Volume 14, Ano 2007 - Faculdades Milton Campos

Propaganda

REVISTA da
Faculdade de direito
Milton campos
2007
Livro 1.indb 1
20/8/2009 11:15:37
Livro 1.indb 2
20/8/2009 11:15:37
Lucia Massara
e
Carlos Alberto Rohrmann
Coordenadores
Revista da
Faculdade de direito
Milton campos
Volume 14
Belo Horizonte – 2007
Livro 1.indb 3
20/8/2009 11:15:37
Revista da Faculdade de Direito Milton Campos – Coordenação
de Lucia Massara e Carlos Alberto Rohrmann. – v. 14 (2007) – Belo
Horizonte: Del Rey, 2007.
R454 Semestral
Revista da Faculdade de Direito Milton Campos
Descrição baseada em: ano 1, n. 1, 1994
ISSN 1415-0778
1. Direito – periódicos I. Faculdade de Direito Milton Campos
II. Massara, Lucia. III. Rohrmann, Carlos Alberto. IV. Título.
Livro 1.indb 4
CDU: 34 (05) 34:378 (815.1)
Ficha elaborada pela biblioteca DA FDMC
20/8/2009 11:15:37
Apresentação
A simples leitura do sumário e da lista de autores do presente
número dá uma boa idéia do estágio de consolidação em que se encontra a Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, seja pelo
expressivo crescimento de sua inserção internacional, seja pela qualificação dos autores, seja pela seleção criteriosa dos temas abordados,
todos eles de grande relevância acadêmica e, o que nos parece mais
significativo, social.
A temática da legislação relativa ao mundo cibernético, por
exemplo, ganha mais destaque, pela excelência que a FDMC vem
alcançando nesse campo de estudos e pelo intenso intercâmbio internacional que vem desenvolvendo. Nesta edição, nada menos de três
artigos internacionais tratam do tema.
Outro destaque deve ser dado às discussões filosóficas sobre o
Direito, que ocupam posição de relevância na edição, como resultado
da intensa mobilização que a Filosofia do Direito vem merecendo em
nossa escola. Direito do Trabalho, incluindo trabalho escravo, Direito
de Família, Direito Autoral, Direito Empresarial e questões processuais completam o elenco da temática selecionada para discussão nesta
edição, que ora entregamos aos nossos leitores com a expectativa de
que a revista continue a contribuir para enriquecer o acervo de idéias
no campo do Direito brasileiro.
Lucia Massara
Diretora da FDMC e da Revista
Livro 1.indb 5
20/8/2009 11:15:37
Livro 1.indb 6
20/8/2009 11:15:37
Revista da Faculdade de Direito
Milton Campos
Fundada em junho de 1993
Rua Milton Campos, 202 – CEP 34000-000
Nova Lima
Minas Gerais
Brasil
Direção da Revista
Professora Lucia Massara
Diretora
Professor Adauto Junqueira Rebouças
Secretário
Comissão Editorial
Adauto Junqueira Rebouças
Carlos Alberto Rohrmann
Lucia Massara
Miriam de Abreu Machado Campos
Misabel de Abreu Machado Derzi
Osmar Brina Corrêa Lima
Sálvio de Figueiredo Teixeira
Sidney F. Safe Silveira
Sonia Diniz Viana
Wênio Balbino de Castro
CONSELHO CIENTÍFICO EXTERNO
Humberto Theodoro Júnior
(Brasil)
Jorge Miranda
(Portugal)
Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza
(Brasil/Portugal)
Sylvia Mercado Kierkegard
(USA)
Livro 1.indb 7
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Livro 1.indb 8
20/8/2009 11:15:37
Centro Educacional de formação Superior
Entidade Mantenedora
Prof. Sidney F. ��
Safe Silveira
��
Presidente
Prof. José Barcelos de Souza
Vice-Presidente
Prof. Osmar Brina Corrêa Lima
Diretor Financeiro
Prof. Haroldo da Costa Andrade
Secretário CEFOS
Faculdade de Direito Milton Campos
Prof. Lucia Massara
Diretora
Prof. Marcos Afonso de Souza
Vice-Diretor e Coordenador Didático-Pedagógico
Faculdade de Administração e Ciências Contábeis/
Pós-Graduação em Direito Empresarial
Prof. Wille Duarte Costa
Diretor
Livro 1.indb 9
20/8/2009 11:15:38
Livro 1.indb 10
20/8/2009 11:15:38
revista da faculdade de direito milton campos
fundada em junho de 1993
Caixa Postal 3268 – CEP 30140-970
Belo Horizonte
Normas Editoriais
1. A Revista da Faculdade de Direito Milton Campos divulga trabalhos elaborados pela Diretoria da Faculdade, seus professores e artigos de colaboração de
terceiros, limitados à área do Direito e ciências afins, que se relacionem com a
Ciência do Direito.
2. Serão publicadas, de preferência, colaborações inéditas.
3. Os originais recebidos não serão devolvidos.
4. O recebimento do artigo enviado à Revista não implica a obrigatoriedade de
sua publicação.
5. A Direção da Revista poderá reapresentar os originais ao autor para que os
adapte às normas editoriais ou esclareça dúvidas.
6. Os originais deverão ser digitados em computador, de preferência usando-se o
programa Word 2000 da Microsoft e impressos em papel de formato A4, ou não
sendo possível, datilografados em espaço simples, em papel branco, de um só
lado da folha, de preferência com margens superior 2,4 cm e inferior de 2 cm.
7. Resumo e abstract (em língua inglesa), com até 250 palavras.
8. ��
Junto ao trabalho deve ser enviado disquete ou CD contendo a gravação do
texto, o qual deverá ser feito em editor Microsoft Word ou compatível. Também poderá o texto ser enviado via e-mail para o seguinte endereço: <[email protected]>, com os esclarecimentos necessários. No texto do e-mail
deverão constar os títulos do autor do artigo.
9. Para evitar esquecimentos, o artigo deverá conter, após o título, o nome completo do autor, principais títulos e endereço para comunicação ou retorno de
correspondência.
10. Os desenhos, gráficos, ilustrações, tabelas etc. (estritamente necessários à clareza do texto), com respectivas legendas, serão apresentados à parte, em papel
branco ou vegetal, sem dobras, indicando no texto o lugar onde deverão ser
incluídos.
11. As referências bibliográficas deverão ser completas e numeradas seguidamente, obedecendo às normas da ABNT, observando-se o seguinte:
Livro 1.indb 11
20/8/2009 11:15:38
– Publicações avulsas (livro, folheto, tese, etc.) sobrenome do autor seguido de
vírgula; prenome(s) seguido de ponto; título seguido de ponto; edição e local
seguido de dois pontos; nome do editor, seguido de vírgula; ano da publicação
seguido de vírgula; se for o caso indicar o volume ou tomo e, finalmente, a
página da fonte. O nome da publicação deve estar em itálico.
– Artigo periódico – autor(es) seguido de ponto; título do artigo seguido de
ponto. Título do periódico em itálico, seguido de ponto. Indicação do volume,
mês e ano da publicação, página de referência ou, na bibliografia, indicar página inicial e final.
12. Os originais que não puderem ser entregues pessoalmente deverão ser enviados para a Rua Milton Campos, 202, Bairro Vila da Serra – Nova Lima – MG
– CEP 34000-000, Brasil, aos cuidados da Professora Lucia Massara.
Livro 1.indb 12
As provas tipográficas não serão enviadas para o autor, a não ser para correção
do texto, se for o caso. Publicado o artigo, o autor receberá, no mínimo, dois
exemplares da Revista.
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Escreveram neste número
AMIR A. MAJID
Juiz de Imigração na Inglaterra; Professor da London Metropolitan University; Doutor em Civil Law; Membro da
Higher Education Academy (Grã-Bretanha); BA (Punjab);
LLB (Hons); LLM (London); DASL; Dip in Air & Spc Law
(London Institute of World Affairs).................................................. 19
AROLDO PLÍNIO GONÇALVES
Professor do Curso de Mestrado na Faculdade de Direito
Milton Campos; Professor Emérito da Faculdade de Direito
da UFMG; Professor Titular de Direito Processual Civil da
UFMG – (aposentado); Juiz do Tribunal Regional do Trabalho
da 3ª Região – (aposentado); Advogado........................................... 35
GABRIELA NEVES DELGADO
Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG; Mestra em Direito
do Trabalho pela PUC/MG; Professora Adjunta de Direito do
Trabalho e Processo do Trabalho da UFMG; Foi Professora
da FDMC; Advogada trabalhista...................................................... 45
HILDEBRANDO PONTES
Professor da Faculdade de Direito Milton Campos; Mestrando
em Direito Empresarial pela FDMC................................................. 71
LEONARDO MACHADO PONTES
Bacharelando em Direito pela FDMC.............................................. 71
Livro 1.indb 13
20/8/2009 11:15:38
LÍLIAN KATIUSCA MELO NOGUEIRA
Graduada em Direito pela PUC/MG; Graduada em Letras,
com ênfase em Português/Literatura, pela UFMG; Mestranda
em Direito, área Direito do Trabalho, pela UFMG; Professora
Substituta de Direito Material e Processual do Trabalho da
UFMG....................................................................................................45
LUCIANO BENETTI TIMM
Professor Adjunto da PUCRS e do PPGD da ULBRA; Advogado; Pós-doutorado na U.C. Berkeley; Departamento de Law
and Economics; Doutor em Direito dos Negócios e da Integração Regional pela UFRGS; Master of Laws (LLM) na Universidade de Warwick (UK); Membro da Associação Latino
Americana de Direito e Economia.................................................... 97
LUIZ FERNANDO DA SILVEIRA GOMES
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; Professor de Direito Processual Civil na Graduação e de
Direito Empresarial no Curso de Mestrado da Faculdade de
Direito Milton Campos; Professor de Direito Civil e de Direito
Processual do Trabalho da Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais; Ex-Assessor de Gabinete do Tribunal Regional
do Trabalho da 3ª. Região; Advogado............................................. 111
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA
Mestre e Doutor em Direito Constitucional (UFMG);
Professor de Filosofia do Direito e de História do Direito
(PUC-Minas); Professor de Teoria da Constituição (UFMG).............. 123
MICHAEL FILBY
Professor de Direito da Universidade de Hertfordshire
(Grã-Bretanha); Mestre em Direito e Mestre em Filosofia
(University of Hertfordshire); e-mail: [email protected]............... 149
NICK NYKODYM
Ph.D. e Professor da Faculdade de Direito e de Administração
da Universidade de Toledo, Ohio, EUA; Robert Taylor MBA
(EUA).............................................................................................. 215
Livro 1.indb 14
20/8/2009 11:15:38
RAFAEL BICCA MACHADO
Professor Adjunto da FEEVALE; Advogado; Especialista
em Direito da Economia e da Empresa pela FGV; Mestre em
Ciências Sociais na PUCRS; Vice-Presidente do Instituto
de Direito e Economia do Rio Grande do Sul................................... 97
RICARDO ADRIANO MASSARA BRASILEIRO
Doutor, Mestre e Especialista em Direito pela UFMG;
Professor dos Cursos de Graduação e Mestrado na Faculdade de Direito Milton Campos; Procurador do Estado de
Minas Gerais. Advogado................................................................... 35
RODOLPHO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
Doutor em Direito Civil; Professor dos Cursos de Graduação e
Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos; Professor
Adjunto da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais;
Procurador do Estado de Minas Gerais; Advogado........................ 227
SÂMARA ELLER RIOS
Graduada em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (2006); Mestranda em Direito do Trabalho na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Advogada em Minas
Gerais; Membro fundadora do Instituto de Ciências Jurídicas
e Sociais............................................................................................ 45
TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
Professora de Direito de Família na Faculdade de Direito
Milton Campos (FDMC); Coordenadora do Núcleo de Pesquisa da FDMC; mestre em Direito Civil pela UFMG e
Advogada........................................................................................ 249
Livro 1.indb 15
20/8/2009 11:15:38
Livro 1.indb 16
20/8/2009 11:15:38
Sumário
AMIR A. MAJID
Right of disabled people to accessible internet................................. 19
AROLDO PLÍNIO GONÇALVES
Notas em torno da idéia de lide como objeto do processo................ 35
GABRIELA NEVES DELGADO
Instrumentos jurídico-institucionais para a erradicação
do trabalho escravo no Brasil contemporâneo.................................. 45
HILDEBRANDO PONTES
O plágio............................................................................................. 71
LEONARDO MACHADO PONTES
O plágio............................................................................................. 71
LÍLIAN KATIUSCA MELO NOGUEIRA
Instrumentos jurídico-institucionais para a erradicação
do trabalho escravo no Brasil contemporâneo.................................. 45
LUCIANO BENETTI TIMM
Direito, economia e reforma do processo de execução..................... 97
LUIZ FERNANDO DA SILVEIRA GOMES
A ação cautelar fiscal e a defesa da empresa ou
do empresário.................................................................................. 111
Livro 1.indb 17
20/8/2009 11:15:38
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA
A relação interna entre estado de direito e democracia
na teoria discursiva do direito de Jürgen Habermas....................... 123
MICHAEL FILBY
Confusing the captain with the cabin boy: the dangers posed to
reform of cyber piracy regulation by the misrepresented
interface between society, policy makers & the entertainment
industries......................................................................................... 149
NICK NYKODYM
Communication: a vital tool to combat cyber crime....................... 215
RAFAEL BICCA MACHADO
Direito, economia e reforma do processo de execução..................... 97
RICARDO ADRIANO MASSARA BRASILEIRO
Notas em torno da idéia de lide como objeto do processo................ 35
RODOLPHO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
O trabalho no mundo globalizado/Labor rights in
a globalized world.......................................................................... 227
SÂMARA ELLER RIOS
Instrumentos jurídico-institucionais para a erradicação
do trabalho escravo no Brasil contemporâneo.................................. 45
TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
Questões de direito intertemporal no direito patrimonial
do casamento................................................................................... 249
Livro 1.indb 18
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1
RIGHT OF DISABLED PEOPLE TO
ACCESSIBLE INTERNET
AMIR A. MAJID
Sumário
1. Introduction. 2. Measures by the Un. 3. Measures
in the European Union. 4. Measures in the Us. 5.
Measures in the Uk. 6. Conclusion Final Remarks.
Abstract
This article addresses the rights of disabled people to an accessible internet. In the text, the laws in the international scene, the European Union, the United States and the United Kingdon will be surveyed briefly. The search will be for finding a legal right to accessible
internet for people with disabilities. Also, evaluative remarks will be
made on how nations are promulgating pro-disabled laws and what
action they are taking to enforce these laws.
KEYWORDS: Disabled people. Internet access rights. Cyberlaw. Comparative law perspective.
Resumo
Este artigo pesquisa os direitos dos portadores de necessidades especiais a uma internet acessível. O texto revê, rapidamente, no cenário internacional, as leis da União Européia, dos
Estados Unidos e do Reino Unido. O objetivo será investigar um
direito legal a uma internet acessível para pessoas portadoras de
necessidades especiais. Comentários serão feitos sobre como as
nações estão promulgando leis em favor dos portadores de necessidades especiais e quais atitudes estão sendo tomadas para a aplicação efetiva de tais leis.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
Livro 1.indb 19
NOVA LIMA
N. 14
P. 19-34
2007
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AMIR A. MAJID
PALAVRAS-CHAVE: Portadores de necessidades especiais.
Direito ao acesso à internet. Direito virtual. Perspectiva de direito
comparado.
1INTRODUCTION
Regarding the civil rights of disabled people, I have not come
across any test of welfare more potent than that authoritatively enunciated in the UK House of Lords by Lord Slynn of Hadley (a jurist
of brilliant distinction). Lord Slynn adopts a purposive and justiceoriented approach to this issue and recommends that a nation should
strive to enable a disabled person lead as “normal life” as possible.
His Lordship emphasised that “the yardstick of a “normal life” is important; it is a better approach than adopting the test as to whether
something is ‘essential’ or ‘desirable’. Social life in the sense of mixing with others, taking part in activities with others, undertaking recreation and cultural activities can be part of normal life. It is not in any
way unreasonable that the severely disabled person should wish to be
involved in them despite his disability.”
In this article, the laws in the international scene, the EU, the US
and the UK will be surveyed briefly. The search will be for finding a
legal right to accessible internet for people with disabilities. Then the
evaluative remarks will be made on how nations are promulgating prodisabled laws and what action they are taking to enforce these laws.
2
MEASURES BY THE UN
The United Nations has been fully aware of the special needs
of over 650 million sensorily and physically disabled people in the
��
Cockburn v. Chief Adjudication Officer and Another; and Secretary of State for Social
Security v. Fairey, also known as Halliday, (1997) 3 All ER 844-870 at 860f (also reported: [1997] 1 WLR 799); Prof. Wikeley, referring to the Department’s attempt to confine the need for attention to “essential”, as opposed to “desirable” communication, said
that it “seems at best outdated and at worst grossly insensitive to the position of those
with hearing loss.” See N. Wikeley, “Cases: Benefits, Bodily Functions and Living with
Disability” 61 MLR 551-560 at 556). This concept is explored in more detail by this author, see Amir A. Majid, “Anachronistic Judicial Approaches to Disability Benefits Law”
(2000) Denning Law Journal 93-112.
20
Livro 1.indb 20
20/8/2009 11:15:39
RIGHT OF DISABLED PEOPLE TO ACESSIBLE INTERNET
world. “Only about 45 countries in the world, however, have legislation aimed at assuring the rights of people with disabilities.” Like
other transnational bodies and nations, the UN has not matched its
immaculate expressions of concern with potent action to eliminate
them.
The UN has a legitimate excuse (equally available to other
transnational bodies) that its lack of action in some aspects is circumscribed by the means put at its disposal by Member States. However,
the individual nations, sometimes whose leaders often utter beautiful pro-disabled rhetoric, have very disappointing record in this area.
Some, for instance, buy the argument, “We are under attack. We must
priortise our expenditure on bullets and guns to defend ourselves,
rather than spending our foreign exchange reserves on buying white
sticks for blind people.” This author finds this argument vacuous. He
would say, “Buy white sticks and redouble your efforts for bringing
about the peace!”
The UN made the E-Accessibility to be theme for International
Day of the Disabled Persons (3 December 2006). Mr. Sarbuland
Khan, Executive Coordinator of the Secretariat of the Global Alliance for ICT and Development, said, “The new computer-based
information technologies have the potential for opening up a world
of new opportunities for persons with disabilities.”
With only 45 States, out of its 192 members, having laws protecting the rights of disabled people, it realized that there should be a
global treaty on this topic. By its resolution 56/168 of 19 December
2001, The UN established an Ad Hoc Committee charged with the
drafting of a treaty on a Comprehensive and Integral International
Convention on the Protection and Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities. In its eighth session, The Ad Hoc
Committee at its 20th meeting, 25 August 2006, adopted the draft
��
Thomas Schindlmayr, “We need a global treaty for the disabled”, International Herald
Tribune, NEW YORK (16 August 2006) - http://www.iht.com/articles/2006/08/16/opinion/edthomas.php
��
Pr, E-Accessibility to be theme for International Day of Disabled Persons 2006, Department of Public Information, UNITED NATIONS, 26 July 2006 – <http://v1.dpi.org/langen/resources/details.php? page=667>.
21
Livro 1.indb 21
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AMIR A. MAJID
Convention on the Rights of Persons with Disabilities, including a
draft Optional Protocol, as a whole, without a vote.
In its 61st session on 13 December 2006 The UN General Assembly adopted the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and the Optional Protocol to the Convention annexed to the
resolution. The Convention will be open for signature at United Nations Headquarters in New York as from 30 March 2007. The UN
has urged upon Member States “to consider signing and ratifying the
Convention and the Optional Protocol as a matter of priority” and has
expressed the hope that they will enter into force these instruments “at
an early date”.
In the preambular paragraph (y) of the Convention it is observed
that legislative protection is needed because persons with disabilities
suffer from “the profound social disadvantage”. This Convention in
its Preamble again in paragraph (f) recognises
the importance of the principles and policy guidelines contained in
the World Programme of Action concerning Disabled Persons and
in the Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities in influencing the promotion, formulation
and evaluation of the policies, plans, programmes and actions at
the national, regional and international levels, to further equalize
opportunities for persons with disabilities.
