a promoção da ampla pesquisa de preços nas

A PROMOÇÃO DA AMPLA PESQUISA DE PREÇOS NAS
CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – EFICIENTE GESTÃO DE
RECURSOS PÚBLICOS E EFETIVIDADE NO CONTROLE DE
DESPESAS
por MARINÊS RESTELATTO DOTTI
Advogada da União. Especialista em Direito do Estado/UFRGS. Especializanda em Direito e
Economia/UFRGS. Colaboradora nas obras: Direito do Estado – Novas Tendências (Edição
Especial/UFRGS) e Temas Atuais de Direito Público (Editora UTFPR).
Dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, que somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em face do referido dispositivo constitucional, presume-se que o melhor contrato a ser
celebrado pela Administração Pública será aquele precedido de um processo licitatório,
excepcionada a hipótese de contratação direta prevista na Lei Geral de Licitações, a Lei nº
8.666/93.
O procedimento para licitar ou contratar diretamente com o fornecedor de bens, obras ou
serviços desenvolve-se segundo as normas de regência, caracterizando-se como ato
administrativo formal. Em conseqüência, o órgão administrativo que realiza o certame licitatório ou
a contratação direta não pode dispor da ordem legal e regulamentar estabelecida, no sentido de
ignorá-las ou inová-las segundo seus particulares interesses.
Fazendo-se uma análise das inúmeras decisões expedidas pela Corte de Contas federal,
percebe-se que, nem sempre o administrador público é fiel na regular instrução do processo
administrativo licitatório, de dispensa ou inexigibilidade, cujos apontamentos evidenciam para uma
série de irregularidades que se notabilizam pela repetição.
Entre elas está a aquisição do objeto da licitação (obras, serviços ou compras) por preços
elevados ou superfaturados, que não condizem com aqueles praticados pelo mercado, em
decorrência da ausência de formulação de uma pesquisa de preços por parte do setor
competente do órgão promotor da licitação ou da contratação direta, ou, ainda, da existência de
uma deficiente pesquisa de preços, incapaz de determinar o custo real do objeto a ser
contratado.
A ampla pesquisa de preços do objeto que a Administração pretende adquirir é requisito
de validade do processo licitatório e de contratação direta, que conduzirá a uma contratação
segundo os preços praticados pelo mercado, traduzindo-se em eficaz aplicação de recursos
públicos e prática administrativa consubstanciada nos princípios da economicidade e da eficiência.
ESTIMATIVA DE CUSTOS PARA AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – PRINCÍPIOS DA
ECONOMICIDADE E DA EFICIÊNCIA (BOA ADMINISTRAÇÃO)
Toda licitação mira duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais
possibilidades de realizarem negócios mais vantajosos e assegurar a democratização do acesso
às contratações administrativas.
Nas licitações,1 antes de a Administração lançar o edital, ou seja, na fase interna do
procedimento, deverá apurar o custo estimado do objeto que pretende adquirir, segundo ampla
pesquisa de preços praticados pelo mercado, que servirá de parâmetro para a verificação de
conformidade de cada proposta, ensejando a desclassificação quando desconforme. A imposição
permitirá à Administração contratar segundo preços que se traduzem como os efetivamente
praticados pelo mercado, afastando contratações por preços elevados ou superfaturados,
promovendo a boa e regular aplicação de recursos públicos.
O art. 3º da Lei nº 8.666/93, enuncia os princípios que devem balizar o procedimento
licitatório. Não há alusão ao da economicidade, mas não há dúvida de que este integra o conceito
de licitação, pois a Administração Pública, ao licitar, busca a proposta mais vantajosa ou as
melhores condições para contratar.
A economicidade foi um dos mais prestigiosos cânones do Decreto-lei nº 200/67, ao que
se extrai de seu art. 14:
Art. 14 O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e
supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente
superior ao risco.
