PRIMEIROS REFLEXOS DA GUARDA COMPARTILHADA Douglas

PRIMEIROS REFLEXOS DA GUARDA COMPARTILHADA
Douglas Phillips Freitas
Advogado familista. Doutorando em
Ciências Jurídicas e Sociais. Professor
de Direito. Autor de diversos livros pela
OAB, CONCEITO e VOXLEGEM.
Contato: [email protected]
ou www.douglasfreitas.adv.br
Em 13 de junho de 2008, a Lei 1.698 alterou os artigos 1.583 e 1.584 da Lei
10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Embora haja algumas
carências na nova norma que institucionaliza a Guarda Compartilhada, não há
dúvidas que seu escopo é priorizar “o melhor interesse e a igualdade dos
gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à
continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada,
semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem
separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam
na constância da união conjugal, ou de fato”. 1
A nova lei conceitua guarda compartilhada como a “responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob
o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Embora a
legislação limite a guarda compartilhada entre os pais, não há óbice que seja
promovida entre avós (na ausência ou impossibilidade dos pais) ou em casos
de paternidade homoafetiva (ver obra de minha autoria: Guarda compartilhada
sob as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar. Conceito, 2008).
A guarda compartilhada pretende manter os vínculos que uniam pais e
filhos antes da ruptura conjugal. A premissa sobre a qual ela se edifica é a
discórdia entre os pais não pode atingir o relacionamento destes com os filhos.
A família desunida permanece biparental.2
1
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? São
Paulo: Pai Legal, 2002. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo=Justica&offset=10&lsTextoId=1094
972355. Acesso em: 12 mar. 2008.
2
LEITE, Eduardo de Oliveira. op cit., p. 270.
Embora não seja assunto novo, com o advento da lei, há reflexos
importantes que devem ser destacados:
DA VISITA A CONVIVÊNCIA
Não há dúvidas que há “traumas, sofrimentos e angústia pela espera e
pela incerteza da companhia daquele que é o responsável por sua existência
em um certo fim de semana”.3A nova lei da guarda compartilhada, proposta
pela APASE (Associação dos Pais e Mães Separados) e defendida por muitos
setores e institutos como o IBDFAM, promoveu importante impacto sóciojurídico ao trazer o termo “convivência” ao invés de visita em seu texto,
demonstrando sua atualidade e compatibilidade com os atuais preceitos
constitucionais do direito de família.
Ao contrário do que todos proclamam esta não foi uma vitória dos
pais, mas uma grande conquista dos filhos, que não podem mais
ser utilizados como moeda de troca ou instrumento de vingança.
Acabou a disputa pela posse do filho que, tratado como um mero
objeto, ficava sob a guarda da mãe que detinha o poder de
permitir ou não as visitas do pai. Agora os filhos adquiriram o
direito de não serem mais chamados de filhos da mãe! 4
Com a convivência ao invés de visita, mazelas da síndrome da
alienação
parental,
entre
outras
deixarão
de
ocorrer
ou
serão
exponencialmente diminuídas, pois o genitor não guardião, ao invés de ser
limitado a certos dias, horários ou situações, possuirá livre acesso ou no
mínimo, maior contato com a prole. A própria mudança de nomenclatura de
guarda unilateral para compartilhada, por si, só, produz um substrato moral de
maior legitimação que era aquele de visitante. O não guardião passa a ser
convivente com o filho.
ALTERNATIVA A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
3
MARTINS, Ronaldo. Guarda de filhos de pais separados. Disponível em:
http://www.apasepr.com.br. Acessado: 02.07.2003.
4
DIAS,
Maria
Berenice.
Filho
da
mãe.
18/08/2008.
Acesso:
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=433
A guarda compartilhada como dito servirá como superação das
limitações e reflexos negativos da guarda unilateral como a síndrome da
alienação parental ou implementação de falsa memórias, onde o guardião
induz a criança a afastar-se e odiar o outro genitor, por meio de uma prática de
desmoralização e manipulações de fatos com o único intuito de usar a criança
como arma ou objeto de dor ao outro.5
DA GUARDA COMPARTILHA E DA GUARDA ALTERNADA
Enquanto a guarda compartilhada (joint legal custody) significa o
compartilhamento na tomada das decisões do menor, a guarda alternada (joint
physical custody) permite o compartilhamento físico, tomada de decisões e
responsabilidades diárias em relação a prole.
Nos Estados Unidos da América onde o instituto tem maior desenvolvimento e
pesquisas, não há uma regra para definir qual o modelo de guarda deve ser adotado,
pois o casal é submetido a um estudo para se verificar o que é melhor para a criança.
No Brasil, grande parte da doutrina impugna a modalidade da guarda alternada
justificando que esta causa grande insegurança ao menor.
