi fixado através do Decreto nº 3.555 de 08 de agosto de 2000. Sua
extensão para Estados, Distrito Federal e Municípios, está prevista na Lei nº 10.520
de 17 de julho de 2002, e, de acordo com seu art. 9º, são aplicadas subsidiariamente
as normas da Lei nº 8.666/93.
Para Justen Filho, as modalidades se definem em comuns e
especiais, como analisa, referindo-se ao art. 22 da Lei de Licitações e Contratos, que
reconhece cinco modalidades de Licitação. Segundo o autor: “o elenco não é, porém,
homogêneo. Sob uma análise doutrinária, pode-se afirmar a existência de três
modalidades de Licitação”.165 E, explica: “há uma modalidade que poderia dizer-se
“comum”, abrangendo as hipóteses dos incisos I a III. Além disso, existem duas
modalidades “especiais” (incisos IV e V)”.166
E, na sequência, complementa o autor:
Essa distinção deriva de que as modalidades dos incisos IV e V são
destinadas a fins específicos. [...] nas duas modalidades especiais
(concurso e leilão), os procedimentos licitatórios são estruturados
segundo as peculiaridades da futura contratação. Por isso, as
formalidades previstas em lei são diversas daquelas comuns às
contratações usuais.167
165
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p.199.
166
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p.199.
167
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p.199.
58
De acordo com a doutrina, existem três modalidades de licitação,
que são: concorrência, tomada de preços e convite, que comporiam a modalidade
“comum”, por serem utilizáveis para qualquer tipo de contratação. De outra forma,
concurso e leilão compõe mais duas modalidades que são chamadas “especiais”,
destinadas a fins específicos, o que torna exaustivo o art. 22 da Lei nº 8.666/93,
excetuando a modalidade de pregão, então prevista na Lei federal nº 10.520/02.
No presente trabalho abordar-se-ão as modalidades de Licitação
previstas no art. 22, bem como a modalidade de pregão disciplinada pela Lei nº
10.520168, de 17 de julho de 2002.
2.1.2.1 Concorrência
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos no seu art. 22, §
1º, conceitua a modalidade concorrência:
Art. 22 - [...]
§ 1º. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem
possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu projeto.169
Os casos em que é obrigatória a modalidade concorrência são
relacionados por Meirelles: “nas contratações de obras, serviços e compras, dentro
dos limites de valor fixados pelo ato competente, que são diversos para obras e
serviços de Engenharia e para outros serviços e compras”170, e complementa:
É também obrigatória a concorrência, independentemente do valor do
contrato, na compra ou alienação de bens imóveis e na concessão de
direito real de uso, justificando-se tal exigência pelo interesse em
convocar o maior número possível de interessados. O mesmo ocorre
nas licitações internacionais, quando se procura atrair interessados de
outros países.171 (Grifo do autor).
168
BRASIL. Lei nº 10.520/02, de 17 de julho de 2002. Institui modalidade de licitação denominada
pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>.
Acesso em: 20 fev.2015.
169
BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 fev. 2015.
170
171
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 314.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 314.
59
No ensinamento de Friede: “a concorrência é, em princípio,
dirigida às licitações de maior vulto. É a modalidade mais formal e que mais tem
publicidade”.172
Apropriada para grandes contratos, ou seja, contratos de altos
valores e sem a exigência de registro prévio dos interessados, a concorrência exige
tão somente que sejam obedecidas as condições presentes no Edital. A concorrência,
é, portanto, uma espécie do gênero Licitação e está, restrita à obediência dos diversos
Princípios, características e requisitos do gênero mais amplo.
2.1.2.2 Tomada de Preços
A modalidade tomada de preços encontra-se definida na Lei de
Licitações e Contratos no art. 22, § 2º:
Art. 22. [...]
§ 2º. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições
exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.173
A tomada de preços e destinada às transações de vulto médio
onde há a exigência de uma inscrição prévia, dos interessados, em cadastro
administrativo, como também “aos que, atendendo a todas as condições exigidas para
o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas,
o requeiram, e sejam, destarte, qualificados”.174
Lembra ainda o doutrinador que a Lei nº 8.666/93 capitula como
crime, com pena prevista de detenção de seis meses a dois anos de multa, “obstar,
impedir, ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros
cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento do
registro do inscrito”.175
172
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas
explicativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p.111.
173
BRASIL, Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 fev.2015.
174
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 514.
175
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 514.
60
Com valor estimado inferior ao da modalidade Concorrência, a
diferença entre as duas modalidades, ou seja, entre a Concorrência e a Tomada de
Preços, consiste justamente na habilitação prévia dos licitantes, além de permitir maior
rapidez na Licitação e o envolvimento de um maior número de participantes.
2.1.2.3 Convite
A modalidade convite está inserida na Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, no art. 22, § 3º:
Art. 22. [...]
§ 3º. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados
em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o
estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade
que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.176
Em relação à modalidade convite Mello entende “que mesmo os
não cadastrados, simetricamente ao disposto na tomada de preços, terão direito a
disputar o convite se, tomando conhecimento dele, requererem cadastramento no
prazo estabelecido em relação àquela modalidade licitatória”.177
Di Pietro, alerta para o fato de que se o convite for dirigido
sempre aos mesmos licitantes, pode “ocasionar burla aos princípios da licitação
especialmente ao princípio da isonomia”178. Para isso, ensina a autora, que o § 6º do
artigo 22, alterado pela Lei nº 8.883/94, exige que: “existindo na praça mais do que
três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou
assemelhado, seja a carta-convite dirigida a pelo menos mais um interessado,
enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações”.179
176
BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 dez.2014.
177
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 514.
178
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 339.
179
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 339-340.
61
Meirelles destaca que, devido a sua simplicidade, a modalidade
dispensa a apresentação de documentos, que, no entanto, quando for exigido, como
nas demais modalidades, deverá ser apresentado em envelope distinto do da
proposta.180
Direcionada às licitações de menor vulto, esta modalidade
caracteriza-se pela exigência do convite feito pela Administração, com obrigação da
existência de pelo menos três convidados para o certame, sendo a única modalidade
que não exige publicação do Edital.
2.1.2.4 Concurso
A modalidade de Licitação concurso está inserida na Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, no art. 22, § 4º, que assim a define:
Art. 22. [...]
§ 4º. Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,
mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial
com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.181
Justen Filho, na defesa da distinção entre as modalidades
comuns e as modalidades especiais de Licitação, entende que há grande
diferenciação entre as modalidades a que chama comuns (concorrência, tomada de
preços e convite) e o concurso.182
Coleciona o doutrinador, que nas modalidades comuns “a
execução da prestação por parte do terceiro faz-se após a licitação”183. Momento em
que o vencedor será contratado para executar um determinado trabalho. E, sobre o
concurso, reflete: “no concurso, o interessado deverá apresentar (como regra) o
180
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 321.
181
BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 dez. 2014.
182
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativo. p. 206.
183
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 206.
62
trabalho artístico ou técnico já pronto e acabado. Não há seleção entre “propostas
para futura execução”.184
Ainda com relação à modalidade concurso, Mello entende que
esta terá regulamento próprio, acessível aos interessados no local indicado no edital,
e que no regulamento devem constar os requisitos de qualificação exigidos dos
participantes, tal qual o estabelecido no art. 52 da Lei de Licitações e Contratos. 185
No concurso se busca a melhor técnica, não o melhor preço, não
havendo caráter de pagamento ou contrato com a Administração, pelos serviços
prestados. O pagamento do prêmio, neste caso estará condicionado a que o autor
ceda os direitos sobre seu trabalho à Administração, para que a execução deste, seja
objeto de outra modalidade de Licitação.
2.1.2.5 Leilão
A modalidade leilão é a última inserida pela Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, definida no art. 22, § 5º, com redação dada pela Lei nº
8.883/94.
Art. 22. [...]
§ 5º. Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação
de bens móveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance,
igual ao superior ao da avaliação.186
Na distinção entre as modalidades de Licitação, Justen Filho,
entende que o leilão “se destina a selecionar a melhor proposta para alienação de
bens ou direitos, nas hipóteses previstas em lei”. Já os procedimentos dos três
primeiros incisos, ou seja, Concorrência, Tomada de Preços e Convite, são utilizáveis
para qualquer tipo de contratação.187
184
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 206.
185
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 515.
186
BRASIL. Lei nº. 8.666 de 21 junho de 1993. Senado. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso
em: 20 fev.2015.
187
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. p. 199.
63
Em outra abordagem sobre esta modalidade, Meirelles
menciona os dois tipos de leilão: o comum, típico do leiloeiro oficial e regido pela
legislação federal pertinente, e o administrativo propriamente dito, instituído para a
venda de mercadorias apreendidas ou abandonadas, ou ainda para a alienação de
bens da administração, sempre observadas as normas regulamentares. 188
Para o leilão não se exige habilitação prévia dos licitantes, sendo
objeto a venda de bens móveis inservíveis. Realizado através de lances verbais, em
uma disputa pública entre os interessados, onde a Administração estará alienando
bens, e, portanto, arrecadando dinheiro.
2.1.2.6 Pregão
O pregão foi instituído no âmbito Federal pela Medida Provisória
nº 2.026 de 04 de maio de 2000, e instituído para os Estados, Distrito Federal e
Municípios pela Lei nº 10.520 de 17 de julho de 2002, como explica Mello:
O “pregão” que nascera inconstitucional, mas que em decorrência da
Lei 10.520, de 17.7.2002, fora convalidado, pois nada se opõe a que
também ela seja considerada “norma geral” – tudo conforme exposto
no Capítulo IV, n.30 – pode ser entendido como a modalidade de
licitação para aquisição de bens e serviços comuns qualquer que seja
o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento
é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.189 (Grifo do
autor).
O § 1º do art. 2º da Lei nº 10.520/2002 permite que o pregão seja
utilizado por meio de recursos da tecnologia da informação, devidamente
regulamentado pelo Decreto nº 3.697 de 21 de dezembro de 2000.190
A tendência para a adoção do pregão como modalidade
preferencial na aquisição de bens e serviços comuns da Administração Pública fica
evidenciada com a edição do Decreto nº 5.504/2005. Este Decreto estipula a
obrigatoriedade da modalidade leilão para as aquisições mencionadas, quando
188
189
190
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 323.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 518.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 341.
64
promovidas pela União, ou por outras entidades, quando o recurso for repassado pela
União e a despesa se referir a obras, compras, serviços e alienações. 191
Modalidade inovadora de licitação, aberta ao público, com o
intuito de aumentar a transparência e o controle social. Na verdade, o pregão é tão
somente mais uma modalidade de Licitação para a aquisição de bens e serviços
comuns, mas na prática, esta modalidade vem a proporcionar economia,
desburocratização e eficiência na contratação.
2.1.3 Dispensa e Inexigibilidade
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu art. 17,
incisos I e II, e art. 24, prevê os casos de dispensa, enquanto que o art. 25, prevê os
casos de inexigibilidade.
Posicionando-se sobre a dispensa de Licitação, Di Pietro ensina:
“na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que
a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da
Administração”. No que se refere aos casos de inexigibilidade, afirma: “não há
possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda
às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”. 192
Em relação à dispensa de Licitação há de se mencionar ainda
os casos de licitação dispensada e licitação dispensável, que assim são definidos por
Meirelles:
Licitação dispensada: é aquela que a própria lei declarou-a como tal
(art. 17, I e II, com as alterações introduzidas pela MP 335, de
23.12.2006, e art. 2º, § 1º, III, da Lei dos Consórcios Públicos – Lei
11.107/2005).
Licitação dispensável: é toda aquela que a Administração pode
dispensar se assim lhe convier. A lei enumerou vinte e sete casos (art.
24, I a XXVII).193
191
ELIAS ROSA. Márcio Fernando. Direito administrativo. p. 137.
192
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 322.
193
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 280.
65
A inexigibilidade ocorre pela “impossibilidade jurídica de
competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos
objetivos sociais visados pela Administração”.194
Na lição de Medauar são relacionados os elementos para os
autos de dispensa e inexigibilidade: a) caracterização da situação que justifica a não
realização de licitação; b) razão da escolha do executante ou fornecedor indicado; c)
justificativa do preço; d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais
os bens serão alocados (art. 26 e parágrafo único, conforme Lei 9.648/98).195
Os casos de dispensa não podem ser ampliados, por já
constituírem exceção à regra geral que exige Licitação. No entanto, para a
inexigibilidade, a redação do artigo 25 traz implícita a possibilidade de ampliação.196
A diferença básica entre a inexigibilidade e a dispensa de
licitação, consiste que na primeira, a competição é inviável e, na segunda, a
competição é viável, mas a Administração decide sobre a oportunidade da Licitação,
considerando que o rol elencado no art. 24 da Lei nº. 8.666/93, é taxativo para os
casos de dispensa.
2.2 CONTROLE NA LICITAÇÃO
Em conformidade com a Lei nº 8.666/93, a Licitação é o
procedimento administrativo destinado a garantir a fiel execução do Princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração Pública. Além disso, deve assegurar aos interessados a participação
na concorrência, sempre levando em consideração a igualdade de todos perante a lei.
O controle nas Licitações pode ser interno, quando efetuado pela
própria Administração, ou externo, quando realizado por entes exteriores, conforme
diferencia Medauar, quando aduz: “os controles internos ocorrem de ofício ou
194
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 285.
195
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2003. p. 147.
196
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 323.
66
mediante provocação. [..]. Quanto aos controles externos, os principais são os
seguintes: a) controle do Tribunal de Contas e b) controle jurisdicional.197
Medauar adverte que, em geral a provocação advém de
interposição de recurso administrativo198, que para Di Pietro, são: “meios postos à
disposição dos administrados para reexaminar os atos da Administração. Previstos no
artigo 109 da Lei nº 8.666/93, resumem-se no recurso, na representação e no pedido
de reconsideração.199
O Controle externo exercido pelo Tribunal de Contas está
previsto no art. 113 da Lei nº 8.666/93 e pode ser realizado mediante representação
de qualquer licitante, pessoa física ou jurídica, contra irregularidades na aplicação da
Lei. De outra forma, o controle jurisdicional é provocado mediante a interposição de
ações diversas.200
Em suas reflexões sobre o Controle na Licitação, Gasparini
lembra que todos os atos, decisões e comportamentos da Administração Pública,
relacionados à Licitação, estão submetidos ao Princípio da legalidade, pois estão
vinculados à atos reguladores, tais como: lei, regulamento, edital, e desta forma, são
passíveis dos controles instituídos.201
E complementando a assertiva, acrescenta:
Esses controles viabilizam-se pelos recursos administrativos, isto é, os
interpostos no âmbito da entidade responsável pelo ato, decisão ou
comportamento impugnado, e mediante as ações judiciais, ou seja, as
impetradas na esfera judicial contra atos, comportamentos e decisões
em razão da ilegalidade que encerram.202 (Grifo do autor).
197
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2003, p. 240-242.
198
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2003, p. 240-242.
199
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 359.
200
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2003. p. 242.
201
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 289.
202
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. p. 289.
67
O controle nas licitações, contratos e convênios, objetiva
verificar o correto processamento em todas as suas fases, identificando, no momento
certo, a existência de falhas verificadas nas várias etapas do processo.203
O controle é uma das funções da Administração e se define na
implantação de regras para garantir o cumprimento dos dispositivos contidos nas
normas, impedindo a atuação do Estado fora dos limites dos dispositivos legais. O
Controle externo tem por finalidade exercer a fiscalização e a orientação das funções
administrativas, sendo tarefa dos órgãos e agentes instituídos pelo Estado, com o
objetivo de combater condutas tendenciosas que venham a desvirtuar o interesse da
coletividade.
2.3 MARCO LEGAL DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS
Para Guimarães e Araújo a adoção das Licitações sustentáveis
pela Administração Púbica federal se torna obrigatória sempre que houver no mercado
opções de produtos e tecnologias que integram aspectos econômicos e ambientais,
sempre levando em conta o Princípio da eficiência e a proposta mais vantajosa. 204
Neste ínterim, Biderman apresenta seu conceito de Licitação
sustentável como: “uma solução para integrar considerações ambientais e sociais em
todos os estágios do processo da compra e contratação dos agentes públicos (de
governo) ”.205
Também conhecida como Compras públicas sustentáveis,
ecoaquisição, compras verdes, compra ambiental ambientalmente amigável, e
licitação positiva, a Licitação sustentável permite o atendimento das necessidades
203
JUSTA, Fernando Antônio da. Controle Interno. TCE/CE. Seminário realizado pelo CETEM em
Florianópolis em 07-08/jun.2000.
