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MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO
PARECER CORAG/SEORI/AUDIN - MPU/Nº 078/2010
Referência:
Assunto:
Interessado:
Processo n.º 08190.088814/08-92.
Administrativo. Gradação de sanção administrativa.
Diretoria-Geral. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
Por intermédio de despacho de 21.6.2010, fls. 1318, a Diretora-Geral Substituta do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios encaminhou a esta Auditoria Interna o processo
em epígrafe (volumes 1/6), a fim de manifestação acerca da possibilidade de nova aplicação de
penalidade1 à empresa BRASIL TELECOM S/A, em virtude da não apresentação da garantia a que se
obrigou, por ocasião da formalização do primeiro termo aditivo ao Contrato n.º 63/DG/MPDFT/2008.
2.
Cumpre esclarecer, preliminarmente, que o objeto avençado no contrato sobredito é a
prestação de serviço telefônico fixo comutado – SFTC local, conforme condições e especificações do
instrumento contratual (fls. 1111/1129, vol. 6). Acrescenta-se, também, o fato de que por meio do
Parecer n.º 062/2010 – Conjur/DG/MPDFT, de 22.1.2010 (fls. 1288/1297, vol.6), a
Conjur/DG/MPDFT pronunciou-se, inicialmente, pela aplicação da penalidade de advertência à
contratada, tendo em vista a recusa imotivada em prestar as garantias contratuais, bem como
recomendou a concessão do prazo de dez dias, para o cumprimento da obrigação disposta em
contrato, sob pena de multa.
3.
Entretanto, posteriormente, haja vista o não adimplemento da obrigação em comento pela
contratada, a Conjur/DG/MPDFT, no Parecer n.º 133/2010, de 21.6.2010, pronunciou-se no sentido
de ser “impossível ante a dogmática administrativista a reiteração de nova apenação à contratada
pelos mesmos fatos – porquanto restou patente o descumprimento pela contratada em prestar a
garantia contratual prevista na Cláusula Terceira do Contrato citado, bem como do disposto no art.
56 da Lei n.º 8.666/93 -, na medida em que o Aditivo objeto de análise por esta Conjur/DG, em
verdade, trata-se da continuidade do Contrato original ajustado pelas Partes, o que caracterizaria
um bis in idem vedado pelo ordenamento pátrio” (fl. 1317, vol. 6).
4.
Em análise, cumpre notar que o princípio do non bis in idem veda a dupla punição por
um mesmo ato infracional. Ocorre que, na situação em tela, não há porque se falar em mesmo ato
infracional, pois, após a punição de advertência, a continuidade de descumprimento do contrato
configura-se em reincidência.
5.
Diante disso, entendemos que não há, no caso em tela, a caracterização do bis in idem,
podendo, portanto, ser aplicada à contratada quaisquer das penalidades previstas em lei, devendo, na
definição da nova sanção, atentar-se para o fato de a empresa ser reincidente.
6.
Ademais, no tocante à punição com multa, cabe destacar que, em referência à
aplicabilidade na Lei n.º 8.666/1993, a exemplo do previsto no § 2º do art. 87, esta penalidade poderá
ser aplicada cumulativamente com outras sanções, observada a defesa prévia do interessado.
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Ofício n.º 83/2010 – DICON: comunicação a BRASIL TELECOM S/A que a não apresentação da garantia,
ou o atraso sem justificativa, caracterizará descumprimento do contrato, ficando a empresa sujeita à aplicação de multa (fl.
1304).
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7.
Nesse sentido, salientou Jessé Torres Pereira Júnior que “a norma do § 2º do art. 87
talvez revele a intenção do art. 86. Diz ela que a Administração pode cumular com multa a
aplicação de advertência, suspensão ou declaração de inidoneidade, sem discriminar as hipóteses em
que tal cumulação é possível, do que se infere que o será em qualquer caso, a critério da autoridade
administrativa, diante das circunstâncias in concreto.” (Comentários à lei das licitações e
contratações da Administração Pública, Renovar, Rio de Janeiro – 2009, p. 853).
8.
Sobre o assunto, assevera o renomado jurista Marçal Justen Filho que “a advertência
pode ser cumulada com a multa, mas não com as demais espécies sancionatórias. Pela própria
natureza, a advertência envolve dois efeitos peculiares. O primeiro reside na submissão do
particular a uma fiscalização mais atenta. Não se trata de alterar as exigências impostas, que
continuam as mesmas. Haverá, porém, um acompanhamento mais minucioso da atividade do
particular, tendo em vista haver anteriormente descumprido seus deveres. O segundo consiste na
cientificação de que, em caso de reincidência (específica ou genérica), o particular sofrerá uma
punição mais severa.” (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, Dialética, 14ª
edição, São Paulo – 2010, p. 891).
9.
A propósito, em referência à questão da garantia, deverá o gestor se precaver em futuras
contratações e prorrogações, pois o procedimento administrativo recomendado pela e. Corte de
Contas da União requer que se atente à exigência de prestação da garantia adicional, nos casos
cabíveis, realizando-a de maneira prévia à assinatura dos termos contratuais e aditivos, como está
fixado no § 2º do artigo 48 da Lei n.º 8.666/93 (v.g AC-1679-32/08-P; AC-1573-31/08-P; e AC-053205/08-1).
À consideração superior.
Brasília, 22 de julho de 2010.
SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI
Analista de Controle Interno
De acordo.
À consideração do Sr. Auditor-Chefe.
MARA SANDRA DE OLIVEIRA
Secretária de Orientação e Avaliação
JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA
Coordenador de Orientação de Atos de Gestão
De acordo.
Encaminhe-se à DG/MPDFT e à SEAUD.
Em
/7/2010.
SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM
Auditor-Chefe
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