constitucionalismo

CONSTITUCIONALISMO
DIREITO CONSTITUCIONAL
Pedro Lenza + Marcelo Novelino + Gilmar Mendes + Revisaço DPU + Questões de Concursos

CONSTITUCIONALISMO
- Para Canotilho, constitucionalismo é a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo
limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização políticosocial de uma comunidade. É técnica específica de LIMITAÇÃO DO PODER COM FINS
GARANTÍSTICOS. Obs.: o CESPE já apresentou assertiva com a redação exatamente igual a essa
definição.
- Já Kildare Carvalho vê o constitucionalismo sob duas perspectivas:
a) Sob a perspectiva jurídica, constitucionalismo reporta-se a um SISTEMA NORMATIVO,
ENFEIXADO NA CONSTITUIÇÃO, E QUE SE ENCONTRA ACIMA DOS DETENTORES DO PODER.
b) Sob a perspectiva sociológica, seria o MOVIMENTO SOCIAL QUE DÁ SUSTENTAÇÃO À
LIMITAÇÃO DO PODER.
- Para André Ramos Tavares, o constitucionalismo pode ser entendido de 4 diferentes maneiras:
a) Movimento político-social com origens históricas que pretende limitar o poder arbitrário;
b) Imposição de que haja cartas escritas;
c) Propósitos mais latentes e atuais da função e da posição das constituições nas diversas
sociedades;
d) Evolução histórico-constitucional de um Estado.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA
- A maioria dos autores classifica a evolução histórica do constitucionalismo de acordo com as “eras”
da história europeia: idade antiga, idade média, idade moderna e idade contemporânea.
- Já Canotilho estabelece apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo
antigo e o moderno, caracterizando-se este como o movimento político, social e cultural que,
sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os
esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma
de ordenação e fundamentação do poder político.
- Idade antiga  Karl Loewenstein identifica entre os HEBREUS surgimento tímido de um
constitucionalismo no estabelecimento no estado teocrático de limitações ao poder político através
da legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites
bíblicos.
- Karl Loewenstein liga também o constitucionalismo à necessidade grega de justificar a submissão
ao poder pela razão, mais do que pela tradição ou conveniência.
- Idade média  a CARTA MAGNA DE 1215 representa o grande marco do constitucionalismo
medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteção a importantes direitos individuais.
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- Revisaço DPU: também é dessa época o constitucionalismo whig ou termidoriano, que caracteriza
a evolução lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que se materializou com a ascensão
de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do século XVII, também
marcado pela edição da Bill of Rights (1689).
- Idade moderna  apresenta como marcos históricos e formais a CONSTITUIÇÃO NORTEAMERICANA DE 1787 e a CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791 (que teve como preâmbulo a
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1789).
- De acordo com Pedro Lenza, destacam-se ainda o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act
de 1679, o Bill of Rights de 1689 e o Act of Settlement de 1701.
- Na mesma linha, além dos pactos, merecem destaque ainda o que a doutrina chamou de forais ou
cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais (diferenciam-se dos
pactos por admitir a participação dos súditos no governo local – elemento político).
- Quadro europeu  O RECONHECIMENTO DO VALOR JURÍDICO DAS CONSTITUIÇÕES TARDOU NA
EUROPA. OS MOVIMENTOS LIBERAIS (SÉCULO XVIII) ENFATIZAVAM O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA
DA LEI E DO PARLAMENTO. A CONSTITUIÇÃO NÃO ERA UMA NORMA VINCULANTE.
JEAN BODIN (1529-1596)
“Os Seis Livros da
República”
HOBBES (1588-1679)
“O Leviatã”
JOHN LOCKE (1632-1704)
QUADRO EUROPEU (GILMAR MENDES)
Teoriza sobre o PODER ABSOLUTO E PERPÉTUO DO SOBERANO. Poder
perpétuo, porque não pode ser revogado; poder absoluto, no sentido de não
estar submetido nem a controle nem a contrapeso por parte de outros poderes.
O poder, no entanto, não é ilimitado, posto que Bodin defende a existência de
dois limites:
a) Distinção entre rei e coroa, que impede o rei de alterar as leis de
sucessão e de alienar os bens que formam a fazenda pública;
b) Impossibilidade de o monarca dispor dos bens que pertencem aos
súditos, para não se confundir com um tirano.
Toda associação política necessitaria de uma lei fundamental, em que o
soberano fosse individualizado, com a especificação de seus poderes
irrevogáveis. Assume um viés CONTRATUALISTA, distanciando-se de Bodin ao
afirmar que os indivíduos, para salvar suas vidas e preservar seus bens, teriam
instituído um poder soberano comum, que lhes deveria proteger a existência e
o desfrute da propriedade, e a quem entregariam seus amplos direitos, de que
dispunham no estado de natureza.
No estado de natureza os indivíduos já eram capazes de instituir a propriedade,
segundo os ditames da lei natural, mas, para preservá-la, não poderiam
prescindir de estabelecer uma sociedade política. Para Locke, o legislador não
cria direitos, mas aperfeiçoa sua tutela, no suposto de que esses direitos
preexistem ao estado. Se opõe à monarquia absoluta, sendo pioneiro em
formular uma concepção de poder moderado (concepção da fórmula de divisão
dos poderes como meio de proteger os valores que a sociedade política está
vocacionada a firmar). Na era moderna, deve-se a Locke a concepção da
fórmula de divisão dos poderes como meio de proteção dos valores que a
sociedade política está vocacionada a firmar. Locke não fala de um poder
judiciário, mas do poder executivo e do poder federativo. Ao executivo caberia
a execução das leis da sociedade dentro dos seus limites com a relação a todos
que a ela pertencem, e ao federativo, a gestão da segurança e do interesse da
comunidade fora dela, no plano do concerto das nações. Locke não vê
empecilho em reunir nas mesmas mãos estes dois poderes (o executivo
engloba, também, o poder de julgar). A separação funcional ocorre no plano da
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MONTESQUIEU (16891755)
“O Espírito das Leis”
ROUSSEAU (1712-1778)
“O Contrato Social”
titularidade do exercício dos poderes legislativo e executivo, uma vez que
poderia ser tentação excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de
tomar conta do poder, de modo que os mesmos que têm a missão de elaborar
as leis também tenham nas mãos o poder de executá-las, isentando-se de
obediência às leis que fazem, e com a possibilidade de amoldar a lei, não só na
sua elaboração como na sua execução, a favor de si mesmos. Apesar dessa
distinção, a teoria de Locke não preconiza uma igualdade hierárquica entre os
poderes – embora conceda que a supremacia última pertence ao povo, argui
que, quando este se reúne sob um governo, é ao legislativo que cabe o poder
máximo, porque o que deve fazer leis para os demais deve necessariamente
ser-lhes superior.