Paragraph 3 of the Standard Rules requires the States to devise
“action programmes” which should include, inter alia:
(a) Measures to design and adapt workplaces and work premises in such a way that they become accessible to persons with different disabilities;
(b) Support for the use of new technologies and the development and production of assistive devices, tools and equipment and
��
A/AC.256/2006/4 and Add.); see also: General Assembly, Sixty-first session, Item 67 (b),
Promotion and protection of human rights: human rights questions, including alternative
approaches for improving the effective enjoyment of human rights and fundamental freedoms – <http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc8docs/ahcfinalrepe.doc>.
��
Paragraph 3 of the Resolution adopting the convention, Id.
��
Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities, Adopted by General Assembly resolution 48/96 of 20 December 1993 – <http://www.ohchr.
org/english/law/opportunities.htm>.
22
Livro 1.indb 22
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RIGHT OF DISABLED PEOPLE TO ACESSIBLE INTERNET
measures to facilitate access to such devices and equipment for persons
with disabilities to enable them to gain and maintain employment.
The Key Provisions of the Convention on the Rights of Persons
with Disabilities
Article 4.1 in its enumeration of “General obligations” viz the
accessibility of internet, inter alia, enlists the following duties:
“(f) To undertake or promote research and development of universally designed goods, services, equipment and facilities, as defined
in article 2 of the present Convention, which should require the minimum possible adaptation and the least cost to meet the specific needs
of a person with disabilities, to promote their availability and use,
and to promote universal design in the development of standards and
guidelines;
“(g) To undertake or promote research and development of, and
to promote the availability and use of new technologies, including
information and communications technologies, mobility aids, devices
and assistive technologies, suitable for persons with disabilities, giving priority to technologies at an affordable cost;
“(h) To provide accessible information to persons with disabilities about mobility aids, devices and assistive technologies, including
new technologies, as well as other forms of assistance, support services and facilities.”
Article 9.2 deals with “Accessibility” and requires member
States to take “appropriate measures” to:
“(g) Promote access for persons with disabilities to new information and communications technologies and systems, including the
Internet;
“(h) Promote the design, development, production and distribution of accessible information and communications technologies
and systems at an early stage, so that these technologies and systems
become accessible at minimum cost.”
The drafters of the Convention on the Rights of Persons with
Disabilities have taken a minor act of “accessibility” in Article 49
which says “The text of the present Convention shall be made available in accessible formats”.
23
Livro 1.indb 23
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AMIR A. MAJID
3
MEASURES IN THE EUROPEAN UNION
The Maastricht Treaty and earlier EU instruments, make no
mention of disability and provide no clear legal basis for specific action in this field. It has therefore been difficult for the Community to
adopt legislation and policy promoting the interest of disabled Europeans, since all such action must be based on the Treaty (i.e. have
an appropriate legal basis). Instead the Community institutions (the
Commission, the European Parliament and the Council) have had to
work with inadequate legal bases which fail to recognise the disability
dimension of the numerous Community policies such as free movement of persons, harmonisation of national legislation to achieve the
internal market etc. Examples of the problems, that have arisen, are
amply demonstrated by the “Invisible Citizens” report; in particular
Chapter 1, “Disabled People are Invisible in the Treaties”.
From the disability point of view, probably the most significant
change was brought about by the Amsterdam Treaty. It includes a general non-discrimination article which specifically mentions disability.
The new provision was included in Article 6a of the Amsterdam Treaty, and became Article 13 in the renumbered Treaty. It reads:
“Without prejudice to the other provisions of this Treaty and
within the limits of the powers conferred by it upon the Community,
the Council, acting unanimously on a proposal from the Commission
and after consulting the European Parliament, may take appropriate
action to combat discrimination based on sex, racial or ethnic origin,
religion or belief, disability, age or sexual orientation.”
The Euro Accessibility Consortium was launched in Paris on 28
April 2003. Its aim is to foster European co-operation towards a harmonised methodology for evaluating the accessibility of Web sites.
This initiative is jointly undertaken by 23 organisations and the W3C/
WAI. All the signatories of the initiative consider that equal access to
the Web is a key factor for the inclusion of people with disabilities in
society. As a first step, in February 2004, during a meeting in Madrid
(Spain), experts from across Europe agreed on a harmonised approach
for evaluating Web site accessibility. The newly produced Euro Ac
<��
http://www.ebuindigo.org/gat2-en.htm>.
24
Livro 1.indb 24
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RIGHT OF DISABLED PEOPLE TO ACESSIBLE INTERNET
cessibility document is part of the evaluation procedure which tests
the accessibility of a Web site for elderly people and those with disabilities. This approach confirms Euro Accessibility’s commitment
to the guidelines developed by the Web Accessibility Initiative and
brings harmonisation a step closer in Europe allowing a more inclusive society.
Most disappointingly many Europeans still reap few or no benefits from ICT and there are resilient gaps in ICT use. For instance,
57% of individuals living in the EU did not regularly use the Internet
in 2005; only 10% of persons over 65 used Internet, against 68% of
those aged 16-24; only 24% of persons with low education used the
Internet, against 73% of those with high education; only 32% of unemployed persons used the Internet against 54% of employed persons.
Only 3% of public web sites surveyed comply with the minimum web
accessibility standards and guidelines, hindering access to web content and services for people with disabilities who comprise some 15%
of the EU population.
The EU has aspired to make totally accessible internet and other ICT devices to all of its citizens by 2010. It has said, “Countries
will put in place, by 2008, digital literacy and competence actions,
in particular through formal or informal education systems, building
on existing initiatives. These actions will be tailored to the needs of
groups at risk of exclusion, because of their social circumstances or
their capacities and special needs, notably the unemployed, immigrants, people with low education levels, people with disabilities, and
elderly, as well as marginalised young people, contributing to their
employability and working conditions. The current gaps of digital literacy and competence between these groups and the average popu
<��
http://www.edf-feph.org/en/policy/is/is_news.htm>.
Based on Data supplied by i2010 – First Annual Report on the European Information
Society, COM(2006)0215, and on web accessibility from the study for the 2005 UK
Presidency of the EU “eAccessibility of public sector services in the EU”; Article 3 of the
Declaration of the Ministers of the European Union (EU) Member States and accession
and candidate countries, European Free Trade Area (EFTA) countries and other countries,
adopted on 11 June 2006 – <http://64.233.183.104/search?q=cache:fssL2LLMxkYJ:europa.eu.int/information_society/events/ict_riga_2006/doc/declaration_riga.pdf+riga+de
claration+eu+june+2006&hl=en&gl=uk&ct=clnk&cd=2>.
25
Livro 1.indb 25
20/8/2009 11:15:39
AMIR A. MAJID
lation should be halved by 2010. Progress on this target should be
measured on the basis of available indicators and further work in the
context of i2010”.10
4
MEASURES IN THE US
It is widely acknowledged that the US leads the world in the
preservation and promotion of civil rights of disabled people. Indeed, even advanced countries like the United Kingdom can learn
from the US in this field to devise effective legislative regime
and actual steps to be taken for promoting the welfare of disabled
people; certainly this is beyond doubt in some areas.11(11) The
most recent development in this context took place on 6 September 2006. The California Federal Court held in NFB v Target that
the websites must be accessible to disabled people and to ensure
that fact the businesses were under a duty to make “reasonable accommodation” as required by the Americans with Disabilities Act
(ADA) 1990.
The suit, NFB v Target, was filed as a class action on behalf of
all blind Americans who are being denied access to target.com (the
NFB, the NFB of California, and a blind college student, Bruce “BJ”
Sexton). The court held: “the ‘ordinary meaning’ of the ADA’s prohibition against discrimination in the enjoyment of goods, services,
facilities or privileges, is that whatever goods or services the place
provides, it cannot discriminate on the basis of disability in providing
enjoyment of those goods and services”.12
The court rejected Target’s argument that only its physical store
locations were covered by the civil rights laws, ruling instead that all
services provided by Target, including its Web site, must be accessible
to persons with disabilities. The Federal Judge, Marilyn Hall Patel,
��
Article 20 of the Riga Declaration, Supra n.9.
��
Amir A. Majid, “Disability Per Se is not Bar to Jury Service” (2007) Journal of Legal
Technology Risk Management I, 10-27.
12
��
National Federation of the Blind v. Target Corporation (2006) Northern District of
California Case No. C 06-01802MHP. <http://www.dralegal.org/downloads/cases/target/062_order_deny_PI_grant_part_>.
10
11
26
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RIGHT OF DISABLED PEOPLE TO ACESSIBLE INTERNET
recognized that accessibility of a website by the use of a “mouse” is
not acceptable to visually impaired users.13
The accessibility of websites is becoming a top issue and a rising
star on the political agenda. The actions like in the Target case can even
force the website publisher to readjust its site. The ADA regulation has
also made it clear that the individual with a disability cannot be charged
for the auxiliary aid provided by a state or local court; it says:
“A public entity may not place a surcharge on a particular individual with a disability ... to cover the costs of measures, such as the
provision of auxiliary aids or program accessability, that are required
to provide that individual ... with the nondiscriminatory treatment required by the Act.”14
Section 504 of the Rehabilitation Act of 1973 provides, “no otherwise qualified handicapped individual in the United States . . . shall,
solely by reason of his handicap, be excluded from participation in,
be denied the benefits of, or be subjected to discrimination under any
program or activity receiving Federal financial assistance”.15 Since
the promulgation of Section 504 of the Rehabilitation Act in 1973 almost all of the US police departments (indubitably receiving financial
assistance from one or more federal agencies) have been subject to
giving equal treatment to all disabled people e.g. those who are deaf
or have hearing difficulties.16
The Department of Justice (DOJ) Regulation states that the
bodies covered by the 1973 Act, employing fifteen or more persons,
“shall provide appropriate auxiliary aids to qualified handicapped persons with impaired sensory, manual or speaking skills where a refusal
to make such provision would discriminatorily impair or exclude the
participation of such persons in a program receiving Federal financial
assistance”.17
Section 504, the ADA, and the Title II regulation also require
public entities which provide emergency telephone service to be acMTD.txt 131d.
��
29 U.S.C. 794.
15
��
28 C.F.R. 42.503(f).
16
��
Majid, Supra N.11, generally.
17
<http://www.nad.org/site/pp.asp?c=foINKQMBF&b=101219>.
13
14
27
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AMIR A. MAJID
cessible to deaf callers. “Telephone emergency services, including 911
services, shall provide direct access to individuals who use [TTYs]
and computer modems.”18
Progressive approach was taken in the US to the matter of
deaf jurors in the cases of Guzman and Dempsey.19 In the Dempsey
case the American federal court was specifically concerned with
the presence of the “additional person” in the jury room. Finding that the presence of an interpreter was not a ground for a new
trial, the Tenth Circuit District Court had ruled that “the presence
of the interpreter in the jury deliberation room was not a problem
for jury confidentiality, and had no inhibiting or other influence on
the jury”.
In Guzman, Judge Bud Goodman had robustly stated, “Like
members of any other cognizable group, the deaf are a part of our
community and must be considered, evaluated, and finally either accepted or rejected for service as individuals just as any other citizen.
The grounds for exempting the deaf from jury service have vanished.
People who are otherwise qualified cannot be challenged from cause
under New York statutory law or the Constitution of this state or of the
United States, solely on the basis of deafness”.20
The UK is still considering the issue of deaf jurors despite most
vigorous campaign for permission for them to act as jurors. Commenting on the case of a deaf person who was not allowed to sit on a
jury, Barrister Enright boldly stated, “In the final analysis, the notion
that decisions about honesty cannot be determined by the deaf or the
blind may be nothing more than the arrogance of the able-bodied.”21
Realistically observing some problems which may arise in rare cases,
he says, “difficulties are avoided by discussion between lawyers and
the list office – where there is a will there is a way”.22
��
28 C.F.R. Š35.162.
��
��
New York v. Guzman, 478 N.Y.S.2d 455, 125 Misc. 2d 457 (1984); U.S. v. Dempsey, 830
F.2d 1084 (10th Cir. 1987).
20
��
Guzman, at 467
21
��
Sian Enright, “News – The Deaf Juror and the 13th Man” New LJ 1700 (19 November
1999)
22
��
Id.
18
19
28
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RIGHT OF DISABLED PEOPLE TO ACESSIBLE INTERNET
5
MEASURES IN THE UK
The key statutory provision about the imposition of legal responsibility viz web accessibility is in S.3 of the Disability Discrimination Act (DDA) 1995. The Act specifically provides in section 19
(1) that it is unlawful for a provider of services to discriminate against
a disabled person:
(a)in refusing to provide, or deliberately not providing, to the disabled person any service which he provides, or is prepared to
provide, to members of the public;
(b)in failing to comply with any duty imposed on him by section 21 in circumstances in which the effect of that failure is
to make it impossible or unreasonably difficult for the disabled
person to make use of any such service;
(c)in the standard of service which he provides to the disabled
person or the manner in which he provides it to him; or
(d)in the terms on which he provides a service to the disabled
person.
S.19 (3) of the Disability Discrimination Act 1995 mentions 8
strands of activities covered by the legal obligation under S.19
(1) but abysmally fails to include the websites. (S.19 (3) says:The following are examples of services to which this section
and sections 20 and 21 apply:
(a)access to and use of any place which members of the public are
permitted to enter;
(b)access to and use of means of communication;
(c)access to and use of information services;
(d)accommodation in a hotel, boarding house or other similar establishment;
(e)facilities by way of banking or insurance or for grants, loans,
credit or finance;
(f) facilities for entertainment, recreation or refreshment;
(g)facilities provided by employment agencies or under section 2
of the Employment and Training Act 1973.
Paragraph 2.17 of the Code of Practice (revised) - Rights of Access to Goods, Facilities, Services and premises gives clarification of
this provision thus:
29
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AMIR A. MAJID
“It is important to remember that it is the provision of the service which is affected by Part III of the Act and not the nature of the
service or business or the type of establishment from which it is provided.
‘In many cases a service provider is providing a service by a
number of different means. In some cases, however, each of those
means of service might be regarded as a service in itself and subject
to the Act.”
By way of example, the Code deems the provision of a flight
reservation and booking service to the public by an airline company
through its “website” to be covered by the Act. So, indirectly it covers
the electronic databases and the internet.
The British disabled students were not covered by the nondiscrimination laws in many key areas. They had to wait until the
Special Educational Needs and Disability Act 2001 (SENDA) was
passed. This Act established legal rights for disabled students in preand post-16 education by amending the DDA to include education.
The Act ensures that disabled students are not discriminated against
in education, training and any services provided wholly or mainly for
students. This includes courses provided by further and higher education institutions and sixth form colleges.
It is unlawful to treat a student “less favourably” for reasons of
disability. If an individual is at a “substantial disadvantage” due to the
way in which a body provides its educational services, responsible
bodies are required to take reasonable steps to prevent that disadvantage. Included in the reformative measures taken by universities and
colleges, as well as their organs, is the duty to make accessible to disabled students their websites.
The Disability Discrimination Act had many complexities –
statutory restrictive disability definition and the justifications exempting
the employers and producers of goods from the Act. The layers of
weakness in the provisions of the DDA had inspired Lord Lester of
Herne Hill to say in the House of Lords that the Act is “so full of holes
that it is more like a colander than a binding code”.23
��
Amir A. Majid, “The Disability Discrimination Act and the Proposed Commission” 81
New Beacon 957, 4-8 (1997)
23
30
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This author criticized the Act and had said that it had hit disabled people like a “poisoned arrow” by placing them in a junior zone
of legal protection, as compared with British women under the Sex
Discrimination Act 1975 and ethnic minority people under the Race
Relations Act 1976.24
In view of the glaring pitfalls in the 1995 Act, hoping that the
new Labour executive would give its prompt attention to this issue,
this author recommended thus: “A total re-vamping of the DDA is the
only way forward for conferring sound, meaningful and enforceable
rights on disabled people.”25
Indeed, a number of reforms have taken place in the previous
eleven years; the minimum number of employees quota has gone, the
students have been covered and Disability Rights Commission (last
year merged in the Commission for Equality and Human Rights) was
established. Receiving Royal Assent on 7 April 2005, the UK Disability Discrimination Act 2005 (amending the Disability Discrimination
Act 1995) brought about major positive and progressive improvements in this field.
The 2005 Act imposed a general duty by S.3 (1) on every public
authority in the UK to accord equal treatment to people with sensory
and/or physical disabilities. It imposes a mandatory duty on public
authorities to “eliminate unlawful discrimination”, prevent “harassment of disabled people”, promote “equal opportunities for disabled
people”, promote “positive attitude towards disabled persons” and
promote “participation of disabled people in public life”. This legal
obligation is dubbed as the “disability equality duty” (DED) which
came into force on 4 December 2006. Section 3 (1) (d) is the most
important legal protection promulgated hitherto in the UK. The authorities are obliged to take steps for achieving these goals, “even
where that involves treating disabled persons more favourably than
other persons”.
��
Id.
��
Id. For further amplifications of the flaws of the regime created by the 1995 Act, see
Amir A. Majid, “National Disability Council - Blunt Sword of the DDA”, 147 NEW
LAW JOURNAL 1164-1166; 1218, 1222 (1997); Amir A. Majid, “The UK Disability
Discrimination Act - Definitional Maze and Enforcement Barriers” 36 Braille Forum 8,
33-38 (1998).
24
25
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AMIR A. MAJID
As a p/t Immigration Judge, the author is a member of the “Ministerial Reference Group” on Disability Equality in the Judiciary. This
Group is headed by the Department of Constitutional Affairs Minister, Ms Harriet Harman, QC, and is currently involved in substantial
progressive work. The UK PM, Tony Blair, may be in bad books of
many people for his support of the US action in Iraq and Afghanistan
but he cannot be denuded of the credit for the progressive measures
he is taking to improve the fate of disabled people, particularly in
the DCA at the ministerial level. Some policies are already adopted
and enforced, if the group kept on working with present potency, this
author hopes a lot to be changed for the better for disabled people in
the fields of accessibility of court buildings, legal services, recruitment and training of law professionals and selection, appointment and
support of disabled judges. Of course, the accessibility of electronic
sources will be fully focused on by this group, encouraged by the fact
that electronic mechanisms are already used by the mainstream court
machinery.
6
CONCLUSION FINAL REMARKS
Ad summum one can say unambiguously that disabled people,
as shown by arguments proffered above, have a legal right to accessible electronic databases, the internet generally and the services delivered through various websites.
However, with the exception of the US, the immaculate declarations of realizing the goal of accessibility of electronic sources
for disabled people, it is shocking that results of real progress are not
visible. This is particularly so in the EU which is expected to be a
leader in this field. Whilst thousands of trees are cut to produce tons of
paper (multi-lingual translations not ignored) to declare pro-disabled
policies, only 3% public websites have become accessible to disabled
people.26
The UK also has to focus on “action.” Even though the Disability Discrimination Act 2005 has been a progressive Act for disabled
��
Supra n.9
26
32
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RIGHT OF DISABLED PEOPLE TO ACESSIBLE INTERNET
people, it is feeble in providing for binding duties for accessibility
of ICT source and services provided through them. Most disappointingly, in the entire text and schedules “28, 387 words), there is no
mention of “electronic”, “internet” or “website.” This author hopes
that the broad statutory regime will cover these aspects and in the future the drafters of such legislation show more imagination.
33
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NOTAS EM TORNO DA IDÉIA DE LIDE
COMO OBJETO DO PROCESSO
AROLDO PLÍNIO GONÇALVES
RICARDO ADRIANO MASSARA BRASILEIRO
Sumário
1. Introdução. 2. Da lide. 3. Do processo. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.
Resumo
O estudo versa sobre a idéia de lide extraprocessual como o
objeto do processo e ressalta-lhe as impropriedades.
Palavras-chave: Lide extraprocessual – objeto do
processo
Abstract
The study approaches the idea of an extraprocedural conflict as
the procedural object and stands out its improprieties.
Keywords: Extraprocedual conflict – procedure object
1INTRODUÇÃO
O que poderia significar, no campo de uma Teoria do Processo,
ou do Direito positivo, uma lide “extraprocessual”?