Ganhou galas constitucionais ao ser incluído entre os elementos que devem ser objeto do
controle externo da gestão pública, que o art. 70, caput, da Constituição Federal de 1988 atribui ao
Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
A prática de aferir os custos da contratação, segundo àqueles praticados pelo mercado,
traduz-se não só na aplicação do princípio da economicidade, mas, também, no princípio da
eficiência, faceta de um princípio mais amplo tratado de há muito no Direito Italiano: o princípio da
boa administração. Aldo Sandulli2 ensina que a ação administrativa tem necessariamente por
escopo a realização de uma administração eficiente e apropriada. Isso quer dizer que tal ação,
além do natural respeito à lei, deve ser desenvolvida em direção à satisfação das exigências do
interesse coletivo em geral (interesse público genérico) e do interesse coletivo situado na base da
ação administrativa particular, atuando em casos específicos.
NORMAS APLICÁVEIS
A ampla pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e de
contratação direta. A ausência desta pode ensejar a nulidade dos atos administrativos que
constituem o processo ou a obrigatoriedade de demonstrar a regularidade dos preços contratados.
A primeira conseqüência é inexorável quando não tiver sido realizada a pesquisa; a segunda,
quando essa foi realizada, mas resultou deficiente e incapaz de apurar o custo real do objeto
pretendido pela Administração.
As normas, no âmbito das licitações e contratações públicas, que determinam a medida
são as seguintes:
Lei nº 8.666/93:
Art. 7º (...)
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos
unitários; (...)
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos dispensa e
inexigibilidade de licitação.
Art. 15 As compras, sempre que possível, deverão:
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes requisitos
procedimentais: (...)
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso,
com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes
do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento,
promovendo a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
Lei nº 10.520/02:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste
artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento,
elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;
Decreto nº 3.555/00:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a
avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços
praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do
contrato;
III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda,
o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá:
a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e
objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de
compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado;
V - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os
indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e
o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração;
Art. 21 Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão
documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo
de outros, o seguinte:
III - planilhas de custo;
Decreto nº 5.450/05:
Art. 9º (...)
§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os
elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento
estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar
avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de
suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físicofinanceiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante,
procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara,
concisa e objetiva.
Decreto nº 3.931/01:
Art. 3º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de
pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis nºs 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho
de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.
§ 2º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do SRP, e
ainda o seguinte:
IV - realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem
licitados;
Decreto nº 6.170/07:
Art. 11 Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, a aquisição de produtos e a
contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos,
deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no
mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.
(Grifamos.)
Ainda, segundo o Tribunal de Contas da União:
A fase interna do procedimento relativo a licitações públicas observará a seguinte seqüência de atos
preparatórios:
estimativa do valor da contratação, mediante comprovada pesquisa de mercado;
(...)
Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de
despesa ou assunção de obrigação que não atenderem ao disposto na LRF. [Lei de Responsabilidade Fiscal]
Segundo determina a LRF, a estimativa da despesa e do seu impacto orçamentário-financeiro é
peça fundamental dos procedimentos de licitação e deve estar acompanhada das premissas e da
metodologia de cálculo utilizadas para determiná-la.3
PESQUISA DE MERCADO
Costuma-se dividir o processo licitatório em duas fases: uma fase interna e outra externa.
A etapa interna visa a promover o levantamento das informações necessárias a moldar a solução
contratual cabível, entre elas estimar o custo do objeto a ser adquirido. Cumpridas todas as
exigências dessa etapa, a Administração Pública poderá concluir pela necessidade de uma
licitação ou pelo cabimento de uma contratação direta. A fase ou etapa externa, que se inicia com
a publicação do edital ou com a expedição do convite é aquela que irrompe a oportunidade de
relacionamento entre a Administração e os que se propõem afluir ao certame.
Conforme se depreende das normas acima transcritas e da orientação do Tribunal de
Contas da União, a Administração deve estimar os custos necessários à satisfação das suas
necessidades. Mas essa estimativa não pode fazer-se em termos meramente aparentes, de modo
a favorecer o mau uso de recursos públicos. A referência à adoção de um orçamento detalhado
indica a necessidade de considerar concretamente todos os fatores de formação dos custos do
contrato, assim considerados os preços praticados pelo mercado.
A Administração tem de avaliar a situação concreta da futura contratação e estará
infringindo seus deveres se formular estimativas unilateralmente, sem recorrer, efetivamente, à
pesquisa de preços praticados pelo mercado.