204
GUIMARÃES, Vanessa de Azevedo; ARAÚJO Marinella Machado. Licitação sustentável. 2010.
Disponível
em:<http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/2_2010/docentes/LICITACAO%20SUSTENTAVEL.pdf>.
Acesso em: 12 jan. 2015.
BIDERMAN, Rachel. Guia de Compras Púbicas Sustentáveis. ICLEI — Governos Locais pela
Sustentabilidade, Secretariado para América Latina e Caribe (LACS) e Centro de Estudos em
Sustentabilidade da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getulio Vargas
(GVces), Serviço Federal site http://www.comprasnet.gov.br/ e, no Estado de São Paulo, no site da
BEC www.bec.sp.gov.br, São Paulo, 2000, p. 21.
205
68
específicas dos consumidores finais por meio da compra do produto que oferece o
maior número de benefícios para o ambiente e a sociedade.206
A Sustentabilidade nas Compras públicas representa uma nova
maneira de agir do Estado, e nesta perspectiva, Torres entende que acontece à
medida em que se “inserem critérios ambientais nas especificações contidas nos
editais de licitação, para a aquisição de produtos, para a contratação de serviços, para
a execução de obras, de forma a minimizar os impactos ambientais adversos gerados
por essas ações”.207
Para o Tribunal de Contas da União – TCU: “licitação é o
procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, por
meio de condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas
interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e
serviços”.208
Ainda no entendimento do Tribunal de Contas, a Licitação
objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, selecionando
a proposta mais vantajosa para a Administração, assegurando desta maneira,
oportunidade igual a todos os interessados, como também possibilitando o
comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.209
Considerando as alterações elencadas no art. 3º da Lei nº
8.666/93, Bim observa que a efetiva implementação da Licitação sustentável sofre
resistências com alegações sobre a não garantia da preservação dos Princípios da
206
BIDERMAN, Rachel. Guia de Compras Púbicas Sustentáveis.p. 21.
207
TORRES, Rafael Lopes. Licitações sustentáveis: sua importância e seu amparo constitucional e
legal. Interesse Público – IP. Belo Horizonte, ano 14, n. 71, jan.fev. 2012, p. 3.
208
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do
Tribunal de Contas da União. 4. ed. Brasília: Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal,
Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 19.
209
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do
Tribunal de Contas da União. 4. ed. Brasília: Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal,
Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 19.
69
ampla competitividade, da isonomia, da proposta mais vantajosa ou menor preço e do
Princípio da economicidade.210
Barcessat sustenta que apesar da divergência sobre a utilização
da Licitação sustentável, a doutrina é unânime considerando a análise dos artigos da
Constituição Federal e da edição da Instrução Normativa 01/2010,211 ao que Terra et.
al. complementam, destacando os três passos fundamentais para implementar as
compras sustentáveis, garantidas como a melhor opção para a Administração e que
consiste: na inserção de critérios socioambientais na especificação técnica do objeto;
nos requisitos da habilitação; e, nas obrigações impostas à contratada.212
De maneira mais ampla, Bliacheris considera que a introdução
de Critérios de sustentabilidade ambiental nas contas públicas, fazem parte do
conjunto de políticas públicas para a preservação do meio ambiente, uma vez que “as
políticas públicas envolvem ações e programas que almejam dar efetividade aos
princípios, normas, valores e escolhas conformadores do sistema juspolítico
modelado pela ordem constitucional de determinado Estado nacional”. 213
Neste sentido, alterações vêm sendo feitas na legislação afim de
contemplar a necessidade urgente de implementar a Sustentabilidade nas ações do
governo, o que vem de encontro ao “anseio social de viver sem impactar o
ambiente”214, tema que ganhou destaque com a Constituição Federal de 1988 inserido
no art. 225, caput, in verbis:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade
210
BIM, E. F. Considerações sobre a juridicidade e os limites da licitação sustentável. In: SANTOS, M.
G.; BARKI, T. V. P. (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte:
Fórum, 2011.
211
BARCESSAT, L. Papel do estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio
ambiente: necessidade de opção por contratações públicas sustentáveis. 2011.
212
TERRA, L. M. J.; CSIPAI, L. P.; UCHIDA, M. T. Formas práticas de implementação das licitações
sustentáveis: Três passos para a inserção de critérios socioambientais nas contratações públicas. In:
SANTOS, M. G.; BARKI, T. V. P. (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis.
213
BLIACHERIS, M. W. Licitações sustentáveis: política pública. In: SANTOS, M. G.; BARKI, T. V. P.
(Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. p. 141.
214
BLIACHERIS, M. W. Licitações sustentáveis: política pública. In: SANTOS, M. G.; BARKI, T. V. P.
(Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. p. 141.
70
de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Público:
[...].
IV - Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio
ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará
publicidade;
V - Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas,
métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade
de vida e o meio ambiente;
VI - Promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente; [...].215
É a primeira vez que os direitos das gerações futuras são
assegurados. É o que afirma Santilli, quando aduz que estes direitos restringem e
condicionam o consumo dos recursos naturais pelas gerações atuais e as políticas
públicas adotadas pelo Estado, que não podem se eximir de atender o art. 225 da
Constituição Federal.216
Através do Ministério do Meio Ambiente, em 1999, iniciou-se a
Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P), considerada como o marco
indutor de adoção da gestão socioambiental sustentável possuindo um “papel
estratégico na revisão dos padrões de produção e consumo e na adoção de novos
referenciais em busca da
Sustentabilidade socioambiental, no âmbito da
Administração Pública”217.
A Cartilha da agenda ambiental preconiza como um de seus
princípios a “política dos 5 R’s: ‘Repensar’, ‘Reduzir’, ‘Reaproveitar’, ‘Reciclar’, e,
‘Recusar’ consumir produtos que gerem impactos socioambientais significativos”,218
que estão divididos em cinco eixos temáticos: uso racional de recursos; gestão de
215
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 1999.
216
SANTILLI, J. Socioambientalismo e os novos direitos: proteção jurídica à diversidade biológica
e cultural. São Paulo: Petrópolis; Instituto Internacional de Educação do Brasil, 2005.
217
SECRETARIA DE GESTÃO AMBIENTAL. O
portal.tjsc.jus.br/web/sga/a3p. Acesso em 10.mar.2015.
218
que
é
A3P?
Disponível
em:
BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. A3P - Agenda ambiental na Administração Pública. p. 36.
71
resíduos; sensibilização e capacitação dos servidores; qualidade de vida no ambiente
de trabalho e licitações sustentáveis.
Como norte para o presente trabalho, destaca-se a definição de
Meneguzzi, que traduz Licitação sustentável nos seguintes termos:
[...] contratar (comprar, locar, tomar serviços...), adequando a
contratação ao que se chama consumo sustentável, meta da Agenda
Ambiental na Administração Pública (A3P), levando em conta que o
governo é grande comprador e grande consumidor de recursos
naturais, os quais não são perpétuos: acabam.219
A A3P é um ato discricionário do administrador público, ou seja,
não tem força de lei, podendo o ente público aplicá-la ou não e neste interim Freitas
entende que: “embora não seja regulamentada por força de Lei e, portanto, sua
adoção não seja compulsória, a A3P é recomendada pela Secretaria de Articulação
Institucional e Cidadania Ambiental do MMA”.220 Esta Secretaria é o órgão
responsável pelo gerenciamento das políticas públicas direcionadas a implantação e
manutenção da A3P. Ainda nesta seara Freitas complementa: “entes integrantes da
administração pública, também, podem aderir ao desenvolvimento da A3P”.221
Como marco indutor, apesar de não impositivo, a A3P se
institucionalizou através de Portarias, determinando que as contratações do Ministério
do Meio Ambiente se utilizassem de práticas de Sustentabilidade ambiental, conforme
Portaria nº 61 de 2008.222
Apesar das poucas deliberações que existem para o debate
sobre a questão das Licitações sustentáveis, há uma tendência generalizada de se
adotar licitações com Critérios ambientais, o que sugere uma mudança de cultura,
219
MENEGUZZI, Rosa Maria. Conceito de licitação sustentável. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI,
Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. p. 21.
220
FREITAS, Claudio Luiz de; BORGERT, Altair; PFITSCHER, Elisete Dahmer. In: Agenda Ambiental
na Administração Pública: uma análise da aderência de uma IFES as diretrizes propostas pela A3P.
2011, p. 2.
221
FREITAS, Claudio Luiz de; BORGERT, Altair; PFITSCHER, Elisete Dahmer. In: Agenda Ambiental
na Administração Pública.
222
BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Portaria nº 61, de 15 de maio de 2008. Estabelecer práticas
de sustentabilidade ambiental a serem observadas pelo Ministério do Meio Ambiente e suas entidades
vinculadas.
Disponível
em:
http://www.mma.gov.br/estruturas/a3p/_arquivos/36_09102008032817.pdf. Acesso em: 10 mar.15.
72
onde a atuação do Estado é relevante no sentido de incentivar a mudança na prática
de Compras sustentáveis, que envolve desde normas direcionadas para a demanda
por produtos e serviços sustentáveis até a capacidade do mercado em atender a esta
procura.
2.3.1 Instrumentos de contratações públicas sustentáveis
Para se chegar a uma Licitação sustentável, conforme Ferreira,
é imprescindível que a Administração Pública passe a consumir sustentavelmente,
escolhendo os produtos, que possam gerar uma menor degradação ao meio ambiente
e à saúde humana com um menor impacto ambiental e influenciando o mercado com
relação a esta nova preocupação.223
Os novos modelos de compras públicas ganharam impulso a
partir de 2010, e a sedimentação das Compras sustentáveis, como política pública no
Brasil, ocorreram segundo Freitas, primeiro, com a publicação de novas leis
ambientais (Lei de Mudança Climática e Lei de Resíduos Sólidos), depois em razão
da publicação da Instrução Normativa nº 1/10, pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, e também, do Regime Diferenciado de Contratações Públicas
para a Copa do Mundo e as Olimpíadas.224
A Instrução Normativa no 01, de 19 de janeiro de 2010, editada
pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão - LTI/MPOG, foi o primeiro marco regulatório para
compras públicas sustentáveis no âmbito do governo federal. Apesar de sua amplitude
limitada, em virtude de sua natureza de ato administrativo normativo, foi um
instrumento de suma relevância para o início da mudança dos padrões de consumo
da Administração Pública Federal.225
223
FERREIRA, Maria Augusta Soares de Oliveira. Licitações sustentáveis como instrumento de defesa
do meio ambiente: fundamentos jurídicos para a sua efetividade. Fórum de Contratação e Gestão
Pública – FCGP, ano 11, n. 125, p. 23-34, Belo Horizonte, maio 2012.
224
225
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 2012. p. 25-26.
VALENTE, M. A. L. Marco legal das licitações e compras sustentáveis na administração
pública. Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, Brasília, 2011.
73
A Instrução Normativa no 01/10 determina o uso de Critérios de
sustentabilidade ambiental nas contratações públicas, conforme art. 1º:
Art. 1º. Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços
e obras por parte dos órgãos e entidades da administração pública
federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de
sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração
ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas.226
A Licitação sustentável está vinculada às normas gerais que
regulamentam a matéria, por isso, a Instrução Normativa nº 1/2010 veda que o ato
convocatório contenha exigências de natureza ambiental que venham a frustrar o
caráter competitivo do certame, conforme extrai-se do art. 2º e 3º, in verbis:
Art. 2º - Para o cumprimento do disposto nesta Instrução Normativa, o
instrumento convocatório deverá formular as exigências de natureza
ambiental de forma a não frustrar a competitividade.
Art. 3º Nas licitações que utilizem como critério de julgamento o tipo
melhor técnica ou técnica e preço, deverão ser estabelecidos no edital
critérios objetivos de sustentabilidade ambiental para a avaliação e
classificação das propostas. 227
Diante desta premissa, a Lei nº 12.349/10 altera o art. 3º da Lei
nº 8.666/93 e prevê a inclusão da Sustentabilidade nos processos licitatórios,
conforme transcreve-se da nova redação do Art. 3º:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhes são correlatos.228
226
BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa nº 01, de 19 de
janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens,
contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional
e dá outras providências. Disponível em: https://www.cti.ufu.br/sites/cti.ufu.br/files/IN-SLTI-0119Jan2010-Sustentabilidade-Ambiental.pdf. Acesso em: 05 mar.2015.
227
BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa nº 01, de 19 de
janeiro de 2010.
228
BRASIL. Lei nº 12.349 de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis nº 8.666, de 21 de junho de
1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o §1º do
art. 2º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, 16 dez. 2010.
74
O destaque ao Desenvolvimento nacional sustentável, já
expresso em norma constitucional quanto à preocupação com as gerações futuras,
tem sido objeto de incorporação nas políticas públicas nos mais diversos setores,
conforme destaca-se da manifestação do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes
termos:
O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado
de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador
em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e
representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da
economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação
desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores
constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja
observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de
um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à
preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da
generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes
e futuras gerações.229
No entender de Costa a “promoção do desenvolvimento nacional
sustentável” se refere a uma nova finalidade da licitação que deverá seguir os
seguintes ditames: a) optar pela proposta mais vantajosa à Administração Pública; b)
respeitar a igualdade e isonomia entre os licitantes; e, c) promover o desenvolvimento
nacional sustentável, ou seja, a sustentabilidade durante os procedimentos
licitatórios.230
No entanto, para Justen Filho, a expressão “Desenvolvimento
nacional sustentável” não traduz uma finalidade da licitação, pois não é função da
licitação promover o desenvolvimento nacional sustentável, mas sim da contratação
administrativa, porque necessária se faz essa condição, tanto na realização de
Licitação quanto na realização de contratações sustentáveis.231
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm. Acesso
em: 05 mar.15.
229
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Medida Cautelar em Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3.540. Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/09/2005, p.
03/02/2006. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=ADI+3540+MC>.
Acesso em: 05 mar.2015.
230
COSTA, Carlos Eduardo Lustosa da. As licitações sustentáveis na ótica do controle externo.
Interesse Público – IP, ano 14, n. 71, Belo Horizonte, jan. fev.2012.
231
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativo. 2012.
75
Complementando a assertiva, sustenta o doutrinador que: “a
licitação não se destina apenas a obter uma proposta de contratação vantajosa para
a Administração Pública. Também é orientada a promover o desenvolvimento nacional
sustentável.”232
Argumenta
ainda
o
autor,
que
obter
a
contratação
economicamente e tecnicamente mais vantajosa, não é tão somente o objetivo, mas
há de se aproveitar a oportunidade da contratação para fomentar o desenvolvimento
nacional sustentável.233
Na Licitação sustentável as organizações adquirem bens e
serviços levando em consideração: melhor custo-benefício; aspectos ambientais ao
longo de todo o ciclo de vida dos produtos; e, aspectos sociais que envolvem a
erradicação da pobreza, observância das condições dignas de trabalho, a supressão
do trabalho escravo ou informal, entre outros.234
A entrada em vigor do Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012,
no âmbito federal, que regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666/93, para estabelecer
critérios, práticas e diretrizes para a Promoção do desenvolvimento nacional
sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, é um
importante passo para a consolidação do ideal da Sustentabilidade nas Licitações, ao
destacar como diretrizes de Sustentabilidade a serem consideradas no processo, os
seguintes aspectos:
Art. 4o São diretrizes de sustentabilidade, entre outras:
I – Menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo
e água;
II – Preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de
origem local;
III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e
energia;
IV – Maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra
local;
232
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 443.
233
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 443.
234
MOREIRA, Danielle de Andrade. In: BENJAMIN, Antonio Herman; FIGUEREIRO, Guilherme José
Purvin de. In: Direito Ambiental de as funções essenciais à Justiça: o papel da Advocacia de
Estado e da Defensoria Pública na Proteção do Meio Ambiente. 2011, p. 317-318.
76
V – Maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;
VI – Uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos
naturais; e
VII – Origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados
nos bens, serviços e obras.235
O Decreto nº 7.746/12 que regulamenta o art. 3º da Lei nº
8.666/93 é claro sobre a adoção da competitividade, quando ressalta no seu art. 2º, §
único: “A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos
autos e preservar o caráter competitivo do certame”.236
Há uma preocupação com a violação dos Princípios da
competitividade e igualdade, mas é legítima a paridade entre o dever do Estado de
induzir padrões de consumo sustentáveis, os princípios elencados pela Constituição
da República e a fixação de exigências especiais nas Licitações, como defende
Barcessat, “o que a lei proíbe são exigências que não se sustentem juridicamente,
que não guardem consonância com o objeto e objetivos da licitação”. 237
Corroborando com a assertiva Mello argumenta que o Princípio
da igualdade “conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que
exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de
tratamento”.238
Para dirimir dúvidas sobre a violação do Princípio da
economicidade nas licitações, o próprio site do Ministério do Meio Ambiente, adverte:
“a decisão de se realizar uma licitação sustentável não implica, necessariamente, em
235
BRASIL. Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3o da Lei no 8.666, de 21
de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública
federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.