O que poderia significar a exigência de que a lide “extraprocessual” seja levada ao processo e repetida, de modo idêntico, no processo?
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
N. 14
P. 35-44
2007
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AROLDO PLÍNIO GONÇALVES / RICARDO ADRIANO MASSARA BRASILEIRO
Aqueles que se dedicam ao estudo do Direito Processual Civil
sabem que o conceito de lide não é uniforme, na doutrina, e que o
significado de lide, que o Código de Processo Civil de 1973 pretendeu
fixar, é o de mérito.
Esse foi o sentido ressaltado na Exposição de Motivos, por ALFREDO BUZAID, quando escolheu o vocábulo lide para exemplificar o apreço do projeto pelo rigor terminológico:
O projeto só usa a palavra ‘lide’ para designar o mérito da causa. Lide é, consoante a lição de Carnelutti, conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela
resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões,
mediante o qual o juiz acolhendo ou rejeitando o pedido, dá
razão a uma das partes e nega-a à outra constituiu uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal
do processo, e nela se exprimem as aspirações em conflito de
ambos os litigantes.
No conceito de BUZAID não se faz presente somente a doutrina
de CARNELUTTI, mas nele transparece, também, a de LIEBMAN,
e, na concepção desses dois grandes mestres, lide não significa a mesma coisa.
CARNELUTTI a definiu como “um conflito (intersubjetivo)
de interesses qualificado por uma pretensão resistida (contestada). O
conflito de interesses é o seu elemento material; a pretensão e a resistência são o elemento formal”.
São conhecidas as críticas que CALAMANDREI e LIEBMAN
dirigiram ao conceito de CARNELUTTI, sustentando que a lide,
como ele a entendia, é conceito sociológico e não jurídico.
A lide, em CARNELUTTI, tal como os fatos que a geraram,
constitui um fenômeno da realidade social, uma “parcela da vida que
Exposição de Motivos - item 6, tópico “II - Da Terminologia do Projeto”
Instituciones del nuevo proceso civil italiano. Tradução de Guasp. Barcelona: Bosch, 1942, p. 32.
��
O texto de CALAMANDREI é o seguinte: Il concetto di lite nel pensiero di Francesco
Carnelutti. Rivista di dirito processuale civile. I. Padova: CEDAM, 1928, v. O de
LIEBMAN será citado logo adiante.
36
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NOTAS EM TORNO DA IDÉIA DE LIDE COMO OBJETO DO PROCESSO
não está contida em qualquer processo pois este ainda não se instaurou”.
Das críticas feitas à doutrina de CARNELUTTI, resultou o entendimento de que o conflito de interesses, caracterizado pela pretensão resistida, não é simplesmente transplantado para o processo.
Quando o processo se instaura, não são os fatos, que existem no contexto social, que nele penetram, mas a representação deles por outros
fatos.
A lide somente pode ter a sua existência revelada, com significado jurídico, quando a parte leva o litígio a juízo. Ela só se manifesta, com sentido jurídico, com o ajuizamento do pedido.
Ao reelaborar o conceito de lide proposto por CARNELUTTI,
LIEBMAN intentou dar-lhe uma conotação jurídica. Manteve a idéia
de conflito de interesses, mas deslocou a ênfase para os pedidos contrapostos, deduzidos em juízo.
Conforme entende, o pedido do autor e a contestação do réu são
pedidos em conflito submetidos ao juiz a quem cabe decidir qual deles
é conforme ao direito.
Em sua concepção, exposta no clássico “O despacho saneador
e o julgamento do mérito”, “o conflito de interesses não entra para o
processo tal como se manifestou na vida real, mas só indiretamente,
na feição e configuração que lhe deu o autor em seu pedido”.
A lide é, assim, não qualquer conflito de interesses, mas aquele
conflito que se externa no processo, nos pedidos das partes, tal como
apresentados ao juiz.
O conflito de interesses, na construção de LIEBMAN, assume
importância, na representação da lide, mas somente na medida em
que foi levado a juízo:
o conflito dos pedidos forma a matéria lógica do processo e o elemento formal de seu objeto, ao passo que o conflito de interesses,
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: LEUD [s/d],
p. 74/75.
Idem. “A lide é fato atual e só constatada se a pretensão resistida é manifestada, e tal manifestação só se verifica induvidosamente com o ajuizamento do pedido.” op. cit, p.132.
��
LIEBMAN. O despacho saneador e o julgamento do mérito. In: Estudos sobre o processo
civil brasileiro. ��
São Paulo: Saraiva, 1947, p. 107 et seq.
37
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AROLDO PLÍNIO GONÇALVES / RICARDO ADRIANO MASSARA BRASILEIRO
na medida em que foi deduzido em juízo, representa o seu substrato material. Este conflito de interesses, qualificado pelos pedidos
correspondentes, representa a lide, ou seja, o mérito da causa.
2DA LIDE
A lide, no sentido jurídico, não é, portanto, qualquer conflito
de interesses, mas o que se traduz nos pedidos das partes: “A lide é
aquele conflito, depois de moldado pelas partes, e vazado nos pedidos
formulados ao juiz.”
O conceito de lide que o Código de 1973 acolheu não foi somente o de CARNELUTTI, mas, também, o que resultou dos estudos de
LIEBMAN, na tentativa de manter a lide como objeto do processo.
Não importa, então, como o conflito de interesses se manifestou
na realidade. A lide se apresenta no processo, nos limites fixados pelas
partes, por meio da dedução de seus pedidos, e somente dentro desses
limites pode ser ela apreciada e decidida.
Esse é o conteúdo do preceito acolhido no art. 128, do Código
de Processo Civil.
Quando se volta ao conceito de lide de CARNELUTTI e às
críticas que lhe foram feitas, é fácil se perceber que sua doutrina
não procede à cisão entre uma “lide extraprocessual” e uma “lide
processual”.
Na doutrina de LIEBMAN também não existe fundamento para
essa divisão, porquanto o conceito de lide que interessa ao jurista e ao
processo é o que tem conotação jurídica. E a lide que tem conotação
jurídica é a que se exprime como conflito de interesses vazado nos
pedidos deduzidos em juízo.
A idéia de que a lide é o “objeto principal do processo” foi
praticamente superada na doutrina contemporânea, que ressalta sua
LIEBMAN; op. cit., p. 107 e seguintes. Cf.
��
também, do mesmo autor: Manual de direito
processual civil. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, p. 6,
v. I.
��
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São
��
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 200 et seq.; BARBI, Celso. Comentários ao Código de
Processo Civil. 7 ed. Rio
��
de Janeiro: Forense, 1992, v.
��
1., ��
p. 319-320.
38
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NOTAS EM TORNO DA IDÉIA DE LIDE COMO OBJETO DO PROCESSO
fraqueza, e mesmo sua impropriedade, em hipóteses de revelia e de
reconhecimento do pedido. A doutrina processual tem preferido outros critérios, para fixar o objeto do processo, como, por exemplo,
a afirmação de um direito material, cuja existência será acolhida ou
negada, uma pretensão processual, uma pretensão jurídica em litígio;
o pedido; a aplicação do Direito ao caso concreto; a preparação do
provimento.
Quer se admita, ou não, o destaque que foi dado à lide, como
“objeto principal do processo”, como foi dito por BUZAID, na Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil, é forçoso
concluir-se que, como objeto do processo, ela já não é mais o mero
conflito de interesses manifestado na realidade da vida social. O conflito, no sentido sociológico, não penetra no processo. Somente chega
a ele transformado em uma realidade que tenha adquirido significado
jurídico, como o pedido apresentado pelas partes, a ser acolhido ou
rejeitado no provimento judicial.
3DO PROCESSO
A nítida separação entre a realidade e seu significado jurídico
recebeu valiosas colaborações dos estudos da Filosofia, da Filosofia
do Direito e da Teoria do Direito.
Depois que KANT instalou o debate sobre as possibilidades e
os limites da razão, sabe-se que não é a realidade aquilo que penetra
no intelecto. O que nele se apresenta faz o seu percurso pelas vias
do sentido e chega como representação, e não como o próprio objeto
representado.
Extraindo as conseqüências da filosofia de KANT para a Teoria do Direito, KELSEN explicita que o fato que adquire significado jurídico não é o acontecimento fenomênico em sua pura
faticidade.
��
Cf. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio
��
de Janeiro: Aide, 1992, p. 170 et seq.; MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São
��
Paulo: Saraiva, 1985-1986, p. 156 et seq.; BARBI. op. cit., p. 161 et seq;
DINAMARCO. op. cit., p. 210 et seq; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo
processo civil brasileiro. 17. ed. Rio
��
de Janeiro: Forense, 2005, p. 10 et seq.
39
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AROLDO PLÍNIO GONÇALVES / RICARDO ADRIANO MASSARA BRASILEIRO
O fato como fenômeno apreendido pela via sensorial é apenas
um evento da natureza, mesmo que seja um fato da conduta, que se
encontra no mundo do ser. Não é um fato jurídico.
O que empresta a conotação de jurídico ao ato ou ao fato não é
o seu acontecer, a sua manifestação histórica, a sua manifestação no
tempo e no espaço, mas, sim, o significado que o Direito lhe atribui,
por meio de suas normas. A norma jurídica, como um sentido objetivo
de dever ser, é, assim, o esquema de interpretação dos fatos na acepção jurídica que possam ter.10
Da mesma forma, acontece no processo. O processo não é uma
sucessão de fatos humanos, uma mera cadeia de eventos, um mero
entrelaçar de atos praticados por seus atores.
Os atos da cadeia do procedimento têm o sentido jurídico que
lhes é conferido pela norma jurídica, de acordo com o modelo de
processo adotado pelas normas processuais, com as garantias constitucionais.
Os fatos levados pelas partes ao processo passam pelo crivo
da apreciação judicial, para assumirem significado na aplicação do
Direito.
Quando são fatos controvertidos, é o pronunciamento judicial,
resultante da convicção firmada sobre o exame e a avaliação da prova,
ou sobre a análise das normas incidentes sobre a distribuição dos ônus
da prova, que lhes fixa o sentido em uma das direções pretendidas
pelas partes.
Não há, absolutamente, fato puro que transite da vida social
para os autos e se conserve com o mesmo significado e a mesma configuração e a mesma dimensão fática, no processo.
O juiz conhece das questões que surgem no processo e estão nos
autos, e não, de forma alguma, das questões litigiosas que estão fora
do processo e dos autos.
Não tem, portanto, nenhum sentido jurídico a afirmação de que
a lide, tal como se desenhou no momento extraprocessual é a lide que
se apresenta no bojo do processo.
��
KELSEN. Teoria pura do direito. ��
Tradução de João Baptista Machado. 5��
ed. Coimbra:
��
Arménio Amado, 1979, p. 18 et seq.
10
40
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NOTAS EM TORNO DA IDÉIA DE LIDE COMO OBJETO DO PROCESSO
Uma concepção que leve em conta o processo como uma série
de atos ordenados na cadeia do procedimento sequer poderia entender
que preexista um bojo de processo, antes e independente da atuação
das partes.
Como diz FAZZALARI “per elaborare i propri temi il processo
deve elaborare sé stesso.”11
O que existe no momento extraprocessual, fatos, litígios, pretensões, resistências, controvérsias, ou o que quer que seja, não pode
ser considerado como matéria submetida à apreciação judicial.
A apreciação judicial se dá sobre fatos narrados e alegações deduzidas pelas partes, no processo, pretensões efetivamente apresentadas no processo; resistências efetivamente oferecidas no processo;
provas de fatos controvertidos, efetivamente produzidas no processo
ou para ele carreadas.
4
CONCLUSÃO
Não é admissível, portanto, que se possa, tomando como
ponto de partida a definição de lide cunhada por CARNELUTTI,
apresentar inovações quanto aos pressupostos processuais e às
condições da ação, exigindo-se que a lide configurada no plano “extraprocessual” seja exatamente a lide que se apresenta no
processo.
Os elementos discutidos acima demonstram que seria uma temeridade, no campo da Teoria do Processo, a afirmação que pretende
reconduzir a CARNELUTTI o conceito processual de lide acolhido
no Código de Processo Civil de 1973, sem se levar em conta as posteriores contribuições da doutrina.
Por outro lado, o desdobramento do conceito de lide, em processual e extraprocessual, sem qualquer análise do modo como o fato
ascende ao conhecimento, sem qualquer exame do modo como o fato
social chega ao processo, sem a visão crítica que diferencia as conotações sociológicas e jurídicas dos conflitos intersubjetivos de interesse,
somente pode instaurar equívocos na compreensão do próprio direito
FAZZALARI. Istituzioni di diritto processuale. 7. ed. Padova: CEDAM, 1994, p. 88.
11
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AROLDO PLÍNIO GONÇALVES / RICARDO ADRIANO MASSARA BRASILEIRO
das partes às garantias constitucionais à jurisdição e aos direitos processuais dos litigantes.
Pretender-se que a lide, no sentido sociológico apontado por
LIEBMAN, seja coincidente com o conflito levado ao conhecimento
do juiz é, no mínimo, pretender-se que o juiz seja onisciente para conhecer de fatos ocorridos antes da instauração do processo.
Não há, logicamente, lide extraprocessual de que o juiz possa
conhecer.
No momento em que a pretensão é apresentada, no pedido deduzido pelo autor e na contestação do réu, é que se pode estabelecer o
conflito de interesses e que a lide poderia ser pensada como objeto do
processo, não antes, o que seria um contra-senso.
Assim, ainda que se acolha a idéia de “lide” como objeto do
processo, ela só pode adquirir sentido jurídico ao entrar no mundo
processual, ao se traduzir em pedidos deduzidos pelas partes, na petição inicial e na resposta do réu.
Não se pode deixar de lembrar que, quando o Direito Positivo
quis que o processo fosse precedido de uma fase prévia, que se constituísse como verdadeiro pressuposto processual, ou como condição
da ação, ele o disse, como nas disposições do art. 114, §§ 1º e 2º, da
Constituição da República.
Se não existe norma estabelecendo uma fase pré-processual,
para que os interessados tentem compor o conflito antes de ingressarem em juízo, prevalece a garantia prevista nas disposições do inciso
XXXV, do art. 5º, da Constituição da República.
5
REFERÊNCIAS bibliográficas
BARBI, Celso. Comentários ao Código de Processo Civil. 7. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1992, v. 1
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005
CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di dirito processuale civile. Padova: CEDAM,
1928, v. I.
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NOTAS EM TORNO DA IDÉIA DE LIDE COMO OBJETO DO PROCESSO
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. São
Paulo: LEUD [s/d].
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FAZZALARI. Istituzioni di diritto processuale. 7. ed. Padova:
CEDAM, 1994, p. 88.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
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Guasp. Barcelona: Bosch, 1942
KELSEN. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado.
5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Trad.
Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1.
LIEBMAN, Enrico Tullio. O
��
despacho saneador e o julgamento do
mérito. In: Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1947.
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São
Paulo: Saraiva, 1985-1986.
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS
PARA A ERRADICAÇÃO DO TRABALHO
ESCRAVO NO BRASIL CONTEMPORÂNEO
GABRIELA NEVES DELGADO
LÍLIAN KATIUSCA MELO NOGUEIRA
SÂMARA ELLER RIOS
Sumário
1. Trabalho escravo: breve incursão histórico-jurídica. 2. Um enfoque especial ao art. 149 do Código
Penal brasileiro. 3. Escravidão: a superexploração
humana no Brasil contemporâneo. 4. A efetividade
do direito fundamental ao trabalho digno e a erradicação do trabalho escravo contemporâneo. 4.1 Os
instrumentos de atuação do Ministério do Trabalho
e Emprego. 4.2 Os instrumentos de atuação do Ministério Público do Trabalho. A) O termo de ajuste
de conduta enquanto instrumento de atuação extrajudicial. B) Ação Civil Pública: instrumento eficaz
no combate ao trabalho escravo contemporâneo. 5.
Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.
Resumo
O Brasil apresenta, atualmente, altos índices de trabalhadores
submetidos a formas desumanas de exploração. A escravidão, embora formalmente abolida em 1888, existe ainda hoje, identificada pelo
trabalho degradante de homens, mulheres e crianças e manifestada
em diversas formas, sobretudo pela denominada escravidão contemporânea por dívida. Assim, torna-se necessário formular medidas para
uma célere erradicação do trabalho escravo. Propõe-se, para tal fim,
a implementação de instrumentos jurídico-institucionais, por meio da
atuação do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do TraREV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
N. 14
P. 45-70
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GABRIELA NEVES DELGADO/LÍLIAN KATIUSCA MELO NOGUEIRA/SÂMARA ELLER RIOS
balho e do Emprego, dentro de suas prerrogativas. Trata-se de uma
forma de se combater forma tão degradante de exploração do homem
trabalhador, enaltecendo o Direito do Trabalho como instrumento de
justiça e promoção do trabalho digno.
Palavras-chave: Escravidão contemporânea. Erradicação. Instrumentos jurídico-institucionais. Trabalho digno.
Abstract
Brazil currently presents high indices of workers submitted to inhuman forms of exploitation. Slavery, although formally abolished in 1888,
still exists nowadays. Identified by the degrading work of men, women
and children, contemporary slavery assumes a variety of forms, mainly
the so-called debt bondage. Thus, it becomes necessary to formulate mea
sures which allow a fast eradication of slave labor in the country. This
article proposes the implementation of legal-institutional instruments,
through the work of the Labor Prosecution Office (Ministério Público
do Trabalho) and of the Labor and Employment Ministry (Ministério do
Trabalho e Emprego). It searches a way of fighting such a degrading form
of exploitation of the worker, highlighting the importance of Labor Law
as a means for promoting justice and dignified work.
Keywords: Contemporary slavery. Eradication. Legal-institucional instruments. Dignified work.
1TRABALHO ESCRAVO: BREVE INCURSÃO
HISTÓRICO-JURÍDICA
Segundo relatos históricos, a escravidão, no Brasil, iniciou-se
em meados do século XVI, com o movimento de colonização. Caracterizava-se pelo trabalho forçado, não-remunerado e em condições
desumanas de nativos, africanos e prisioneiros, os quais eram considerados mercadoria, coisa, propriedade de outro, assim como o era no
direito romano.
��
Figueira trava interessante discussão sobre o conceito de escravo, citando acepções de
enciclopédias, historiadores, antropólogos e filósofos, com destaque para a de Aristóteles, segundo o qual escravo nada mais é senão ‘uma propriedade com alma’. Sobre as
diversas concepções de escravo, consultar: FIGUEIRA, Ricardo Rezende. Pisando Fora
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
No Brasil colônia, o trabalho escravo justificava-se pela necessidade de enriquecimento da metrópole e dos próprios mercadores,
já que a comercialização de pessoas se mostrou um negócio extremamente vantajoso e promissor, sobretudo com a intensificação do
tráfico negreiro.
O trabalho escravo era utilizado na exploração do pau-brasil,
na cafeicultura, na extração de minérios, na agricultura canavieira, na
pecuária, no trabalho doméstico e em outras atividades que movimentavam os mercados nacional e internacional.
Havia segregação das famílias, abuso sexual, trabalho de crianças, idosos e doentes. Independentemente do estado em que se encontravam, os negros, índios e demais povos escravizados eram obrigados
a cumprir as ordens do dia, sendo diuturnamente vigiados, agredidos
e aprisionados por capatazes de seus “proprietários”, com o fim de se
prevenir qualquer forma de resistência e organização. Segundo LUIZ
KOSHIBA e DENISE MANZI F. PEREIRA,
Os castigos corporais são comuns, permitidos por lei e com a permissão da Igreja. As Ordenações Filipinas sancionam a morte e
mutilação dos negros como também o açoite. Segundo um regimento de 1633 o castigo é realizado por etapas: depois de bem
açoitado, o senhor mandará picar o escravo com navalha ou faca
que corte bem e dar-lhe com sal, sumo de limão e urina e o meterá
alguns dias na corrente, e sendo fêmea, será açoitada à guisa de
baioneta dentro de casa com o mesmo açoite.