Um regime moderado é aquele cuja constituição é capaz de manter poderes
diferenciados e, ao mesmo tempo, equilibrados. Para ele, somente sob um
regime moderado haveria liberdade política. Montesquieu apura o conceito de
liberdade política, estremando-o da acepção de mera faculdade de fazer o que
se quer. Montesquieu define a liberdade como o poder de fazer tudo o que se
deve querer, tudo o que as leis permitem e em não ser constrangido a fazer o
que não se deve desejar fazer. Essa liberdade necessita ser assegurada por uma
constituição que previna o abuso do poder, já que todo homem que tem poder
é tentado a abusar dele – daí a SEPARAÇÃO ENTRE PODERES, para que um
contenha o outro. Esses poderes são identificados como legislativo, o
executivos das coisas que dependem do direito das gentes (poder executivo do
Estado) e o executivo das coisas que dependem do direito civil (poder de
julgar). A separação dos poderes tem por objetivo político reparti-los entre
pessoas distintas, para, por esse meio, impedir a concentração, adversária
potencial da liberdade. Dessa fonte espiritual decorre a aplicação posterior do
princípio da divisão de tarefas no Estado, entregue a pessoas e órgãos
diferentes, como medida de proteção da liberdade.
O PODER SOBERANO PERTENCE AO POVO, DIRETAMENTE. Pelo pacto social,
os indivíduos se transformam em corpo político, mas forjando a liberdade civil,
que consistiria na garantia de estarem governados por uma lei genérica, fruto
da totalidade do corpo soberano. Rousseau desconfia dos governos e propõe
que sejam limitados, para prevenir que se desvirtuem pela busca de fins
particulares, apartando-se dos objetivos gerais que lhes seriam típicos.
Propugna por que o povo mantenha sempre a possibilidade de retomar o que
havia delegado aos governantes. Para Rousseau, não existem nem pode existir
nenhum tipo de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo, nem sequer
o contrato social.
- Constituição francesa de 1971  preponderância do LEGISLATIVO como vontade geral, na linha da
doutrina de Rousseau. Essa concepção DEBILITA O VALOR EFETIVO DA CONSTITUIÇÃO, pois a
supremacia do Legislativo torna impensável o controle judicial das leis.
- Esse contexto (Constituição com menor valor jurídico) perdurou até as crises do Estado liberal no
final do século XIX e no primeiro quarto do século XX. A queda, em sucessão, dos regimes
monárquicos na Europa, coincidindo com a progressiva adoção do parlamentarismo, começou a
impor uma maior necessidade de uma nova fórmula de proteção dos indivíduos.
- FOI APENAS COM O FIM DA 2ª GUERRA MUNDIAL QUE O PARLAMENTO PERDEU SUA PRIMAZIA.
A gravíssima violação dos Direitos Humanos alertou para a debilidade do parlamento em conter
certas questões. Quando os países se redemocratizaram, a justiça constitucional se alastrou pela
Europa. Assim, passou-se a não se tolerar a produção de norma contrária à Constituição, porque
isso seria usurpar a competência do PODER CONSTITUINTE, que passa a ser a voz primeira do povo,
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condicionante das ações por ele constituídas. A Constituição assume seu ponto mais alto por
origem – por ser fruto do poder constituinte originário.
- Quadro americano  destacam-se, no início, os contratos de colonização (estabelecimento e
organização do governo pelos próprios governados). Após isso, ganhou destaque a Declaration of
Rights do Estado da Virgínia (1776).
- Desde o início do século XIX é reconhecido o valor normativo da CONSTITUIÇÃO COMO
DOCUMENTO MÁXIMO DA ORDEM JURÍDICA.
- Questão da proteção das minorias: exigia que os limites dos poderes estivessem bem delineados
em um documento vinculante, insuscetível de ser alterado pelas mesmas maiorias contra as quais as
limitações eram impostas.
- Havia, ainda, a necessidade de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de mudança da
Constituição, com o objetivo de acentuar a origem superior do poder constituinte originário (sendo
ele próprio o único capaz de fixar como o texto poderia ser alterado).
- A concepção da Constituição como norma jurídica suprema criou as condições necessárias para
que se admitissem AOS JUÍZES A FUNÇÃO DE CONTROLAR A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DAS
LEIS. O controle jurisdicional de constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar uma
plena e efetiva supremacia da constituição.
- Doutrina do judicial review  a Constituição é concebida para ser a lei principal do país; cabe ao
Judiciário a função de interpretar e aplicar a Constituição nos casos trazidos à sua apreciação,
podendo recusar valia ao ato que infringe a Constituição; a interpretação judicial é final e
prepondera sobre a avaliação dos demais poderes.
QUADRO EUROPEU
- SUPREMACIA DA LEI E DO PARLAMENTO.
- A Constituição tem valor normativo fraco.
- O Judiciário não pode controlar a legitimidade
constitucional das leis, limitando-se a ser a “boca da
lei” (supremacia do Parlamento).
- A primazia da Constituição só ocorreu a partir do
fim da 2ª Guerra (redemocratização). Supremacia do
Poder Constituinte.
QUADRO AMERICANO
- SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO.
- Para acentuar a supremacia do PODER
CONSTITUINTE, adotou-se um procedimento mais
dificultoso e solene de mudança da Constituição.
- Para garantir a efetiva supremacia da Constituição,
cresceu o papel do CONTROLE JUDICIAL: ao Judiciário
cabe fazer a interpretação final e aplicar a
Constituição (judicial review).