As normas enunciadas evidenciam que a elaboração do orçamento resulta da atividade
conjugada de diferentes órgãos administrativos internos. A área que necessitar de determinado
objeto deverá formular a requisição da contratação, indicando estimativas acerca de quantitativos
e especificações. A partir desses dados deverá ser elaborado o orçamento (pesquisa de preços),
que integrará o projeto básico ou termo de referência – será atribuído valor ao objeto –,
devidamente aprovado pela autoridade competente.
Assim, por segurança e zelo na gestão dos recursos públicos e transparência da atividade
administrativa, o órgão licitante deverá demonstrar a origem dos valores do objeto que pretende
licitar, consignados no projeto básico ou termo de referência e consubstanciados na pesquisa de
preços que lhes deu origem. A estimativa do valor para a contratação deverá guiar-se segundo os
valores praticados no mercado, resultante de ampla pesquisa, por meio de:
a) conferência com os preços em contratações recentes;
b) conferência com preços de balcão;
c) conferência no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG), entre
outros disponíveis. Entre os mais importantes:
c.1) O Sistema de Registro de Preços (SIREP) atende às consultas dos gestores sobre
preços praticados nas licitações realizadas no âmbito do SISG. É uma ferramenta de apoio ao
gestor na estimação de preços máximos nos processos de licitação.
c.2) COMPRASNET – é um sistema on-line de acesso a serviços do SIASG, inclusive por
meio da internet, no site www.comprasnet.gov.br. Oferece consulta a convites, tomadas de preços
e concorrências realizados pela Administração Federal, que pode ser facilmente realizada por
qualquer interessado. O Comprasnet oferece, ainda, vários outros serviços e facilidades, como a
consulta ao cadastro de fornecedores do Governo, que reduzem custos e tornam mais
transparentes e competitivas as licitações.
A Portaria nº 4, de 7 de julho de 2005, do Secretário de Logística e Tecnologia da
Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, estabelece procedimentos para
adesão ao acesso e utilização do SIASG, pelos órgãos e entidades da Administração Pública, não
integrantes do SISG, no âmbito da União, estados, Distrito Federal e municípios.
Elementos básicos da pesquisa
A pesquisa deverá, obrigatoriamente, ser juntada ao processo de licitação ou de
contratação direta, com os seguintes elementos básicos: (a) a estimativa de preços levará em
conta todo o período de vigência do contrato a ser firmado, consideradas ainda todas as
prorrogações previstas para a contratação; (b) no caso de compras, a estimativa total considerará
a soma dos preços unitários (multiplicados pelas quantidades de cada item); (c) no caso de
serviço a ser contratado, a estimativa será detalhada em planilhas que expressem a composição
de todos os custos unitários, ou seja, em orçamento estimado em planilhas de quantitativos e
preços unitários; (d) deve ser elaborada com base nos preços correntes no mercado onde será
realizada a licitação – local, regional ou nacional; (e) pode ser feita também com base em preços
fixados por órgão oficial competente ou com os constantes do sistema de registro de preços, ou
ainda preços para o mesmo objeto vigentes em outros órgãos, desde que em condições
semelhantes; (f) serve para verificar se existem recursos orçamentários suficientes para
pagamento da despesa com a contratação; (g) serve de parâmetro objetivo para julgamento das
ofertas desconformes ou incompatíveis, e conseqüente declaração de inexeqüibilidade das
propostas, etc.
A verificação, pelo administrador público, de que o valor estimado para a contratação,
constante no processo licitatório ou de contratação direta, observa os preços praticados pelo
mercado para a execução dos serviços ou obras, ou o fornecimento de bens, constitui-se em
garantia da legalidade e regularidade da despesa exigida pelo art. 113, da Lei nº 8.666/93,
evitando-se a contratação com base em preços elevados ou superfaturados, em reprovável
desperdício de recursos públicos.
DELIBERAÇÕES DO TCU
A obrigatoriedade de a Administração apurar o custo do objeto que pretende adquirir,
segundo eficaz e séria pesquisa de preços praticados pelo mercado, tem sido, constantemente,
objeto de deliberações pelo Tribunal de Contas da União, conforme se depreende da coletânea de
decisões a seguir transcritas:
Em sentido contrário, o Tribunal de Contas da União recomenda para que seja aferida a
compatibilidade dos preços propostos com os cotados no ramo comercial correspondente ao objeto licitado
por meio de pesquisa de preços, que deve constar dos autos do processo licitatório, consoante o disposto no
art. 6º, do Decreto nº 444, de 1992 e arts. 43, inciso IV e 38, inciso XII da Lei nº 8.666, de 1993. (Decisão
495/1998 – Plenário.)