Outros castigos também são utilizados: retalhamento dos fundilhos
com faca e cauterização das fendas com cera quente; chicote em
tripas de couro duro; a palmatória, uma argola de madeira parecida
com uma mão para golpear as mãos dos escravos; o pelourinho,
onde se dá o açoite: o escravo fica com as mãos presas ao alto e
recebe lombadas de acordo com a infração cometida.
da Própria Sombra: a escravidão por dívida no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2004, p. 35-40.
Brasil Colônia: O Trabalho escravo na História do Brasil. Disponível em: <http://
www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=4>. Acesso em: 16 ago. 2007.
KOSHIBA, Luiz; PEREIRA, Denise Manzi F. História do Brasil, p. 34. In: ��
Brasil Colônia: O Trabalho escravo na História do Brasil. Disponível em: <http://www.historianet.
com.br/conteudo/default.aspx?codigo=4>. Acesso em: 16 ago. 2007.
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GABRIELA NEVES DELGADO/LÍLIAN KATIUSCA MELO NOGUEIRA/SÂMARA ELLER RIOS
Apesar das condições degradantes a que eram submetidos, os
escravos persistiam lutando pela sobrevivência. E, quando possível,
aproveitando uma “fugidia frouxidão na vigilância”, reavivavam a
cultura à qual pertenciam por meio de danças, cantos e orações.
Dessa forma, superando a ruptura de laços familiares e a segregação, uniam-se para lutar pela liberdade e pela reconstrução de
identidades. Nas palavras de FLÁVIO GOMES, “[...] por detrás da
coisificação jurídica e social, um semovente, como não esquecem de
lembrar, milhões de africanos redefiniram suas identidades, os mundos e a cultura do trabalho”.
A união dos trabalhadores explorados como escravos foi uma
importante forma de resistência, manifestada principalmente por meio
da formação dos quilombos. O movimento tomou grandes proporções, surpreendendo a sociedade e forçando-a a repensar as relações
de trabalho até então predominantes.
Foram, assim, implantadas inúmeras medidas no sentido de erradicar o trabalho escravo, no Brasil e no mundo, por meio da promulgação de leis, tratados e acordos internacionais, frutos de debates
e discussões que se arrastam até o presente século.
No Brasil, o avanço da legislação começou de forma tímida e
tardia, após anos de exploração e degradação do ser humano.
No século XIX, motivadas pelas campanhas nacionais e internacionais a favor da abolição, as autoridades brasileiras implantaram
medidas direcionadas ao fim do trabalho escravo, a começar pela promulgação da Lei Eusébio de Queiroz, em 1850, que previa o fim do
tráfico negreiro. Em 1871, foi promulgada a Lei do Ventre Livre, prevendo que as crianças nascidas após aquela data não seriam consideradas escravas. Em 1885, houve outro avanço: a promulgação da Lei
��
GOMES, Flávio. O Cotidiano de um Escravo. Folha de São Paulo: Caderno Mais! p. 09.
24 ago. 2003.
Idem, p. 08.
��
“Os quilombos eram aldeamentos de negros que fugiam dos latifúndios, passando a viver
comunitariamente. O maior e mais duradouro foi o quilombo dos Palmares, surgido em
1630 em Alagoas, estendendo-se numa área de 27 mil quilômetros quadrados até Pernambuco. Desenvolveu-se através do artesanato e do cultivo do milho, feijão, mandioca,
banana e cana-de-açúcar, além do comércio com aldeias vizinhas”. (Brasil Colônia: O
Trabalho escravo na História do Brasil. Disponível em: <http://www.historianet.com.br/
conteudo/default.aspx?codigo=4>. Acesso em: 16 ago. 2007).
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
dos Sexagenários, até que, logo depois, foi assinada a Lei da Abolição
da Escravatura, em 1888, pela Princesa Isabel.
Pode-se afirmar, a partir dessa seqüência de leis promulgadas,
que o século XIX foi marcado por significativos avanços no sentido
de erradicar a escravidão. Houve resistência da sociedade, principalmente daqueles que se beneficiavam com essa forma de exploração
do trabalho humano. A conseqüência foi a permanente violação das
leis promulgadas no Brasil e no mundo.
No século XX, a questão se transformou em problema de
preocupação mundial. Em 1926, foi assinado o primeiro tratado
internacional proibindo a escravidão, firmado pela Liga das Nações
Unidas. Em 1956, foi instituída a Convenção Suplementar sobre a
Abolição da Escravatura, do Tráfico de Escravos e das Instituições
e Práticas Análogas à Condição de Escravo. Tal Convenção proibiu,
expressamente, a escravidão por dívida, forma de exploração que
ainda hoje persiste.
Houve, ainda, importantes considerações feitas pela Organização Internacional do Trabalho também no sentido de erradicar o trabalho escravo no mundo, denominadas por JOSÉ CLÁUDIO MONTEIRO DE BRITO FILHO de “convenções fundamentais”. São elas,
as Convenções 29 e 105. A primeira denomina-se “Convenção sobre
o trabalho forçado”, de 1930, com o fim precípuo de suprimir todas
as formas de trabalho forçado (art. 1º).10
Posteriormente, a OIT instituiu, em 1957, a Convenção 105,
que assim dispõe em seu art. 1º:
Todo País-membro da Organização Internacional do Trabalho que
ratificar esta Convenção compromete-se a abolir toda forma de
trabalho forçado ou obrigatório e dele não fazer uso:
Leis que vieram antes da Abolição. Disponível em: <http://br.geocities.com/historiamais/abolicao.htm>. Acesso em: 9 ago. 2007.
��
FIGUEIRA, 2004. Op. cit., p.36.
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho Decente: análise jurídica da exploração do trabalho, trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo:
LTr, 2004, p. 51.
10
Atos Multilaterais Assinados pelo Brasil no Âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/trabalho.htm>. Acesso em: 9 ago.
2007.
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GABRIELA NEVES DELGADO/LÍLIAN KATIUSCA MELO NOGUEIRA/SÂMARA ELLER RIOS
a) como medida de coerção ou de educação política ou como
punição por ter ou expressar opiniões políticas ou pontos de
vista ideologicamente opostos ao sistema político, social e econômico vigente;
b) como método de mobilização e de utilização da mão-de-obra
para fins de desenvolvimento econômico;
c) como meio de disciplinar a mão-de-obra;
d) como punição por participação em greves;
e) como medida de discriminação racial, social, nacional ou religiosa.
[...].11
Em 1998, a OIT definiu, na 86ª sessão da Conferência Internacional do Trabalho, alguns princípios e condutas que devem ser adotados por todos os países, independentemente da ratificação de suas
convenções, com destaque para a “eliminação de todas as formas de
trabalho forçado e obrigatório”.12
Estender a obrigatoriedade de observância das convenções internacionais a todos os países, mesmo os que não as ratificaram, é
medida que, segundo BRITO FILHO, objetiva o trabalho decente,13
sendo este um dos objetivos primordiais da OIT.14
Percebe-se que a erradicação das modalidades de trabalho forçado e degradante revela-se como uma das diretrizes da legislação
pátria e internacional não apenas como forma de garantir um trabalho
Convenção (105). Convenção Relativa à abolição do trabalho forçado. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/trabalho_forcado/oit/convencoes/conv_105.pdf>.
Acesso em: 9 ago. 2007.
12
��
BRITO FILHO, 2004, op. cit., p. 52.
13
“Trabalho Decente é um trabalho produtivo e adequadamente remunerado, exercido
em condições de liberdade, eqüidade, e segurança, sem quaisquer formas de discriminação, e capaz de garantir uma vida digna a todas as pessoas que vivem de seu trabalho.
Os quatro eixos centrais da Agenda do Trabalho Decente são a criação de emprego de
qualidade para homens e mulheres, a extensão da proteção social, a promoção e fortalecimento do diálogo social e o respeito aos princípios e direitos fundamentais no trabalho, expressos na Declaração dos Direitos e Princípios Fundamentais no Trabalho da
OIT”. (Trabalho Decente. Disponível em: <http://www.oit.org.br/news/nov/ler_nov.
php?id=1277>. Acesso em: 17 jun. 2007.
14
��
BRITO FILHO, 2004, op.cit., p. 52.
11
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
decente, mas, sobretudo, para se promover a efetivação dos Direitos
Humanos.
Assim é que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em
seu art. 4º, determina que “ninguém será mantido em escravidão ou
em servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em
todas as suas formas”.
No mesmo sentido, orienta-se a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ao proibir o trabalho forçado, dispondo
que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante” (art. 5º, III); ao assegurar a liberdade de exercício
“de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, XIII) e ao proibir a adoção
de pena de trabalhos forçados (art. 5º, XLVII).
A Consolidação das Leis do Trabalho também proíbe a fixação de condições degradantes de trabalho ao estabelecer multa ao
empregador que mantiver empregado não registrado (art. 47) ou que
não identificá-lo por meio da assinatura da Carteira de Trabalho e
Previdência Social (art. 55). Ainda impõe a fixação de multa quando
o empregador infringir qualquer dispositivo concernente ao salário
mínimo (art. 120), à jornada de trabalho (art. 75) e às férias anuais
remuneradas (art. 153).
No Código Penal brasileiro há a tipificação do crime de redução
de alguém à condição análoga a de escravo, em seu art. 149. O mesmo
diploma também estabelece pena a quem atentar contra a liberdade
de trabalho (art. 197), frustrar direito assegurado por lei trabalhista
(art. 203) ou aliciar trabalhadores de um local para outro do território
nacional (art. 207).
Diante de todas as previsões legais, merece destaque o art. 149
que tipifica como crime a redução de alguém à condição análoga à de
escravo, a seguir analisado.
2UM ENFOQUE ESPECIAL AO ART. 149 DO CÓDIGO
PENAL BRASILEIRO
Se o Direito é instrumento de controle social, o trabalho, enquanto direito fundamental, deve ser regulamentado e protegido juridicamente para que se realize em condições de dignidade.
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O trabalho enquanto “esforço aplicado”, tarefa a que se dedica
o homem, por meio da qual gasta energia “para conquistar ou adquirir algo”15, deve ser capaz de dignificá-lo em sua condição humana.
Caso contrário, não poderá ser identificado como trabalho, mas sim
como mecanismo de exploração.
A título de exemplo, tem-se o trabalho nos canaviais. Caso o
trabalhador preste seus serviços com a garantia de todos os direitos
trabalhistas de indisponibilidade absoluta16 assegurados, sobretudo
quanto à proteção de sua saúde e segurança, este trabalho será digno.17 Caso realize suas tarefas em condições de penúria extrema e com
desrespeito aos direitos fundamentais trabalhistas – hipótese mais comum no cenário brasileiro, diga-se de passagem –, não haverá dignidade no trabalho, mas sim exploração.
O trabalho realizado em condições análogas à de escravo é
um dos principais exemplos de exploração humana na contemporaneidade, antítese do direito fundamental ao trabalho digno. Foi,
por isso, tipificado no Código Penal brasileiro, em seu art. 149,
como forma de se estabelecer uma punição mais severa para seus
infratores.18
O sentido e a extensão da terminologia “trabalho em condições
análogas à de escravo” são identificados pela interpretação do tipo do
art. 149 do Código Penal brasileiro, na redação da Lei 10.803/2003.
��
BENNETT, William J. O Livro das Virtudes: uma antologia de William J. Bennett. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1995, p. 236.
16
��
Mauricio Godinho Delgado arrola, no caso brasileiro, três eixos jurídicos, positivados
pelo Direito do Trabalho, de direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta capazes
de garantir o direito fundamental ao trabalho digno. O primeiro eixo é compreendido pelos direitos trabalhistas estabelecidos nas normas de tratados e convenções internacionais
ratificadas pelo Brasil; o segundo eixo está previsto pelo rol dos direitos constitucionais
trabalhistas; finalmente, segue o terceiro eixo, presente nas normas infraconstitucionais,
em especial na Consolidação das Leis do Trabalho. Sobre o tema, consultar: DELGADO,
Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 1.321.
17
��
Sobre o direito fundamental ao trabalho digno, consultar: DELGADO, Gabriela Neves.
Direito Fundamental ao Trabalho Digno. São Paulo: LTr, 2006.
18
Art. 149. Reduzir alguém à condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes
de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida
contraída com o empregador ou preposto: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos,
e multa, além da pena correspondente à violência. (...)
15
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Nesse sentido, reduzir alguém à condição análoga a de escravo significa submeter o outro a trabalhos forçados ou à jornada exaustiva,
“quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto”.
Percebe-se que o Código Penal brasileiro abarca uma série de
situações próximas à escravidão, tal qual foi concebida nos primórdios. Por essa razão é que o tipo penal em análise (art. 149, CPB) é
identificado pela expressão “trabalho em condições análogas à de
escravo” e não como “trabalho escravo”, simplesmente.19
Entre as situações-tipo identificadas pelo Código Penal,
destacam-se o trabalho forçado e o trabalho em condições degradantes.20
Segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
o trabalho forçado é critério para se identificar o tipo do art. 149 do
CPB, conceituando-o como a atividade desenvolvida de maneira
compulsória, sem voluntariedade, pois implica alguma forma de
coerção caso não desempenhada a contento.21
A Organização Internacional do Trabalho identifica o trabalho
forçado ou compulsório, nos seguintes termos:
Trabalho forçado ou compulsório é todo tipo de trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual
não se tenha oferecido espontaneamente. Ocorre quando o trabalho é imposto pelo Estado, ou empreendimentos privados, ou por
indivíduos que têm o poder de controlar os trabalhadores através
de privações severas, como a violência física ou o abuso sexual;
restringindo a liberdade das pessoas; detendo seus salários ou seus
documentos; obrigando-os a ficar no trabalho; ou os retendo por
meio de uma dívida fraudulenta da qual eles não podem escapar.
��
O presente artigo utiliza as expressões “trabalho em condições análogas à de escravo” e
“trabalho escravo” como sinônimas.
20
��
Segundo BRITO FILHO, a nova redação do artigo 149 do CPB demonstra que “o trabalho em condições análogas às de escravo deve ser considerado gênero, do qual trabalho
forçado e trabalho em condições degradantes são espécies”. Nesse sentido, consultar:
BRITO FILHO, João Cláudio Monteiro de. op.cit., p. 72.
21
��
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: RT, 2006, p.
625-626.
19
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Trabalho forçado é um crime e uma violação aos direitos humanos
fundamentais.22
Já a identificação do trabalho degradante, espécie do tipo em
comento, não é tão simples assim. É que o Código Penal não especificou quais seriam as situações degradantes de trabalho, o que exige do
intérprete amparar-se na doutrina para apontá-las.
De acordo com o posicionamento de BRITO FILHO, considera-se “trabalho em condições degradantes aquele em que não são
respeitados os direitos mínimos para o resguardo da dignidade do trabalhador”,23 identificados enquanto direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta (saúde, segurança, patamar pecuniário mínimo, por
exemplo).
Enfim, todo trabalho que reduz o ser humano a condições análogas a de escravo é degradante, priva sua liberdade, sujeitando-o a
condições indignas de sobrevivência.
A partir da recorrência de prática tão degradante ao indivíduo, o
legislador inseriu o tipo penal aberto do art. 149 no título dos crimes
contra a pessoa (Título I), mais especificamente contra a liberdade
pessoal (Capítulo IV), e não contra a organização do trabalho. Trata-se de um reflexo da preocupação da sociedade e do legislador em
tutelar bem jurídico inerente a todos – a liberdade.
Importante lembrar, ainda, nesse mesmo contexto, que na contemporaneidade do Direito não há que se pensar em trabalho que não
pressuponha a liberdade do sujeito trabalhador.
3ESCRAVIDÃO: A SUPEREXPLORAÇÃO HUMANA NO
BRASIL CONTEMPORÂNEO
Segundo ANDREW COCKBURN,
falar sobre escravidão parece ser algo do passado. Porém, essa
prática de exploração da mão-de-obra assola o mundo contemporâneo, somando cerca de ‘27 milhões de homens, mulheres e
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Combate ao Trabalho Forçado. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/trabalho-forcado/oit/relatorio/perguntas-respostas.pdf>. Acesso em: 5 ago. 2007.
23
BRITO FILHO, 2004, Op. cit., p. 80.
22
54
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
crianças que vivem como escravos (...) – confinados ou presos e
forçados a trabalhar, controlados por meio de violência ou tratados
como propriedade’.24
A escravidão contemporânea se manifesta de forma mascarada
no Brasil, principalmente na região da Amazônia Legal, denominada
de “Bico do Papagaio”.25
Sua incidência é mais significativa no campo, destacando-se na
cadeia produtiva do ferro-gusa, com base na produção de carvão vegetal e na cadeia produtiva de açúcar e álcool, com base no cultivo e
colheita da cana-de-açúcar, mas ocorre também nos centros urbanos,
especialmente com os imigrantes. Ambas as hipóteses são identificadas como espécie de “escravidão contemporânea por dívida”.26
A coação é um dos elementos caracterizadores da escravidão
contemporânea por dívida, apresentando-se, de acordo com CARLOS
HENRIQUE BEZERRA LEITE, sob três formas: econômica, moral/
psicológica e física.27
Além da dependência financeira e da privação da liberdade, o
trabalhador é submetido a condições degradantes de sobrevivência,
vez que não lhe são asseguradas as garantias mínimas de saúde e segurança no trabalho, moradia, alimentação,28 enfim, uma vida saudável e digna. Como bem afirmou BEZERRA LEITE,
O trabalho realizado em tais condições revela, por si só, que estamos diante de uma das piores formas de desrespeito aos princípios
que fundamentam o Estado Democrático de Direito, quais sejam:
a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do
trabalho.29
��
COCKBURN, Andrew. op. cit., p. 64.
��
VILELA, Ruth; BARELLI, Walter. Trabalho escravo no Brasil: Depoimento de Walter
Barelli e Ruth Vilela. In: Trabalho Escravo: hoje. Revista de Estudos Avançados. Universidade de São Paulo, v. 01, n. 01. São Paulo: IEA, 1987, p. 14.
26
��
FIGUEIRA, 2004, op. cit., p. 41.
27
��
BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. A Ação Civil Pública e a Tutela dos Interesses Individuais Homogêneos dos Trabalhadores em Condições de Escravidão. In: MANNRICH,
Nelson. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo: RT, 2004, ano 30, jan./mar. 2004,
p. 49.
28
��
BRITO FILHO, 2004, op. cit. p. 80.
29
��
BEZERRA LEITE, 2004, op. cit., p. 49.
24
25
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Assim, a erradicação do trabalho escravo contemporâneo é uma
necessidade social. É um desafio que se apresenta à sociedade como
mais um obstáculo à realização do trabalho enquanto instrumento de
promoção da dignidade humana e de inclusão social.
4
A EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL
AO TRABALHO DIGNO E A ERRADICAÇÃO DO
TRABALHO ESCRAVO CONTEMPORÂNEO
GABRIELA NEVES DELGADO destaca o papel do Direito
do Trabalho como um dos principais instrumentos de inclusão social
inserida no sistema econômico capitalista. Nesse sentido, ressalta:
Na história das principais sociedades do Ocidente europeu, o direito do trabalho é considerado um instrumento de justiça social, pois
contribui para a implementação de níveis razoáveis de distribuição
de renda e de bem-estar-social em favor de suas respectivas populações. Essa relação acontece porque a participação das pessoas na
vida econômica é feita, em geral, pelo trabalho e não por meio de
outras modalidades de geração de renda (aluguéis e fundos de investimentos, por exemplo). Portanto, torna-se fundamental para a
boa distribuição de renda, na lógica da sociedade contemporânea,
estruturar-se uma ampla e eficiente política pública de valorização
do trabalho. Tal política tem se concretizado, nos países europeus,
desde finais do século 19 até hoje, especialmente por meio do direito do trabalho.30
Em seguida, observa que, no Brasil, “país de antigas e resistentes distorções sociais, com um dos mais acentuados níveis de concentração de riqueza no mundo”, a promoção do Direito do Trabalho não
é significativa devido ao incentivo à desregulamentação dos direitos
sociais e à flexibilização trabalhista.31
Desenvolvendo o tema, revela que a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 contribuiu para realçar o valor da dignidade no trabalho, sobretudo ao:
DELGADO, Gabriela Neves. Opção pelo direito do trabalho. Estado de Minas. Caderno
de Opinião. p.15. 29 set. 2006.