Na maioria das vezes estas críticas encontram-se razoadas pois a guarda
alternada geralmente é uma espécie de guarda unilateral, já que ná troca física da
criança ou do adolescente o guardião da vez toma unilateralmente todas as decisões,
quando na guarda compartilhada o mote está na comunhão de interesses em prol do
menor e tomada em conjunta das decisões.
Não contrariando as críticas realizadas sobre a guarda alternada, informo que
ao ser optada como espécie da compartilhada, as críticas já tecidas na doutrina não
contemplam esta modalidade que ao meu ver é de grande avanço ao instituto.
Esclarecendo: há uma confusão doutrinária entre guarda unilateral alternada (que é
criticada pela doutrina e neste artigo) com a guarda compartilhada alternada (que já
ocorre nos EUA com grande êxito).
DA GUARDA ALTERNADA COMO ESPÉCIE DA COMPARTILHADA
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 410.
Na guarda compartilhada não existe a conotação de posse. É privilegiada a
idéia de “estar com”, “de compartilhar”, sempre voltada para o melhor interesse das
crianças, e conseqüentemente, dos pais. Ela só é cabível em hipótese de total acordo
sobre todas as questões relativas a criança e adolescente.6
Como ocorrido nos Estados Unidos da América, no instituto do “joint physical
custody”, a guarda alternada como espécie de guarda compartilhada (ou guarda
compartilhada alternada) implica no exercício concomitante não apenas do poder
familiar, das decisões de importância para a vida da criança (debatidas de maneira
igualitária entre o pai e a mãe), como de sua guarda física, que livremente, na
maturidade do relacionamento entre os pais, esta, em seu melhor convívio, terá livre
acesso as residências e alternâncias entre elas.
Na guarda compartilhada alternada a criança tem sua residência distribuída
nos lares dos guardiões e a cronstrução psico-social em torno deste conceito é feito
gradativamente entre os familiares envolvidos. A criança deve sentir-se em casa em
ambas residências sob pena de inviabilizar o instituto.7 Assim, os problemas e criticas
sobre a criança não ter residência fixa, nestes casos, torna-se superada.
Não há duvidas que assim nos Estados Unidos da América com “joint physical
custody” como no Brasil, sua aplicação será gradativa, com resistências e avanços
pois trata-se de uma modalidade ulterior a guarda compartilhada simples, pois rompe
as barreiras da mera divisão de responsabilidade e avança noutras fronteiras como a
inclusão do tempo de convivência livre e ilimitado entre guardiões que de forma
racional e madura buscam EFETIVAMENTE o melhor para a criança.
SUPERVISÃO DOS INTERESSES DO MENOR
A nova lei obriga a supervisão pelo não guardião ao status de felicidade
do filho, como seu desempenho escolar, na comunidade, situação de saúde e
tudo o mais que for do interesse do menor. Trata-se de uma tentativa, um
convite, mesmo nos casos de guarda unilateral, para maior participação da
criação do filho ao que não possui a guarda.
6
7
PEREIRA, Ricardo Alcântara. Guarda Compartilhada sob o prisma técnico jurídico.
Disponível: <http://www.pailegal.net.>. Acesso em: 20 jan. 2008.
TORRACA, Leila M, IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM – Bahia, 24 a
27/09/03, Disponível em http://www.direitodefamilia.com.br/Materia.asp?CodMater=183,
Acesso em 12 maio. 2008.
POSSIBILIDADE DE HAVER
COMPARTILHADA PELO JUIZ
A
DETERMINAÇÃO
DA
GUARDA
O judiciário têm sido palco, muitas vezes, para discussões que
deveriam ter sido realizadas no âmbito familiar, antes da ruptura, do litígio
instaurado, e que, por muitas vezes, pela primeira vez, só é realizado frente a
um juiz, promotor e dois advogados. Não é raro ver as partes assustadas por
jamais terem ouvido o antigo consorte tão abertamente desabafar problemas
que se houvesse sido falado durante a união, talvez, a separação não tivesse
ocorrido. Rodrigo da Cunha Pereira, preocupado, informa que quando “os
restos de amor forem levados ao judiciário” 8, e de regra o são, a beligerância
aumentará.
O ajuizamento da petição inicial toma a forma de uma autêntica
“declaração de guerra” – a partir de então só se fala em ganhar
ou perder, o estresse e o sofrimento são inevitáveis e marcas
indeléveis9
Com a nova redação da guarda, promovida pela recente lei apimentará
a situação conflitante na já conturba disputa familiar instaurada em grande
parte dos processos de guarda por uma interpretação que se dá ao novo
texto, onde parte da doutrina entende que o juiz poderá determinar a guarda
compartilhada mesmo no caso de litígio.