BRASIL.
236
BRASIL. Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de
junho de 1993. BRASIL.
237
BARCESSAT, Lena. Papel do Estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio
ambiente: necessidade de opção por contratações públicas sustentáveis. 2011, p. 75.
238
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 115.
77
maiores gastos de recursos financeiros, uma vez que a proposta mais vantajosa nem
sempre é a de menor preço”.239
Além disso, há de se fazer determinadas considerações no
processo de aquisição de bens e contratações de serviços que implicam em:
a) Custos ao longo de todo o ciclo de vida: Analisar os custos de
um produto ou serviço ao longo de toda a sua vida útil – preço de
compra, custos de utilização e manutenção, custos de eliminação.
b) Eficiência: as compras e licitações sustentáveis permitem
satisfazer as necessidades da administração pública com a
utilização mais eficiente dos recursos e com menor impacto
socioambiental.
c) Compras compartilhadas: É possível utilizar-se produtos
inovadores e ambientalmente adequados sem aumentar-se os
gastos públicos, por meio da criação de centrais de compras.
d) Redução de impactos ambientais e problemas de saúde: a
qualidade dos produtos consumidos e serviços prestados,
influencia grande parte dos problemas ambientais e de saúde a
nível local.
e) Desenvolvimento e Inovação: o consumo de produtos mais
sustentáveis pelo poder público pode estimular os mercados e
fornecedores a desenvolverem abordagens inovadoras e a
aumentarem a competitividade da indústria nacional e local.240
No entender de Terra et.al. é necessário que a fiscalização do
efetivo
cumprimento
das
obrigações
contratuais,
principalmente
daquelas
relacionadas às exigências ambientais, seja exercida de forma diligente, a fim que a
efetividade de tais previsões sejam asseguradas e não fiquem tão somente no plano
teórico.241
239BRASIL.
em:
240BRASIL.
em:
Ministério
do Meio
Ambiente.
Licitação
sustentável.
Disponível
http://www.mma.gov.br/responsabilidade-socioambiental/a3p/eixostematicos/licita%C3%A7%C3%A3o-sustent%C3%A1vel. Acesso em: 05 mar.2015.
Ministério
do Meio
Ambiente.
Licitação
sustentável.
Disponível
http://www.mma.gov.br/responsabilidade-socioambiental/a3p/eixostematicos/licita%C3%A7%C3%A3o-sustent%C3%A1vel. Acesso em: 05 mar.2015.
241
TERRA, Luciana Maria Junqueira; CSIPAI, Luciana Pires; UCHIDA, Mara Tieko. Formas práticas de
implementação das licitações sustentáveis: três passos para a inserção de critérios socioambientais
nas contratações públicas. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.).
Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011. cap. 10.
78
As Compras públicas sustentáveis tornaram-se instrumento de
proteção ao meio ambiente e ao Desenvolvimento econômico e social. Enquanto
instrumento de gestão ambiental, as Contratações sustentáveis se relacionam, não só
com os aspectos técnicos dos produtos, mas também com o desempenho ambiental
dos fornecedores, visando desta forma a atender o interesse público. Sendo assim,
os instrumentos de Contratações públicas sustentáveis, ou seja, leis, decretos,
resoluções, portarias, programas e outros que envolvem regulamentação e sanções,
vêm sendo inseridos no ordenamento jurídico à medida que cresce a conscientização
de um planeta sustentável, mas ainda são instrumentos isolados, políticas que devem
ser integradas, para que a Sustentabilidade possa ser exercida na sua totalidade.
CAPÍTULO 3
TRIBUNAIS DE CONTAS E AS CONTRATAÇÕES PUBLICAS
SUSTENTÁVEIS
A escolha é nossa: formar uma aliança
global para cuidar da Terra e uns dos outros
ou arriscar a nossa destruição e a da
diversidade da vida.
Carta da Terra
Este capítulo tem por objetivo contextualizar o Tribunal de
Contas como órgão de Controle externo atuando na fiscalização das contratações
públicas e, especialmente, as ações do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina para o cumprimento do dispositivo constitucional que inseriu a variável
ambiental nas contratações da Administração Pública.
3.1 OS TRIBUNAIS DE CONTAS
Sob o enfoque do Direito Constitucional o Tribunal de Contas é
órgão auxiliar do Poder Legislativo e lhe cabe, também, a função de orientação, sem
qualquer subordinação. Pratica atos de natureza administrativa, que se referem,
basicamente, à fiscalização.242
Neste aspecto, Meireles entende que “[...] no controle externo da
administração financeira, orçamentária e gestão fiscal, é que se inserem as principais
atribuições dos nossos Tribunais de Contas, como órgãos independentes, mas
auxiliares dos Legislativos e colaboradores dos Executivos”.243
242 MORAES,
243
Alexandre de. Direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 706.
80
O Brasil adotou o modelo de Tribunais de Contas e, este modelo,
desenvolvido e implementado no país, de acordo com Ribeiro é único, e explica a
afirmativa:
[...] não corresponde ao modelo tradicional de tribunal de contas, uma
vez que assume funções fiscalizadoras que seriam típicas de
controladoria, bem como procura assumir papel de ouvidoria e órgão
consultivo. As suas estruturas organizacionais e seus processos
decisórios são um misto dos processos e formas de decidir do
Legislativo e do Judiciário.244
As Normas de Auditoria Governamental – NAGS, entendem o
Tribunal de Contas como “órgão constitucional que auxilia o Poder Legislativo no
exercício do controle externo, objetivando assegurar e promover o cumprimento da
accountability245 no setor público, incluindo-se o apoio e o estímulo às boas práticas
de gestão”.246
A doutrina traz outras definições, mas as características
elencadas na Constituição Federal de 1988, completam sua definição descrevendo-o
como órgão independente, instituído constitucionalmente para fiscalizar financeira e
patrimonialmente, prévia, concomitante e posteriormente, os demais órgãos públicos,
no exercício legítimo dos cidadãos que podem pedir prestação de contas aos
administradores públicos e sem dependência a qualquer outro órgão.
3.1.1 Breve Histórico das Cortes de Contas
A abordagem histórica sobre o surgimento das Cortes de Contas
tem vários precedentes, não havendo uma uniformidade cronológica.
A Instituição Tribunal de Contas nasceu da instalação da
Chambre des Comptes (Câmara de Contas), na França em 1813, com a incumbência
de examinar anualmente as contas dos agentes reais e deliberar sobre sua
aprovação, decisão que só poderia ser alterada pelo rei. Já em 1807, Napoleão
244
RIBEIRO, Renato Jorge Brown. Controle externo da administração pública federal no Brasil.
Rio de Janeiro: América Jurídica: 2002, p. 94.
245
É a obrigação que têm as pessoas ou entidades, às quais foram confiados recursos públicos, de
prestar contas, responder por uma responsabilidade assumida e informar a quem lhes delegou essa
responsabilidade. [BRASIL. Instituto Rui Barbosa. Normas de Auditoria Governamental (NAGS), p.
11].
246
BRASIL. Instituto Rui Barbosa. Normas de Auditoria Governamental (NAGS), p. 15.
81
desconstitui a Chambre des Comptes e cria em seu lugar a Cour de Compets (Corte
de Contas).247
Na qualidade de colônia de Portugal, o Brasil adotava as leis
lusitanas e o controle das finanças públicas efetuava-se nos mesmos termos que em
Portugal, mas a ideia de Tribunal de Contas existia há muito tempo, encontrada no
Conselho de Contas, criado pelo Príncipe Regente por meio do Alvará de 28 de junho
de 1808.248
O Brasil durante o período colonial esteve sujeito às instituições
de controle da Metrópole, destacando o Alvará do Príncipe Regente, futuro D. João
VI, que criou o Conselho da Fazenda, assegurando o cumprimento dos princípios da
legalidade e da regularidade.249
Após a independência, D. Pedro I outorgou, em 25 de março de
1824, a primeira Constituição Política do Império do Brasil, que previu, no artigo 170,
um Tribunal, com o nome de “Thesouro Nacional”, que tinha a função de verificar a
administração, arrecadação e contabilidade da receita e da despesa da Fazenda
Nacional.250
Neste ínterim Cotias e Silva argumenta:
Apesar do exame previsto na Carta não se revestir do caráter de
julgamento da gestão, prestando-se somente a oferecer um quadro
comparativo da receita e da despesa, a instituição daquele tribunal
viria a ser, de fato, uma espécie de ponto de partida para a criação do
Tribunal de Contas.251
Na sequência, foi instaurado no Brasil em 1832, o Tribunal do
Tesouro Público, que não atendeu aos anseios da população e nem dos
247
PETIAN, Angélica. O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos pelos Tribunais de
Contas. Fórum Administrativo: Direito Público. Belo Horizonte, a. 7, n.74, abr.2007, p. 17-29.
248
CABO, Sérgio Gonçalves do. A fiscalização financeira do sector empresarial do Estado por
tribunais de contas ou instituições equivalentes. Lisboa: ed. Tribunal de Contas, 1993.
249
SILVA, Artur Adolfo Cotias e. Tribunal de Contas da União na história do Brasil. Evolução histórica,
política e administrativa (1890-1998). In: Brasil. Tribunal de Contas da União. Prêmio Serzedelo
Corrêa 1998 – Monografias Vencedoras – 1º lugar. Brasília: TCU, Instituto Serzedello Corrêa, 1999.
250
SILVA, Artur Adolfo Cotias e. Tribunal de Contas da União na história do Brasil. Evolução
histórica, política e administrativa (1890-1998), 1999.
251
SILVA, Artur Adolfo Cotias e. Tribunal de Contas da União na história do Brasil. Evolução
histórica, política e administrativa. p. 14.
82
parlamentares pela interferência do Poder Executivo. 252 No entanto, após a
proclamação da República, surge o Tribunal de Contas da União criado pelo Decreto
n. 966-A253, de 7 de novembro de 1890, instituído por Marechal Deodoro da Fonseca,
“Chefe do Governo Provisório da Republica dos Estados Unidos do Brazil”.
Rui Barbosa se encarregou de inserir no texto constitucional,
aprovado em fevereiro de 1891, a criação do Tribunal de Contas. A justificava da
institucionalização do órgão de controle se baseava na necessidade de “liquidar as
contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao
Congresso”.254 E determinou “os membros deste Tribunal serão nomeados pelo
Presidente da República com aprovação do Senado, e somente perderão seus
lugares por sentença”.255
Em sua exposição de motivos manifesta no Decreto n. 966-A, de
7 de novembro de 1980, Rui Barbosa justifica a criação do Tribunal de Contas na
necessidade de um “corpo de magistratura intermediária à administração e à
legislatura que, colocado em posição autônoma, com atribuições de revisão e
julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças, possa exercer as suas
funções vitais no organismo constitucional”.256
E nas palavras de Rui Barbosa:
[...] não basta julgar a administração, denunciar o excesso cometido,
colher a exorbitância ou prevaricação, para as punir. [...]. Convém
levantar entre o poder que autoriza periodicamente a despesa e o
poder que quotidianamente a executa um mediador independente,
auxiliar de um outro, que, comunicando com a legislatura e intervindo
na administração, seja não só o vigia como a mão forte da primeira
sobre a segunda, obstando a perpetuação das infrações
orçamentárias por um veto oportuno aos atos do Executivo, que direta
252
PETIAN, Angélica. O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos pelos
Tribunais de Contas, 2007.
BRASIL. Decreto nº. 966 A – de 7 de novembro de 1980. Crêa um Tribunal de Contas para o exame,
revisão e julgamento dos actos concernentes a receita e despeza da Republica. Disponível em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2056842.PDF. Acesso em: 15 abr. 2015.
253
254
BRASIL. Constituição. Constituições do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1958, p. 138.
255
BARROS, Lucivaldo Vasconcelos de. TCU: presença na história nacional.
256
BARBOSA, Rui. Exposição de Motivos: Brasil. Decreto n. 966-A, de 7 de novembro de 1890. 1ª
Coleção de Leis do Brasil. V. 11, p. 3440, 1890. Disponível em: www.senado.gov.br. Acesso em 15
abr. 2015.
83
ou indiretamente, próxima ou remotamente, discrepem da linha
rigorosa das leis de finanças.257
O surgimento de tribunais de contas estaduais no Brasil data do
período de transição entre os séculos XIX e XX, sendo que atualmente existem, além
do TCU, Tribunais de Contas em todas as Unidades da Federação, que não possuem
qualquer vinculação ou subordinação entre si. Suas jurisdições encontram-se
previstas em suas respectivas Constituições Estaduais e/ou em Leis Orgânicas dos
Municípios e do Distrito Federal. Em resumo existem os Tribunais de Contas
Estaduais258, o Tribunal de Contas do Distrito Federal259 e, excepcionalmente, nos
estados da Bahia, Ceará, Goiás, Pará, Rio de Janeiro e São Paulo existem, além dos
estaduais, os Tribunais de Contas Municipais e de Município.260
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os
Tribunais de Contas ganharam competências e foram fortalecidos, tendo em vista o
disposto no artigo 31, que trata do controle das contas municipais e nos artigos 70 a
75, da fiscalização financeira e orçamentária da União e dos Estados. 261
Tendo como principal função o Controle externo, nos termos do
artigo 71, os Tribunais de Contas ampliaram seu campo de atuação, recebendo
poderes para exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
257
BARBOSA, Rui. Exposição de Motivos: Brasil. Decreto n. 966-A, de 7 de novembro de 1890. 1ª
Coleção de Leis do Brasil. V. 11, p. 3440.
258
Acre (AC), Alagoas (AL), Amapá (AP), Amazonas (AM), Bahia (BA), Ceará (CE), Espírito Santo (ES),
Goiás (GO), Maranhão (MA), Mato Grosso (MT), Mato Grosso do Sul (MS), Minas Gerais (MG), Pará
(PA), Paraíba (PB), Paraná (PR), Pernambuco (PE), Piauí (PI), Rio de Janeiro (RJ), Rio Grande do
Norte (RN), Rio Grande do Sul (RS), Rondônia (RO), Roraima (RR), Santa Catarina (SC), São Paulo
(SP), Sergipe (SE) e Tocantins (TO).
259
Este, por não ser dividido em municípios, exerce funções estaduais e municipais. Além disso, por
força de dispositivos constitucionais, recebe verbas da União para manter alguns de seus serviços.
[AGUIAR, Ubiratan Diniz de; ALBUQUERQUE, Marcio André Santos de; MEDEIROS, Paulo Henrique
Ramos. A administração pública sob a perspectiva do controle externo. Belo Horizonte: Fórum,
2011, p. 183].
260
AGUIAR, Ubiratan Diniz de; ALBUQUERQUE, Marcio André Santos de; MEDEIROS, Paulo
Henrique Ramos. A administração pública sob a perspectiva do controle externo. p. 182.
261
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil
84
legalidade, legitimidade e economicidade além da fiscalização da aplicação das
subvenções e renúncia de receitas.262
3.1.2 Os Tribunais de Contas e a Natureza de suas Decisões
A natureza das decisões prolatadas pelo Tribunal de Contas da
União é assunto um tanto complexo, considerando que pela Constituição Brasileira de
1988 são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, no exercício do controle externo,
mas, organicamente, atrelam-se à estrutura do Congresso Nacional.263
No entendimento de Cretella Júnior a Corte de Contas não julga,
não tem funções judicantes, como também não é órgão integrante do Poder Judiciário,
uma vez que todas as suas funções são de natureza administrativa.264
Com o mesmo entendimento de Cretella Júnior, doutrinadores
como Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antônio Bandeira de Melo, Maria
Sylvia Zanella di Pietro, entre outros, defendem as decisões do Tribunal de Contas
como atos simplesmente administrativos, sujeitos nesta condição, à revisão do Poder
Judiciário.265
Para Fernandes, citando Meirelles, as decisões dos Tribunais de
contas, impedem a reapreciação dos fatos sem afastar o Poder Judiciário e aduz: “[...]
essa imodificabilidade não é feito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüência
da preclusão das vias de impugnação interna (recursos administrativos) dos atos
decisórios da própria Administração”.266 E, complementando a assertiva: “exaurindo
262
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
263
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4. ed. revisada e atualizada. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 1060-1061.