Para a regularidade do certame é necessário que a Administração elabore uma estimativa de preços
que reflitam os efetivamente praticados no mercado. (Acórdão 1.656/2003 – Plenário.)
Proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços
correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro
de preços, em cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, e art. 43, inciso IV, da Lei
8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (...). (Acórdão 1.705/2003 – Plenário.)
Deve ser observado o comando expresso no art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666, de 1993, fazendo
constar dos editais de licitação, ou de seus anexos, demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários. (Acórdão 1.060/2003 – Plenário.)
Anexe aos processos de licitação a impressão da relação de preços praticados para o bem
pretendido, extraída do módulo gerencial de COMPRASNET/SIASG-CONSULTA PREÇOS PRATICADOS,
de modo a atender o que determina o art. 2º parágrafo único da IN/SEDAP nº 04/99 c/c os artigos 15, inciso
V e 43, inciso IV da Lei 8.666/1993. (Acórdão 1.272/2004 – Primeira Câmara.)
Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser
adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de
balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inciso III, e 43,
incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993. (Acórdão 1.182/2004 – Plenário.)
Elabore orçamento com vistas à estimativa de custos do objeto licitado, prévio à fase externa da
licitação, estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, elemento integrante do edital, conforme
exigido no art. 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 861/2004 – Segunda
Câmara.)
Ao promover procedimentos licitatórios, inclusive na modalidade de pregão observe as informações
e valores constantes do orçamento prévio mencionado no item anterior, utilizando-os como parâmetro para
avaliação das propostas apresentadas. (Acórdão 64/2004 – Segunda Câmara.)
Realize pesquisa de preço para verificação das propostas apresentadas com os preços de mercado,
conforme determina o art. 43, inciso IV da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 1.544/2004 – Segunda Câmara.)
Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a realização, de pesquisa de preços em pelo
menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços,
visando aferir a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto
no inciso V, § 1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666, de 1993 e Decisões 431/1993 - TCU Plenário,
288/1996 - TCU Plenário e 386/1997 - TCU Plenário. (Acórdão 828/2004 – Segunda Câmara.)
Efetue pesquisa de preços ou outro procedimento que permita verificar a conformidade das
propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, fazendo constar dos
respectivos processos licitatórios o procedimento utilizado (Lei nº 8.666/1993, art. 43, IV). (Acórdão
100/2004 – Segunda Câmara.)
Proceda ao levantamento prévio dos custos para a aquisição de materiais, evitando, desta forma, a
realização de despesas em valores superiores aos praticados no mercado. (Acórdão 90/2004 – Segunda
Câmara.)
Cuide para que as estimativas de preços, nas futuras licitações, sejam coerentes com os valores
praticados no mercado, de modo que possam servir de efetivo parâmetro para as contratações a serem
realizadas. (Acórdão 463/2004 – Plenário.)
9.3.1 quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qualquer modalidade, nos
termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 e do artigo 8º,
inciso IV, do Decreto nº 3.555/2000, o faça detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os
custos unitários das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos valores
praticados pelo mercado; (Acórdão 064/2004 – Segunda Câmara.)
Os preços estimados e o critério de aceitabilidade de preços são fundamentais para o futuro
julgamento pelo pregoeiro. Contratar com preços superiores ao orçado, sem justificativa ou comprovação, é
falta grave e pode ensejar multa. (Acórdão 064/2004 – Segunda Câmara.)
Providencie, nas licitações na modalidade pregão, orçamento atualizado e detalhado que possa
subsidiar o preço de referência e assegurar, desta forma, o princípio da economicidade, nos termos do art.
8º, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000. (Acórdão 845/2005 – Segunda Câmara.)
Realize pesquisa de preços como forma de cumprir a determinação contida no art. 43, inciso IV, da
Lei de Licitações, fazendo constar formalmente dos documentos dos certames a informação sobre a
equivalência dos preços. (Acórdão 301/2005 – Plenário.)