- Idade contemporânea  caracteriza-se pela consolidação de CONSTITUIÇÕES GARANTISTAS, que
têm como pilar a defesa dos direitos fundamentais. Reafirmação da força normativa da
Constituição.
- CESPE: de acordo com o constitucionalismo moderno, as constituições escritas são instrumentos de
contenção do arbítrio decorrente do exercício do poder estatal.
- Período é marcado pelas CONSTITUIÇÕES DIRIGENTES, que prescrevem programas a serem
implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas.
- Infelizmente, o período acabou manchado por algumas constituições criadas apenas para justificar
o exercício de um Poder não democrático. Ex.: Carta Polaca de 1937, sustentáculo da Era Vargas.
Tem-se aí o CONSTITUCIONALISMO SEMÂNTICO, que se busca extrair da Constituição apenas os
significados que possam reconhecer a tomada e manutenção de Poder por regimes autoritários.
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- Totalitarismo constitucional (Uadi Lâmegos Bulo)  os textos sedimentam um importante
CONTEÚDO SOCIAL, estabelecendo normas programáticas e destacando-se o sentido de
CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE defendido por Canotilho.
- Constitucionalismo da verdade (André Ramos Tavares)  destaca duas categorias de normas
programáticas:
a) Normas que jamais passam de normas programáticas e são praticamente inalcançáveis
pela maioria dos Estados (devem ser erradicadas dos corpos constitucionais);
b) Normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos
administradores e governantes (devem ser cobradas do poder público).
- O dirigismo estatal tende a evoluir para um DIRIGISMO COMUNITÁRIO numa fase de
constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e
de propagação para todas as nações, e a proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade
(direitos de terceira geração).
- Constitucionalismo do futuro  caracteriza-se pela consolidação dos DIREITOS HUMANOS DE
TERCEIRA GERAÇÃO. Valores: fraternidade, solidariedade, verdade, consenso, continuidade,
participação, integração e universalização.

NEOCONSTITUCIONALISMO
- A partir do início do século XXI, nasce uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo: o
constitucionalismo não se resume à limitação do poder político, deve-se buscar a EFICÁCIA DA
CONSTITUIÇÃO.
- A Constituição é o CENTRO DO SISTEMA, marcada por uma intensa CARGA VALORATIVA.
- A norma constitucional adquire o caráter de NORMA JURÍDICA DOTADA DE IMPERATIVIDADE,
SUPERIORIDADE E CENTRALIDADE, ou seja, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.
- Como a Constituição é superior na ordem jurídica, dá-se ênfase às CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS.
- Concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade. A Constituição é FERRAMENTA
PARA IMPLEMENTAR UM ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO.
- O caráter ideológico repousa na tutela de DIREITOS FUNDAMENTAIS (≠ do constitucionalismo
moderno, que tinha como caráter ideológico a limitação do poder).
- CESPE: na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essência, a
limitação do poder político e a proteção dos direitos fundamentais.
- Onipresença de PRINCÍPIOS E REGRAS.
- Densificação da FORÇA NORMATIVA (Konrad Hesse).
- Desenvolvimento da JUSTIÇA DISTRIBUTIVA.
- MODELO NORMATIVO AXIOLÓGICO.
- Expansão da JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de uma NOVA DOGMÁTICA DE
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (novas diretrizes hermenêuticas).
- REAPROXIMAÇÃO ENTRE O DIREITO E A ÉTICA, A MORAL E A JUSTIÇA (“materialização da
Constituição”). Faz-se uma LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO (Dworkin).
- No Estado Constitucional de Direito, a lei e os poderes públicos devem não só observar a forma
prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu
caráter axiológico e os seus valores destacados.
- De acordo com Barroso, são marcos fundamentais do neoconstitucionalismo:
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a) Marco histórico  formação do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, cuja consolidação
se deu ao longo das décadas finais do século XX;
b) Marco filosófico  PÓS-POSITIVISMO, com a centralização dos direitos fundamentais e a
reaproximação entre direito e ética;
c) Marco teórico  processo de constitucionalização do direito, que inclui a expansão da
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de uma NOVA DOGMÁTICA DA
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL; ideia de FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
(Konrad Hesse).

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
- Em sentido sociológico (Lassale)  Constituição é o SOMATÓRIO DOS FATORES REAIS do poder
dentro de uma sociedade, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponda
à Constituição real.
- CESPE: no sentido sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma
sociedade.
- Em sentido político (Carl Schmitt)  a Constituição decorre de uma DECISÃO POLÍTICA
FUNDAMENTAL, e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes e na presença de um rol de
direitos fundamentais.
- CESPE: a concepção política de Constituição, elaborada por Carl Schmitt, compreende-a como o
conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, a vontade
manifestada pelo titular do poder constituinte.
- As normas que não traduzirem a decisão política fundamental não serão constituição
propriamente dita, mas meras leis constitucionais. CONSTITUIÇÃO ≠ LEI CONSTITUCIONAL.
- CESPE (assertiva errada): na concepção sociológica de Constituição, constituição e lei constitucional
têm a mesma acepção.
CONSTITUIÇÃO
Constituição é apenas a decisão política fundamental
do titular do poder constituinte (estrutura e órgãos
do estado, direitos individuais, vida democrática, etc).
Corresponde ao sentido material.
LEIS CONSTITUCIONAIS
Demais dispositivos inseridos no texto do
documento constitucional, mas que não contêm
matéria de decisão política fundamental.
Corresponde ao sentido formal.
- Em sentido material  o critério definidor é o CONTEÚDO da norma. Constitucional será aquela
norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, além de seus alicerces fundamentais.
- Trata-se do que Schmitt chamou de “Constituição”.
- AO ELEGER O CRITÉRIO MATERIAL, É POSSÍVEL ENCONTRAR NORMAS CONSTITUCIONAIS FORA
DO TEXTO CONSTITUCIONAL.
- Ressalva, ainda, Gilmar Mendes, que atualmente a Constituição tem por meta não apenas erigir a
arquitetura normativa básica do estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando
indivíduos contra eventuais abusos, mas tem por alvo também criar bases para a convivência digna
de todas as pessoas em um ambiente de respeito e consideração recíprocos. Essa visão reconfigura
o Estado, somando-lhe às funções tradicionais as de agente intervencionista e de prestador de
serviços.