31
Idem. Ibidem. p. 15.
30
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
incorporar modalidade sofisticada e bem sucedida de organização
socioeconômica, privilegiando, no plano teórico, a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária, fundada na dignidade do ser
humano e no primado do trabalho e do emprego, subordinando
a livre iniciativa (que também é reconhecida e valorizada) à sua
função social.32
O sentido do trabalho digno está intimamente relacionado ao
desenvolvimento da liberdade pelo ser humano, permitindo-lhe ampla formação enquanto ser racional.33 É preciso, portanto, assegurar o
estado de liberdade, para que o trabalho cumpra o sentido ético indispensável à formação da identidade humana.
Segundo JOAQUIM CARLOS SALGADO, a liberdade a ser
conquistada está muito acima da liberdade que, nos primórdios dos
tempos, era almejada pelos escravos. Trata-se de uma liberdade intimamente relacionada aos critérios de participação na riqueza social,34
sendo este um desafio que perpassa soluções de longo e curto prazo,
principalmente ao se considerar as reiteradas práticas de trabalho escravo na contemporaneidade.
Por esse motivo é que se defende a tese de que, além da orientação constitucional pautada na proteção ao trabalho do ser humano,
também é preciso promover-se a realização do Direito do Trabalho
em sua plenitude, ou seja, pensar o direito fundamental ao trabalho
digno exige, para além da interpretação, a busca de sua efetividade.
Por essa razão é que ora se propõe, no contexto específico deste artigo, a pesquisa de possíveis instrumentos jurídico-institucionais para
a busca da efetividade do Direito do Trabalho no Brasil e, mais precisamente, para a erradicação do trabalho escravo contemporâneo. É
o que se segue.35
Idem. Ibidem. p.15.
SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos
Políticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 82, p.46, jan. 1996.
34
Idem. p. 42.
35
��
Obviamente que a efetivação do direito fundamental ao trabalho digno também passa
pela promoção de programas de ação governamental e pelo desenvolvimento de políticas
públicas articuladas tanto pelo Estado como pela sociedade civil, tema considerado complexo bastante, além de ultrapassar os limites propostos por essa investigação.
32
33
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4.1Os instrumentos de atuação do Ministério do Trabalho e
Emprego
O Ministério do Trabalho e Emprego, em sua atuação preventiva
ou repressiva, ocupa-se da fiscalização das relações de trabalho, buscando o fiel cumprimento da legislação trabalhista, garantindo sua eficácia,
especialmente por meio de reposições patrimoniais (art. 626, CLT).
Esta postura da fiscalização, balizada por lei, denota a compreensão de que o descumprimento dos preceitos trabalhistas viola não
apenas o direito específico e particularizado de cada trabalhador a desenvolver relações dignas de trabalho, mas também a própria ordem
pública, que rechaça a figura dos trabalhos degradantes e forçados.
Por essa razão é que SILVA identifica, na relação de trabalho, “um
caráter ao mesmo tempo privado-público”, na qual se considera “não
somente o interesse subjetivo das partes, mas também o interesse social do cumprimento da lei trabalhista”.36
O art. 627, da CLT, dispõe sobre a atuação preventiva do Ministério do Trabalho e Emprego, estabelecendo o “critério da dupla
visita”, instrumento por meio do qual a fiscalização do trabalho instrui
os responsáveis sobre o fiel cumprimento das normas trabalhistas.
Segundo orientação celetista, a atuação repressiva da fiscalização do trabalho, com a aplicação de multa, deve ocorrer prioritariamente na segunda visita, mas desde que comprovado que os sujeitos
contratantes não respeitaram as normas de proteção ao trabalho que
foram esclarecidas, previamente, na primeira visita (art. 627, CLT).37
De toda forma, entende-se que o “critério da dupla visita” não
se aplica às situações de trabalho forçado dada à necessidade urgente
de seu combate, especialmente porque tal violação afronta um dos
direitos mais inestimáveis do ser humano, a liberdade.
Em todos os casos em que o auditor fiscal do trabalho concluir
pela violação de normas trabalhistas, deverá lavrar auto de infração,
imputando responsabilidade ao sujeito infrator, nos termos do art.
628, da CLT.
36
37
��
SILVA, Antônio Álvares. Competência Penal Trabalhista. São Paulo: LTr, 2006, p.94.
��
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 2006, p. 698.
58
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
Por ser a multa administrativa considerada dívida ativa não tributária da Fazenda Pública, sua eventual cobrança na Justiça do Trabalho,
com a conseqüente condenação patrimonial do empregador, obedecerá
ao disposto na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80). Os eventuais
recursos ajuizados em face das multas impostas pela fiscalização do
trabalho também serão processados e julgados na Justiça do Trabalho.
Importa esclarecer, ainda, que a aplicação da multa pela fiscalização do trabalho “não eximirá o infrator da responsabilidade em
que incorrer por infração das leis penais” (art. 634, CLT), ou seja,
além da imposição de multa de caráter administrativo decorrente do
abuso na contratação ou desenvolvimento da relação de emprego que
seja identificada como trabalho degradante, é possível, ainda, que o
infrator responda criminalmente caso sua conduta esteja tipificada
enquanto crime contra a organização do trabalho pelo Código Penal
brasileiro.38
Em linhas gerais, pode-se afirmar que o objetivo institucional
do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) é “promover o desenvolvimento da cidadania nas relações de trabalho, buscando a excelência na realização de suas ações, visando à justiça social”.39
Quanto à erradicação do trabalho forçado e degradante, o art.
12, II, do Regimento Interno do MTE/MG, enuncia que: “À seção de
fiscalização do trabalho compete: [...] II – combater o trabalho escravo, infantil, e quaisquer outras formas degradantes”.
Para a concretização da missão institucional do Ministério do
Trabalho e Emprego, especificamente com relação ao trabalho em
condições análogas à de escravo, foi criado, em 1995, o GERTRAF
– Grupo Executivo de Repressão ao Trabalho Forçado, subordinado
à Câmara de Políticas Sociais do Conselho de Governo e coordenado
pelo próprio MTE. Trata-se de grupo móvel de fiscalização concebido
para apurar denúncias e suspeitas de ocorrência de trabalho forçado e
degradante.
��
Além dos crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207, CP), é possível destacar os crimes cometidos durante o exercício do direito de greve (art. 15, Lei 7.783/89)
e o crime de retenção dolosa de salário (art.7º, X, CF/88).
39
Missão institucional do Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://
www.mte.gov.br>. Acesso em: 13 ago. 2007.
38
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O GERTRAF foi criado com o escopo de:
[...] centralizar o comando, diagnosticar e dimensionar os problemas de cada região, garantir a padronização dos procedimentos de
supervisão direta dos casos fiscalizados, além de assegurar maior
sigilo na apuração das denúncias, deixando a fiscalização local livre
de ameaças. [...] Quando a denuncia é oferecida, cabe ao Coordenador Regional da Fiscalização Móvel apurar a atualidade, a veracidade e a necessidade de uma ação fiscal.40
Com o mesmo desígnio – combate e erradicação ao trabalho
em condições análogas à de escravo – foi instituído o GEFM, Grupo
Especial de Fiscalização Móvel.
A conseqüência é que, só no ano de 2007, 112 fazendas foram
fiscalizadas e 3.296 trabalhadores foram libertados, segundo as estatísticas oficiais referentes ao período compreendido entre janeiro e julho. O pagamento de indenizações atingiu o montante de R$
4.039.755,96. Em Minas Gerais, a fiscalização atingiu diversos casos
no Triângulo, Sul e Sudoeste do Estado.41
Percebe-se, por meio dos indicadores registrados, que a atuação do Ministério do Trabalho e Emprego é também indispensável
à proteção do trabalhador, possibilitando-lhe o resgate do sentido de
dignidade na prestação de seus serviços.
4.2Os instrumentos de atuação do Ministério Público do
Trabalho
a)O termo de ajuste de conduta enquanto instrumento de
atuação extrajudicial
É cediço que a atuação do Ministério Público do Trabalho, em
sua função de órgão agente, pode ocorrer tanto no âmbito judicial
��
PIERONI, Alessandro Neves; PERDIGÃO, Denize de Castro; REIS, Érlon de Souza et
al. A Fiscalização do Ministério do Trabalho. in: VIANA, Márcio Túlio (coord.). Direito e Trabalho: crise e transformações. Compêndio de pesquisas realizadas em 1999
na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. São Paulo: LTr,
p.173, 2001.
41
Resultados da fiscalização do trabalho de janeiro a julho de 2007. Disponível em:
<http://www.mte.gov.br/geral/estatisticas.asp>. Acesso em: 13 ago. 2007.
40
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– por meio das ações civis públicas e outros instrumentos processuais
previstos na Lei Complementar n. 75/93 – quanto no extrajudicial.
Neste último caso, o desempenho ministerial revela sua importância na medida em que permite a solução da controvérsia, com
a efetiva proteção dos direitos sociais, pela realização de termos de
ajuste de conduta (TAC).
A importância do TAC, celebrado perante o órgão do Ministério
Público do Trabalho, reside nas seguintes considerações. A primeira consiste no fato de que a celebração do compromisso contribui para o desafogamento da Justiça do Trabalho, “economizando-se todo um processo de
conhecimento que poderia percorrer todas as esferas trabalhistas”.42
Ademais, o termo de compromisso de ajustamento às normas
legais imputa “ao denunciado obrigações de fazer e de não fazer
(...)”,43 com a fixação de prazo para o cumprimento dos deveres impostos e previsão de penalidade a ser aplicada no caso de inobservância. Nesse sentido, o ajuste de conduta prevê a abstenção das irregularidades verificadas no caso concreto (tutela de natureza inibitória),
bem como poderá estipular o pagamento de indenizações por dano
moral coletivo (tutela de natureza reparatória).
Por último, cumpre ressaltar que o termo de compromisso firmado tem eficácia de título executivo extrajudicial, o que:
[...] amplia os horizontes do Ministério Público do Trabalho que
passa a atuar de forma muito mais efetiva extrajudicialmente, uma
vez que, a partir deste entendimento, o compromissado não descumprirá facilmente o termo de ajuste de conduta já que poderá se
submeter à execução concretamente.44
Caso não seja possível a celebração do ajuste, compete aos órgãos ministeriais atuar judicialmente na defesa dos interesses
��
TST RR 521.584/98.1 – Ac. 1ª T., 16/06/99 – Rel. Min.
��
João Oreste Dalazen.
��
MORAIS, Andréa Rodrigues de; MORAES, Élster Lamoia de; Paiva JÚNIOR, José
Lúcio de et. al. Ministério Público do Trabalho. In: VIANA, Márcio Túlio (coord.). Direito e Trabalho: crise e transformações. Compêndio de pesquisas realizadas em 1999 na
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. São Paulo: LTr, p.182,
2001.
44
��
MORAIS, Andréa Rodrigues de; MORAES, Élster Lamoia de; PAIVA JÚNIOR, José
Lúcio de et al. op. cit. p.184.
42
43
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violados, destacando-se o uso da Ação Civil Pública, a seguir
analisada.
b) Ação Civil Pública: instrumento eficaz no combate ao
trabalho escravo contemporâneo
Não se questiona, conforme demonstrado linhas acima, que o trabalho em condições análogas à de escravo representa a forma mais grave
de violação dos direitos sociais e da dignidade do homem trabalhador.
Diante da realidade brasileira, no que diz respeito a tal problema, surge a necessidade de apontar soluções a fim de eliminá-lo ou,
ao menos, para minimizar os danos dele decorrentes.
Nesse cenário, desponta o papel do Ministério Público do Trabalho, com destaque fundamental para o uso da Ação Civil Pública
como instrumento efetivo e eficaz no combate às formas de superexploração do trabalho humano.
A crescente complexidade das relações sociais evidenciou que
o sistema de prestação da tutela jurisdicional, calcado no individualismo liberal, típico do século XVIII, tornou-se insuficiente para oferecer
soluções às demandas da sociedade em um plano mais abrangente. De
fato, conforme leciona KAZUO WATANABE, “a filosofia liberalindividualista procura fragmentar os conflitos de interesse, fazendo
com que cada qual somente leve à justiça, em nome próprio, o seu
interesse diretamente afetado”.45
Com a massificação da sociedade e dos conflitos impõe-se,
igualmente, a necessária coletivização do processo.
O aumento do número de demandas – e a conseqüente exigência por instrumentos aptos a solucionar a questão – intensificou-se
com a falência do Estado-Providência. Com efeito, no paradigma do
Welfare State, houve considerável ampliação dos direitos sociais sem
a correspondente implementação ou cumprimento de tais direitos, o
que resultou em uma diversidade de conflitos sociojurídicos que vieram a desaguar na Justiça.46
��
WATANABE, Kazuo. Processo Civil de interesse público: Introdução. in: SALLES, Carlos Alberto (coord.). Processo Civil e interesse Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21.
46
Idem, p.19.
45
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
A necessidade de um instrumento processual que seja eficaz na
tutela dos direitos e interesses transindividuais torna-se evidente na
seara de proteção dos direitos fundamentais, mormente no combate
ao trabalho escravo contemporâneo.
De fato, a coação física e moral exercida, restringido a liberdade
dos trabalhadores os constrange, inviabilizando o acesso à Justiça.
Ademais, a propositura individual de ação contra os exploradores da
mão-de-obra escrava não traria, em regra, soluções para o coletivo,
além do risco de represália patronal que não seria restrito à inclusão
do nome do demandante em uma “lista suja”, mas poderia até mesmo implicar algum tipo de vingança fatal contra o trabalhador ou sua
família. Uma ação “sem rosto”47 – como é comumente denominada a
Ação Civil Pública – constitui, portanto, a alternativa mais acertada,
uma vez que permite a pretensão na defesa dos direitos da coletividade sem expor os titulares lesados.
O Ministério Público do Trabalho é um dos legitimados ativos
para o manejo da Ação Civil Pública no âmbito da Justiça do Trabalho, a fim de promover a defesa dos interesses coletivos, quando
desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos, a
teor da dicção do art. 83, III, da Lei Orgânica do Ministério Público
da União (LOMPU).
A Constituição da República, por sua vez, permite interpretação
que conclua pela legitimidade dos órgãos ministeriais trabalhistas para
a proteção a quaisquer interesses metaindividuais (coletivos, difusos e
individuais homogêneos). Ao parquet cabe, também e precipuamente,
a promoção da defesa da ordem jurídica e do regime democrático, que
tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 127 c/c art.
1°, III, da CR).
Pelas atribuições cometidas ao Ministério Público do Trabalho pode-se verificar a importância crucial de sua atuação para a
“manutenção do equilíbrio nas relações sociais, principalmente
nas relações de trabalho, sempre marcadas por disputas e desigualdades”.48
47
48
��
FAVA, Marcos Neves. Ação civil pública trabalhista. São Paulo: LTr, 2005, p.102.
��
SIMÓN, Sandra Lia. Os desafios do Ministério Público do Trabalho no novo século. in:
PAIXÃO, Cristiano; RODRIGUES, Douglas Alencar; CALDAS, Roberto de Figueiredo.
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Para cumprir suas finalidades constitucionais, o ordenamento
jurídico oferece ao parquet a Ação Civil Pública, por meio da qual poderá pleitear a condenação do explorador em dinheiro (indenizações
por danos morais coletivos), além do cumprimento de obrigações de
fazer ou não fazer para o futuro, como, por exemplo, exigir que se
abstenha de aliciar trabalhadores, mantendo-os em condições contrárias ao direito.
O Ministério Público do Trabalho, diante da constatação de trabalho escravo in loco, no curso da ação do GEFM, poderá, se não abraçando a solução extrajudicial, ajuizar Ação Civil Pública com pleitos
de direitos individuais homogêneos,49 tais como: registro do contrato
de trabalho na CTPS com data de admissão desde o recrutamento na
cidade de origem, indenizações por danos materiais correspondentes
a descontos indevidos que deram origem ao endividamento, rescisão
indireta do contrato, entre outros. Esta ação visa à solução imediata da
controvérsia, inclusive com pedido cautelar de bloqueio de valores, se
for o caso.50
É importante frisar que pedidos típicos consubstanciados em
obrigações de fazer ou de não fazer não são, isoladamente, suficientes para coibir a prática de trabalho forçado e degradante. A
propositura da Ação Civil Pública deve, também, veicular a postulação de indenização por danos morais coletivos decorrentes da
violação dos direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 1°, da
Lei 7.347/85).
Nesse sentido, interessante digressão é feita por SANDRA LIA
SIMÓN, ao sustentar que:
As indenizações por dano moral coletivo surgiram com esse objetivo: concretizar a punibilidade, de maneira que – além dos direitos trabalhistas sonegados – houvesse a condenação de montante a
(Coords.) Os novos horizontes do Direito do Trabalho: homenagem ao Ministro José
Luciano de Castilho Pereira. São Paulo: LTr, p.370.
49
��
Ação Civil Pública com pleito de direitos individuais homogêneos poderá acolher o nomen iuris de Ação Civil Coletiva, assim referido no art. 81, III, do Código de Defesa do
Consumidor.
50
��
Cumpre registrar a atuação da vara itinerante do TRT da 8ª região (Pará) que recebe, em
regime de plantão e no local, o pedido do Ministério Público do Trabalho quando em
curso a fiscalização do GEFM.
64
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INSTRUMENTOS JURÍDICO-INSTITUCIONAIS PARA A ERRADICAÇÃO...
ser direcionado à sociedade (em regra, ao FAT – Fundo de Amparo
ao Trabalhador), a ponto de causar verdadeiro receio àqueles que
se utilizam da prática escravagista contemporânea.51
Todavia, considerando a gravidade dos danos decorrentes da
prática do trabalho escravo e em condições análogas à de escravo,
conclui-se que a ação de combate não deve se restringir à reparação,
mas, acima de tudo, deve visar à prevenção. Nesse aspecto, pode-se
citar outra vantagem advinda da propositura da Ação Civil Pública, na
medida em que esta constitui instrumento apto à provocação de qualquer espécie de provimento jurisdicional, inclusive o cautelar, para o
auxílio de situações de “periculum in mora” e “fumus boni iuris”, tão
característicos nesses casos. Por fim, embora a intenção deste artigo tenha sido a de ressaltar
a atuação do Ministério Público do Trabalho por meio do uso da Ação
Civil Pública, cumpre observar que a tutela dos bens jurídicos ofendidos com a execução do trabalho forçado exige uma ação conjunta e
coordenada de várias outras instituições.
Sobre o assunto, SANDRA LIA SIMÓN ensina que a luta contra a
escravidão contemporânea:
[...] não poderia ser empreendida de forma isolada, principalmente considerando os interesses divergentes que busca conciliar, exigindo uma articulação com os demais agentes políticos e
da sociedade civil, que persigam objetivos do mesmo porte. [...]
atuar conjuntamente com os demais agentes sociais, políticos e da
sociedade civil, trabalhar em rede, dando coordenação às ações,
compartilhadas entre as diversas Procuradorias, já localizadas em
praticamente todas as capitais do país.52
Nesse sentido, no ano de 2000, foi criada a CONAETE – Coordenadoria Nacional de Erradicação do Trabalho Escravo – intensificando a fiscalização, por meio de atividades investigativas nas quais
os órgãos do parquet acompanham as operações do Grupo Móvel
criado pelo Ministério do Trabalho e do Emprego.
Em um país cuja formação social e cultural repousa suas bases
no trabalho escravo, a erradicação desse tipo de prática representa
51
52
��
SIMÓN, Sandra Lia. op. cit.p. 375.
Idem,p. 372.
65
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não apenas a defesa ou a promoção dos direitos fundamentais do trabalhador. Vai muito além: constitui uma bandeira de luta contra o
legado da mentalidade escravocrata com relação ao valor trabalho e
às práticas discriminatórias no mercado de trabalho.