Determina que, quando realizar licitação para contratação de obras ou serviços custeados com
recursos federais, atente para a elaboração de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários, em obediência ao estabelecido nos arts. 7º, § 2º, inciso II e 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.
(Acórdão 2.188/2005 – Segunda Câmara.)
(...) determinar à Infraero que observe a necessidade de fazer constar, dos autos dos processos
licitatórios relativos a licitações na modalidade pregão, o orçamento estimado, exigido no art. 3º, inciso III, da
Lei nº 10.520/2002, bem como da pesquisa de mercado em que deverá assentar-se, consoante o disposto no
art. 40, § 2º, inciso II, c/c art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão 2.349/200 – Plenário.)
PREÇO DE MERCADO
A pesquisa de mercado é um instrumento fundamental para a Administração estimar o
custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das
despesas contratuais e, ainda, serve de balizamento para a análise das propostas dos licitantes.
Assim, o preço de mercado deve levar em conta:
a) a qualidade do produto e a existência de similares;
b) a variação que ocorre em razão da qualidade do produto;
c) o volume da demanda, com reflexo nas vantagens da economia de escala4;
d) o local de prestação de serviços ou entrega do produto;
e) a incidência de tributos.
É comum a indagação sobre a margem de variação de preços que pode ser admitida
como critério de aceitabilidade das propostas, nas licitações comuns. 5 Sobre o assunto, deve-se
esclarecer que não há parâmetro legal definido.
Jessé Torres Pereira Júnior6 ensina que por manifestamente superior não se deve
entender apenas o preço acima do que se acha, em média, no mercado; é necessário que a
margem de superação seja tal que não possa ser considerada como oscilação em torno de média
aceitável, por razões conjunturais ou sazonais (influência inopinada de fatores climáticos
adversos, dificuldades no recrutamento de mão-de-obra especializada, desaparecimento súbito de
matéria-prima essencial à industrialização, entre outras).
O Decreto nº 30/91, que regulamentava disposições do Decreto-lei nº 2.300/86,
estabelecia, em seu art. 7º, que nas licitações de preço-base, os valores cotados poderiam variar
até quinze por cento, em relação ao valor inicial fixado. O índice estipulado pelo revogado Decreto
poderá servir de parâmetro para definir a aceitabilidade das propostas, decisão que não dispensa
a devida motivação.
Fundamental é que a Administração instrua o processo de contratação com a obrigatória
pesquisa de preços do objeto que pretende adquirir, traduzindo-se nos preços praticados pelo
mercado, com eficaz repercussão na margem de variação admitida para aceitação das propostas.
CONTROLE DAS DESPESAS DECORRENTES DOS CONTRATOS PÚBLICOS
No âmbito das licitações e contratações públicas, o art. 113 da Lei nº 8.666/93 submete
toda a atividade estatal que realiza despesa pública à fiscalização e ao controle dos Tribunais de
Contas, na qualidade de órgãos auxiliares do Poder Legislativo, sem prejuízo do sistema de
controle interno.
Dispõe o referido artigo:
Art. 113 O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta
Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados pela demonstração e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem
prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
O processo administrativo da licitação e o da contratação direta consubstancia-se no
testemunho documental de todos os passos dados pela Administração objetivando a contratação
daquele que lhe oferece a melhor proposta.
Todos os atos que se editarem para que se realize ou dispense licitação são tidos pela lei
como atos jurídicos administrativos. Uma vez editadas regras que determinam que a fase interna
do processo licitatório seja instruída com orçamentos (pesquisa de preços) a demonstrar que os
custos estimados do objeto são condizentes com os preços praticados pelo mercado, defrontamse, Administração, licitantes e sociedade, com o direito subjetivo ao seu fiel cumprimento, sob
pena de invalidação do ato administrativo ou até mesmo do processo e responsabilização do
agente público (arts. 4º, 7º, § 6º, 14, 41, 49, § 2º, 59 e 82 da Lei nº 8.666/93).
O art. 113 derroga a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos
relativos à execução da despesa pública, porquanto transfere para a autoridade que os expediu o
ônus de comprovar sua regularidade se esta for impugnada pelos órgãos de controle interno ou
externo.