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- CESPE: conceitua-se a Constituição, quanto ao aspecto material, como o conjunto de normas
pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à
forma de governo e aos direitos individuais e sociais da pessoa humana.
- CESPE (assertiva errada): do ponto de vista material, o que importa para definir se uma norma tem
ou não caráter constitucional será a forma como ela tenha sido introduzida no ordenamento jurídico,
independentemente do conteúdo dessa norma. A questão fala do ponto de vista formal, não
material.
- Em sentido formal  o critério definidor é a FORMA, INDEPENDENTE DO SEU CONTEÚDO:
CONSTITUIÇÃO É QUALQUER NORMA QUE TENHA SIDO INTRODUZIDA POR MEIO DE UM
PROCESSO CONSTITUINTE ESPECÍFICO (MAIS DIFICULTOSO).
- É o que Schmitt chamou de “leis constitucionais”.
- O BRASIL ADOTOU, NUM PRIMEIRO MOMENTO, O SENTIDO FORMAL. CONTUDO, ISSO FOI
ATENUADO COM A EC 45/03, QUE ESTABELECEU QUE DESDE QUE SEJAM OBSERVADOS OS
REQUISITOS FORMAIS, É POSSÍVEL QUE TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS
(MATÉRIA) POSSUAM EQUIVALÊNCIA COM AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS.
- CESPE: normas materialmente constitucionais encerram disposições a respeito de matéria
tipicamente constitucional, isto é, de elementos inerentes à Constituição, ao passo que as normas
formalmente constitucionais, embora não tratem de matéria constitucional, são constitucionais, do
ponto de vista eminentemente formal, somente porque integram a Constituição.
- CESPE (assertiva errada): Constituição, em sua acepção formal, corresponde ao documento solene
que disciplina as normas superiores elaboradas por um processo constituinte específico, sendo as
normas integrantes da CF/88 caracterizadas como formalmente e materialmente constitucionais.
Para o CESPE, A CF/88 É FORMAL.
- Constituição jurídica (Kelsen)  utiliza a constituição em dois sentidos:
a) Lógico-jurídica  é a norma fundamental hipotética pura, cuja função é servir de
fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva (plano
lógico);
b) Jurídico-positiva  é norma posta, norma positiva suprema, conjunto de normas que
regula a criação de outras normas, leis nacionais do seu mais alto grau (plano positivo).
- CESPE: para Kelsen, a palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De
acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de
fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à
norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no
seu mais alto grau.
- CESPE: em sentido jurídico, a constituição é considerada norma pura, puro dever ser.
- CESPE: no sentido jurídico, a Constituição não tem qualquer fundamentação sociológica, política
ou filosófica.
- Constituição culturalista (J. H. Meirelles Teixeira)  Constituição é produto de um fato cultural,
produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. É uma formação objetiva de cultura.
Relaciona-se com o conceito de constituição total, que apresenta, na sua complexidade intrínseca,
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aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma
perspectiva unitária.
- Constituição aberta (Häberle)  relativiza-se a função material de tarefa da constituição e justificase a desconstitucionalização de elementos substanciadores da ordem constitucional. Caberia à
constituição o papel de ordenar o processo da vida política fixando os limites às tarefas do estado e
recontando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na
identificação de alguns programas da conformação constitucional.
- Constituição pluralista (Gustavo Zagrebelsky)  dotada de princípios universais, segundo as
pretensões acordadas pelas “partes”. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas
adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da ciência constitucional e
encontrar essas respostas na Constituição.
- Constituição simbólica (Marcelo Neves)  a legislação simbólica aponta para o predomínio, ou
mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurídico, da função simbólica da atividade legiferante
e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental. Com base Harald
Kindermann, Marcelo Neves formula o modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica,
classificando-a quanto ao seu conteúdo e apontado as seguintes funções:
a) Confirmação de valores sociais: o legislador assume uma posição em relação a
determinados conflitos sociais e, ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que
tem a sua posição amparada na lei, essa “vitória legislativa” se caracteriza como verdadeira
superioridade da concepção valorativa, sendo secundária a eficácia normativa da lei;
b) Demonstração da capacidade de ação do estado no tocante à solução dos problemas
sociais (legislação-álibi): busca a legislação-álibi dar uma aparente solução para problemas
da sociedade, mesmo que mascarando a realidade; destina-se a criar a imagem de um estado
que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas
relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o
respectivo texto legal; nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma
forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas,
desempenhando uma função ideológica;
c) Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: as
divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo, que,
porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está
presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei; o acordo não se fundamenta, então, no
conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um
futuro indeterminado.
- QUANTO A ORIGEM:
OUTORGADAS
Impostas, de maneira
unilateral, pelo agente
revolucionário, que não
recebeu do povo a
PROMULGADAS
Também denominadas
de democráticas,
votadas ou populares,
são fruto de uma
CESARISTAS
São outorgadas por um
ditador ou imperador e
posteriormente
submetidas à aprovação
PACTUADAS
Surgem através de um
pacto nos casos em que
o poder constituinte
originário se concentra
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legitimidade para atuar em
nome dele. São também
denominadas de Cartas.
No Brasil: 1824 (Império),
1937 (Vargas), 1967
(Militar).
Assembleia
Constituinte, eleita
pelo povo, para, em
nome dele, atuar. No
Brasil: 1891
(República), 1934, 1946
e 1988.
popular por plebiscito ou
referendo. Também
chamada de Bonapartista,
Plebiscitária ou
Referendária.
nas mãos de mais de um
titular. Ex.: Carta Magna
Inglesa de 1215, que os
barões ingleses
obrigaram João Sem
Terra a jurar.
- CESPE: denomina-se Constituição cesarista a Constituição outorgada submetida a plebiscito ou
referendo.
- CESPE (assertiva errada): uma Constituição do tipo cesarista se caracteriza, quanto à origem, pela
ausência da participação popular na sua formação.