264
CRETELLA JÚNIOR, José. Natureza das decisões do tribunal de contas. Revista de Informação
Legislativa, Brasília, ano 24, n. 94, abr./jun. 1987, p. 183-189.
265
RAMALHO FILHO, Antônio Nunes. O Controle de Constitucionalidade e as Cortes de Contas. 2002.
88 f. Monografia apresentada como requisito para conclusão de curso (Bacharelado em Direito) –
Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal – Unidf, Brasília, 2002.
266
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competência.
Belo Horizonte, Fórum, 2003, p. 117.
85
os meios de impugnação administrativa, torna-se irretratável, administrativamente, a
última decisão, mas nem por isso deixa de ser atacável por via judicial. 267
Em outra linha, há entendimento de que o teor das decisões
prolatadas pela Corte de Contas seja totalmente jurisdicional, como explica Ramalho
Filho e, consequentemente, escapa ao reexame do Judiciário, enumerando entre
estes doutrinadores Castro Nunes, Carlos Casimiro e, Pontes de Miranda, para quem
o Tribunal de Contas é na realidade um órgão independente e autônomo, não
pertencendo a nenhum dos poderes da república, que considera magistratura sui
generis, ou seja, órgão fiscalizador dotado também de função judicante em certos
casos.268
Explica Seabra Fagundes citando Pontes de Miranda: “a função
de julgar as contas está claríssima no texto constitucional. Não havemos de interpretar
que o Tribunal de Contas julgue e outro Juiz as rejulgue depois. Tratar-se-ia de
absurdo bis in idem”.269
Os Tribunais de Contas não integram o Poder Judiciário, mas
foram parcialmente investidos de função judicante, quando julgam as contas dos
responsáveis por dinheiros e outros bens públicos, como explica Fagundes:
A função judicante não decorre do emprego da palavra julgamento,
mas sim pelo sentido definitivo da manifestação da Corte, pois se a
irregularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciação (pelo
Judiciário), o seu pronunciamento resultaria em mero e inútil
formalismo.270
Quando o TCU julga as contas dos administradores públicos e
demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e
267
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competência. p.
117.
268
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967, com a EC
n. 01, de 1969. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1970.
269
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.142.
270
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.142.
86
indireta, bem como as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, ocorre a função judicante.271
Para outros, além de o Tribunal de Contas não exercer função
jurisdicional também não exerce função puramente administrativa, como defende
Brito:
Que não sejam processos parlamentares nem judiciais já ficou
anotado, e até justificado [...]. Que também não sejam processos
administrativos, basta evidenciar que as Instituições de Contas não
julgam da própria atividade externa corporis (quem assim procede são
os órgãos administrativos), mas da atividade de outros órgãos, outros
agentes públicos, outras pessoas, enfim. 272
No entender de Brito a atuação do Tribunal de Contas “é
conseqüência de uma precedente atuação (a administrativa), e não um proceder
originário. E seu operar institucional não é [..] ver se quem tirou competências da lei
para agir estava autorizado a fazê-lo, e em que medida”.273
A caracterização do Tribunal de Contas como órgão auxiliar do
Parlamento, deixa clara sua diferenciação em relação a este, o que não autoriza uma
atuação política do Tribunal de Contas. Nesse caso, mesmo não sendo caracterizado
como um órgão com autonomia funcional e institucional, suas decisões não podem
ser tomadas nem são passíveis de revisão por motivos de conveniência ou
oportunidade.274
O
Tribunal
de
Contas
consiste
em
órgão
autônomo,
independente de matriz constitucional e com funções institucionais próprias, não
pertencentes a quaisquer dos Poderes da República275, ao que Monteiro argumenta:
271
MELO, Paulo Sergio Ferreira. A natureza jurídica das decisões dos Tribunais de Contas. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun.2011. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9704&revista_caderno=4>. Acesso em
maio. 2015.
272
BRITO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. Revista do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, v. 44, n.3, p 13-31, jul.set. 2002, p. 29.
273
BRITO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. 2002, p. 29.
274
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional,
275
BRITO, Carlos Ayres. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de
contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9,
dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 08 dez. 2014.
87
A natureza dúbia da terminologia "Tribunal" de Contas é uma das
responsáveis pela defesa da função jurisdicional das Cortes. Também
se revela inadequado o uso, no texto constitucional, de termos
inerentes à função jurisdicional, como "julgar", "julgamento" e
"jurisdição", que, juntamente com a previsão, aos membros das Cortes
de Contas, de garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimento
semelhantes aos membros da magistratura, leva a crer que tais órgãos
realmente exercem função jurisdicional.276
Para Monteiro o emprego do verbo "julgar" e de vocábulos
similares, consiste em expressiva deficiência técnica presente na Constituição, uma
vez que induz ao erro de se imaginar que foram empregados no mesmo sentido que
possuem no âmbito do Direito Processual, e considera o fato uma falácia.277
O Tribunal de Contas da União é um órgão cuja atuação estatal
está intimamente ligada ao controle, com a função de auxiliar o Congresso Nacional
que exerce o Controle externo, que conforme intitulado pela Constituição é o controle
que diz respeito à administração dos haveres da União. É um controle que está
relacionado ao dever de prestar contas que cabe a todo aquele que arrecade, guarde,
utilize, gerencie ou administre bens e valores públicos.278
Para Silva o Tribunal de Contas é: “um órgão técnico, não
jurisdicional. Julgar contas ou da legalidade dos atos, para registros, é
manifestamente atribuição de caráter técnico [...]”.279 E entende ainda que o controle,
no Brasil é de natureza política, está sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa
do Tribunal de Contas competente, que, então se apresenta como órgão técnico, de
decisões administrativas, não jurisdicionais.280
O Tribunal de Contas possui apenas a função administrativa de
acompanhar a execução orçamentária e apreciar as contas dos responsáveis por
276
MONTEIRO, Marília Soares de Avelar. A natureza jurídica dos julgamentos proferidos pelos
Tribunais de Contas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1699, 25 nov. 2014. Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/10981>. Acesso em: 08 jan. 2014.
277
MONTEIRO, Marília Soares de Avelar. A natureza jurídica dos julgamentos proferidos pelos
Tribunais de Contas no Brasil, 2008.
278
FAJARDO, Cláudio Marcelo Spalla. Sumula STF n. 347: uma nova abordagem sobre a competência
do TCU para apreciar a constitucionalidade de leis e de atos normativos do poder público. Revista
do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 40, n.111, abr./2008.
279
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1998, p. 112.
280
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 1998, p. 112.
88
dinheiros ou bens públicos, entende Bandeira de Melo, que não aceita o argumento
de que a apreciação de fatos já apurados pelos Tribunais de Contas constituiria um
bis in idem e assevera:
O Tribunal de Contas julga as contas, ou melhor, aprecia a sua
prestação em face de elementos administrativo-contábeis, e,
igualmente, a legalidade dos contratos feitos, bem como das
aposentadorias e pensões. A Justiça Comum julga os agentes
públicos ordenadores de despesas e os seus pagadores. E ao julgar
os atos destes, sob o aspecto do ilícito penal ou civil, há de apreciar,
também, os fatos que se pretendam geraram esses ilícitos. Repita-se,
a função jurisdicional é de dizer o direito em face dos fatos. Jamais de
apreciar fatos simplesmente. Mesmo se aceitasse como definitiva esta
apreciação, não corresponderia a uma função de julgar.281
Gualazzi traz ao debate a existência de uma corrente doutrinária
que defende a vedação à revisão judicial das decisões proferidas em julgamentos dos
Tribunais de Contas. É afirmado que a impossibilidade de tais decisões fazerem coisa
julgada, no sentido técnico-jurídico da expressão, não significa que elas sejam inúteis,
podendo ser totalmente revistas pelo Judiciário. Elas não admitem revisão no tocante
às competências constitucionais e legais, ou seja, em matérias de fato ou de direito
cuja apuração objetiva remanesça reservada às Cortes de Contas. Apenas a
imputação subjetiva é passível de revisão pelo Judiciário, justamente por ter o condão
de causar lesão a direito, efetiva ou potencialmente.282
Afastar a incidência de uma norma seria, na realidade, proceder
a uma declaração de inconstitucionalidade, mesmo sem explicitar e independente de
arguição expressa, entende o Supremo Tribunal Federal, como relata Barroso, ao
referir-se às diversas hipóteses em que este invalidou decisões de órgãos fracionários
de tribunais inferiores, por violação ao art. 97 da Constituição.283
E, fundamentando a assertiva explica: “o fio condutor dos
pronunciamentos da Corte foi o de que a declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum, em controle difuso, é pressuposto para o afastamento da aplicação
281
MELO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Eficácia das decisões dos Tribunais de Contas. Revista dos
Tribunais. a. 81, v. 685, p. 7-14, nov. 1992.
282
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime jurídico dos tribunais de contas. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1992, p. 200.
283
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 84.
89
da norma tida por inconstitucional”.284 E declara ainda, que esta declaração, quando
se tratar de decisão proferida pelo tribunal, só pode ser decidida por maioria absoluta
em plenário ou órgão especial.285
3.1.3 Os tribunais de contas e a sustentabilidade
O Desenvolvimento sustentável, apesar de previsto no art. 225
da Constituição Federal que trata do direito de todos ao “meio ambiente
ecologicamente equilibrado”, não foi inicialmente tratado como um Princípio na Lei de
Licitações e Contratos Públicos porque, no entender de Machado, até então não havia
um fundamento legal consistente que determinasse esta ação. Com a promulgação
da Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, foi acrescido ao art. 3º da Lei nº
8.666/93 o Princípio do desenvolvimento sustentável a ser observado nos
procedimentos licitatórios.286
Partindo deste fundamento legal, o poder de compras do Estado
deve ser usado em prol da Sustentabilidade, como entende Barcessat quando afirma
que “as licitações (sustentáveis) não só podem como devem ser usadas com fins
regulatórios, visando os ideais previstos na Constituição republicana”,287 ao que
complementa Ferraz ao afirmar: “a licitação não é fim em si, mas instrumento de
alcance e garantia do interesse público, que nem sempre cabe, tal como se imaginou
no passado, dentro da rigidez dos códigos”.288
Sobre o efeito das compras públicas para a sociedade e a
economia, Justen Marçal, é categórico em afirmar:
284
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. p. 84.
285
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. p. 84.
286
MACHADO, Jacimara Guerra. Os desafios para a implementação das compras públicas
sustentáveis
no
Brasil:
uma
visão.
2012.
Disponível
em:<http://www2.camara.leg.br/responsabilidade-social/ecocamara/os-desafios-paraaimplementacao-das-compras-publicas-sustentaveis-no-brasil-uma-visao/view>. Acesso em 15 jun.
2015.
287
BARCESSAT, Lena. Papel do Estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio
ambiente: necessidade de opção por contratações públicas sustentáveis. 2011, p. 70.
288
FERRAZ, Luciano de Araújo. Função regulatória da licitação. Revista Eletrônica de Direito
Administrativo Econômico – REDAE. Salvador, n. 19. Ago-out.2009. Disponível em: <
https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/.../funcaoregulatoria.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2015.
90
É inquestionável que a contratação pública apresenta uma relevância
socioeconômica. A atividade contratual do Estado não se constitui
apenas em instrumento para atender necessidades administrativas. O
montante de recursos desembolsados pelos entes estatais para
satisfação de suas necessidades é muito relevante e afeta a atividade
econômica em seu conjunto.289
Corroborando com a assertiva Daniel Ferreira afirma: “o
crescimento econômico contemporâneo seguido da minimização das desigualdades
sociais não pode se mostrar empecilho para as escolhas futuras das futuras gerações,
inclusive da própria sorte”.290 E complementando, esclarece que a sustentabilidade
ambiental deve ser assumida como um freio para trazer equilíbrio na escolha dos
“caminhos no rumo à ecossocioeconomia do amanhã”.291
Ao mostrar que todos são responsáveis pelo equilíbrio
ambiental, a Constituição exige prestações tanto do Estado como da coletividade,
como bem destaca Hermann Benjamin quando entende que a imposição do artigo 225
da Constituição de 1988 forjou uma obrigação na qual “está-se diante de deveres erga
omnes, em que são coobrigados, indistintamente, o Poder Público, os indivíduos e a
coletividade”.292
Como indutores das políticas públicas cabe aos órgãos de
Controle externo planejar ações voltadas para a Sustentabilidade, proporcionando
uma mudança de cultura como sugere Freitas:
[...] notadamente os Tribunais de Contas, devem assumir, na
perspectiva abraçada, o protagonismo da redefinição da arquitetura
licitatória, ao cobrarem imediatamente o exame motivado dos custos
e benefícios, diretos e indiretos, em termos econômicos, sociais e
ambientais, de maneira parametricamente convincente. 293
289
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15 ed. São
Paulo: Dialética. 2012, p. 63.
290
FERREIRA, Daniel. A licitação pública no Brasil e sua nova finalidade legal. A promoção do
desenvolvimento sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 55.
291
FERREIRA, Daniel. A licitação pública no Brasil e sua nova finalidade legal. A promoção do
desenvolvimento sustentável. 2012, p. 55.
292
BENJAMIM, Antônio Herman. Constitucionalização do ambiente e ecologização da Constituição
Brasileira. In. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. (orgs.). Direito
Constitucional Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva: 2010. p. 134.
293
FREITAS, Juarez de. Licitações e sustentabilidade: ponderação obrigatória dos custos e benefícios
sociais, ambientais e econômicos. Revista Interesse Público – IP. Belo Horizonte, v. 13 n. 70, novdez. 2011, p. 27-28.
91
Para Gonçalves fundamentado no art. 225 da CRFB/88, é
atribuição indireta do Tribunal de Contas da União a “competência para proceder a
fiscalização ambiental, mediante julgamento das contas anuais dos gestores públicos
e a realização de auditorias nos órgãos federais responsáveis pela gestão ambiental
no país”.294
Os tribunais de contas, na visão de Mendonça, têm o dever
institucional de exercer a tutela do meio ambiente e, portanto, isto não passa por uma
faculdade, mas por uma imposição que vai além do rol de competências já elencado
no art. 71 da Constituição Federal de 1988.295
Neste sentido Moura adverte para um novo campo de
fiscalização para ao qual os Tribunais de Contas terão que se adaptar, qual seja, a
auditoria ambiental, uma vez que estão habilitados constitucionalmente à realização
de auditorias patrimoniais, o que inclui o meio ambiente.296
3.1.4 O Tribunal de Contas e a legalidade das contratações sustentáveis
Para Fensterseifer: “os princípios que regem o desenvolvimento
ambiental e socialmente sustentável devem orientar e vincular as condutas públicas e
privadas no seu trânsito pela órbita econômica”,297 ao que Bacellar Filho
complementa:
“a
inserção
de
critérios
de
sustentabilidade
nas
licitações
administrativas é uma decorrência do interesse público, princípio geral que domina
toda a atividade estatal”.298
294
GONÇALVES, Fernando. Papel e responsabilidades do Tribunal de Contas da União na auditoria
do meio ambiente. Brasília: Revista do Tribunal de Contas da União n. 66, 1997 p. 29.
295
MENDONÇA, Edalgina Bráulia de Carvalho Furtado de. Tribunal de Contas e patrimônio
ambiental: um novo paradigma de controle. Belo Horizonte, Fórum, 2011. 131 p.
296
MOURA, Carlos Eduardo de. A responsabilidade ambiental dos Municípios. Revista do Tribunal
de Contas do Estado do Paraná. Curitiba, n. 142, abr. maio. jun. 2002, p. 40.
297
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente: a dimensão ecológica
da dignidade humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 103.
298
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A segurança jurídica e as alterações no regime jurídica do
servidor público. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Org.). Constituição e segurança jurídica:
direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em Homenagem a José Paulo
Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 196.