Controle interno
A história do controle interno na Administração Pública federal tem seu marco inicial na Lei
nº 4.320/64, que introduziu as expressões controle interno e controle externo e definiu as
competências para o exercício daquelas atividades. Ao Poder Executivo incumbiu-se o controle
interno, enquanto o externo foi atribuído ao Poder Legislativo. A Lei definiu em primeiro lugar a
universalidade do controle, ou seja, sua abrangência sobre todos os atos da Administração, sem
exceção, quer se tratasse da receita quer da despesa. Em seguida, fez o controle recair sobre
cada agente da Administração, individualmente, desde que responsável por bens e valores
públicos. A grande inovação apareceu ao estabelecer a verificação do cumprimento do programa
de trabalho, expresso em termos físico-financeiros. Pela primeira vez, pensou-se em controle de
resultados na Administração Pública, além do controle meramente legalístico.
No que toca particularmente à fiscalização e controle, a Constituição Federal de 1988
representou um avanço, em virtude da criação de sistemas de controle interno nos Poderes
Legislativo e Judiciário e da determinação de que, juntamente com o do Poder Executivo, esses
sistemas fossem mantidos de forma integrada. Em relação ao texto constitucional anterior, as
finalidades do controle interno foram ampliadas para: avaliar o cumprimento das metas previstas
no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão
orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da Administração federal, bem
como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; exercer o controle das
operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União e apoiar o
controle externo no exercício de sua missão institucional.
Atualmente, a Lei nº 10.180/01 organiza e disciplina os Sistemas de Planejamento e de
Orçamento Federal, de Administração Financeira Federal, de Contabilidade Federal e de Controle
Interno do Poder Executivo Federal, e dá outras providências. De acordo com o seu art. 21, fica
estabelecido que:
Art. 21 O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal compreende as atividades de
avaliação do cumprimento das metas previstas no plano plurianual, da execução dos programas de governo
e dos orçamentos da União e de avaliação da gestão dos administradores públicos federais, utilizando como
instrumento a auditoria e a fiscalização.
O órgão central e os órgãos setoriais medem a eficiência do administrador e da
organização que dirige, com o sentido de saber se prestaram, efetivamente, os serviços que lhes
compete. E, quando não se produzem resultados satisfatórios, é por meio desses órgãos que se
identificam as razões e se procuram os meios para correção. As competências atuais e os
objetivos a serem perseguidos encontram-se no art. 24 da Lei, in verbis:
Art. 24 Compete aos órgãos e às unidades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal:
I - avaliar o cumprimento das metas estabelecidas no plano plurianual;
II - fiscalizar e avaliar a execução dos programas de governo, inclusive ações descentralizadas
realizadas à conta de recursos oriundos dos Orçamentos da União, quanto ao nível de execução das metas e
objetivos estabelecidos e à qualidade do gerenciamento;
III - avaliar a execução dos orçamentos da União;
IV - exercer o controle das operações de crédito, avais, garantias, direitos e haveres da União;
V - fornecer informações sobre a situação físico-financeira dos projetos e das atividades constantes
dos orçamentos da União;
VI - realizar auditoria sobre a gestão dos recursos públicos federais sob a responsabilidade de
órgãos e entidades públicos e privados;
VII - apurar os atos ou fatos inquinados de ilegais ou irregulares, praticados por agentes públicos ou
privados, na utilização de recursos públicos federais e, quando for o caso, comunicar à unidade responsável
pela contabilidade para as providências cabíveis;
VIII - realizar auditorias nos sistemas contábil, financeiro, orçamentário, de pessoal e demais
sistemas administrativos e operacionais;
IX - avaliar o desempenho da auditoria interna das entidades da administração indireta federal;
X - elaborar a Prestação de Contas Anual do Presidente da República a ser encaminhada ao
Congresso Nacional, nos termos do art. 84, inciso XXIV, da Constituição Federal;
XI - criar condições para o exercício do controle social sobre os programas.
Autocontrole
No âmbito interno o controle também se efetiva pela via do autocontrole. O processo
administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a
um resultado final e conclusivo. Com efeito, ao desempenhar suas atividades administrativas, o
Poder Público freqüentemente não obtém o resultado pretendido senão mediante uma seqüência
de atos ordenados em sucessão.