- QUANTO À FORMA:
ESCRITA OU INSTRUMENTAL
Formada por um conjunto de regras sistematizadas e
organizadas em um único documento, estabelecendo
as normas fundamentais de um Estado.
COSTUMEIRA OU CONSUETUDINÁRIA
É formada por textos esparsos, reconhecidos pela
sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos,
costumes e jurisprudência. Ex.: Constituição inglesa.
- CESPE: a distinção entre o que é constitucional só na esfera formal e aquilo que o é em sentido
substancial só se produz nas constituições escritas.
- QUANTO À EXTENSÃO:
SINTÉTICAS, CONCISAS OU SUMÁRIAS
Veiculam apenas os princípios fundamentais dos
Estados. Tendem a ser mais duradouras. Ex.:
Constituição Americana.
ANALÍTICAS, EXTENSAS OU PROLIXAS
Abordam todos os assuntos que os representantes
do povo entendem fundamentais. Ex.: CF/88.
- CESPE (assertiva errada): por expressar apenas as regras básicas de organização do Estado e os
preceitos referentes aos direitos fundamentais, a CF é considerada como uma constituição analítica.
Está errado: a questão conceituou a sintética e classificou como analítica (CF/88).
- CESPE: a CF regulamenta diversas matérias que não dizem respeito a princípios e normas gerais
de regência, razão por que é classificada como analítica.
- CESPE (assertiva errada): a CF vigente, que contém, exclusivamente, as regras básicas de
organização do Estado brasileiro, é classificada, quanto à extensão, em prolixa.
- CESPE (assertiva errada): em relação ao conteúdo, a CF deve ser classificada como analítica. Está
errado porque analítica é quanto à extensão, não ao conteúdo.
- QUANTO AO CONTEÚDO:
MATERIAL
O texto contém apenas as matérias constitucionais,
que são os Direitos Fundamentais, a Estrutura do
Estado e a Organização dos Poderes (DEO).
FORMAL
Constituição que elege como critério o processo de
sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Ex.:
CF/88.
- QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO:
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DOGMÁTICAS OU SISTEMÁTICAS
São sempre escritas. Partem de teorias préconcebidas, de planos e sistemas prévios, de
ideologias bem declaradas, de dogmas políticos. São
elaboradas em um só momento pela Assembleia
Constituinte. Ex.: CF/88.
HISTÓRICAS
Constituem-se através de um lento e contínuo
processo de formação ao longo do tempo, reunindo
a história e as tradições do povo. Ex.: constituição
inglesa.
- CESPE: a CF/88 é dogmática porque é escrita, foi elaborada por um órgão constituinte e
sistematiza dogmas ou ideias da teoria política de seu momento histórico.
- CESPE: as Constituições históricas, apesar de serem juridicamente flexíveis, são, normalmente,
politicamente rígidas. Explicação: de acordo com José Afonso da Silva, as constituições históricas são
juridicamente flexíveis, pois podem ser modificadas pelo legislador ordinário, mas, normalmente, são
política e socialmente rígidas. Raramente são modificadas.
- QUANTO À ALTERABILIDADE/ESTABILIDADE/CONSISTÊNCIA:
RÍGIDAS
Exigem, para sua alteração, um
processo legislativo mais
dificultoso que o processo de
alteração de normas não
constitucionais. Ex.: CF/88.
A rigidez constitucional está no art.
60.
FLEXÍVEIS
A dificuldade em alterar
a Constituição é a mesma
encontrada para alterar
uma lei.
FIXAS OU SILENCIOSAS
TRANSITORIAMENTE
FLEXÍVEIS
Não estabelecem,
expressamente, o
procedimento para sua
reforma. Logo, somente
podem ser alteradas por
um poder de
competência igual
àquele que as criou, isto
é, o poder constituinte
originário. Têm apenas
valor histórico. Ex.:
Estatuto do Reino da
Sardenha, de 1848.
São as suscetíveis de
reforma, com base no
mesmo rito das leis
comuns, mas apenas
por determinado
período. Ultrapassado
este, o documento
constitucional passa a
ser rígido.
SEMIRRÍGIDA OU SEMIFLEXÍVEL
Exige para algumas matérias um processo
mais dificultoso, enquanto outras não
requerem tal formalidade. Ex.: a
Constituição de 1824 previa que as matérias
ligadas aos limites e atribuições dos
Poderes, aos direitos políticos e individuais
teriam um procedimento de alteração
rígido, enquanto o resto podia ser alterado
sem tais formalidades.
IMUTÁVEIS,
PERMANENTES OU
GRANÍTICAS
Vedam o processo de
modificação.
SUPER-RÍGIDAS
Além de possuírem um
processo legislativo
diferenciado para a alteração
de suas normas (rígidas),
excepcionalmente algumas
matérias apresentam-se como
imutáveis. Não é o caso da
CF/88: o STF tem admitido a
alteração das matérias
contidas no art. 60, §4º,
desde que a reforma não
tenda a abolir os preceitos ali
resguardados e dentro de
uma ideia de razoabilidade e
duração.
- CESPE (assertiva errada): se o art. X da Constituição Y preceituar, na parte relativa às emendas à
Constituição, que só é constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos
poderes políticos, e aos direitos políticos, e individuais dos cidadãos, e que tudo o que não é
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constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias, nessa
hipótese, a Constituição Y será uma constituição flexível. Está errado, será semirrígida.
- CESPE (assertiva errada): as chamadas Constituições flexíveis são aquelas que exigem requisito
especial de reforma, ou seja, não podem ser emendadas pelo mesmo processo que se emprega para
fazer ou revogar a lei ordinária.
- CESPE: a CF pode ser classificada, quanto à mutabilidade, como rígida, uma vez que não pode ser
alterada com a mesma simplicidade com a qual se modifica uma lei. Atenção: o CESPE muitas vezes
coloca a CF/88 como semirrígida. É rígida!
- CESPE (assertiva errada): a CF é do tipo semirrígida, pois prevê determinados tipos de normas que
não podem ser alteradas, as chamadas cláusulas pétreas.