É que, conforme explica JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, a escravidão brasileira promove:
[...] uma espécie de descompromisso com a sorte das pessoas que
se situam fora das classes favorecidas. Evidentemente que esse
fator cultural influencia na abordagem do Direito do Trabalho, um
direito que, por se preocupar com essa maioria desfavorecida, é
desprezado e considerado como resultado indevido da intervenção
fascista do Estado Novo. [...] Importante frisar que essa formação
cultural escravagista não exerce influência somente no que tange à
discriminação pela cor, mas também quanto ao valor trabalho. Um
trabalhador que até pouco tempo era escravo, já tem muito, se lhe
é conferido algum direito.53
A guerra direcionada contra a execução do trabalho escravo
contemporâneo é, portanto, por diversos motivos, uma forma de promover e resguardar a dignidade do trabalhador brasileiro. A “coisificação” do homem, tão presente na hipótese do trabalho forçado e
degradante, reduz o trabalhador a mero instrumento de satisfação do
querer alheio e sua exploração visa, unicamente, à egoística maximização dos lucros.
Em um cenário em que se presenciam tragédias como a chacina
de Unaí, muitas providências ainda terão que ser tomadas. E o Ministério Público do Trabalho já vem atuando nesse sentido, a fim de
ensejar a mais eficaz realização dos valores humanos.
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho escravo é uma chaga social que perpassa a história
da humanidade desde os primórdios até os dias atuais. A existência
de forma tão degradante de exploração humana suscita o desenvolvimento de ações correlacionadas tanto na esfera jurídica como na
53
��
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. São
Paulo: LTr, 2000, p. 62-64.
66
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social, que sejam capazes de combatê-lo em favor da promoção de
um trabalho decente, respeitado e louvável pelo todo social, vez que
construtor da própria identidade humana.
Assim, na ousada proposta de enfrentar esse desafio, preza-se
pela atuação do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do
Trabalho e Emprego, dentro de suas prerrogativas, como um dos principais mecanismos jurídico-institucionais orientados à erradicação
das modalidades de escravidão contemporânea.
Importante lembrar, ainda, a necessidade de atuação das organizações não-governamentais, como a Comissão Pastoral da Terra, no
sentido de também lutar pela efetivação do direito à liberdade, constitucionalmente garantido.
Enfim, a promoção da dignidade no trabalho, mas também da liberdade humana, direcionadas à efetivação do Direito do Trabalho enquanto
instrumento de justiça, são decisivas para o alargamento da inclusão social,
além de despontar como orientações indispensáveis à cultura jurídica. 6
REFERÊNCIAS bibliográficas
Atos Multilaterais Assinados pelo Brasil no Âmbito da Organização
Internacional do Trabalho (OIT). Disponível em: <http://www2.mre.
gov.br/dai/trabalho.htm>. Acesso em: 9 ago. 2007.
BENNETT, William J. O Livro das Virtudes: uma antologia de William
J. Bennett. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995.
BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. A Ação Civil Pública e a Tutela dos
Interesses Individuais Homogêneos dos Trabalhadores em Condições de
Escravidão. In: MANNRICH, Nelson. Revista de Direito do Trabalho.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, Ano 30, jan./mar. 2004.
BRASIL. Legislação. Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de
dezembro de 1940)
Brasil Colônia: O Trabalho escravo na História do Brasil. Disponível em: <http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx? codigo=4>. Acesso em: 16 ago. 2007.
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho Decente: análise
jurídica da exploração do trabalho, trabalho forçado e outras formas
de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004.
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O PLÁGIO
HILDEBRANDO PONTES
LEONARDO MACHADO PONTES
Sumário
1. Introdução. 2. Considerações gerais. 3. O Plágio.
4. Direito de citação. 5. Obras derivadas ou compostas. 6. Consumação do plágio. 7. Direito moral
e direito patrimonial. 8. As infrações civis. 9. A
legislação brasileira. 10. Plágio ou obra derivada.
11. Considerações finais. 12. Conclusão. 13. Referências bibliográficas.
Resumo
O plágio é o gênero do qual a contrafação é espécie. Ainda assim, nem sempre o plágio, uma modalidade de ilícito, circunscreve-se
na órbita da contrafação definida em lei, ou seja, a reprodução desautorizada da obra de criação artística. O plagiário, ao subtrair a obra
alheia, pode, no exercício do furto autoral, apropriar-se da idéia central e original da obra, revesti-la de sutilezas, dotando-lhe de uma nova
roupagem, sem, contudo, descaracterizar os elementos constitutivos e
essenciais da criação original. Essa prática de ilícito autoral difere
essencialmente da contrafação prevista na nossa lei autoral. De igual
modo, não se pode olvidar que a desmaterialização do suporte físico
da obra está a permitir, mediante o uso de novas tecnologias, a sua
modificação original, sem que, na maioria das vezes, o criador da obra
original tome conhecimento da sua transformação, da sua utilização
ilícita, ou quiçá do seu destino. Como reflexo de tudo isso, avulta-se a
apropriação da criação alheia mediante a prática do plágio. Com isso
perde a indústria, perdem os autores, perde o Direito Autoral. Com
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
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P. 71-96
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maior razão, impõe-se o estudo do plágio do ponto de vista legal e
doutrinário. Para combatê-lo é preciso melhor compreendê-lo.
Palavras-Chave: Direito autoral. Plágio. Furto autoral.
Abstract
Plagiarism is a class to which counterfeiting belongs as a specimen. Even though, plagiarism, a kind of an illicit act, not always is
considered a counterfeiting to the extent of definition of law, i.e., the
unauthorized reproduction of an artistic creation work. Stealing the
work of others, the plagiarist, committing copyright theft, may appropriate the central and original idea of the work, fool by the addition
of subtleties, and give a new clothing to it; however, without mischaracterizing the constitutive and essential elements of the original creation. This kind of illicit related to copyright differs substantially from
the counterfeit idea foreseen in our copyright law. In the same way,
it is not possible to forget that, due to new technologies, the dematerialization of the physical medium of the work affords opportunity
for alteration of its original form. Most of the time the creator of an
original work will not notice its transformation, the illicit utilization,
nor even its purpose. It is noticed that the appropriation of the creation
of others, in some forms of plagiarism, has increased. As a result of
it, the industry loses, the authors lose, copyright loses. As a matter
of fact, it is necessary to study plagiarism from a legal and doctrinal
standpoint. To fight it, it is necessary to know it better.
1INTRODUÇÃO
O trabalho tem por objetivo o estudo das infrações civis em
matéria de direito de autor, voltadas contra os direitos morais e
os seus reflexos de ordem patrimonial, tipificadas pela nova Lei
Brasileira sobre Direitos Autorais, a Lei 9.610 de 19 de fevereiro
de 1998.
Para melhor estudo, procederemos ao exame de parte da doutrina, sem prejuízo de analisar algumas legislações latino-americanas.
Limitaremos o campo de estudo, posto que o tema enfrentado
é por demais extenso para ser desenvolvido em apenas um artigo, e,
outrossim, porque o plágio, na medida que se projeta contra a integri72
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O PLÁGIO
dade da obra de engenho, ataca o núcleo fundamental de toda a construção autoral, independentemente dos reflexos que possa alcançar.
Pensamos que o tema adquire grande relevância na contemporaneidade. Se o avanço tecnológico, de um lado, cindiu o princípio da
territorialidade, em que as infovias virtuais do conhecimento, traduzidas pela Internet, quebraram a espinha dorsal dos mecanismos de
controle e vigília sobre os bens imateriais, será forçoso concluir que a
manifestação do plágio, a esse mister, sobrelevou-se.
Isso porque o computador, ferramenta síntese do progresso avassalador da Informática, constitui-se na chave, no portal de entrada para
a Rede, este meio dotado de possibilidades ilimitadas. Com a internet,
o ser humano pôde ingressar na comunidade virtual, freqüentar a sua
Àgora eletrônica, discutir o seu paraíso e o seu inferno, a sua glória e a
sua derrocada. Portanto, computador e Internet constituem-se nas duas
grandes colunatas de sustentação de toda a arquitetura do Ciberespaço, esta realidade virtual livre e anárquica, que não se submete às leis,
dotada de uma capilaridade infinita de infovias, que conduz às mais
diferentes manifestações do pensamento e da criação artística.
Não se pode descurar, em uma segunda análise, que a nossa
sociedade propala-se, ressoa, enfim, encontra-se vertida para o consumismo. A esse propósito, os bens intelectuais foram retidos pelo fenômeno da massificação da cultura e constituem elementos essenciais de
desenvoltura socioeconômica. Com efeito, estamos inseridos em uma
lógica burguesa de maximização de resultados, encampada pelo cenário do capitalismo, que se centra, tanto mais pelo elemento utilitário
das relações de poder, na supressão do eu humano: o ser perde para o
ter, o conhecimento para a eficácia dos fins. Tudo se reduz ao critério
da calculabilidade e do utilitarismo: o business passa a tudo justificar.
O indivíduo é visto como uma cifra e o raciocínio pragmático fechase em si mesmo.
Devido a esses dois fatores – os meios eletrônicos que ampliam
a possibilidade de transgressões aos direitos autorais e a redução do
apreço e respeito pelas obras artísticas, científicas e literárias – o plagiador encontra-se em um cenário propício para ilaquear, cavilosamente, os autores, em vista da fragilização do sistema protetivo.
Por isso, consideramos fundamental o presente tema.
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2
CONSIDERAÇÕES GERAIS
Convém mencionar que a doutrina, quando se ocupa do plágio,
é para albergá-lo no universo das violações penais, de difícil construção conceitual, tanto mais se nos acercarmos da lição de ALDARDI,
lançada por José Antonio de Vega, em que se afere a imprecisão jurídica na edificação do plágio, “debido a la dificultad de determinar los
límites de la noción jurídica y extrajurídica de lo ilícito”.
Ainda que assim o seja, imprecisa e genérica, essa figura tem
sido para o manejo jurídico, muitas vezes suscetível de confusão e
engano, misturada em um coquetel de acepções cíveis e penais.
É o exemplo da Lei do Peru 13.714, de 1961:
Art. 124. También infringe la Ley quien comete el delito de plagio,
que consiste en difundir como propria en todo o en parte, una obra
ajena, sea textualmente o tratando de disimular la apropriacion
mediante ciertas alteraciones.
Tratándo-se de obras cientificas, no se considera plagio la reproduccion, aun literal, de exposiciones sistematicas y desarrolhos
contenidos, em abras analogas ajenas, pero a condicion de citar la
obra utilizada y su autor.
A Lei, ao mesmo tempo em que tipificava a conduta contrária
à apropriação de obra alheia – elemento penal –, excluía expressamente do tipo legal o direito de citação – elemento cível –, desde que
preenchidas as formalidades. Tratava-se, a bem da verdade, de uma
exceção.
É comum que o plágio seja abarcado pela hipótese da norma
penal em branco, de modo a possibilitar, por isso mesmo, que a amálgama conceitual dos dois ramos jurídicos possa ser aplicada, coincidindo, pois, a abstração legal, de natureza cível, com as condutas
puníveis.
Bom mesmo seria vê-lo inserido na tutela civil, o que não será
ruim, por não representar fator de colidência ou exclusão.
��
ALGARDI, IL. Plágio litterario e il carettere creativo dell’ op. era. Milan, 1966, p. 210.
��
VEGA, José Antonio Vega. Derecho de Autor. Madri: Tecnos, 1990, p. 208 .
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O PLÁGIO
Não é sem razão que ISABEL ESPINALBA propugna por uma
regulação civil, em que se dê uma “unificación de criterios”, como
forma de: “ampliar la esfera de tutela del autor, medio idóneo de incentivo a la producción intelectual”.
As considerações expendidas pela autora, por certo, devem-se
ao exame que empreendeu sobre o Código Penal Espanhol de 1973,
em que se introduziu o plágio em virtude de revisão advinda da Lei
Orgânica 6/1987, em face da qual faltou conexão entre alguns tipos
penais e a Lei Civil.
Ademais, por se tratar de norma penal em branco, não fica descartada a possibilidade de que alguns conceitos civis possam ser aplicados, levados a coincidirem com algumas condutas puníveis.
Importa dizer que a previsão dos tipos “penales abiertos” ou
“en blanco” é desaconselhada, com propriedade, pelo jurista ANTEQUERA PARILLI:
Esa modalidad ha sido motivo de severas objeciones por la doctrina, e provocado, incluso, anulaciones judiciales.
[...] los ilicitos contra el derecho de autor son sui generis, atendiendo a la especialidad y autonomia de la disciplina, de modo que
los hechos punibles que la afectan no pueden asimilarse a las figuras comunes, particularmente cuando estos se dirigen a proteger
derechos de diferente naturaleza, especialmente por su compleja
estructura, moral y patrimonial.
A observação se justifica por inteiro. Os legisladores e os magistrados, por muitas vezes, dada à especificidade, autonomia material e
dispositivos legais próprios do Direito de Autor, ao contrário do que
se esperaria, fazem-no resvalar pelas valas comuns, submetendo-o ao
arcabouço das regras gerais, quando deveriam aplicá-las subsidiariamente, nos casos lacunosos.
Como exemplo da confusão suscitada pelo tema, citamos as observações formuladas por JORGE MAHÚ, ao comentar a legislação
chilena:
ESPINALBA, Isabel. Contrato de Edición Literaria. Granada: Camares, 1974, p. 372.
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derechos de autor. Caracas: Direccion del Derecho
de Autor, 1994, t. II, p. 798-800.
ANTEQUERA PARILLI.� op. cit., p. 798-800.
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La primeira duda que subscrita este texto es la de saber si se trata
de una infraccion penal, civil o administrativa. La naturaleza de
la sancion non es decisiva, ya que hay multas penales, y tambien
las hay qu tienen carácter administrativas. No se indicar quien las
impone, si el tribunal civil o el criminal.
A esse mister, a possibilidade de unificação de que nos fala
ISABEL ESPINALBA é medida desejável, tendo em vista que a
“unificacion” que apregoa está inteiramente voltada para a ampliação
e o fortalecimento do sistema protetivo autoral.
Assim, importa considerar que, mesmo que se unifiquem os critérios
dos ilícitos civis e dos delitos penais, essa unicidade terá que corresponder,
ato-contínuo, à especificidade de que se reveste a disciplina autoral.
3O PLÁGIO
Conceito.
Cumpre conceituar a figura do plágio. O seu entendimento e a sua
compreensão serão úteis para melhor edificar sua tipificação civil.
Segundo Glossário da OMPI – Organização Mundial da Propriedade Intelectual –, o plágio é “o ato de oferecer e apresentar como
própria, em sua totalidade ou em parte, a obra de outra pessoa, em
uma forma ou contexto mais ou menos alterados”.
DE SANCTIS, citado por Pedro Alvarez de Benito, assim o
compreende: “El plágio legalmente perseguible consiste en la reproduccion total o, mas frecuentemente, parcial, a menudo camuflada, de
elementos creativos de una obra de otro, acompanada de la usurpacion de su paternidade”.
SATANOWSKY o estudou, descrevendo as três situações que,
ao seu ver, configuram-no:
MAHÚ, Jorge. Acciones Civiles y Penales en la legislación chilena. medidas cautelares, Chile: SCD, 1999.
GLOSSÁRIO DA Organização Mundial da Propriedade Intelectual. Suiça, 2008, p. 188.
ALVAREZ DE BENITO, Pedro. Las Obligaciones del autore en el contrato de edición.
Barcelona: José Maria Bosch, 1998, p. 240.
DE SANCTIS, Valério. Trattato di Diritto Civili e Commerciale: Contratto Di Edizione.
Itália: Giuffré, 1965 apud Alvarez de Bento, Pedro. Las Obligaciones del autore en
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O PLÁGIO
a – cuando la obra constituye una iniciacion, algo mas que una infracción
o reminiscencia por lo menos que una copia servil de una parte de certa
importância de la obra plagiada,
b – la parte imitada da obra plagiada constituye o aprofundamento
original e novedoso da criação e que deu nascimento ao direito de
autor.
c – imitado non solo la idea de la línea argumental y la similitud de
situaciones y acontecimientos y personajes originales.10
Também ANTONIO CHAVES,11 LUIZ FRANCISCO REBELLO,12 LIPSZYC,13 HILDA RETONDO,14 autoralistas por demais
conhecidos, buscaram conceituá-lo.
As definições lançadas sobre o plágio não discrepam entre si; ao
contrário, carreiam, em sua essência, vetores conceituais comuns.
Em vista do cotejo das diferentes manifestações doutrinárias,
pode-se afirmar que a sua caracterização não prescinde dos seguintes
elementos:
a) trata-se de uma apropriação ilícita;
b) o plagiário assume a condição do criador da obra em substituição ao verdadeiro autor;
c) o plagiário copia a obra, tal como ela foi concebida, parcial ou
totalmente;
d) o plagiário promove na estrutura da obra modificações e transformações em condições de afetar a sua forma de expressão.
O plágio, ainda, é destacado pela doutrina sob uma dupla forma:
servil e elaborada.
SATANOWSKY, Isidoro. La Obra Cinematográfica Frente Al Derecho. Buenos Aires:
Ediar, 1949, v. II, t. III.
11
REBELLO, Francisco Luiz. O Plagio. In: VIII Congresso Internacional
Sobre La Protección de Los Derechos Intelectuales (Del Autor, el
Artista y el Productor). Santiago – Chile, 9 al 11 de abril 1992, p. 487.
12
REBELLO, Francisco Luiz. op. cit. p. 487.
13
LIPSZYC, Délia. Derecho de autor y derechos conexos. Unesco/Cerlalc/Zavalia, 1993,
p. 567.
14
RETONDO, Hilda. Plagio. In: Congresso Iberoamericano de Propriedade Intelectual, I (Derecho de autor y derechos conexos en los umbrales del
año 2000). Madrid, 28-31 Octubre/1991, t. II.
10
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MARISOL FERREYROS CASTAÑEDA,15 em face de fidedigna reprodução textual, o denomina de plágio servil. Em se tratando
de “dissimular la copia mediante ciertas alteraciones,” de plágio elaborado.
Essa qualificação também pode ser encontrada em LIPSZYC,16
que nos dá conta do “plagio burdo” ou “plagio inteligente”.
No primeiro – o plágio burro –, quer parcial ou totalmente, a
obra originária é reproduzida tal como concebida pelo autor de direito, nos seus exatos e inconfundíveis termos, seja em grandes, médios
ou pequenos blocos textuais; seja, até mesmo, em uma sentença ou
período. Já no plágio inteligente, o plagiário usa de ardil, de artifício,
de alicantina, mediante a manipulação, supressão ou adição de quaisquer expressões ou conjunto de idéias esculpidas em obra alheia, que
devem ser necessariamente chanceladas pela nítida individualidade e
personalidade do autor original, para, em seguida, embaralhá-las, tal
como um mosaico ou quebra-cabeça textual, mas que, com a devida
perícia, constata-se ser fraude.
A análise do plágio inteligente opera-se pela eleição parcial ou
total dos elementos da obra que, uma vez subtraídos pelo plagiador,
devem ser capazes, por si só, de caracterizar parte distintiva da obra
originária, da qual o plagiador retirou ideações materializadas e personificadas, seja em forma de alusão ao enredo, à natureza das personagens, à localidade a que se reportam; seja em um sentido geral, pela
narrativa que integra a história ou, em sentido específico, pelo lirismo,
adjetivação, forma de estruturar o período ou estilo literário. Deve-se
sempre analisar conjuntamente esses elementos e nunca em separado,
dado que, por muitas vezes, o animus desviandi do plagiário é de tal
forma camaleônico, que se torna difícil mensurar a fraude.
Por certo que uma idéia genérica, analisada isoladamente,
baseada em inspirações mundanas, fantasiosas ou fictícias, que não
possui originalidade e caráter distintivo suficiente, não pode ser, a
título de apropriação exclusiva por um titular, imposta a terceiros,
de maneira a obstá-los de escrever sobre o mesmo assunto. A
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo; FERREYROS CASTAÑEDA, Marisol. El Nuevo
Derecho de Autor En El Perú. Lima: Peru Reporting – 1996, p. 536-537.
16
��
LIPSZYC. op. cit., p. 567
15
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O PLÁGIO
hipótese não contempla o plágio. Não se protege a abstração isolada
e desfragmentada em si, mas, sim, esse ânimo idealístico, associado à
forma, ao como escrever, que é a maneira pela qual o autor expressa
sua personalidade e cosmovisão, enfim, o ato pelo qual materializa
seu psiquismo. Trata-se, pois, de sua identidade autoral.