92
Muito embora se questionasse anteriormente à edição da Lei nº
12.349/10, sobre a vulnerabilidade de fundamentos para que a Administração Pública
contratasse de forma sustentável, o TCU acobertado pela IN 01/10 SLTI/MP299, já se
manifestava em Acórdãos sobre a juridicidade das compras verdes como se traduz
do Acórdão 16 1.260/2010 – 2ª Câmara, sobre a contratação de serviço de clipping
pelo IBAMA, como se transcreve:
Atuação do TCU Representação Clipping IBAMA - Representação Acórdão 1.260/2010-2ª Câmara – contratação de serviço de clipping
pelo Ibama - Representação considerada improcedente - “9. Registro,
de todo modo, minha preocupação com a questão ambiental. De fato,
são pertinentes alguns argumentos trazidos aos autos pela
representante em relação à matéria. É de conhecimento geral o grave
problema relativo ao consumo de papel verificado no âmbito de toda a
administração pública, além do consumo de energia elétrica e de
água”. – Ministro André Luis - Determinação para realização de
auditoria.300
Anteriormente a este Acórdão, o TCU já manifestava sinais de
apoio à aplicação dos critérios ambientais nas aquisições públicas, para adequação
do mercado a nova realidade de compras do governo, respeitando assim o Princípio
da igualdade, como se apura da Decisão monocrática TC 003.405/2010-9 do Ministro
Benjamin Zymler, ao apreciar o Pregão Presencial para Registro de Preços n.º
235/2009, realizado pela Secretaria de Estado de Esporte, Turismo e Lazer do Acre,
que envolvia normas internacionais de proteção ambiental. Assim se manifestou o
Ministro:
Exigência de que o produto a ser fornecido atenda a normas de
proteção ambiental
[...] louvável a preocupação dos gestores em contratar empresas que
adotem em seus processos produtivos práticas responsáveis
ambientalmente. [...] a adoção dessas restrições ambientais deve se
dar paulatinamente, de forma que os agentes do mercado possam se
adaptar a essas novas exigências antes delas vigorarem plenamente.
Caso contrário, estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as
poucas empresas que cumprirem de antemão essas exigências,
299
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão (MPOG).
300
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1260/2010 da 2ª Câmara. Rel. Min. André Luiz
de Carvalho. Sessão de 23.03.2010. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br. Acesso em: 04 jun.
2015.
93
implicando violação ao princípio constitucional da livre concorrência,
maiores custos e reduzidas ofertas de produtos.301
Com a edição dos demais diplomas, ou seja, a edição da Lei nº
12.349/10, a Lei nº 12.462/11 – Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o
Decreto nº 7.746/12302 e demais Portarias e Atos Normativos, não resta dúvida de que
a inserção de Critérios ambientais nas contratações públicas é legal e deve ser
realizada, mas com parâmetros que possam ser objetivamente definidos e
verificáveis, como os que, por exemplo, prevê o art. 19 § 1º RDC, in verbis:
Art. 19. O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará
o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os
parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento
convocatório.
§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de
manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental,
entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do
menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme
dispuser o regulamento.303
Nas Licitações, há de se observar, principalmente a) a
Importância da definição adequada do objeto, b) a avaliação da pertinência dos
critérios de sustentabilidade em cada caso concreto, c) a importância da motivação
das decisões, e d) o equilíbrio entre os diversos princípios previstos no art. 3 da Lei
8.666/93, como bem observa Magalhães.304
Nesta seara, argumenta ainda o autor, que exigências de
natureza ambiental e de Sustentabilidade devem ser definidas na fase de
301
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão monocráticaTC-003.405/2010-9. Rel. Min. Benjamin
Zymler, 24.02.2010. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br. Acesso em: 04 jun. 2015.
302
BRASIL. Decreto nº 7.746 de 05 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3o da Lei no 8.666, de 21
de junho de 1993, e outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil. Acesso em:
01.jun.2015.
303
BRASIL. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da
Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac)
e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), entre outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 01 de jun.2015.
304
MAGALHÃES, Fernando Antônio Dorna. O controle externo e as compras públicas sustentáveis.
Seminário Caminhos para o desenvolvimento sustentável. Secretaria de Controle Externo da
Agricultura
e
Meio
Ambiente
do
TCU.
Disponível
em:<
http://imagens.inmetro.gov.br/Sustentavel_Palestra_2_Fernando_Dorna-20141022-104946.pdf>.
Acesso em: 01 de jun.2015.
94
planejamento, para não frustrar a competitividade e verificadas, prioritariamente,
durante a execução contratual.305
Exemplificando a assertiva, traduz-se a apreciação pelo TCU do
Pregão Eletrônico do Ministério da Saúde acerca da aquisição de material de
escritório, analisado através do Processo nº TC 028.865/2013-8, conforme parte do
Acórdão nº 8482/2013 - TCU - 1ª Câmara (Voto), que ora transcreve-se:
Em relação à aquisição de canetas esferográficas, o edital assim
especificou o produto: “tipo ecológica, corpo plástico composto de
polipropileno e material reciclado”. Entretanto, foi aceita proposta que
não comprovou o atendimento dessa exigência (peça 2, p. 24 e 99).
De se destacar que, nos termos do item 24.2 do edital, a seguir
transcrito, cabia ao pregoeiro exigir a comprovação desses requisitos
de sustentabilidade ambiental, o que não ocorreu:
A comprovação do disposto no item 24.1 e seus incisos poderá ser
feita mediante apresentação de certificação emitida por instituição
pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio
de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências
editalícias (peça 2, p. 21).306
Nos Tribunais de Contas a fiscalização é a forma de atuação
pela qual são alocados recursos humanos e materiais com o objetivo de avaliar a
gestão dos recursos públicos. É um processo que consiste em capturar dados e
informações, analisar, produzir um diagnóstico e formar um juízo de valor, que podem
ser feitas por iniciativa própria ou em decorrência de solicitação do Congresso
Nacional.307
Entre os instrumentos de fiscalização nos Tribunais de Contas
está a auditoria, que é o método pelo qual verifica-se in loco a legalidade e a
legitimidade dos atos de gestão, quanto aos aspectos contábil, financeiro,
orçamentário e patrimonial, assim como o desempenho operacional e os resultados
alcançados de órgãos, entidades, programas e projetos governamentais.308
305
MAGALHÃES, Fernando Antônio Dorna. O controle externo e as compras públicas sustentáveis.
306
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 8482/2013. Rel. Min. Benjamim Zymler. Sessão
de 26.11.2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris. Acesso em: 04 jun. 2015
307
BRASIL. Portal Tribunal de Contas da União. Funcionamento do TCU. Disponível em: <
http://portal.tcu.gov.br/institucional/conheca-o-tcu/funcionamento>. Acesso em: 02 jum.2015.
308
BRASIL. Portal Tribunal de Contas da União. Funcionamento do TCU.
95
Neste sentido, traz-se a título de ilustração, a preocupação da
Corte de Contas em estimular a gestão socioambiental na Administração Pública,
quando pesquisa309 realizada em 2011 pelo TCU junto a 79 órgãos da administração
federal revelou que 73% não realizam Licitações com Critérios sustentáveis, o que
resultou no Acórdão 1.752/2011 com a recomendação para o cumprimento da
Instrução Normativa da SLTI/MPOG nº 1/2010, do qual extrai-se:
[...] 9.4 recomendar ao Ministério do Meio Ambiente, ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão e à Eletrobrás, no que lhe
competem, que:
9.4.1 ampliem a divulgação de seus respectivos programas – A3P,
PEG e Procel EPP – perante a Administração Pública Federal,
informando sobre o apoio prestado e sobre a existência de banco de
dados contendo boas práticas bem como disponibilizem links de
acesso, em suas respectivas páginas na internet, dos outros dois
programas de apoio e de outros sites com informações sobre práticas
sustentáveis;
9.4.2 retomem as iniciativas visando implementar o Projeto Eficiência
e Sustentabilidade na Esplanada dos Ministérios, tendo em vista sua
importância na criação de bases para a implementação de uma
política coordenada, mais abrangente e de longo prazo voltada para
sustentabilidade e eficiência em toda a Administração Pública Federal;
9.4.3 avaliem a estrutura, respectivamente, da Agenda Ambiental da
Administração Pública, do Programa de Eficiência do Gasto e do
Subprograma Procel Eficiência Energética em Prédios Públicos,
visando dotá-los das condições necessárias para fomentar a adoção
de ações voltadas para o uso racional de recursos naturais na
Administração Pública Federal.310
Em processo de julgamento de contas destaca-se o Acórdão nº
5804/13 - TCU - 2ª Câmara, originado pelo Processo de prestação de contas 2011 nº
TC-046.616/2012-8, com recomendações ao SENAC/RS, para adoção de critérios de
sustentabilidade, conforme transcreve-se:
[...] 1.7. Recomendação:
1.7.1 ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial –
Administração Regional em Mato Grosso do Sul que adote critérios de
sustentabilidade na aquisição de bens, materiais de tecnologia da
informação, bem como na contratação de serviços ou obras, conforme
309
Brasil. Tribunal de Contas da União. Relatório de Atividades: 2º Trimestre de 2011 / Tribunal de
Contas da União. – Brasília: TCU, Secretaria de Planejamento e Gestão, 2011. 92 p.
310
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1752/2011 do Plenário. Rel. Min. André Luís de
Carvalho. Sessão de 29.06.2011. Disponível em: https://tcu.gov.br/juris. Acesso em: 04 jun. 2015.
96
disposto na Decisão Normativa/TCU n. 108/2010, na Instrução
Normativa n. 1/2010 e na Portaria n. 2/2010, ambas da Secretaria de
Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão. 311
Nas palavras de Fernando Magalhães, responsável pela área
ambiental criada no TCU: “depois da auditoria, determinamos que todos os órgãos
públicos incluam anexo ambiental em suas prestações de contas anuais, nos
relatórios de gestão”.312 Mas na opinião de Rafael Torres, Secretário de Controle
externo do TCU é baixo o nível de adesão aos programas criados para promover
economia de água, eficiência energética e outras ações ambientais nos edifícios onde
funcionam os ministérios, e complementa: “praticamente só existem no papel”.313
A função do Tribunal de Contas da União com relação à gestão
ambiental “é zelar para que os órgãos e entidades federais cumpram suas
responsabilidades relacionadas à preservação e à restauração do meio ambiente”,314
desse modo “ao incluir critérios ambientais nas licitações públicas produz-se um
instrumento de ação positiva do Estado em integrar os requisitos ambientais nos
processos relativos a contratação nos órgãos públicos”.315
3.1.5 Ações do Tribunal de Contas em prol da sustentabilidade
O Tribunal de Contas da União tem se posicionado
positivamente e tomado iniciativas em relação às ações que visem a sustentabilidade
nas contratações públicas.
Desde 2010, o Tribunal de Contas da União introduziu na
prestação de contas de todos os fiscalizados um anexo dedicado à Gestão Ambiental
311
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 5804/2013- 2ª Câmara. Relator: MinistroSubstituto
Marcos
Bemquerer
Costa.
Sessão
de
24.09.2013.
Disponível
em:
https://contas.tcu.gov.br/juris. Acesso em: 04 jun. 2015.
312
BETIOL, Luciana Stocco; et al. Compra Sustentável: a força do consumo público e empresarial
para uma economia verde e inclusiva. São Paulo: Programa Gestão Pública e Cidadania, 2012, p. 53.
313
BETIOL, Luciana Stocco; et al. Compra Sustentável: a força do consumo público e empresarial
para uma economia verde e inclusiva. 2012, p. 52.
314
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria nº 214, de 28 de junho de 2001. Aprova o Manual
de Auditoria Ambiental do Tribunal de Contas da União. Disponível em: https://tcu.gov.br/juris. Acesso
em: 04 nov. 2014.
315FINGER,
Ana Cláudia. Licitações sustentáveis como instrumento de política pública na concretização
do direito fundamental ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. A&C – Revista de
Direito Administrativo & Constitucional, p. 148.
97
e Licitações Sustentáveis. Entre outros aspectos, a Corte de Contas quer informações
se os órgãos estão considerando em suas compras critérios relacionados aos
processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matériasprimas. 316
De outra feita, o I Simpósio Internacional sobre Gestão
Ambiental e Controle de Contas Públicas promovido pelo Tribunal de Contas do
Amazonas, na cidade de Manaus em 2010, reuniu Tribunais Estaduais e Municipais
de todo o país e teve como ponto máximo o lançamento da Carta da Amazônia 317,
pelos conselheiros e técnicos dos Tribunais de Contas, onde foram expressos tópicos
consensuais sobre a forma de como devem atuar os Tribunais para ajudar na
preservação do meio ambiente.318
Nesta ocasião, o então Presidente do Tribunal de Contas do
Amazonas Júlio Pinheiro, discursou e assim se pronunciou sobre o objetivo do
Simpósio:
Buscar novos paradigmas e estabelecer uma mudança de rumo na
atuação desse órgão, assumindo posturas modernas e mais atuantes
em relação à preservação do meio ambiente, agindo de forma
preventiva, ao mesmo tempo em que fiscaliza a aplicação correta dos
recursos públicos. 319
Neste mesmo evento, o ministro Herman Benjamim do Superior
Tribunal de Justiça, como conferencista proclamou:
Começa hoje uma nova página da proteção jurídica do meio ambiente
no País. Eu sou juiz, mas nós do Judiciário chegamos muito tarde.
Quando chegamos, o dano ambiental já ocorreu. Estou certo que os
Tribunais de Contas vão incorporar o componente da sustentabilidade
LIMA, Luiz Henrique. Em artigo, conselheiro discorre sobre ‘Licitações Sustentáveis’. Tribunal de
Contas do Estado do Paraná. Disponível em:< http://portal.tce.pb.gov.br/>. Acesso em: 12 jun.215.
316
317
Documento contendo pontos consensuais e compromissos assumidos pelos Tribunais de Contas
brasileiros em relação as suas atuações na defesa e na preservação do meio ambiente. MINAS
GERAIS. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Informativo do Tribunal de Contas do Estado
de Minas Gerais, p. 02.
318
MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Informativo do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais, ano 14, n. 60, out. nov/dez. 2010, p. 02.
319
TRIBUNAIS de Conta querem fiscalizar a sustentabilidade dos órgãos públicos. Publicado em
19/11/2010. Jusbrasil. Disponível em: http://abrampa.jusbrasil.com.br/noticias. Acesso em: 10 jun.
2015.
98
porque aí estarão cuidando não só das contas da geração de hoje,
mas também das gerações futuras.320
Após os compromissos firmados pelos Tribunais de Contas na
Carta da Amazônia, no entender de Antônio Coelho, é que houve um despertar dos
Tribunais de Contas pela tutela do patrimônio ambiental.321
Prova disso, o já aqui mencionado, Acórdão 1752/11
recomendando ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão um plano de ação
que oriente e incentive a Administração Pública Federal a adotar medidas para o
aumento da sustentabilidade e da eficiência no uso de recursos naturais, em especial
energia elétrica, água e papel.
Recentemente, o Acórdão 329/2015 determinou a criação da
Política Institucional de Sustentabilidade do Tribunal de Contas (PSUS) cujo objetivo
é nortear as ações internas quanto à promoção do desenvolvimento sustentável. Entre
outras medidas, a Política inclui critérios socioambientais nas Licitações do Tribunal,
adota práticas de Sustentabilidade e de racionalização do uso de materiais e serviços,
bem como ações de sensibilização e capacitação de servidores e demais
colaboradores, ou seja, engloba medidas em duas dimensões: gestão de pessoas e
logística sustentável.322
Relator do processo, o ministro Vital do Rêgo, destacou: “ao
cobrar ações efetivas dos órgãos e entidades jurisdicionados, com vistas ao aumento
da sustentabilidade e eficiência do uso dos recursos naturais, o TCU não deixou de
olhar para si mesmo”.323
320
TRIBUNAIS de Conta querem fiscalizar a sustentabilidade dos órgãos públicos. Publicado em
19/11/2010. Jusbrasil. Disponível em: http://abrampa.jusbrasil.com.br/noticias. Acesso em: 10 jun.
2015.
321
COELHO, Hamilton Antônio. Responsabilidade ambiental, sustentabilidade, tributação ecossocial e
os tribunais de contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, p. 39-44, jan.
fev. mar. 2012, p. 42.
322
INSTITUTO BRASILEIRO DE ALTOS ESTUDOS DE INTERESSE PÚBLICO. Sustentabilidade:
Tribunal de Contas: Resolução do TCU. Publicado em 10 mar.2015. Disponível em: <
http://www.altosestudos.com.br/?p=53782>. Acesso em: 28 mai.2015.
323
INSTITUTO BRASILEIRO DE ALTOS ESTUDOS DE INTERESSE PÚBLICO. Sustentabilidade:
Tribunal de Contas: Resolução do TCU. Publicado em 10 mar.2015.
99
Considerando os atos normativos anteriores e o Processo nº TC
025.881/2014-0, foi criada a Resolução - TCU Nº 268324, de 04 de março de 2015, que
normatiza a Política institucional de Sustentabilidade do Tribunal de Contas da União,
que tem por objetivo a Promoção do desenvolvimento sustentável, como transcrevese:
Art. 2º A PSUS/TCU alinha-se às estratégias do Tribunal e tem por
objetivo nortear as ações institucionais quanto à promoção do
desenvolvimento sustentável.