- CESPE: a CF/88 é considerada pela maior parte da doutrina constitucionalista como uma
constituição rígida. Há, no entanto, visão que - atentando para o fato de a CF ter um núcleo imutável,
que não se submete a modificações nem mesmo por emenda - a classifica como super-rígida.
- TODA CONSTITUIÇÃO RÍGIDA É ESCRITA, POIS NÃO HÁ RIGIDEZ EM UMA CONSTITUIÇÃO
COSTUMEIRA.
- NEM TODA CONSTITUIÇÃO ESCRITA É RÍGIDA, pois a Constituição formada por um texto pode ser
imutável, fixa, rígida, flexível ou semiflexível.
- TODA CONSTITUIÇÃO COSTUMEIRA É FLEXÍVEL.
- CESPE: a supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições rígidas.
- CESPE: a constituição flexível não adota o princípio da supremacia da constituição.
- CESPE: em um país que possua uma constituição flexível, caso seja editada uma lei com conteúdo
contrário ao texto constitucional, essa lei será válida e acarretará alteração da Constituição.
- CESPE: a constituição denominada fixa ou silenciosa no que se refere à estabilidade somente pode
ser modificada pelo mesmo poder que a criou.
- QUANTO À DOGMÁTICA (Pinto Ferreira):
ORTODOXAS
Uma só ideologia. Ex.: Constituição soviética de 1977.
ECLÉTICAS
Ideologias conciliatórias. Ex.: CF/88.
- QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE (Karl Lowenstein):
NORMATIVAS
Dotada de valor jurídico legítimo.
A CF/88 “pretende ser” normativa.
NOMINALISTAS
Sem valor jurídico, apenas social. É
a que Lassale chamava de “folha de
papel”.
SEMÂNTICA
É criada para justificar o
exercício de um poder não
democrático.
- CESPE (assertiva errada): diferentemente das constituições sintéticas, as quais se limitam às regras
básicas constitucionais, as constituições semânticas extrapolam o essencial para constitucionalizar
variadas matérias adicionais e estabelecer, de forma dirigente, objetivos a serem atingidos pelo
legislador ordinário. Está errado (são as analíticas ou prolixas).
- CESPE (assertiva errada): na denominada constituição semântica, a atividade do intérprete limita-se
à averiguação de seu sentido gramatical-literal.
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- CESPE: segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência
entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em
normativas, nominalistas e semânticas.
- CESPE: segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas
em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão
normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder.
- QUANTO AO SISTEMA (Diogo de Figueiredo Moreira Neto):
PRINCIPIOLÓGICAS
Predominam os princípios. Ex.: CF/88.
PRECEITUAIS
Predominam as regras.
- QUANTO À ORIGEM DE SUA DECRETAÇÃO (Miguel Galvão Teles):
HETEROCONSTITUIÇÕES
Decretadas de fora do Estado por outro Estado ou por
Organizações Internacionais. Ex.: Constituição do
Chipre (acordos entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a
Turquia).
AUTOCONSTITUIÇÕES
Elaboradas dentro do próprio Estado que irão reger.
- QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO (André Ramos Tavares):
LIBERAIS OU NEGATIVAS
Surgem com o triunfo da ideologia burguesa (direitos
humanos de 1ª geração + absenteísmo estatal). São
também chamadas de constituições negativas.
SOCIAIS OU DIRIGENTES
Refletem o Welfare State (Estado do Bem Comum:
direitos humanos de 2ª geração + atuação positiva do
estado).
- CLASSIFICAÇÃO DE MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO:
GARANTIA
Visa garantir a liberdade, limitando
o poder.
BALANÇO
Descreve e registra a organização
política estabelecida (registra um
estágio das relações de poder).
DIRIGENTE
Estabelece um plano para dirigir
uma evolução política.
- CLASSIFICAÇÃO DE RAUL MACHADO HORTA:
- Expansivas  acrescem temas novos e ampliam tratamento de temas permanentes. Tal
expansividade pode ser aferida em três planos distintos: quanto ao conteúdo anatômico e estrutural
da constituição, numa comparação constitucional interna (em relação às constituições precedentes)
e comparação constitucional externa (em relação às constituições estrangeiras).
- CESPE: a CF, quanto à origem, é promulgada, quanto à extensão, é analítica e quanto ao modo de
elaboração, é dogmática.
- CF/88 = PROMULGADA, FORMAL, ESCRITA, RÍGIDA, ANALÍTICA, DOGMÁTICA, ECLÉTICA,
REDUZIDA, NORMATIVA, PRINCIPIOLÓGICA, DEFINITIVA, GARANTIA, DIRIGENTE SOCIAL e
EXPANSIVA.
- Dica do QC: nossa CF é PRADEF (Promulgada, Rígida, Analítica, Formal, Escrita, Dogmática).
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- CESPE: a CF sofreu, ao longo de sua existência, enorme quantidade de emendas; apesar disso, ela é
classificada pela doutrina como rígida, escrita, democrática, dogmática, eclética, formal, analítica,
dirigente, normativa, codificada, social e expansiva.

ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES (JOSÉ AFONSO DA SILVA)
- ELEMENTOS ORGÂNICOS  regulam a estrutura do Estado e do Poder.
- CESPE: os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem respeito às normas que regulam
a estrutura do Estado e do poder, fixando o sistema de competência dos órgãos, instituições e
autoridades públicas.
- ELEMENTOS LIMITATIVOS  direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado, protegendo
o povo.
- CESPE: consideram-se elementos limitativos da Constituição as normas constitucionais que
compõem o catálogo dos direitos e garantias individuais
- CESPE: os direitos e garantias fundamentais são considerados elementos limitativos das
constituições.
- ELEMENTOS SÓCIO-IDEOLÓGICOS  revelam o compromisso do Estado em equilibrar os ideais
liberais e sociais ao longo do texto constitucional.
- CESPE: o dispositivo constitucional que arrola os princípios gerais da atividade econômica, como o
da propriedade privada e sua função social, é considerado elemento socioideológico da constituição,
revelador do compromisso de um Estado não meramente individualista e liberal.
- ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL  asseguram a solução de conflitos
institucionais entre Poderes, e também protegem a integridade do Estado e da própria
Constituição.