Ressaltamos, no entanto, que, se ocorrer a apropriação de duas,
três, ou mais idéias de uma obra, em maior ou menor grau, em que
se percebe um encadeamento lógico de fatos, de maneira semelhante
ou igual à condução da narrativa originária, e aqui não nos referimos
à cópia de expressões, poderá, ainda, restar caracterizado o plágio,
dependendo de análise no caso concreto.
De qualquer forma, a ação ilícita tem por escopo atacar o núcleo
fundamental da criação: a obra.
Por conseguinte, o plagiador volta-se contra a obra, de maneira
que a ofensa perpetrada vai atingir o autor pela via reflexa. Afinal, o
objeto de proteção do direito autoral é a obra e não o seu autor.
4DIREITO DE CITAÇÃO
Outro aspecto que deve ser tratado, diz respeito ao direito de
citação, que não pode ser confundido com o plágio, o que, por sinal,
não é de incomum ocorrência, em virtude dos elementos definidores
desse direito.
ANTEQUERA17 nos dá conta que o Convênio de Berna, até a
versão de Bruxelas de 1948, destinou ao trato das diferentes legislações nacionais os conteúdos doutrinários do direito de citação das
obras literárias ou artísticas. A partir da Ata de Estocolmo de 1967,
art. 10, a citação passou a depender de usos honrados, isto é, somente
poderá ser exercida em conformidade com medidas justificadas para
o fim a que se propõe. Portanto, a citação é um direito que não se confunde com a figura do plágio. Desde que a citação de um trecho seja
feita conforme os usos honrados, com a indicação do nome do autor e
com a indicação da fonte, poderá ser operada.
Quem nos dá uma boa dimensão desse direito é Rene Savatier,
citado por LUCIO MEINDIETA Y NUNEZ:
ANTEQUERA PARILLI. Op. cit., p. 470
17
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El pillage que reprueba ela drecho es aquel que hace el pillo por cuenta.
El autor de la falsificacion se atribuye la gloria y el provecho de la obra
de arte que se presenta al publico como suya, viendo asi que es um prestamo. Pero aquel que cita en sua obra el trabajo de otro, rinde homenaje
al creador verdadero.18
E mais
Pero el derecho de cita debe obedecer a las reglas que le justificam. A
citacao debe ser fiel, sua inexatidao sera uma traição. Deve oferecer, de
maneira visível, o nome do autor que se cita a efecto de no quitarle nada
de gloria.19
Portanto, o direito de citação, pelas características que lhe são
inerentes, não se confunde com a figura do plágio, instituto doutrinário
cuja nitidez afasta qualquer tergiversação.
5OBRAS DERIVADAS OU COMPOSTAS
Todavia, mais uma distinção aqui se impõe. Como são figuras
próximas e vizinhas, o direito de transformação não pode ser confundido com o plágio. As obras derivadas dependem sempre das
obras originárias para se transformarem em obras de criação intelectual novas. Ainda que muito próximas, as regras são distintas.
A obra derivada só será obra nova se o autor derivado tiver obtido expressa e previamente a autorização do titular originário, para,
ato-contínuo, transformá-la em outra produção imaterial, ainda que
conserve elementos identificadores da obra original. É o caso, por
exemplo, do escritor que, celebrando contrato de licença, autoriza
roteirista e diretor de cinema a adaptar o seu livro e transformá-lo
em produção cinematográfica – o livro seria a obra originária; o argumento, o roteiro, e a produção audiovisual, as obras derivadas. É
o regime da dupla autorização.
O plágio, por sua vez, caracteriza-se, tal qual ilícito, pela usurpação de um direito de propriedade intelectual, em que o plagiário
subtrai para si, parcial ou totalmente, obra artística, literária ou cien MENDIETA Y NUNEZ, Lucio. El Plagio y La Investigation (El caso de Juan Comas).
Mexico, D.F. , 1966, p. 45-46.
19
Idem.
18
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O PLÁGIO
tífica de outrem, fixada em qualquer meio ou suporte, sem a prévia e
expressa autorização. 6
CONSUMAÇÃO DO PLÁGIO
Outra questão que envolve o estudo do plágio está ligada à sua
consumação. Segundo José Antonio Vega Vega,20 a obra está destinada
a uma exploração econômica e espiritual. Para que possa ser cogitada
a existência, a configuração do plágio, a obra terá que se submeter a
uma exploração corrente, visto que um dos pressupostos é de que o
plagiário a divulgue e a comercialize amplamente. Em certa medida,
haverá de se exigir o requisito da divulgação da obra plagiada. Essa
consideração não afasta a possibilidade da ocorrência do plágio sem a
comercialização da obra copiada, bastando para a sua consumação a
simples divulgação da obra plagiada.
No mesmo sentido, a opinião de JULIO C. LEDESMA:
El plágio exige tambien como momento consumativo, según lo senalamos, la publicacion que solo se cumple con la comunicación al publico y
se produce coetaneamente por medio de la edicion o la venta de la obra
plagiada. De tal modo que no habra plágio cuando la actividade presuntamente delicitiva sea aplicada para uso inidividual o en cartas misivas.21
O plágio representa, acima de tudo, uma infração contra o direito moral de autor, desde que a obra seja afetada em sua forma de
expressão original e/ou desde que o plagiário substitua o verdadeiro
autor da obra.
Com esse nível de afronta, a violação agride faculdades de ordem moral e patrimonial.
7DIREITO MORAL E DIREITO PATRIMONIAL
Conforme preleciona ANTEQUERA PARILLI,22 tomando
por base o art. 6 bis da Convenção de Berna, todas as legislações
��
VEGA. Op. cit., p. 213.
LEDESMA, Julio C. Derecho Penal Intelectual. Buenos Aires: Editorial Universidad
1992, p. 267.
22
ANTEQUERA PARILLI. Op. cit., p. 365.
20
21
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latino-americanas o incorporaram no curso do tempo, exceto a da
Nicarágua.
O direito de paternidade pode ser traduzido como a faculdade
que dispõe o autor de vincular o seu nome ou pseudônimo à obra. Em
sua forma negativa, que a obra seja divulgada debaixo de anonimato.
Quanto ao direito de integridade, é a faculdade que dispõe o
autor de divulgar, tal como ele criou, a obra originária. Qualquer que
seja a supressão, adição ou modificação introduzida, não importa de
que forma se opere, se em maior ou menor grau, seja recortando pequenos trechos e os alocando para outro lugar do texto original, seja
modificando-se as cores da ilustração gráfica sem tocar no desenho,
enfim, qualquer alternância, por mínima que seja, mesmo a pretexto
de “melhorar” a obra, se de boa ou má-fé, caracterizada estará a ofensa contra a sua integridade, salvo autorização formal do autor.
Dependendo da forma e da intensidade da ofensa, a transgressão poderá se estender, outrossim, à reputação e à honra do autor.
Trata-se de um direito absoluto, erga omnes, inalienável, irrenunciável, impenhorável, inexpropriável, imprescritível e transmissível causa morte.
PASCUAL MARTINEZ ESPIN, ao comentar o art. 14 da Lei de
Propriedade Intelectual da Espanha, considerando o direito de integridade, oferece uma tipologia de atentados praticados por parte do cessionário, ao explorar os direitos autorais do cedente, senão vejamos:
Obras literárias La publicacion de una obra con una forma no prevista en el contrato ej., por fasciculos, laintroduccion de un prologo que modifica el contenido de la obra, una traduccion desnaturalizante, la supresion de capitulos, sin autorizacion del autor.
Obras de artegrafico y plasticas. El coloreado de dibujos en balcoy
negro, la division de una obra en parte.
Fotografias El hecho de hacer desaparecer el decorado de fondo de
la fotografia de un personaje, la desnaturalizacion de una foto por
una mala reproduccion, cortes o recuadres enlas fotografias, etc.
Obras de arte aplicadas. La modificaccion de un logotipo sin la
autorizacion de un logotipo sin la autorizacion del autor.
Obras de coreografia La bailarina que ejecuta um paso dedanza
distinto del previsto por el coreografo.
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O PLÁGIO
Obras teatrales La alteracion de una obra por una puesta en escena
contraria a su espirito, o la supresion de varias escenas.
Obras musicales. La mezcla de extractos de canciones, la utilizacion de una cancion para fins publicitarios, sin autorizacion del
compositor.
Obras audiovisuales. La difusion de uma pelicula en la television
con el logotipo de esta, existiendo prohibicion expressa del autor,
el coroleado de peliculas en blanco y negro, las interrupciones publicitarias, etc.23
O direito moral de autor traz reflexos de ordem patrimonial, e o
direito patrimonial produz reflexos de ordem moral. Em decorrência
dessa interdependência, salvo raríssimas exceções, resultará das relações autorais uma duplicidade de efeitos, nos casos de ofensa à obra.
Quanto ao direito patrimonial, este é também faculdade exclusiva e ilimitada de que goza o autor ao auferir rendimentos econômicos
com a exploração de sua obra. A reprodução e a comunicação pública
do bem intelectual, a esse ver, reverberam na esfera patrimonial.
É um direito previsto nas demais legislações latino-americanas,
garantido, conforme ensina ANTEQUERA PARILLI,24 pela Convenção de Berna, arts. 9, 11, 11 bis, 11ter, 12 e 14; na Convenção Universal da Revisão de Paris, 1971, art. IV bis; no Dec. 351, art. 13. E
disponível, expropriável, renunciável, penhorável e temporal.
GÜILLERMO BRACAMONTE ORTIZ, quando trata dos direitos de autor, comentando seus aspectos patrimoniais, cita HENRY
JESSEN:
Tener presente los principios fundamentales El primeiro consiste
en que el derecho absoluto del autor no recae unicamente sobre la
obra como un todo, pero tambien sobre cada una de sus partes y
fragmentos. El segundo, nace de reconocer las diversas formas de
utiliacion de la obra como independiente entre ellas, y, por consiguiente, los distintos procesos de reproduccion, que son formas
diversas de utilizacion, tambiem resultan independientes. Finalmente, tengamos presente la regla basica de interpretar siempre
MARTINEZ ESPIN, Pascual. El Daño Moral Contractual en la Ley de Propriedad Intelectual. Madrid: Tecnos, 1996, p. 107-108.
24
ANTEQUERA PARILLI. Op. cit., t. I, p. 396.
23
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restrictivamente a los negocios juridicos concernientes al derecho
de autor, no reconociendose al concesionario derechos mas amplios de los que consten expressamente en el instrumento.
Otra consideracion importante consiste en que la lesion se consubstancia en el mero heco de la realizacion de la reproduccion,
sin necesidade de la puesta en circulacion de los ejemplos resultantes.25
Segundo JESSEN, a reprodução não-autorizada pelo autor dá
lugar à CONTRAFACCION O REPRODUCCION FRAUDULENTA,
o que pode ensejar diferentes modalidades:
A – Cópia exacta del original, con mencion de su autor. Afecta o
Direito Patrimonial do Autor.
B – Reproduccion de la obra integra, pero omitiendo el nombre
del autor, o sustituyendolo por uno ficticio o el de un tercero.
Afecta el Derecho Moral y el Derecho Patrimonial del verdadero autor.
C – Reproduccion con malicia, buscando disimular la obra ajena
con alteraciones y adiciones Viola el Drechoi Moral y Patrimonial
del Autor e constituye el Plágio.26
8
AS INFRAÇÕES CIVIS
A infringência civil aos direitos de autor corresponde à violação
de norma prevista na Lei autoral, que, por isso mesmo, pode alcançar
qualquer dos conteúdos tipificados. Significa dizer que qualquer ação
que ofenda a previsão legal estabelecida na Lei Autoral, corresponderá a um ato ilícito de ordem civil.
ANTEQUERA PARILLI, quando examina a figura da antijuridicidade, indica que ela pode: “ocorrir por comision, es decir, cuando se incurre en una conducta prohibida por la ley o el
contrato, o por omision, o sea, cuando se produce una inactividad
BRACAMONTE ORTÍZ, Güilhermo. Infracciones y sanciones en Materia de Derecho
de Autor en el Derecho de Los Paises Latinoamericanos. In: I Congresso Iberoamericano de Propriedad Intelectual (Derecho de autor y derechos conexos en los umbrales del año 2000), 28-31 Ouctobre – 1991, t. II.
26
HENRY, Jessen. Lesiones al Derecho de Reproducción. In: II Conferencia Continental de Derechos de Autor – IIDA.
25
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O PLÁGIO
respecto de una accion constitutiva de una obligation legal o contractual”.
Quando destaca do estudo da responsabilidade civil a figura da
culpa, aduz o Prof. ANTEQUERA que:
La culpa, en sentido amplio, compreende tato al dolo como a la
culpa en sentido esctrito, y se afirma, como regla general, que no
todo acto danoso obliga al resarcimiento, sino solo aquellos que
sean consecuencia de una conducta dolosa o culposa.27
Sem dúvida, um dos pressupostos da responsabilidade civil
é o dever de indenizar por dano causado. Ocorre que somente estarão obrigados aqueles cuja conduta seja considerada dolosa ou
culposa.
Todavia, a responsabilidade civil, em determinados casos, é
objetiva.
É ponto nuclear a figura do dano. Ainda, em suas considerações,
aponta o Professor:
Tradicionalmente se ha dicho que el dano, como elemento constitutivo de la responsabilidad civil, es toda disminuicion o perdida
que experimente una persona en sua patrimonio o acervo material
o en su patrimonio o acervo moral.28
Esse dano, genericamente considerado, não se confunde com
o dano moral e patrimonial tipificado na legislação autoral. A prática
tem demonstrado que toda vez que ocorre uma ofensa ao direito moral
de autor, essa mesma ofensa traz como reflexo imediato uma agressão
ao seu direito patrimonial. Não ocorre de forma diferente quando o
ilícito abarca o direito patrimonial: o pressuposto é, outrossim, de que
projete um reflexo de ordem moral.
Essa situação estará positivada, ainda que ocorra transgressão
aos direitos moral e patrimonial, por meio de uma única ação.
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Curso Regional de La OMPI Para Paises de América
Latina sobre Las Tendencias en La Protección Internacional del Derecho de Autor y de Los
Derechos Conexos – La Noción de Infranción de los Derechos como Presupuesto. Procedimentos y Acciones Civiles y Eventualmente Administrativas – Medidas Provisionales, p. 4.
28
ANTEQUERA PARILLI. Op. cit., ��
p. 6.
27
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Aqui se reproduz o feliz exemplo pensado pelo Prof. ANTEQUERA PARILLI, demonstrando a concorrência dessas infrações:
Un autor victima de plágio de su obra literaria. Es evidente que
se ha producido una violacion a su derecho moral de paternidad,
y que esa infraccion le puede haber causado una lesion efectiva,
indemnizable como dano moral, pero, ademais, la reproduccion
y circulacion no autorizada deesos ejemplares constituye una lesion a los drechos patrimoniales de reproduccion y distribución, y
generar um perjuicio derivado de lapuesta en el comercio de los
ejemplares ilegitimos y la consecuente inundacion del mercado
con la edicion usurpadora y fraudulenta, generando asi la obligacion de reparar, igualmente, el dano patrimonial causado con la
violacion.29
9
A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO opina no sentido de que se
fortaleceu, no Brasil, essa modalidade de proteção ao autor ou aos demais titulares de direito autoral. Compartilho, em parte, com essa opinião. Fortalecer os mecanismos de proteção contra a pirataria é forma
de proteger os interesses dos autores e demais titulares de direitos.
Mas já está visto que não é de boa técnica legislativa, por exemplo, a
manutenção do regime da norma penal em branco, a ser complementado pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
Já se viu que os tipos penais em branco se revelam inadequados,
além de causarem insegurança para um direito coberto de especificidades como é o direito de autor.
A bem da verdade, as modificações promovidas se voltam muito
mais para atender aos interesses da industrial cultural do que, propriamente, o interesse dos autores. Basta que se leia o texto da Lei 8.635,
de 16.3.1993, que alterou a redação do art. 184 do Código Penal, comentado por COSTA NETTO:
Reprodução, por qualquer meio, com intuito de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem autorização expressa do autor
ou de quem o represente, ou consistir na reprodução de fonograma
29
ANTEQUERA PARILLI. Op. cit., p. 7.
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ou videofonograma, sem autorização do produtor ou de quem o
represente (pena de reclusão de um a quatro anos e multa);
Venda, exposição a venda, aluguel, introdução no país, aquisição, ocultação, empréstimo, troca ou manutenção em depósito,
com intuito de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos ou reproduzidos com
violação de direito autoral (pena, reclusão de um a quatro anos
e multa);
em qualquer modalidade de violação a direitos autorais se houver
prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder
público. 30
Penso que o legislador deixou escapar a oportunidade de aperfeiçoar conteúdo da Lei Penal.
A Lei brasileira de Direitos Autorais, no Capítulo das Sanções
e Violações dos Direitos Autorais, não evoluiu no aperfeiçoamento
da defesa dos direitos morais dos autores nacionais. Não se trata de
uma afirmação vazia. Essa preocupação existe, tanto mais se considerarmos os avanços tecnológicos que tanto fragilizam o sistema da
proteção autoral. Nesse sentido, o legislador autoral poderia ter-se
preocupado em melhor adequar a Lei à nova realidade.
Os arts. 103 e 104 da Lei 9.610/98 não prescrevem expressamente nenhum tipo de previsão na hipótese de ofensa aos direito
morais.
Os arts. 104 e 105 cuidam de hipóteses que não dizem respeito
ao direito moral dos criadores de bens imateriais protegidos.
O único artigo da Lei que cuidou dos direitos morais foi o art.
108 que, em especial, sublinha o direito de paternidade dos autores e
dos intérpretes:
Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual,
deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo
ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder
por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da
seguinte forma:
30
COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998, p. 204-205.
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I – tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em
que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos,
II – tratando-se de publicação gráfica ou fotografia, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas
em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor.
III – tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da
imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.
Ainda que signifique uma previsão isolada no campo legislativo, a solução adotada no art. 219º da Lei Peruana, em defesa dos
direitos morais e patrimoniais dos seus autores, é de boa construção
e de sólido amparo. Firma a defesa da integridade da obra, prevendo
com habilidade a figura do plágio, sem mencioná-lo expressamente:
Será reprimido com pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de ocho años y sesenta a ciento ochenta dias multa, el que
con respecto a una obra, la difunde como propria, en todo o en
parte, copiandola o reproduciendola textualmente, o tratando de
disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyendose o
atribuyendo a otro, la autoria o titularidade ajena.
Na primeira parte do texto, hipótese da difusão da obra pelo
plagiário como se sua fosse. Na segunda parte, a previsão da dissimulação, quando o plagiário atribui a si mesmo a autoria ou a titularidade
alheia.
O art. 5º , inciso VII, da Lei Autoral brasileira, define como contrafação à reprodução não-autorizada da obra. ANTONIO CHAVES,
citado por COSTA NETTO,31 diz que a contrafação, em sua acepção
genérica, consiste em qualquer utilização não-autorizada de obra intelectual. O plágio é mais “sutil, apresenta o trabalho alheio como
próprio mediante o aproveitamento disfarçado, mascarado, diluído,
oblíquo, de frases, idéias, personagens, situações, roteiros e demais
elementos das criações alheias”.
Mesmo sendo o plágio um problema na área do direito de autor, a menção que CHAVES faz é aqui tomada como exercício, vol31
COSTA NETTO. Op. cit., p. 188.
88
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tado no sentido de tentar compreender a Lei brasileira, uma vez que,
estamos convencidos, a mesma deixa dúvidas e impõe diferentes
interpretações quanto ao caráter generalizado ou restritivo da figura
da contrafação.
Restritivo, na medida em que a contrafação pode ser tomada
como uma mera reprodução desautorizada da obra, exaurindo-se, nessa modalidade de infração, o conteúdo do tipo civil.
Mas a interpretação de CHAVES, ainda que não-excludente, volta-se mais para a figura do plágio, enquanto a formulada por
JESSEN considera que a reprodução não-autorizada pelo autor gera
a contrafação ou a reprodução fraudulenta da obra, nas hipóteses que
menciona, incluída a figura do plágio.