Com a máxima vênia aos que adotam esta corrente, o texto de lei não
informa isto, pois a leitura mais atenta do inciso II, vinculado as regras do
caput, nota-se que a decretação do juiz certamente vincula-se a guarda
unilateral, não a compartilhada, afinal, além desta determinação ser contrária
a essência do instituto, não há como numa situação de litigiosidade extrema
ser determinada a guarda compartilhada, esta será impraticável e determinará,
sem dúvidas, prejuízos ainda maiores ao menor, contrariando a Constituição,
o Estatuto da Criança e do Adolescente, a lei civil e todos os princípios
inerentes a matéria, em destaque o da integral proteção.
8
9
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2.ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. XVI.
RUIZ, Ivan Aparecido. A mediação e o direito de família. Revista de Arbitragem e Mediação,
São Paulo, n. 6, p. 90, jul./set. 2005
Rolf Hanssen Madaleno ensina que a guarda compartilhada não pode
ser modalidade aberta ao procedimento litigioso de disputa da companhia
física dos filhos, pois pressupõe total e harmônico consenso dos pais. 10
Segundo a psicóloga Maria Helena Rizzi informa que a guarda compartilha é
possível quando há “uma relação de respeito e cordialidade e estão emocionalmente
maduros e resolvidos na questão da separação conjugal”.11
O segredo de uma guarda compartilhada é o diálogo entre os guardiões.
Mesmo quando não há maiores afinidades entre os guardiões é possível ainda a
guarda compartilhada. Como dito, é indispensável um mínimo de cordialidade e
maturidade para separar as diferenças havidas nas suas relações pessoais e aquelas
decorrentes das funções de pai e mãe. Mesmo desarmônicos, os pais se esforçando
para unir esforços em prol do menor, sem dúvidas lograrão êxito. Não será uma
constante de acertos, mas, haverá menos erros e uma imputação menor de culpas em
relação ao outro quando a criação é conjunta.
DETERMINAÇÃO DE PERÍCIA INTERDISCIPLINAR
A lei da guarda compartilhada determina a orientação técnico-profissional
ou de equipe interdisciplinar para auxiliar o juiz na tomada de decisão.
Entretanto, a atuação destes profissionais especializados, de confiança do
juiz, de área que foge ao conhecimento do mesmo, como relações sociais,
psicológicas, médicas, entre outras, trata-se, por interpretação lógica, de
perícia, sujeitando assim, a atuação destes profissionais as regras da perícia
trazidas no CPC, sob pena de nulidade.12
DETERMINAÇAO DE ESTUDO SOCIAL PARA DEFINIÇÃO DE
GUARDA. PLEITO DE PERÍCIA SOCIAL COM A INDICAÇÃO
DE ASSISTENTES. RECURSO PROVIDO. Apenas a perícia
permite aliar o conhecimento técnico ás garantias processuais,
10
MADALENO, Rolf Hanssen. Direitos fundamentais do direito de família. In: Belmiro Pedro
Welter, Rolf Hanssen Madaleno (Coord.). Livraria do Advogado, 2004, p.354.
11
RIZZI, Maria Helena. Guarda compartilhada (sob o prisma psicológico): Disponível em:
http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=480180144. Acesso em 31 mar. 2008.
12
FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do(a) amante e outros temas de familia.
Florianópolis: Conceito, 2008. p. 77 e ____. Perícia Social – o assistente social e os efeitos
da perícia no judiciário. Florianópolis: OAB, p. 45.
entre elas o contraditório (AI – 02025189-0. Orli Rodrigues.
TJSC. 24/08/04)
PROVA.
Perícia.
Estudos técnicos
de caráter social e
psicológicos. Trabalhos realizados por assistente social e
psicóloga do juízo. Operações sujeitas ao regime das perícias
(AI 222788-4/9. Theodoro Guimarães. TJSP).
A perícia interdisciplinar consiste na designação genérica das perícias
que poderão ser realizadas em conjunto ou separadamente em determinada
ação judicial. É composta por perícias sociais, psicológicas, médicas entre
outras que se fizerem necessárias para o subsídio e certeza da decisão
judicial. Embora não esteja adstrito ao resultado da perícia, o magistrado sem
dúvidas, na maioria dos casos, acolhe seu resultado como fundamento da
decisão, por isto urge a necessidade de sujeição da atuação destes
profissionais sob regramento processual da perícia sob pena de haver um
segundo juiz da causa onde sua decisão (parecer) não está adstrito a
análises, quesitos, contraposições ou recursos.
DESCUMPRIMENTOS DAS REGRAS DA GUARDA
A lei previu uma penalidade nos casos de “descumprimento imotivado
de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada” uma “redução de
prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas
de convivência com o filho”.