Os atos previstos como anteriores são condições indispensáveis à produção dos
subseqüentes, de tal modo que estes últimos não podem validamente ser expedidos sem antes
completar-se a fase precedente. Além disso, o vício jurídico de um ato anterior contamina o
posterior, na medida em que haja entre ambos um relacionamento lógico e incindível. Os atos
administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. A
invalidação reporta-se a defeito jurídico e não a problema de inconveniência ou de mérito do ato.
A invalidação consubstancia-se na supressão, com efeito retroativo, de um ato
administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em
desconformidade com a ordem jurídica. Podem ser sujeitos ativos da invalidação tanto a
Administração quanto o Poder Judiciário. A primeira, atuando seja por provocação do interessado,
seja em razão de denúncia de terceiro, seja espontaneamente.
A Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal, preceitua que a Administração pode
anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se
originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
É dever da Administração exercer a supervisão de seus atos, no sentido de coibir e corrigir
eventuais disparates, de forma célere e com vistas a evitar reflexos negativos àqueles envolvidos
com sua atuação, com destaque à sociedade.
Representação aos órgãos de controle
O § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, enuncia:
Art. 113 (...)
§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta
Lei, para os fins do disposto neste artigo.
A representação é um dos instrumentos que viabiliza o exercício do direito de petição,
constituindo-se em veículo apropriado para denunciar irregularidades presentes nos atos
administrativos. Poderá ser dirigida aos órgãos de controle interno ou externo. Seu objeto é a
existência de irregularidade na aplicação da Lei nº 8.666/93. Logo, o denunciante poderá apontar
vícios, defeitos ou descumprimentos de qualquer teor ou dimensão ocorridos antes (como a
deficiente estimativa de custo do objeto a ser adquirido ou sua inexistência), durante ou depois de
uma licitação ou de uma contratação direta (como a aquisição do objeto por preço elevado ou
superfaturado), ou seja, irregularidades havidas na fase preparatória do certame, nos seus atos
convocatórios, no seu procedimento e julgamento, na contratação do adjudicatário, do fornecedor
ou executante nas hipóteses de contratação direta, na execução do contrato e na liquidação da
despesa.
Controle de atos administrativos individualizados
Dispõe o § 2º do art. 113 da Lei nº 8.666/93:
Art. 113 (...)
§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar
para exame, até o dia útil imediatamente anterior a data de recebimento das propostas, cópia do edital de
licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de
medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.
A norma faculta aos órgãos de controle o exame de editais de licitação publicados, isto é,
controle de atos administrativos individualizados e de efeitos concretos já editados.
Em termos práticos, significa dizer que: mesmo após publicado o edital ou expedido o
convite e constatado que o valor estimado atribuído ao objeto da licitação não condiz com os
preços praticados pelo mercado (elevados ou superfaturados), constitui-se em poder-dever dos
órgãos de controle – obviamente insere-se o autocontrole –, declarar a nulidade de parte do
processo licitatório – retroagindo até o ato administrativo que aprovou a estimativa de custos
desprovida da pesquisa de mercado ou a pesquisa deficiente – assinando-se prazo para que o
órgão/entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da norma pertinente.
LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – SISTEMA DE CUSTOS QUE PERMITE A
AVALIAÇÃO E O ACOMPANHAMENTO DA GESTÃO ORÇAMENTÁRIA
Segundo o § 3º do art. 50 da Lei Complementar nº 101/00, a Administração Pública
manterá sistema de custos que permita a avaliação e o acompanhamento da gestão orçamentária,
financeira e patrimonial.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes7 ensina que a Lei de Responsabilidade Fiscal exige que
os custos da contratação sejam quantificados. Isso significa que compete ao órgão público
descrever as características do objeto a ser contratado, detalhando-o de forma a garantir a
qualidade do produto e, sobretudo, os preços obtidos por meio da pesquisa. Não se trata da
pesquisa realizada com caráter técnico que servirá para balizar o projeto básico ou termo de
referência, mas os preços que o próprio órgão obteve por meio das consultas realizadas.
Menciona que essa determinação da LRF cumpre três objetivos: primeiro, sensibiliza as
unidades para o custo da produção administrativa, pois não é raro encontrar servidor sem a
mínima noção de custo de suas próprias atividades ou desarrazoadas exigências; segundo, inibirá
a constatação de superfaturamento do objeto usualmente adquirido pela Administração e, terceiro,
definirá recursos suficientes para a cobertura de despesas.