- A ADI e o processo de intervenção integram os elementos de estabilização constitucional, pois
buscam manter a normalidade institucional e a paz coletiva, eliminando conflitos constitucionais.
- CESPE: as normas que versam sobre a intervenção federal nos estados e no DF, bem como dos
estados nos municípios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilização constitucional.
- ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE  referem-se às regras de interpretação e aplicação da
Constituição, a exemplo do preâmbulo, do ADCT, e a aplicabilidade imediata dos direitos e
garantias fundamentais.
- CESPE: quanto aos elementos, o ADCT configura exemplo de elemento formal de aplicabilidade da
CF.

CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
- AUTOPRIMAZIA NORMATIVA (CANOTILHO)  as normas constitucionais não têm sua validade
aferida pela sua compatibilidade com outra norma jurídica que lhe esteja acima em uma escala
hierárquica. Essa característica de superioridade das normas constitucionais têm um aspecto
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positivo (condicionam o conteúdo das normas inferiores, ainda que de modo não exaustivo) e um
aspecto negativo (geram a invalidade dos atos que as contrariam).
- DENSIBILIDADE E APLICABILIDADE  as normas constitucionais modernas são abertas à mediação
do legislador, apresentando uma regulamentação deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar
liberdade para a composição de forças políticas no momento de sua concretização. Com isso,
também viabiliza-se a adequação das normas às novas necessidades de cada tempo. Percebe-se no
texto constitucional, entretanto, que essa abertura à ação complementar e integradora do legislador
não ocorre sempre de modo idêntico. Há, no conjunto das normas constitucionais, variações de grau
de abertura às mediações do legislador. Há normas densas, em que a disciplina disposta pelo
constituinte é extensa e abrangente, dispensando ou pouco deixando para a interferência do
legislador no processo de concretização da norma. A liberdade de conformação, porém, é ampla nas
normas concebidas a partir de conceitos indeterminados, como nas normas abertas, vazadas, por
várias vezes, com termos de múltiplos significados, ou naquelas formuladas de modo genérico e
lacunoso. A maior abertura da norma tende a ser uma opção do constituinte para atender a um
juízo sobre a conveniência de se confiar a concretização da norma à composição posterior de
forças políticas relevantes. A diferença de abertura e densidade das normas constitucionais afeta
ainda o grau de exequibilidade em si mesmas e dá ensejo a uma classificação que toma por critério o
grau de autoaplicabilidade das normas.
- SANÇÃO IMPERFEITA  as normas constitucionais caracterizam-se ainda pela especificidade dos
meios de tutela e das sanções jurídicas que as cercam. São, nesse sentido, chamadas de normas
imperfeitas, porque a sua violação não se acompanha de sanção jurídica suficiente para repor a
sua força normativa, até porque não há nenhuma instância superior da ordem jurídica que lhe
assegure a observância pelos órgãos de soberania. As normas constitucionais dependem da vontade
dos órgãos de soberania de respeitá-las e cumpri-las.

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS x REFORMAS CONSTITUCIONAIS
- O sentido da Constituição interpretada pode se mostrar inadequado. Poderão, então, ser
observadas alterações tanto do ponto de vista formal (reforma constitucional) como informal
(mutações constitucionais).
REFORMA CONSTITUCIONAL
Processo FORMAL
Alteração do TEXTO constitucional,
através de emendas.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Processo INFORMAL
Alterações no SIGNIFICADO e SENTIDO interpretativo do texto
(permanece inalterado). Esse novo sentido pode decorrer de uma
mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do
direito.
- Para que seja legítima, “a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma
demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania
popular” (Barroso).
- CESPE: tratando-se de mutação constitucional, o texto da constituição permanece inalterado, e
alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional.
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- Barroso identifica como mecanismos de mutação a interpretação (judicial e administrativa), a
atuação do legislador (que, por ato normativo primário, procura alterar o sentido já dado a alguma
norma constitucional) e os costumes constitucionais. Quanto a estes, dá o exemplo da possibilidade
de o Chefe do Executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado considere
inconstitucional.
- Vamos supor que o §3º do art. 226 da Constituição – que reconhece a união estável entre homem e
mulher como entidade familiar – viesse a ser interpretado no sentido de considerar vedada a união
estável entre pessoas do mesmo sexo. Se a lei ordinária vier a disciplinar esta última possibilidade,
chancelando as uniões homoafetivas, terá modificado o sentido que vinha sendo dado à norma
constitucional.
- A mutação e a nova interpretação não podem afrontar os princípios estruturantes da CF.

REGRAS E PRINCÍPIOS
- As normas (gênero) do sistema jurídico podem revelar-se sob a forma de princípios, de regras e de
postulados.
NORMAS CONSTITUCIONAIS
PRINCÍPIOS
REGRAS
POSTULADOS
- Canotilho refere-se à Constituição de Portugal como “um sistema normativo aberto de regras e
princípios”.
- NORMAS E PRINCÍPIOS NÃO GUARDAM HIERARQUIA ENTRE SI, ESPECIALMENTE DIANTE DA
UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO.
- Os princípios são fundamentos das regras, são normas que estão na base ou constituem a ratio de
regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante (Canotilho).
REGRAS
Grau de abstração reduzido.
São suscetíveis de aplicação direta.
Podem ser normas vinculativas com um conteúdo
meramente funcional.
Relatos descritivos de condutas a partir dos
quais, mediante subsunção, chega-se à
conclusão.
São mandamentos ou mandados de definição:
são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas (tudo
ou nada).
Uma das regras em conflito ou será afastada pelo
princípio da especialidade, ou será declarada
inválida.
PRINCÍPIOS
Grau de abstração elevado.
Carecem de mediações concretizadoras.
São standards juridicamente vinculantes radicados nas
exigências de justiça ou na ideia de direito.
A previsão dos relatos dá-se de maneira mais abstrata,
sem se determinar a conduta correta, já que cada caso
concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o
exato peso entre os princípios em choque.
São mandados de otimização (Alexy): devem ser
realizados na maior medida do possível. Podem ser
satisfeitos em graus variados, a depender das
possibilidades jurídicas.