Esta penalidade trazida na nova redação do art. 1584 em seu parágrafo
quarto é claramente inconstitucional (salvo em casos do descumprimento for
maus tratos físicos ou psicológicos) pois o prejudicado não será o pai ou mãe
faltantes, mas o menor que perderá horas do convívio daquele penalizado.
A sanção contida na lei, com relação a diminuição do tempo de
convívio com os filhos, não está em sintonia com a atualidade do
instituto, uma vez que reacende a competição e representa um
retrocesso, por colocar os filhos como prêmios ou alvo indevido
de instrumento de punição.13
Ademais, salvo se o juiz estipular previamente na sentença as
respectivas penalidades no descumprimento de determinados deveres, com
esta regra haverá majoração de litigiosidade entre as partes em discussões
inúteis a serem promovidas na ação ordinária especifica, a qual não se tem
nomenclatura já definida a fim de obter penalidades por ter sido praticado um
ou outro ato. Poderá afigurar-se uma perversão do espírito da lei, como a
formulação de falsas denúncias de abuso.14
Buscar reduções de convívio porque há prejuízos ao menor, sem
dúvidas
é
o
espírito
da
lei,
mas
pautar
estas
penalidades
por
descumprimentos de outros ajustes realizados é no mínimo temerário.
ALIMENTOS
Muito antes do advento do instituto regrado por lei própria, já se falava sobre
se haveria ou não reflexos nas relações alimentares.
Primeiramente, cabe relembrar que independente do modelo de guarda
aplicada, existirá sempre o dever dos genitores em prestarem alimentos ao filho, seja
qual for a modalidade, isto em decorrência do exercício indelegável do poder familiar
(estando, também, independente da detenção ou não da guarda física do menor).
A guarda compartilhada tão somente trata das questões relativas as
escolhas em prol do melhor interesse do menor, talvez, em raros casos, na
alternância física, portanto, nada tem haver com o dever alimentar que
compreende outras tantas despesas inerentes a condição humana. Claro que
maior for a participação de um ou outro genitor em despesas como escola,
vestuário, alimentação, entre outras, o fator necessidade diminuirá, logo o
valor dos alimentos.
Na guarda compartilhada alternada (modalidade avançada da guarda
compartilhada simples, não podendo ser confundida com a guarda alternada
simples, que é modalidade da guarda unilateral) é possível haver uma redução
13
GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada: considerações interdisciplinares.
Revista Jurídica Consulex n. 275. 30 de julho de 2008. Brasília. p. 31.
14 Ibidem. p. 32.
ou inexistir a obrigação alimentar quando ambas partes têm condições
(disponibilidade) de assumir as necessidades do infante sem necessitar do
outro uma complementação financeira ou in natura, já que cada um possuem
e assume determinados encargos do menor de acordo com suas condições e
ajuste firmado.
O que se verá na prática da guarda compartilhada é uma maior
participação de ambos guardiões em relação aos filhos nas despesas do diaa-dia e conseqüentemente, uma redução do valor alimentar, por reflexo, não
por que o instituto determine tal diminuição ou exclusão.
MEDIAÇÃO COMO ALTERNATIVA DE EFETIVAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA
Conforme dito da nova lei, o juiz deverá buscar todos os meios para efetivação
da guarda compartilhada, assim, a mediação familiar torna-se imperativa, já que
permitirá, por meio de um profissional habilitado, esta concretização. A mediação
busca conscientizar os envolvidos. Não há milagres. As soluções são propostas pelo
mediador, ou intermediada pelo mesmo, porém é das partes que surge a pacificação.
CONCLUSÃO
Analisar direito de família é ver o mundo com maior sensibilidade do que
nas outras áreas jurídicas. É preciso uma mudança não apenas da lei, mas da
mentalidade de seus intérpretes. A lei, como sempre, está aquém dos anseios
e da realidade social, logo cabe aos seus atores (intérpretes), buscar
promover o direito a quem não o possui, lutar pelas famílias que não são
reconhecidas pelo direito, mudar o injusto direito que tanto apregoa justiça.
A guarda compartilhada, sem dúvidas, como lei, contribuirá para estas
efetivações e servirá como um fator de mudança nas dinâmicas familiares e
dos respectivos profissionais envolvidos, afinal, a responsabilidade agora é de
ambos e não apenas de um dos genitores. Esta condição intrínseca na
condição da paternidade (e maternidade), infelizmente não é (re)conhecida,
outrossim, na cultura legalista do povo brasileiro, por um ranço histórico de
paternalismo estatal decorrente principalmente da ditadura e cultura religiosa,
a mudança de paradigma nos últimos tempos (de forma mais célere) somente
tem advindo da lei e, com o advento da nova redação do Código Civil, já se
tem percebido isto.