PUBLICIDADE
A publicidade das licitações e contratações da Administração Pública constitui-se em
ferramenta útil aos órgãos de controle interno e externo. A leitura do § 2º do art. 113 da Lei nº
8.666/93 permite essa conclusão.
Se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesses de toda a coletividade, os
atos administrativos emitidos no âmbito das licitações e contratações hão de ser exibidos ao
público. O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade administrativa exatamente
para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou mal conduzida.
Assim, a pesquisa de preços efetivada pela Administração deverá constar no processo
licitatório e de contratação direta, a fim de que seja efetivamente exposta ao conhecimento de
quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas
de qualquer cidadão. Sua ausência ou a verificação de que é deficiente, não traduzindo os preços
praticados pelo mercado, é fator de nulidade do ato administrativo a aprovou e dos que lhe são
subseqüentes, retroagindo os efeitos da nulidade para que a Administração proceda a juntada de
novos orçamentos, segundo fiel e séria pesquisa de preços que reflitam, verdadeiramente,
aqueles praticados pelo mercado.
O Tribunal de Contas da União deliberou a respeito:
(...) faça constar dos autos dos processos de pregão uma via dos orçamentos estimados em
planilha, com os preços unitários resultantes das pesquisas de preços, em cumprimento ao disposto ao art.
3º, inciso III, da Lei nº 10.520, de 17/07/2002, tendo em vista ter sido constatado pela equipe de auditoria que
referidas planilhas, quando elaboradas, estavam sendo arquivadas exclusivamente em processos
específicos, distintos dos de licitação. (TCU, Acórdão nº 1.512/2006 – Plenário).
CONCLUSÃO
O art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, preceitua que o procedimento licitatório
caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração
Pública, sendo esta, segundo definição do art. 6º, inc. XI, a Administração direta e indireta da
União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com
personalidade jurídica de direito privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele
instituídas ou mantidas.
Isso significa que a validade dos atos administrativos praticados no curso da licitação e,
também, nas hipóteses de contratação direta depende da observância das regras sobre formas
previstas na Lei e nos regulamentos. Todos os atos que se editarem para que se realize ou
dispense licitação são tidos pela lei como atos jurídicos administrativos.
A pesquisa de preços, prevista nas normas que regulam as licitações e contratações
públicas, é instrumento fundamental para apurar e avaliar os custos da futura contratação, sendo,
também, um confortador parâmetro dos preços para os agentes públicos que buscam agir de
acordo com a regularidade e a legalidade, traduzindo-se não só na aplicação do princípio da
economicidade, mas, também, no princípio da eficiência.
O Tribunal de Contas da União, reiteradamente, tem deliberado no sentido de impor à
Administração a obrigatoriedade de apurar os custos necessários à satisfação das suas
necessidades, não em termos meramente aparentes, mas de forma ampla e eficaz.
É na fase interna do procedimento licitatório e de contratação direta que a Administração
deve apurar o custo estimado do objeto que pretende adquirir, segundo ampla pesquisa de preços
praticados pelo mercado, que servirá de parâmetro para a verificação de conformidade de cada
proposta, ensejando a desclassificação quando em desconformidade.
A obrigação permitirá à Administração contratar segundo preços que se traduzem como os
efetivamente praticados pelo mercado, afastando contratações por preços elevados ou
superfaturados e promovendo a boa e regular aplicação de recursos públicos.
A referência à adoção de um orçamento detalhado indica a necessidade de considerar
concretamente todos os fatores de formação dos custos do contrato, assim considerados os
preços praticados pelo mercado.
De acordo com o art. 113 da Lei nº 8.666/93, compete aos agentes públicos demonstrar a
regularidade dos atos que praticarem e, como a pesquisa será o balizador de preços, é
indispensável documentar os dados obtidos e a respectiva fonte nos autos do processo licitatório e
de contratação direta.
Essa atuação da Administração, além de amparada segundo o ordenamento jurídico,
deverá deixar-se averiguar, distinguir, transparecer aos órgãos de controle e à sociedade.
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