A colisão resolve-se pela ponderação ou balanceamento
de princípios.
- Já se discute a aplicação “tudo ou nada” aos princípios e a possibilidade de as regras serem
ponderadas (Barroso).
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- Revisaço DPU: a colisão ocorrida em âmbito constitucional não pode ser considerada na mesma
perspectiva do conflito entre leis ordinárias, ou seja, como um “conflito aparente de normas” para
cuja solução seriam utilizados os critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade, na forma do
“tudo ou nada”. Essa solução é inaplicável aos princípios, que não se sujeitam a esses critérios
apontados pela doutrina, tampouco podem ser afastados um em razão do outro. Assim, em toda
colisão de princípios deve ser respeitado o NÚCLEO INTANGÍVEL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posição em que um prepondere sobre outro (mas,
sem eliminá-lo). A colisão deve ser resolvida por CONCORDÂNCIA PRÁTICA (Konrad Hesse), com
aplicação do princípio da PROPORCIONALIDADE (tradição alemã) ou pela DIMENSÃO DE PESO E
IMPORTÂNCIA (Dworkin), com aplicação do princípio da RAZOABILIDADE (tradição norteamericana).

POSTULADOS NORMATIVOS OU METANORMAS
- O reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o
desenvolvimento de uma nova dogmática pós-positivista de interpretação constitucional são alguns
dos fatores apontados para a ascensão institucional e teórica do direito constitucional. O
deslocamento da Constituição para o centro do sistema jurídico fez com que ela passasse a ter um
papel imprescindível na interpretação de todos os demais ramos do direito, dando origem a uma
FILTRAGEM CONSTITUCIONAL (“leitura” da ordem jurídica sob a lente da Constituição, de modo a
realizar os valores nela consagrados).
- Alexy concebe um sistema jurídico de 3 níveis: os princípios, as regras e a argumentação jurídica. As
metanormas estão situadas no nível da argumentação jurídica. Elas não estabelecem diretamente
um dever de adotar um comportamento (regras) ou de promover um estado ideal de coisas
(princípios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado. METANORMAS SÃO NORMAS
SOBRE A APLICAÇÃO DE NORMAS (status metodológico).
- Os postulados são denominados, pela maioria da doutrina, como princípios, mas não têm a mesma
função dos princípios. São NORMAS DE SEGUNDO GRAU UTILIZADAS PARA SE INTERPRETAR OS
PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS (NORMAS DE PRIMEIRO GRAU). Não estão na
Constituição, por isso não são aplicados diretamente.
- CESPE: conforme a moderna teoria constitucional, postulados normativos são normas metódicas,
ou de segundo grau, que devem ser utilizados na interpretação e aplicação de princípios e regras
presentes na constituição.

DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)
- Humberto Ávila justifica, por vários argumentos, a obediência às regras (eliminação da controvérsia,
da incerteza; redução da arbitrariedade que pode surgir com a aplicação direta de valores morais;
evita problemas de coordenação, deliberação e conhecimento). “As regras devem ser obedecidas
porque sua obediência é moralmente boa e porque produz segurança, paz e igualdade”.
- Apesar dessa constatação, muitos autores começam a reconhecer a derrotabilidade das regras,
superando o modelo de “tudo ou nada” de Dworkin. A possibilidade de superação das regras
(afastamento de sua aplicação em determinado caso) costuma ser admitida em certas situações
excepcionais.
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- A ideia de derrotabilidade é atribuída a HART. Atenção: esse termo ainda não foi utilizado pelo STF.
- O TRF1 entendeu derrotada a norma segundo a qual se há remoção de servidor estudante no
interesse da administração, deve haver transferência da escola particular para outra particular e de
pública para pública (mesma natureza). No caso concreto, não havia na localidade instituição da
mesma natureza.
- Ana Paula Barcellos distingue duas situações envolvendo regras nas quais uma delas poderia ser
afastada com o emprego da ponderação. A primeira seria aquela em que a incidência da regra no
caso produz uma injustiça tão grave que parece intolerável. A segunda, mais incomum, seria a
hipótese de colisão de regras insuperável pelas técnicas tradicionais da hermenêutica jurídica.
Nesse caso, restaria ao intérprete optar por uma das regras.

LACUNAS
- Lacuna é a situação constitucionalmente relevante não prevista. Pode ocorrer nas seguintes
hipóteses:
1) Situação não regulada pela Constituição, quando seria de esperar que ela o fizesse  pode ser
que o constituinte tenha deixado de disciplinar uma matéria justamente para que o legislador o faça
(liberdade de conformação do legislador, assunto extraconstitucional).
- Em outros casos há o SILÊNCIO ELOQUENTE: o constituinte não quis atribuir ao caso a mesma
consequência que ligou às hipóteses similares. Nesse caso, terá sido o resultado do objetivo
consciente de excluir o tema da disciplina estatuída.
- Pode ocorrer também um lapso do constituinte (LACUNA DE FORMULAÇÃO).
2) O fato se encaixa perfeitamente no que a norma impõe, mas o intérprete sente que os
resultados da incidência da norma são inadequados  nesse caso, há uma LACUNA AXIOLÓGICA:
há uma solução formal para o problema, mas o intérprete a tem como insatisfatória porque
percebe que a norma não tomou em conta uma característica do caso á uma que tem perante si, a
qual, se levada em consideração, conduziria a outro desfecho.
O constituinte
deixou de
disciplinar a
matéria para
permitir que o
legislador o faça.
LACUNAS
O constituinte não tratou da
Houve um lapso do
matéria porque não quis atribuirconstituinte, que não
lhe a mesma consequência que
pretendia excluir a
ligou às hipóteses similares que
categoria de fatos em
tratou explicitamente. É o
apreciação da incidência
SILÊNCIO ELOQUENTE, que obsta a da norma. É a LACUNA DE
extensão da norma existente para
FORMULAÇÃO.
a situação não regulada
explicitamente.
O fato se encaixa
perfeitamente no que
a norma impõe, mas a
incidência desta leva a
uma solução injusta
ou inadequada. É a
LACUNA AXIOLÓGICA.
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