Art. 3º Para os efeitos desta Resolução entende-se por:
I - Sustentabilidade: capacidade de o ser humano interagir com o
mundo, de modo a não comprometer os recursos naturais das
gerações futuras;
II - Desenvolvimento sustentável: desenvolvimento que procura
satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a
capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias
necessidades;
III - Gestão sustentável: capacidade para dirigir o curso da instituição,
comunidade ou país, mediante adoção de processos de trabalho que
valorizem e promovam o desenvolvimento sustentável;
IV - Ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o
desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias primas e
insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final;
V - Cadeia de valor: conjunto de atividades desempenhadas por uma
organização desde as relações com os fornecedores e ciclos de
produção e de venda até à fase da distribuição final;
VI - Compensações socioambientais: instrumento de política pública
que, intervindo junto aos agentes econômicos, proporciona a
incorporação dos custos sociais e ambientais da degradação gerada
por determinados empreendimentos, em seus custos globais;
VII - Logística sustentável: processo de coordenação do fluxo de
materias, de serviços e informações, do fornecimento ao
desfazimento, que considera a proteção ambiental, a justiça social e o
desenvolvimento econômico equilibrado; e
324
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Resolução TCU nº 268/2015. Dispõe sobre a Política
Institucional de Sustentabilidade do Tribunal de Contas da União e altera as Resoluções-TCU nº 187,
de 5 de abril de 2006, que dispõe sobre a política de gestão de pessoas no Tribunal de Contas da
União, nº 257, de 6 de novembro de 2013, que dispõe sobre o Sistema de Planejamento e Gestão da
Estratégia do Tribunal de Contas da União, e nº 266, de 30 de dezembro de 2014, que define a
estrutura, as competências e a distribuição de funções de confiança das unidades da Secretaria do
Tribunal de Contas da União.
100
VIII - sistema de gestão socioambiental (SGA): parte integrante do
sistema de gestão organizacional que compreende a estrutura
organizacional, as responsabilidades, as práticas, os procedimentos,
os processos e recursos para aplicar, elaborar, revisar e manter a
política ambiental da instituição.325
Juarez Freitas ao palestrar sobre Qualidade, sustentabilidade e
preço nas contratações públicas, aduz que o conceito atual de precificação deve ser
revisto com urgência, e nas suas palavras: “precisamos mudar a arquitetura da
contratação pública, considerando horizontes temporais maiores, de forma que o
preço mais vantajoso traga também benefícios de longo prazo”.326
Ainda nas palavras do palestrante, “não considerar a
responsabilidade pós-consumo, é ilegal”.327 Durante um processo licitatório, há que
se fazer a análise de duração do ciclo de vida do produto, considerando também os
custos do seu descarte correto, ao que complementa: “precisamos mudar a
arquitetura da contratação pública, considerando horizontes temporais maiores, de
forma que o preço mais vantajoso traga também benefícios de longo prazo”. 328
Conforme se observa, e corroborando com as palavras de
Antônio Coelho, o I Simpósio Internacional veio dar a partida no despertar das Cortes
de contas para a importância de fiscalizar e orientar a Administração Pública para que
as contratações e políticas públicas assumam compromisso com a sustentabilidade.
3.2 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Todas as disposições constitucionais relativas ao Tribunal de
Contas da União aplicam-se à organização, composição e fiscalização dos Tribunais
de Contas dos Estados e do Distrito Federal.329
325
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Resolução TCU nº 268/2015.
326
FÓRUM NOTÍCIAS. Sustentabilidade. Publicada em 12 de junho de 2015. Disponível em: <
http://www.editoraforum.com.br/ef/hotsite/11ForumBCAP/noticias. Acesso em: 15 jun.2015
327
FÓRUM NOTÍCIAS. Sustentabilidade. Publicada em 12 de junho de 2015.
328 FÓRUM
329
NOTÍCIAS. Sustentabilidade. Publicada em 12 de junho de 2015.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Malheiros.
2007, p. 802.
101
Paralelamente à consolidação do Tribunal de Contas da União,
surgiram os primeiros Tribunais nos Estados. O pioneiro foi o do Piauí, instalado no
dia 1º de agosto de 1899, o Tribunal de Contas da Bahia, criado em 1915 e nos anos
que seguiram surgiram ainda em 1924 os Tribunais de São Paulo e 1936 o do Rio de
Janeiro.330
Já na década de 30, estabelecido o Estado Novo e sua
Constituição, a Polaca, de 1937, a liberdade dos Tribunais ficou ameaçada. Na Bahia,
o interventor nomeado pelo governo Getúlio Vargas, Renato Onofre Pinto Aleixo,
extinguiu o órgão, que só voltou a funcionar em 1949, já sob a Constituição de 1946.
As novas regras, que recolocaram o Brasil no caminho da democracia, previam que
todos os estados poderiam ter Tribunais, como explicitava o art. 22 da Constituição
de 1946:
Art. 22. A administração financeira, especialmente a execução do
orçamento, será fiscalizada na União, pelo Congresso Nacional, com
o auxílio do Tribunal de Contas, e nos estados e municípios pela forma
que for estabelecida nas Constituições estaduais.331
Apesar de o texto não prever a obrigatoriedade da criação de
tribunais nos estados, nesse período surgiram várias novas cortes. A do Paraná, por
exemplo, foi criada ainda em 1947. Depois surgiram outras: no Amazonas (1950), em
Goiás (1952) e no Mato Grosso (1953). Apesar de previsto na Constituição do Estado
desde 1947, o TCE catarinense se tornaria realidade apenas oito anos depois. Entre
as duas datas, a criação da Corte foi tema de discussão política.332
330
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Tribunal de Contas de Santa
Catarina: 50 anos de história. Florianópolis: Tribunal de Contas, 2006. Disponível em: <
http://www.tce.sc.gov.br/content/tribunal-de-contas-de-santa-catarina-50-anos-de-hist%C3%B3ria-0.
Acesso em: 20 abr. 2015.
331
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de setembro de 1946). A Mesa da
Assembleia Constituinte promulga a Constituição dos Estados Unidos do Brasil e o Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, nos termos dos seus arts. 218 e 36, respectivamente, e
manda a todas as autoridades, às quais couber o conhecimento e a execução desses atos, que os
executem e façam executar e observar fiel e inteiramente como neles se contêm. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm> Acesso em: 20 abr. 2015.
332
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Tribunal de Contas de Santa
Catarina: 50 anos de história. Florianópolis: Tribunal de Contas, 2006. Disponível em: <
http://www.tce.sc.gov.br/content/tribunal-de-contas-de-santa-catarina-50-anos-de-hist%C3%B3ria-0.
Acesso em: 20 abr. 2015.
102
O Tribunal do Estado de Santa Catarina – TCE/SC, foi criado
pela Lei Estadual nº 1.366, de 4 de novembro de 1955, sancionada pelo então
governador Irineu Bornhausen, muito embora previsto já na Constituição de 1947, a
iniciativa de envio do projeto de criação à Assembleia Legislativa partiu então do
governador Aderbal Ramos da Silva, em 1950, onde tramitou por cinco anos até sua
aprovação.333
No início das atividades, o sistema de controle era prévio.
Incidia, basicamente, sobre as contas do Executivo, alcançando de 30 a 35% do
orçamento do Estado. Além dos sete juízes, o novo órgão contava com dois
procuradores, um auditor e 30 funcionários.334
Em junho de 1956 foi emitido o primeiro parecer prévio sobre as
contas do Governo do Estado, cujo relator foi o Monsenhor Pascoal Gomes Librelotto,
tendo sua análise limitada aos aspectos contábeis, tendo em vista o recém início das
atividades do órgão, e nessa ocasião houve a recomendação pela aprovação das
contas do Governo à Assembleia Legislativa.
335
Já na década de 1970 o controle exercido pelo Tribunal passou
a incidir sobre as contas dos três poderes e a englobar as autarquias e fundações
estaduais. As sociedades de economia mista, as empresas públicas e as empresas
controladas pelo estado passaram a ser fiscalizadas a partir de 1981, enquanto que
as autarquias, fundações e empresas públicas municipais só foram incorporadas ao
controle do tribunal em 1984.336
A Constituição Federal de 1988 e, a Constituição Estadual de
89, ampliaram as atribuições do Tribunal de Contas de SC. A possibilidade de
qualquer cidadão poder denunciar irregularidades na gestão de recursos públicos
perante o TCE foi um dos exemplos nessa direção, o que determinou a reformulação
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Revista do TCE.
Florianópolis, v. 1, n. 1, fev. 2003.
333
334
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Instituição. História.
Disponível em: http://www.tce.sc.gov.br/instituicao/historia. Acesso em: 20 abr.2015.
335
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Revista do TCE.
336
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Revista do TCE.
103
da sua estrutura organizacional e a elaboração de nova Lei Orgânica e do Regimento
Geral, como transcreve-se:
A nova realidade exigiu a reformulação da estrutura organizacional do
Tribunal, nova Lei Orgânica e Regimento Interno e a realização de
concurso público, para suprir as necessidades de pessoal. Com maior
volume de trabalho e as demandas da sociedade por um controle mais
ágil e eficaz, começaram os estudos para implantação do Sistema de
Auditoria de Contas Públicas - ACP, em 1993.337
As
competências
do
TCE/SC
estão
determinadas
na
Constituição Estadual de 1989, repetindo os dispositivos da Constituição Federal de
1988. Nos seus artigos 58, 59 e 113, com as novas redações incorporadas pelas
Emendas Constitucionais nº 22, de 2002; 32 de 2003, e 38 de 2004, a Constituição
estadual dispõe sobre a fiscalização das contas públicas, sobre o controle externo e
sobre a competência do Tribunal de Contas do Estado para a emissão do parecer
prévio referente às contas do governador do estado e dos prefeitos.
Enfim, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina,
conforme se apura da legislação constitucional, possui amplas competências para
fiscalizar, que vão além da apreciação da gestão orçamentária, patrimonial e
financeira, sendo que a fiscalização geral e a obrigação de prestar contas estão
contempladas no art. 58 e seu parágrafo único da constituição do Estado de Santa
Catarina - CESC/89, que dispõe:
Art. 58 – A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial do Estado e dos órgãos e entidades da administração
pública, quanto a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação
das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembléia
Legislativa, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder. Parágrafo único - Prestará contas qualquer
pessoa física ou entidade pública ou privada que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou
pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma
obrigações de natureza pecuniária.338
A competência do TCE/SC para emitir pareceres prévios está
definida no art. 59, inciso I, da CESC/89, que determina:
337
338
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Instituição. História.
SANTA CATARINA. Constituição, 1989. Constituição do Estado de Santa Catarina. Ed.
atualizada com 49 Emendas Constitucionais – Florianópolis: Assembleia Legislativa, 2009.
104
Art. 59 - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual
compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo
Governador, as quais serão anexadas as dos Poderes Legislativo e
Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, mediante
parecer prévio que levará em consideração as contas dos três últimos
exercícios financeiros e que deverá ser elaborado em sessenta dias a
contar de seu recebimento.339
Em relação aos pareceres prévios relativos às contas dos
prefeitos catarinenses, as atribuições do TCE/SC estão fixadas no art. 113 e seus
parágrafos da CESC/89, que descreve:
Art. 113 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial dos órgãos e entidades da administração pública
municipal, quanto a legalidade, a legitimidade, a economicidade, a
aplicação das subvenções e a renúncia de receitas, é exercida:
I - Pela Câmara Municipal, mediante controle externo;
II- Pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal.
§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal é exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas, observado, no que couber e nos termos da lei
complementar, o disposto nos arts. 58 a 62.
§ 2º - O parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas do Estado
sobre as contas prestadas anualmente pelo Prefeito só deixará de
prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara
Municipal.
§ 3º - A Câmara Municipal somente julgará as contas após a emissão
do parecer prévio do Tribunal de Contas.
§ 4º - As contas do Município ficarão durante sessenta dias,
anualmente, a disposição de qualquer contribuinte, para exame e
apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos
da lei.
§ 5º - O Tribunal de Contas do Estado emitira parecer sobre as contas
prestadas anualmente pelo Prefeito até o último dia do exercício em
que foram prestadas.340
A estrutura organizacional do TCE/SC, por outro lado, está
fixada na sua Lei Orgânica, determinada pela Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000 , cujo art. 179 do seu Regimento Interno dispõe:
339
SANTA CATARINA. Constituição, 1989. Constituição do Estado de Santa Catarina.
340
SANTA CATARINA. Constituição, 1989. Constituição do Estado de Santa Catarina.
105
Art. 179. O Tribunal de Contas, integrado por sete Conselheiros, tem
sede em Florianópolis, autonomia funcional, administrativa e
financeira, e a seguinte estrutura organizacional:
I - Órgãos deliberativos: a) o Plenário; e b) as Câmaras;
II – Órgãos de administração superior: a) a Presidência; b) a VicePresidência; c) a Corregedoria-Geral;
III - Órgão especial: a) o Corpo de Auditores; IV - órgãos auxiliares: a)
os órgãos de controle; b) os órgãos de consultoria e controle; c) os
órgãos de assessoria; d) os órgãos de apoio técnico e
administrativo.341
A Constituição estadual confere aos legislativos e ao Tribunal de
Contas do estado a competência privativa sobre as contas públicas e assegura o
julgamento político das contas dos chefes de governos municipais, além de atribuir ao
parecer prévio importância nesse julgamento. Além disso, a legislação estadual
infraconstitucional propiciou ao TCE/SC as condições organizacionais necessárias ao
desempenho de suas atribuições.
Os instrumentos para fiscalização das contas públicas estão
relacionados no art. 14 da Resolução N. TC-42/2009, que enumera as seguintes
ações:
Art. 14 Na execução da fiscalização, o Tribunal de Contas poderá
adotar os seguintes instrumentos:
I - Levantamento;
I - Auditoria;
III - Inspeção;
IV - Monitoramento.342
O site do TCE/SC, traz o roteiro das auditorias programadas
para o exercício de 2015 e 2016, com a publicação do documento de apresentação
do Plano, no qual o presidente do TCE/SC, conselheiro Luiz Roberto Herbst, destaca
341
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Lei Complementar nº 202,
de 15 de dezembro de 2000. Institui a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina
e
adota
outras
providências.
Disponível
em:
<
http://www.tce.sc.gov.br/files/file/biblioteca/LEI_ORGANICA_CONSOLIDADA.pdf>. Acesso em: 15
jun.2105.
342
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina -TCE/SC. Resolução N. TC42/2009. Dispõe sobre o Plano de Ação do Controle Externo e a Programação de Fiscalização do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e dá outras providências. Disponível em:<
http://consulta.tce.sc.gov.br/Legislacao/Resolucoes/resolucao_n_42-2009_consolidada.pdf>. Acesso
em: 12 junho de 2015.
106
a importância do trabalho de fiscalização da instituição e assim defende o programa:
“vai contribuir para maior efetividade do controle externo, além de incrementar a
percepção social da presença do Tribunal de Contas catarinense no pleno exercício
de suas atribuições”.343
Ainda segundo o portal, as 159 auditorias programadas serão
distribuídas pelas cinco diretorias técnicas do Tribunal da seguinte forma: 20 para a
Diretoria de Atividades Especiais (DAE), 12 para a Diretoria de Controle de Atos de
Pessoal (DAP), 71 para a Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE), 28
para a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) e 28 para a Diretoria
de Controle dos Municípios (DMU).344
No que cabe às competências, estão assim incumbidas as
Diretorias, conforme informação publicada no site do TCE/SC, que especifica:
a) DCE - Fiscaliza os atos dos Poderes e órgãos e entidades da
Administração Pública Estadual.
b) DMU - Fiscaliza as administrações públicas municipais. Além das
295 prefeituras e câmaras de vereadores, exerce o controle dos atos
das autarquias, fundações e fundos municipais.
c) DLC - Analisa licitações, incluindo o exame de editais de
concorrência e a fiscalização da execução de contratos. Fiscaliza
obras, projetos e serviços de engenharia contratados pelas unidades
gestoras do Estado, dos Municípios, sujeitas à jurisdição do TCE de
Santa Catarina.
d) DAP - Planeja, coordena, orienta e realiza a fiscalização de Atos de
Pessoal da Administração Direta e Indireta do Estado e dos
Municípios.
e) DAE - Realiza auditorias operacionais – avaliação de programas,
projetos e resultados – e auditorias em projetos financiados com
recursos internacionais. Realiza, também, auditorias especiais
definidas pelo Tribunal Pleno, pela Presidência ou pelo Relator, assim
como auditorias decorrentes de denúncias, representações e
representações de agentes públicos sobre irregularidades ou
ilegalidades praticadas por administrador ou responsável sujeito à
343
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina -TCE/SC. Programa
fiscalização TCE/SC para 2015-2016 está disponível no portal. Agência TCE/SC. Disponível em:
http://www.tce.sc.gov.br. Acesso em 12 jun. 2015.
344
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina -TCE/SC. Programa
fiscalização TCE/SC para 2015-2016 está disponível no portal.
107
jurisdição do Tribunal, desde que distribuídas pelo Tribunal Pleno, pela
Presidência ou por Relator.345
As auditorias são classificadas, conforme seu objetivo, em
operacionais e de regularidade, e seguem os padrões gerais de planejamento,
execução e elaboração de relatórios, considerando os temas de maior relevância TMR346, priorizados pelo TCE/SC, conforme estabelece o art. 7º da Resolução N.TC
42/2009 do TCE/SC.347
3.3 O TCE/SC E AS AÇÕES NA BUSCA DA SUSTENTABILIDADE
De acordo com Betiol e outros aos poucos o incentivo às
Compras sustentáveis se replica no Brasil, embora em alguns Estados, as medidas
neste sentido permaneçam no papel, mas destacam como pioneiros na adoção de
Critérios socioambientais nos catálogos de compras, o Estado de São Paulo,
mediante o Decreto Estadual 50.170/2005, sendo que o Município de São Paulo
seguiu o exemplo no mesmo ano e na sequência o Estado de Minas Gerais.348
Em sua explanação os autores relacionam as normas de
abrangência nacional que estão diretamente vinculadas às contratações públicas e
345
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina -TCE/SC. Programa
fiscalização TCE/SC para 2015-2016 está disponível no portal.
TMR – temas de maior relevância abrangem: I – risco: possibilidade de perigo, incerto mas
previsível, que ameaça os objetivos das unidades fiscalizadas; II – materialidade: representatividade
dos valores orçamentários, financeiros e patrimoniais colocados à disposição dos gestores e/ou do
volume de bens a serem geridos; III – importância: relevância social ou econômica das ações
desenvolvidas pelas unidades fiscalizadas para a administração pública e para a sociedade, em razão
das funções, programas, projetos e atividades sob a responsabilidade de seus gestores e dos bens
que produzem e dos serviços que prestam à população, assim como o interesse no assunto por parte
das instituições governamentais, dos cidadãos, dos meios de comunicação ou de outros interessados;
IV – oportunidade: elementos de caráter econômico, orçamentário, financeiro, de gestão e/ou social,
que em razão de fatores isolados ou combinados em certo tempo ou lugar demandam a ação
fiscalizatória; V – impacto potencial: a influência sobre políticas e programas futuros, as eventuais
economias de custos e o destaque de boas práticas. (TCE/SC – Resolução N.TC 42/2009).
346
347
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina -TCE/SC. Resolução N. TC42/2009.
348
BETIOL, Luciana Stocco; et al. Compra Sustentável: a força do consumo público e empresarial
para uma economia verde e inclusiva. São Paulo: Programa Gestão Pública e Cidadania, 2012, p.69.
108
que deveriam estar sendo observadas por todos os entes da Administração Pública,
independente da esfera federal, estadual ou municipal.349
NORMAS DIRETAMENTE VINCULADAS ÀS CONTRATAÇÕES
PÚBLICAS
Abrangência: nacional
Constituição Federal de 1988
Art. 37 – princípios que regem a administração pública Art. 70 –
princípio da economicidade
Art. 170 – princípios gerais da atividade econômica, II, IV e VI
Art. 173 – regula a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado
Art. 174 – princípios gerais do Estado como regulador econômico
Art. 225 – normas de proteção ao meio ambiente e princípio do
desenvolvimento sustentável
Lei n° 8.666 de 21/06/1993 – Lei de Licitações e Contratos
Lei nº 9.605 de 05/10/1998 - Lei de Crimes Ambientais
Lei n° 10.257 de 10/07/2001 – Estatuto da Cidade - regulamenta os
artigos 182 e 183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes
gerais da política urbana
Lei nº 12.349 de 15/12/2010 - altera o artigo 3º da Lei nº 8.666/93,
introduzindo o desenvolvimento nacional sustentável como objetivo
das contratações públicas
Lei nº 12.462 de 04/08/2011 - institui o Regime Diferenciado de
Contratações, dentre outras disposições.350
No entanto, no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina,
muitas ações são cogitadas, mas encontram-se ainda embrionárias, mesmo depois
dos compromissos firmados no I Simpósio Internacional sobre Gestão Ambiental e
Controle de Contas Públicas promovido pelo Tribunal de Contas do Amazonas, onde
foi elaborada a Carta da Amazônia, documento em que os Tribunais de Contas
tomaram consciência do seu dever para com o meio ambiente, comprometendo-se
com o controle das licitações sustentáveis, como se transcreve de parte do
documento:
349
BETIOL, Luciana Stocco; et al. Compra Sustentável: a força do consumo público e empresarial
para uma economia verde e inclusiva. São Paulo: Programa Gestão Pública e Cidadania, 2012, p. 66.
350
BETIOL, Luciana Stocco; et al. Compra Sustentável: a força do consumo público e empresarial para
uma economia verde e inclusiva. São Paulo: Programa Gestão Pública e Cidadania, 2012, p. 56.
109
2. O controle das contas públicas das diversas esferas
governamentais deve considerar a competência comum relacionada à
proteção do meio ambiente, o que leva à necessária colaboração entre
os Tribunais de Contas, nos vários níveis de organização do Estado
brasileiro, com intercâmbio contínuo de conhecimento e atuação
conjunta, quando indicada.
4. Para que os Tribunais de Contas cumpram seu papel constitucional
em relação à proteção do meio ambiente é imperativo que incluam as
questões ambientais em todas as dimensões das auditorias de sua
competência, capacitando continuamente os profissionais e
proporcionando-lhes meios adequados para sua atuação.351
Neste evento, o Conselheiro do TCE/SC Salomão Ribas Júnior,
à época presidente da Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil
(ATRICON), assim discursou: “um órgão vocacionado para o controle, para a
fiscalização das contas públicas não pode estar alheio ao esforço coletivo de
preservação do meio ambiente” e complementando afirmou que a preservação do
meio ambiente é objetivo de todos.352
Em evento realizado em 19 de junho de 2013, no próprio
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, durante sessão ordinária do Pleno,
na celebração dos 20 anos da Lei de Licitações, muito foi cogitado sobre a ação do
TCE/SC na fiscalização das contratações de bens e serviços e o que foi efetivamente
realizado nesta área, considerando os dispositivos legais. 353
Nesta ocasião, o então Presidente do TCE/SC, Salomão Ribas
Júnior, fazendo uma reflexão sobre a atuação da Corte de Contas afirmou: “é preciso
que o administrador mude a cultura de aquisições e que o Tribunal de Contas mude a
cultura do controle” e acrescentou que para exigir dos fiscalizadores que as
contratações de bens e serviços públicos adotem critérios de sustentabilidade, o
TCE/SC “pretende aprovar, ainda em 2013, um ato normativo para as suas licitações”,
e neste ínterim, adiantou que os estudos para elaboração da nova norma terão como
351
SIMPÓSIO Internacional sobre Gestão Ambiental e Controle de Contas Públicas: o papel dos
Tribunais de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 112-113.
352
SIMPÓSIO Internacional sobre Gestão Ambiental e Controle de Contas Públicas: o papel dos
Tribunais de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 11.
353
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA- TCE/SC. TCE/SC celebra 20 anos
da Lei de Licitações com o desafio de avançar na fiscalização das aquisições de bens e serviços.
Discurso durante a sessão ordinária do Pleno em 19jun.2013. Agência TCE/SC em 21/06/2013.
Disponível em: http://www.tce.sc.gov.br/noticia/8983. Acesso em: 15 jun. 2015.
110
base o resultado de uma auditoria operacional conjunta das Diretorias de Atividades
Especiais (DAE) e de Controle de Licitações e Contratações (DLC) que será realizada
no Departamento de Compras e Contratos, vinculado à Diretoria de Administração e
Finanças (DAF) do Tribunal.354
Azevedo em artigo publicado na FCGP em 2013, realizou
consulta entre os Tribunais de Contas, se valendo da Lei de Acesso à Informação,
sobre a existência de decisões de recomendações para a observância de critérios de
sustentabilidade aos jurisdicionados e também quanto a realização de licitações
sustentáveis nestes Tribunais.355
Dentre as respostas recebidas, aos questionamentos diretos,
naquela ocasião, o Tribunal de Contas de Santa Catarina informou a realização do
Pregão Presencial nº 26/12 para aquisição de papel reciclado e a implantação de uma
divisão voltada para a análise das licitações sustentáveis, ao mesmo tempo em que
dava início ao programa de capacitação dos servidores na área específica, bem como
informou sobre a elaboração de um manual norteador para as aquisições verdes.356
E, transcreve o relato do TCE/SC:
A atualidade e novidade trazidas pela referida lei federal aditiva ainda
está em processo de amadurecimento e construção de entendimentos
sobre como orientar e posteriormente cobrar dos jurisdicionados a
adoção de princípios sustentáveis às compras públicas.357
O Presidente do TCE/SC, Salomão Ribas Júnior afirmou que
desde o advento da Lei de Licitações, o Tribunal vem adotando medidas para
aprimorar a fiscalização de licitações e contratos da Administração Pública, o que
originou em 2007 a criação da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
(DLC), com as atividades principais voltadas para a análise de editais e de
354
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. TCE/SC celebra 20 anos
da Lei de Licitações com o desafio de avançar na fiscalização das aquisições de bens e serviços.
Agência TCE/SC em 21/06/2013.
355
AZEVEDO, Pedro Henrique Magalhães. Os tribunais de contas brasileiros e as licitações
sustentáveis. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, a., 12, n. 142, out.
2013. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006. Acesso em: 18 maio2015.
356
AZEVEDO, Pedro Henrique Magalhães. Os tribunais de contas brasileiros e as licitações
sustentáveis. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, out. 2013.
357
AZEVEDO, Pedro Henrique Magalhães. Os tribunais de contas brasileiros e as licitações
sustentáveis. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, out. 2013 (versão digital).
111
representações contra irregularidades na aplicação da Lei, a realização de auditorias
para verificação da execução de obras e serviços de engenharia, e a orientação aos
jurisdicionados.358
As
informações
abaixo
fazem
parte
das
atividades
desenvolvidas pela DLC, conforme informa o site do TCE/SC:
1. Análise de editais – todas as licitações nas modalidades
concorrência, bem como pregões, dispensas e inexigibilidades de
licitação com valor equivalente à concorrência, devem ser
encaminhadas pelas unidades fiscalizadas ao TCE/SC, por meio do
Sistema ECO-NET, a partir do qual são selecionados para autuação,
por amostragem, com base em fatores de risco e materialidade.
2. Análise de Representações fundamentadas no §1º do art. 113 da
lei federal nº 8.666/93 – qualquer licitante, contratado ou pessoa física
ou jurídica pode representar ao TCE/SC contra irregularidades na
aplicação da Lei, sendo que esse processo é considerado de natureza
urgente e, nesta condição, tem tramitação preferencial.
3. Auditoria em execução de obras e serviços de engenharia – para
avaliar aspectos quantitativos e qualitativos dos serviços prestados à
Administração Pública.
4. Orientação aos jurisdicionados – para colaborar na prevenção de
irregularidades e promoção de melhorias nos processos de aquisição
e contratação de bens e serviços. Iniciativas nessa direção são a
realização de 14 etapas dos Ciclos de Estudos de Controle Público da
Administração Municipal, e a aproximação com gestores e agentes
públicos, tanto em reuniões agendadas na sede do TCE/SC quanto
em contatos por meio eletrônico ou por telefone.359
A auditoria vai avaliar o funcionamento do sistema de licitações
e os critérios de sustentabilidade utilizados nas contratações da Instituição. “Vamos
verificar se já estamos cumprindo as regras da Lei de Licitações, em especial, quanto
aos aspectos de sustentabilidade ou se temos a possibilidade de cumpri-los”, explicou,
o Presidente do TCE/SC, que assim definiu a proposta do documento:
Nossa proposta é também oferecer um instrumento útil de consulta
para elaboração de editais de licitação, de termos de referência e de
358
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. TCE/SC celebra 20 anos
da Lei de Licitações com o desafio de avançar na fiscalização das aquisições de bens e serviços.
Agência TCE/SC em 21/06/2013.
359
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. TCE/SC celebra 20 anos
da Lei de Licitações com o desafio de avançar na fiscalização das aquisições de bens e serviços.
Agência TCE/SC em 21/06/2013.
112
especificações que ajude os agentes públicos a usar o poder de
compra da Administração Pública em favor do desenvolvimento
sustentável e de políticas que busquem a formação e recuperação de
um ambiente ecologicamente equilibrado, para as atuais e futuras
gerações.360
Durante o III Congresso de Direito e Sustentabilidade, realizado
em Foz do Iguaçu em maio de 2013, para discutir “Os Tribunais de Contas e
Sustentabilidade” o TCE/SC, na figura do seu Presidente Conselheiro Salomão Ribas
Júnior discursou sobre os critérios de sustentabilidade que orientaram a construção
do novo edifício-sede do Tribunal de Contas, ocasião em que apregoou: “a questão
da sustentabilidade vem ganhando importância na gestão pública. É um conceito
relativamente novo e que foi incorporado ao universo jurídico da Administração
Pública, particularmente, quanto às compras governamentais”.361
De acordo com informações postadas no site TCE/SC, que tem
como fonte o Engenheiro Angelo Luiz Buratto, as medidas em favor da
sustentabilidade na nova sede do TCE/SC, foram assim relacionadas:
- Sistema de captação de água da chuva e dos drenos do sistema de
ar condicionado com reaproveitamento para as descargas dos vasos
sanitários dos banheiros coletivos — as válvulas de descarga têm
regulagem diferente de vazão.
- Vidros refletivos que reduzem a incidência de luz e carga térmica no
interior do edifício e, por consequência, o uso do ar condicionado e o
consumo de energia.
- Thermo-brises recheados com poliuretano expandido nas fachadas
de forma a quebrar o efeito da insolação, reduzindo a carga térmica, o
uso do sistema de climatização e o consumo de energia.
- Sistema de iluminação de baixo consumo de energia e alto
rendimento em todos os pavimentos, combinado com a disposição de
janelas e fachadas em pele de vidro que aproveitam ao máximo a
iluminação natural.
360
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. TCE/SC celebra 20 anos
da Lei de Licitações com o desafio de avançar na fiscalização das aquisições de bens e serviços.
Agência TCE/SC em 21/06/2013.
361
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. TCE/SC leva experiência
para congresso internacional sobre gestão pública sustentável. Agência TCE/SC em 21/05/2013.
Disponível
em:
<http://www.tce.sc.gov.br/noticia/8949/tcesc-leva-experi%C3%AAncia-paracongresso-internacional-sobre-gest%C3%A3o-p%C3%BAblica-sustent%C3%A1vel>. Acesso em: 15
jun.2015.
113
- Piso elevado em cinco pavimentos de escritório que permitem a
flexibilização dos layouts, favorecendo a realização de adaptações ao
longo do tempo.
- Sistema de climatização por VRF (fluxo variável de gás refrigerante)
100% inverter, que possibilita o uso setorizado de evaporadoras em
cada sala a partir de diversas redes frigorígenas, gerando uma grande
economia no consumo de energia, se comparado aos sistemas
tradicionais. O gás refrigerante utilizado é ecológico e, em caso de
vazamento, não há riscos à camada de ozônio. Além disso, evitou-se
a construção de mais um pavimento, pois o maquinário do sistema de
fluxo variável de gás refrigerante é mais leve e pode ser acondicionado
por completo sobre o bloco B.
- Forro executado com cortineiros, permitindo o uso de
cortinas/persianas com menor custo de acabamento. Além disso, as
cortinas são de um tipo que filtra a luminosidade e os raios UVA e
UVB, propiciando economia de energia elétrica e conforto visual.
- Sala para separação/triagem de resíduos, estimulando a separação
pelos servidores/usuários com vistas à reciclagem.
- Sistema de automação que, pela programação, permite economia de
energia ao evitar que sistemas fiquem ligados desnecessariamente.
- Elevadores que dispõem de acionamento com controle de velocidade
e frequência, aliado a um sistema de programação do tipo TK VISION
para adequação do funcionamento com estratégias que podem
contemplar horários de pico e com isso reduzir o consumo de
energia.362
Em 2014, a publicação da Portaria Nº TC 0763/2014363, alterou
dispositivo anterior, acrescentando ao artigo 1º da Portaria Nº TC-0367/2012 a
determinação para que todas as unidades que compõem a estrutura organizacional
do TCE/SC devem priorizar o uso da fonte Garamond, que teve sua economicidade
comprovada em estudo publicado no Journal for Emerging Investigators, e outras
fontes econômicas como a Ecofont, na elaboração de relatórios, votos e demais
documentos.
Estas medidas juntamente como outras como: realizar compras
sustentáveis, instalar bituqueiras e lixeiras para coleta seletiva, retomar o uso de papel
362
BURATTO, Ângelo Luiz. TCE/SC leva experiência para congresso internacional sobre gestão
pública sustentável. Agência TCE/SC em 21/05/2013.
363
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Portaria nº TC 0763/2014.
Altera a Portaria TC-0367/2012, que dispõe sobre providências a serem adotadas visando à redução
e ao reaproveitamento de papéis no desenvolvimento das atividades administrativas e de controle de
externo no âmbito do Tribunal de Contas. Disponível em: http://www.tce.sc.gov.br/content/portaria-ntc-7632014. Acesso em 15 jun. 2015.
114
reciclado, realizar o recolhimento de óleo de cozinha e implantar o bicicletário
compõem ações que visam à adequação do TCE/SC ao programa Agenda Ambiental
na Administração Pública A3P, cujo Termo de Adesão destinado à implantação do
Programa A3P, foi assinado em outubro de 2013.364
A definição de regras de sustentabilidade para as contratações
de bens, serviços e obras no âmbito do TCE/SC, encontra-se devidamente
regulamentada e disciplinada pela Resolução nº TC-0090365, de 07 de maio de 2014.
A Resolução determina, em resumo, que todas as licitações,
contratações e aquisições de bens pelo TCE/SC deverão respeitar práticas e critérios
ambientais, que bens adquiridos não devem conter substâncias perigosas em
concentração acima da recomendada nos regulamentos pertinentes; além de exigir
certificados de registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente
Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, de fabricantes, importadores,
distribuidores e comerciantes de produtos ou embalagens específicas.366
Em junho de 2014 foi realizada “A semana do Meio Ambiente”,
que teve origem na Portaria nº TC-0294/2013, que institui a Comissão Gestora da
Agenda Ambiental do TCE/SC. O grupo tem a responsabilidade de fomentar ações
socioambientais no âmbito do Tribunal e é coordenado pelo auditor fiscal de controle
externo, Azor El Achkar.367
364
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Incentivo à economia de
tinta para impressão no TCE/SC é a última medida socioambiental promovida em 2014. Agência
TCE/SC. Postado em: 19.12.2014.
365
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Resolução nº TC0090/2014. Dispõe sobre práticas e critérios destinados a defesa do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento nacional sustentável nas contratações de bens, serviços e obras, no âmbito do
Tribunal
de
Contas
do
de
Santa
Catarina.
Disponível
em:
http://www.tce.sc.gov.br/content/resolu%C3%A7%C3%A3o-n-tc-0902014. Acesso em: 15 jun.2015.
366
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Incentivo à economia de
tinta para impressão no TCE/SC é a última medida socioambiental promovida em 2014. Agência
TCE/SC. Postado em: 19.12.2014.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA –TCE-SC.TCE/SC deve aprovar
nova norma para assegurar contratações sustentáveis pela Instituição. Agência TCE/SC – ACOM.
Disponível em: < http://www.tce.sc.gov.br/noticia/8975/tcesc-deve-aprovar-nova-norma-paraassegurar-contrata%C3%A7%C3%B5es-sustent%C3%A1veis-pela-institui%C3%A7%C3%A3o>.
Acesso em 05 jun. 2015.
367
115
Na sessão de abertura da Semana do Meio Ambiente do
TCE/SC, Juarez Freitas, proferiu palestra defendendo a participação dos Tribunais de
contas no controle da gestão ambiental e asseverou: “é antijurídica uma contratação
[pública] que não prestar serviço ao desenvolvimento sustentável”, 368 pois nas
palavras do jurista “é uma obrigação legal e constitucional. Não há mais sentido em
fazer uma licitação pública no Brasil sem fazer uma avaliação dos custos diretos e
indiretos dessa contratação”, e na sequência foi categórico o palestrante: “licitação
que não for sustentável está viciada”.369
Na
ocasião
o
conferencista
frisou
os
três
momentos
fundamentais para gestores e controladores para avaliar as contratações públicas: a)
antes de deflagrar a licitação, b) a fase de implementação do certame e, c) após a
contratação. Sugere três perguntas a serem respondidas antes do lançamento do
edital, por considerar que há na Administração Pública um grande número de
licitações “ociosas e inúteis”. São elas: “a licitação é necessária, é conveniente, é
sistemicamente defensável? ”. Sustenta a afirmativa de que “é muito mais barato
intervir nessa fase que antecede a licitação”, pois os “contratos públicos têm que ser
fiscalizados [nesta fase] para saber o que os fornecedores estão fazendo, por
exemplo, com os resíduos”, mas apesar do muito a fazer reconhece avanços na Lei.370
Os trabalhos da A3P no Tribunal de Contas de Santa Catarina
foram paralisados em 2013 e voltaram a ser desenvolvidos a partir deste ano (2015),
através de Grupo de trabalho constituído pela Portaria nº TC-433/2015, a partir da do
Diagnóstico que compreendeu as atividades desenvolvidas pelo TCE/SC no ano de
2012, por ter sido este o ano em que a Corte de Contas iniciou a adoção de práticas
sustentáveis, conforme se verifica através das Portarias nº 200/12, que instituiu o
368
TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Especialista defende contribuição dos
tribunais de contas para garantir contratações sustentáveis pelo Poder Público, na Semana do Meio
Ambiente do TCE/SC. Agência TCE/SC – ACOM. Publicada em: 07.06.2013. Disponível em: <
http://www.tce.sc.gov.br/noticia/8969>. Acesso em 05 jun. 2015.
369
TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Especialista defende contribuição dos
tribunais de contas para garantir contratações sustentáveis pelo Poder Público, na Semana do Meio
Ambiente do TCE/SC. Agência TCE/SC – ACOM. Publicada em: 07.06.2013.
370
TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Especialista defende contribuição dos
tribunais de contas para garantir contratações sustentáveis pelo Poder Público, na Semana do Meio
Ambiente do TCE/SC. Agência TCE/SC – ACOM.
116
Grupo de Trabalho do Projeto “Sustentabilidade no TCE/SC”, como também a Portaria
nº 367/12 que dispôs sobre a redução e o reaproveitamento de papeis.
371
A A3P foi lançada em 1999, pelo Ministério do Meio Ambiente, e
reconhecida pela Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a
Cultura (Unesco) com o prêmio “O melhor dos exemplos” na categoria Meio Ambiente,
em 2002. O Termo de Adesão entre o Ministério do Meio Ambiente e o Tribunal de
Contas catarinense, com a finalidade de desenvolver projetos destinados à
implantação do programa A3P, foi assinado em outubro de 2013.372
O diagnóstico é uma etapa fundamental na implantação da A3P,
porque é a partir dele que serão definidas com maior precisão as ações que vão
indicar, entre outros, a redução e uso racional dos recursos naturais e material de
expediente; a gestão dos resíduos sólidos; a aquisição de critérios ambientais para a
aquisição de bens e serviços, e ainda a melhoria da qualidade de vida no trabalho.373
Na 1ª reunião da nova Comissão Gestora da Agenda Ambiental,
(não publicada) constituída pela Portaria nº TC-433/2015, ficou decidido que os
levantamentos para o diagnóstico dos exercícios de 2013, 2014 e 2015, serão
atualizados em relação as aspectos e impactos ambientais, como também serão
elaborados relatórios de acompanhamento destes exercícios para que sejam
enviados ao Ministério do Meio Ambiente.374
O Grupo Gestor se comprometeu a propor métodos de redução
e ampliação de sustentabilidade, para a elaboração de um conjunto de ações que
deverão ser levados à apreciação da Presidência, juntamente com um relatório de
371
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Diagnóstico para a
implementação da A3P. Comissão Gestora da Agenda Ambiental. [Mensagem pessoal]. Mensagem
recebida por: [email protected]> em 15 jul.2015.
372
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Diagnóstico para a
implementação da A3P. Comissão Gestora da Agenda Ambiental. [Mensagem pessoal]. Mensagem
recebida por: [email protected]> em 15 jul.2015.
373
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE/SC. Diagnóstico para a
implementação da A3P. Comissão Gestora da Agenda Ambiental.
374
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE-SC. Ata da 1ª reunião do Grupo
de trabalho da gestão ambiental. 28.07.2015. Gabinete da Presidência. [Mensagem pessoal].
Mensagem recebida por: [email protected] em 15 jul.2015.
117
ações executadas, bem como buscar informações sobre o andamento dos serviços e
consumo de produtos que possam compor o novo diagnóstico.375
Ainda no levantamento de questões a serem observadas foi
proposto uma visita ao setor de compras no sentido de identificar possíveis
dificuldades para a realização de compras sustentáveis e, a sugestão para a criação
de um espaço sobre a importância da sustentabilidade no site do Tribunal.376
O tema é amplo, o trabalho é grande, as dificuldades são muitas
e por isso as ações se encontram ainda, em grande parte, no plano das ideias. Mas o
tema requer, além da mudança de cultura, novos engajamentos, processo de
conscientização e vontade política.
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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE-SC. Ata da 1ª reunião do Grupo
de trabalho da gestão ambiental.
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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA-TCE-SC. Ata da 1ª reunião do Grupo
de trabalho da gestão ambiental.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A humanidade está sendo intimada a descobrir novas formas de
interagir com o meio ambiente, a repensar seus valores, a se relacionar globalmente
e a dividir as responsabilidades de proteção e preservação do planeta.
Nos últimos anos ocorreram transformações estruturais em
todos os setores, a nível global, que culminaram com uma mudança de paradigma,
onde o foco das atenções deixou de ser o homem e passou a ser a sua relação com
a natureza. Isto provocou a implantação, por parte do Estado e sociedade civil, de
medidas de prevenção e controle com vistas a promover e restaurar a relação
equilibrada do ser humano com a natureza.
O Governo vem desenvolvendo políticas públicas, editando Leis,
emitindo normas, a fim de estabelecer ações para a promoção do equilíbrio ambiental
e a reparação dos prejuízos ambientais. As organizações de cunho internacional
promovem debates e estabelecem critérios para uma ação globalizada, no sentido de
combater a escassez dos recursos naturais e incentivar seu uso racional.
Diante deste novo quadro, há de haver a normatização de
práticas e técnicas tanto por parte dos gestores públicos como por parte dos Tribunais
de Contas para que se adequem a nova situação. Esperam os jurisdicionados que os
Tribunais de Contas os orientem através de instruções normativas, decisões,
acórdãos, para que possam desta forma cumprir o impositivo constitucional.
Políticas públicas impactantes surgem em meio a muitas
controvérsias, talvez por exigir tão rapidamente mudanças tão bruscas, em que não
tiveram, sociedade e governo, tempo de amadurecimento e aprimoramento, pois as
responsabilidades precisam ser apuradas e as reparações ao dano causado,
providenciadas.
A questão é que as atuais normas para um adequado equilíbrio
entre o homem e o meio ambiente estão em contratempo. Muito se tem escrito, muito
se tem avançado. Na teoria, o ambiente passa a ser protegido de maneira integral, diz
a legislação, mas a prática é morosa e onerosa.
119
Fóruns e conferências, nacionais e internacionais, debatem a
necessidade de os órgãos e entidades assumirem compromissos e se encarregarem
da ordenação, orientação e regulamentação das políticas e contratações públicas com
o intuito maior do uso racional dos recursos do planeta, mas nem os espaços locais
conseguem se organizar para estruturar sua relação com o meio que o circunda.
Foram tratados no decorrer da presente Dissertação aspectos
que envolvem a Sustentabilidade e o Desenvolvimento Sustentável, uma vez que
necessário se faz promover o Desenvolvimento sustentável para a consolidação da
Sustentabilidade, que deve acontecer pela aproximação entre os povos e culturas,
norteada por uma nova ordem de cunho transnacional.
Para o conceito de Sustentabilidade foi considerado o tripé que
envolve as dimensões ambiental, econômica e social, considerando que os governos
em seus contratos têm que observar, além da preservação dos recursos ambientais,
a alavancagem da produção sustentável e a geração de renda, atingindo a todos
equilibradamente.
Com a inserção da variável ambiental, as compras públicas
tornaram-se instrumento de proteção ao meio ambiente e ao desenvolvimento
econômico e social, pois se relacionam, não só com os aspectos técnicos dos
produtos, mas também com o desempenho ambiental dos fornecedores, visando
desta forma a atender o interesse público.
Sendo assim, os instrumentos de contratações públicas
sustentáveis, ou seja, leis, decretos, resoluções, portarias, programas e outros que
envolvem regulamentação e sanções, vêm sendo inseridos no ordenamento jurídico
à medida que cresce a conscientização de um planeta sustentável, mas ainda são
instrumentos
isolados,
políticas
que
devem
ser
integradas,
para
que
a
sustentabilidade possa ser exercida na sua totalidade.
Neste sentido, as aquisições de bens e serviços pela
administração pública e demais entes, deve levar em consideração procedimentos
específicos eivados de transparência para que possa dar oportunidade igual a todos
os que queiram contratar com a administração, desde que apresentem a proposta
mais vantajosa, que com a edição da Lei nº 12.349/10, que alterou o teor do art. 3º da
120
Lei nº 8.666/93, passou a contar com a observância de Critérios socioambientais, que
devem fazer parte da especificação do objeto, como extrai-se do que manda a doutrina
e determina a Lei, quando refere-se à “correta e motivada especificação do objeto”.
Anteriormente a este fundamento legal, foram editadas e
publicadas uma série de Leis, Instruções Normativas, Resoluções e todo um arsenal
de justificativas legais e jurídicas que fundamentam a adoção de critérios
ambientalmente sustentáveis nas contratações da Administração Pública, mas a
carência de uma determinação específica e direcionada, gerou uma insegurança
jurídica que protelou a execução de ações que já poderiam estar em curso.
Mesmo assim o Tribunal de Contas da União em seus Acórdãos
vinha primando pelo cumprimento imediato do impositivo constitucional, mesmo antes
da edição da Lei nº 12.349/10, então fundamentado na Constituição e na IN 01/10,
ainda que de forma paulatina, para que a nova “cultura” fosse sendo assimilada de
forma a promover uma verdadeira mudança nas ações das políticas e contratações
públicas.
Diante deste cenário, a motivação para a presente Dissertação
foi investigar que providências o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina vem
tomando para cumprir o que dispõe a nova redação do art. 3º da Lei nº 8.666/93.
A hipótese lançada foi de que o Tribunal de Contas está
providenciando ações no sentido de aplicar a alteração prevista na Lei de Licitações
mas ainda não está preparado para a fiscalização das contas dos gestores públicos
considerando a variável ambiental uma vez que faltaria capacitação de servidores,
normatização e departamento específico que viria dar suporte a esta atividade.
A hipótese que ora foi a motivação desta Dissertação, se
confirma na medida em que as ações promovidas pelo Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina com relação às práticas sustentáveis ainda estão restritas às ações
internas, de estudos, adequações e compras visando a sustentabilidade, como se vê
nos critérios de sustentabilidade que foram utilizados para a construção do novo
121
edifício-sede, que inclusive foi tema do III Congresso Internacional de Direito e
Sustentabilidade realizado em 2013, em Foz do Iguaçu.
Há uma necessidade premente de que os Tribunais de Contas
adotem, além das adequações na sua política de contratações, adesão a Programas
como a A3P, participação em Encontros e Congressos para a discussão da
Sustentabilidade, mecanismos que propiciem a efetiva fiscalização das contratações
públicas sustentáveis, considerando as exigências de critérios socioambientais e a
necessidade urgente na mudança da cultura de compras da Administração Pública,
uma vez que fiscalizar, orientar, sancionar, corrigir, normatizar, são funções expressas
na Constituição como o verdadeiro agir das Cortes de Contas.
Importante registrar que esta Dissertação não teve a pretensão
de esgotar o tema proposto. Considerando que é assunto complexo e relativamente
novo, carece ainda de muitas normativas para a sua devida instrumentalização, bem
como da capacitação de servidores e gestores. Espera-se que esta Dissertação possa
servir de instrumento para aumentar a discussão sobre o assunto e desta forma
propiciar novas pesquisas.
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