Equivale dizer que a figura do plágio, qualquer que seja a conceituação ou interpretação que se lhe dê, guarda relevo e importância
para as relações autorais, embora desprezada entre nós.
Aqui me valho dos comentários de JULIO C. LEDESMA,
quando menciona POUILLET, que diz ser impossível fixar um limite
territorial preciso para essas figuras, ou seja, onde surge a falsificação
e onde começa o plágio.
Prosseguindo, JULIO LEDESMA ajuda aclarar esses sutis limites territoriais, ao afirmar que:
A pesar de tal dificuldad se puede indicar que en el plágio no hay
fasificacion material sino intelectual, que se exterioriza en la reprouccion inmaterial por alteracion de la obra o transposicion,
transformacion, modificacion, cambio, variacion, o trastrocacion.
Hay pues una actividade intelectual o reproduccion encubierta,
aun cuando se limita a cambiar la forma y no la esencia de la obra
plagiada. En vez, la falsificacion consiste en la reproduccion material con la finalidad de hacer una cosa semejante a la verdadera o
autentica para que pueda pasar por esta.32
As reflexões de LEDESMA estão mais próximas do que buscamos demonstrar. A conceituação da contrafação, que já mencionamos,
está muito mais próxima da reprodução material da coisa do que de
uma possível falsificação imaterial. A proteção visa a obra e não o
32
LEDESMA. Op. cit., p. 267.
89
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suporte material, no qual ela se corporifica. A lei brasileira fala em
reprodução fraudulenta, o que induz supor, pensamos, que esse tipo
de delito esteja voltado para a reprodução do suporte material, ainda
que possa existir reflexo de ordem moral.
Com certeza, diante dessas hipóteses, nós não estaremos em
face de uma violação por plágio, mas, sim, em face de uma fraude, de
uma falsificação de ordem precisamente material.
10PLÁGIO OU OBRA DERIVADA
Resta-nos, pois, diante dos casos concretos do plágio, buscar
rumos e formas de agir, uma vez que a Lei brasileira sob exame não o
contempla, a exemplo da Lei Peruana, como demonstramos.
A realidade também tem comprovado que os autores que sofrem a violação de seus direitos, mediante supressão do nome ou
ofensa à integridade da obra, descartam qualquer possibilidade de
aplicação de tutela penal. Descrêem do papel desempenhado pela
justiça, tanto cível quanto penal, por razões várias que aqui não nos
cumpre mencionar.
Em que pese a nossa realidade, quando os autores decidem pela
busca da tutela jurisdicional, a tendência mais comum é vê-los optar
pela jurisdição civil, mais preocupados, a esse ver, com a possibilidade de granjearem uma indenização vultosa.
A eles interessa muito mais a recomposição do dano sofrido
junto à esfera civil do que enfrentarem um feito criminal, este sim,
destinado aos grandes produtores de bens intelectuais.
Diante dessa realidade, o art. 108 é o único dispositivo que oferece a Lei 9.610/98, pelo fato de prever expressamente a ofensa contra o direito de paternidade do autor, evidentemente considerados os
reflexos de ordem patrimonial.
Por meio dele, o autor ou o intérprete que tiverem os seus direitos de paternidade infringidos podem ingressar com pedido indenizatório, além de exigir a publicação deste em jornal de grande circulação, com a reprodução do conteúdo da ofensa perpetrada.
Com isso, criam boa possibilidade de sucesso, uma vez que o violador teme que dele se dê notícia, tanto mais em se tratando de pessoa
90
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jurídica envolvida, que por certo tudo fará no sentido de evitar que a sua
imagem comercial possa ser exposta em uma publicação de jornal. No
caso de ser condenada a promover a publicação, essa obrigação pode
se voltar em favor do autor, como mais um elemento na composição da
verba indenizatória, a que se vê obrigada a empresa violadora.
De outro lado, correm os autores o risco de uma má interpretação pretoriana, visto que a publicação na imprensa possa ser, pelo magistrado, invocada a título de compensação entre uma coisa e outra, o
que seria um absurdo diante do claro texto da Lei.
Afastar-se-ia a indenização, uma vez que o patrimônio do autor
seria “recomposto” em virtude da publicação do seu nome em jornal
de grande circulação.
Em que pese o texto do art. 108 ser bastante claro, já houve julgado nesse sentido, o que vem a comprovar inerentes dificuldades na
interpretação das regras autorais.
Além disso, os feitos envolvendo o direito autoral já são, por si
só, de difícil trâmite. O desconhecimento da matéria é uma constante,
fato que se expressa nos julgados, demonstrando que em determinados casos os magistrados sequer leram o texto da Lei.
A míngua de uma tipificação precisa e de conteúdo seguro, a
discussão judicial do plágio torna-se infinitamente mais difícil, em especial nos casos em que se torna essencial a intervenção do perito no
feito, técnico sempre de escolha e confiança do juiz, incumbido que
estará em definir a existência ou não da figura do ilícito, da existência
do plágio.
Já se sabe que não é uma tarefa de fácil verificação, uma vez
que a sua análise e exame estarão voltados para os fatos, levando muito mais em conta as semelhanças que a obra plagiada possa apresentar
do que as diferenças, como nos assinala MAROTE, mencionado por
SATANOWSKY,33 em obra aqui comentada.
Semelhante é também a opinião de CHAVEZ:34 “En el plágio,
como se ha senalado en douctrina, hay que apreciar las semejanzas
mas que las diferencias”.
33
34
��
SATANOWSKY. Op. cit., p. 337.
��
CHAVEZ. Op. cit., p. 218.
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E exemplifica: “O en una composicion musical se repitam compases de otra protegida, hay que apreciar las semejancas mas que las
diferencias”.35
Cabe, então, indagar se por força dessa realidade, cumpre submeter à apreciação do Poder Judiciário uma discussão envolvendo a
figura do plágio, como modalidade de violação de direito autoral?
Respondemos que não. A negativa decorre do fato de que a Lei
brasileira não oferece um tipo legal preciso, capaz, por isso mesmo,
de oferecer ao demandante segurança de rumos.
Em virtude disso, pensamos que não se deva levar à apreciação do Poder Judiciário pedidos que envolvam a discussão e
a apreciação de questões ligadas à figura do plágio que é frágil e
tortuoso.
Esse encaminhamento deve ser desprezado. Em seu lugar, devem os interessados reivindicar um pedido que lhes seja mais favorável e cuja tramitação não se torne já prejudicada no seu próprio
nascedouro.
Tal procedimento judicial, poderá, cremos, encontrar sua fundamentação, tomando, por empréstimo, a figura autoral da chamada
obra derivada ou composta.
Pensamos que esse instituto autoral oferece todos os elementos
necessários para a discussão da figura do plágio, sem que o magistrado pense se tratar do mesmo.
A ação judicial estará fundada na adaptação desautorizada de
obra originária, cuja utilização, pelo violador, processou-se sem que o
mesmo tivesse obtido do autor originário da obra a prévia e expressa
autorização. A transformação promovida evita a discussão do elemento nuclear da obra e a supressão do nome do autor, figuras essenciais
na construção do direito moral do criador intelectual.
Por certo, a substituição de uma figura por outra tornará o pleito mais bem estruturado para ser apreciado pelo juiz, que melhor o
compreenderá, sendo suscetível de uma decisão mais consoante com
a realidade dos fatos, afastando-se a discussão indesejável do plágio.
Com esse proceder, estará afastada da esteira processual a discussão estéril e difícil, que se revela quase sempre complicada, a im35
Idem.
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pedir uma solução mais ágil para o feito, o que vem obstar os interesses do autor.
Evita-se, assim, toda uma discussão de complexo arremate, pelas razões já expostas.
Por último, pensamos que essa solução possibilita um melhor
equacionamento na defesa da integridade dos direitos de ordem moral
e patrimonial dos autores.
11 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A prática das relações autorais demonstra que as violações contra os direitos de autor não se restringem à pirataria, forma massiva de
apropriação e reprodução ilícita das obras – discos, cassetes, livros,
publicações periódicas, transmissões pelo rádio e televisão, mas, também, em face das ofensas consideradas, de uma maneira geral, como
de menor impacto econômico.
Sem dúvida, essa ocorrência advém da impossibilidade do controle da própria obra pelos seus autores, mais distanciados em virtude
do movimento avassalador das chamadas novas tecnologias.
Não resolve esse impasse apenas colocar em movimento uma
engrenagem legal moderna, quando não se tem uma consciência definida do direito que possibilita a proteção.
Para torná-lo conhecido entre os seus principais interessados, há que
se recorrer a uma eficiente gestão coletiva de direitos autorais, em que as
entidades de atuação não se circunscrevam apenas ao papel de administradoras de um repertório musical, mas invistam na real condição de defensoras dos direitos de seus associados, acima de tudo no campo judiciário,
voltadas para a promoção da defesa dos direitos de seus autores.
Onde falta uma eficiente gestão coletiva de direitos, como é o
caso brasileiro, carece de formação e de sedimentação a consciência
autoral, essencial para o respeito e a compreensão das relações.
Enquanto isso, as obras continuam sendo objeto de apropriação
ilícita dos usurpadores e plagiadores, sem que os autores tenham sequer consciência desse fato.
E aqueles que buscam a proteção judicial ficam restringidos à
recomposição de seus direitos.
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A grande incidência das ações judiciais se fundamenta na violação dos direitos patrimoniais, alcançando, por via indireta, os direitos
morais dos autores.
Quanto aos casos específicos de plágio, já se viu que não são
de fácil aplicação, em virtude da falta de previsão legal. O legislador
não estaria obrigado a mencioná-lo expressamente, como se o tomasse por empréstimo da tutela penal. Podê-lo-ia ter previsto, da forma
adotada pelo legislador peruano.
Por último, urge fortalecer os mecanismos de proteção do direito moral de autor, em face dos contínuos e permanentes ataques que
lhe tem imposto a nova ordem tecnológica, em que conta menos à
criação e contam muito mais as produções econômicas, sem qualquer
caráter criativo.
12 CONCLUSÃO
O presente estudo resulta de pesquisas, leituras, e reflexões empreendidas durante o Curso de Pós-Graduação na cidade de Mérida, na
Venezuela, com a elaboração e conclusão dos seguintes pontos, a saber:
1. O tema envolvendo a figura do plágio não se encontra versado
comumente pelos autoralistas, em que pese o seu grau de importância e o seu significado como fator de proteção do direito
moral de autor;
2. É compatível a previsão do plágio na esteira da tutela civil e penal;
3. E possível à descrição de seus elementos constitutivos no texto
da lei, sem que se lhe nomine;
4. Melhor estariam amparados os autores com a sua tipificação civil;
5. Em que pese à lacuna na lei, a figura do plágio pode ser discutida em juízo, embora se aconselhe a figura jurídica da obra
derivada ou composta.
13 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALGARDI, IL. Plágio litterario e il carettere creativo dell’ op. era.
Milan, 1966.
94
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O PLÁGIO
ÁLVARES DE BENITO, Pedro. Las Obligaciones del Autor en el
Contrato de Edición. Barcelona: José Maria Bosch, 1998.
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Curso Regional de La OMPI Para
Paises de América Latina Sobre Las Tendencias en La Protección
Internacional del Derecho de Autor y De Los Derechos Conexos. La
Noción de Infranción de los Derechos como Presupuesto. Procedimentos y Acciones Civiles y Eventualmente Administrativas – Medidas Provisionales.
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Derechos de Autor. ��
2. ed. Rev.
e actual. Caracas: Dirección
��
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5
DIREITO, ECONOMIA E REFORMA DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO
LUCIANO BENETTI TIMM
RAFAEL BICCA MACHADO
Sumário
1. Considerações sobre o Projeto de Lei do IBDP.
2. Processo Civil e Direito & Economia. 3. A Reforma da Execução e o Enforcement das Decisões Judiciais. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.
Resumo
A Lei 11.232/2005 trouxe importantes inovações ao Processo
de Execução disciplinado no Código de Processo Civil. O objetivo
foi tornar o cumprimento das decisões mais rápido e efetivo. Além
de argumentos jurídicos que podem ser trazidos para justificar tal
alteração, são as lentes da análise econômica do Direito (ou do Law
and Economics) que podem oferecer justificativas ainda mais sólidas e definitivas em favor dessas alterações, dada a importância do
enforcement para um bom funcionamento dos contratos e do mercado por via de conseqüência.
PALAVRAS CHAVE: Processo de Execução. Reformas Processuais. Direito e Economia. Custos de transação.
Abstract
This paper aims to analyze Federal Law 11232 from 2005,
recently passed in Congress, which brought about significant changes in collection procedure and mechanisms in Brazilian Procedural Code. The lens of concepts of Law and Economics are used in
order to justify and sustain the importance of that piece of legislation.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
Livro 1.indb 97
NOVA LIMA
N. 14
P. 97-110
2007
20/8/2009 11:15:47
LUCIANO BENETTI TIMM/RAFAEL BICCA MACHADO
KEYWORDS: Enforcement. Procedural Law. Reforms in Brazil. Law and Economics. Transaction Costs
“Cortes e magistrados podem ser criados,
mas não podem funcionar sem xerifes e policiais.”
Winston Churchill, 5.3.1946
1
CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROJETO
DE LEI DO IBDP
Na Exposição de Motivos do PL n. 3.253/2004, que deu origem
à Lei n. 11.232/2005, fez-se constar que havia chegado a hora de, finalmente, promover mudanças no “calcanhar de Aquiles” do processo
civil brasileiro, qual seja, o processo de execução.
Neste Projeto, agora transformado em lei, fruto de mais um dos
admiráveis trabalhos do Instituto Brasileiro de Direito Processual,
restou consignada a triste realidade do processo civil brasileiro:
Com efeito: após o longo contraditório no processo de conhecimento, ultrapassados todos os percalços, vencidos os sucessivos
recursos, sofridos os prejuízos decorrentes da demora (quando
menos o ‘damno marginale in senso stretto’ de que nos fala Ítalo
Andolina), o demandante logra obter ao fim a prestação jurisdicional definitiva, com o trânsito em julgado da condenação da parte
adversa. Recebe então a parte vitoriosa, de imediato, sem tardança
maior, o ‘bem da vida’ a que tem direito? Triste engano: a sentença
condenatória é título executivo, mas não se reveste de preponderante eficácia executiva. Se o vencido não se dispõe a cumprir a sentença, haverá iniciar o processo de execução, efetuar nova citação,
sujeitar-se à contrariedade do executado mediante ‘embargos’, com
sentença e a possibilidade de novos e sucessivos recursos.
Este era o quadro vigente.
Aquele que ingressasse em Juízo buscando a cobrança de uma
dívida, depois de esperar durante anos e anos, era informado por seu
��
O texto do Projeto de Lei está disponível em: <www.direitoprocessual.org.br>, endereço
eletrônico do IBDP.
98
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DIREITO, ECONOMIA E REFORMA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
advogado que, finalmente, o processo acabara, que tinha havido o
trânsito em julgado da decisão, e que – então – agora não cabia mais
recurso. Ele havia, definitivamente, “ganho” a causa.
O credor, de pronto, então indagava: ótimo, mas então, quando
receberei o dinheiro? A resposta? Bem, não havia resposta.
É que por força de um certo parnasianismo processual (traçando
um paralelo aqui com os poetas adoradores da forma), para receber o
valor de uma dívida tinha-se, na prática, sempre de vencer no mínimo
dois processos: o conhecimento e a execução.
Se esse fato podia se sustentar à luz do brilhantismo de alguns
teóricos (inspirados em processualistas italianos do século XIX), parece claro que se mostrava totalmente inadequado à realidade cotidiana, como lembra BARBOSA MOREIRA, citado na Exposição de
Motivos do PL n. 3.253/2004:
O trabalho empreendido por espíritos agudíssimos levou a requintes de refinamento a técnica do direito processual e executou sobre fundações sólidas projetos arquitetônicos de impressionante
majestade. Nem sempre conjurou, todavia, o risco inerente a todo
labor do gênero, o deixar-se aprisionar na teia das abstrações e
perder o contato com a realidade cotidiana (...) Sente-se, porém,
a necessidade de aplicar com maior eficácia à modelagem do real
as ferramentas pacientemente temperadas e polidas pelo engenho
dos estudiosos.
É em excelente hora, portanto, que vem a Lei n. 11.232/2005,
tendo por objetivo declarado pôr fim a essa situação descabida do
ponto de vista prático (e social) e ultrapassada sob o prisma de paradigmas conceituais, com vista a um processo que se mostre realmente
mais efetivo.
2PROCESSO CIVIL E DIREITO & ECONOMIA
Apesar do reconhecimento que o movimento conhecido como
Law and Economics adquiriu na comunidade científica internacional,
a verdade é que, até bem pouco tempo, as relações entre Direito e
Conforme depoimento em COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics.
Boston: Addison Wesley, 2003, p. 10 e ss.
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LUCIANO BENETTI TIMM/RAFAEL BICCA MACHADO
Economia passavam ao largo da grande maioria das publicações especializadas nacionais. Isso é verdade especialmente na área da teo
ria processual, em sua grande maioria ainda parcialmente presa às
amarras da dogmática de inícios do século XX acerca das teorias e
condições da ação e, em certo aspecto, à tradição romanista de enxergar o processo (individual) como objeto de análise, esquecendo-se de
analisar seus reflexos na estrutura social.
Felizmente, parece que tal situação começa a se modificar, como
resultado do trabalho de um grupo de incansáveis juristas e economistas, exemplificado aqui em duas importantes obras recém-lançadas: a
dos professores Rachel Sztajn e Décio Zilbersztajn e a dos professores Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, muito embora, mesmo
nessas obras, ainda seja tímida a reflexão sobre a aplicação da análise
econômica às normas processuais.
É chegada a hora, portanto, de também aqui no Brasil celebrarmos a convergência entre o Direito e a Economia – na expressão de
Gustavo Franco – abandonando preconceitos e a equivocada idéia de
que o movimento Law and Economics é “de direita” ou “neoliberal”,
para reconhecer que se trata de uma legítima escola de pensamento
cujas idéias podem contribuir bastante para as discussões dos problemas sociais contemporâneos.
Mas por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia? Brevemente, em primeiro lugar porque a Economia é a ciência
que descreve de maneira adequada o comportamento dos seres humanos em interação no mercado, que é tão importante para a vida real em
sociedade. Em segundo lugar, porque a Economia é uma ciência comportamental que atingiu respeitável e considerável padrão científico,
sendo hoje a grande estrela entre as ciências sociais aplicadas pelo grau
de comprovação matemático e econométrico dos seus modelos.
ZYLBERSZTAIN, Décio; SZTAIN, Rachel. Direito e Economia: análise econômica do
direito das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia
��
e Mercados. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005�.
��
FRANCO, Gustavo. Celebrando a convergência. In: TIMM, Luciano B. Direito e Economia. São Paulo: IOB Thomson, 2005.
��
SWEDBERG, Richard. Principles of Economic Sociology. New Jersey: Princeton University, 2003, p. 217.
��
COOTER & ULEN. Law & Economics., p. 10 e ss.
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DIREITO, ECONOMIA E REFORMA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Dito isso, em que medida os conceitos e as ferramentas de Law
and Economics podem contribuir para as discussões sobre a Lei n.
11.232/2005? Que tipos de relações podem ser estabelecidas entre esse
movimento e a Reforma do Processo de Execução? É o que se pretende
fazer neste artigo, obviamente sem a pretensão de esgotar o tema.
Embora existam diversas correntes de interpretação, como ressaltam Castelar e Saddi, o movimento de Direito & Economia, de
regra, tem como um de seus principais pressupostos a noção assumida
pela Nova Economia Institucional (NEI) de que as instituições afetam o desenvolvimento econômico dos países (institutions matters,
nas palavras do Prêmio Nobel Douglas North). Na lição de Olson,
“qualquer país pobre que implemente políticas econômicas e instituições relativamente adequadas experimenta uma rápida retomada do
crescimento”.10
E por que isso ocorre? Porque a NEI abandona o pressuposto
neoclássico de que as trocas ocorrem em um ambiente ideal de mercado, em que não existem custos de transação, como suporiam os
modelos teóricos da teoria neoclássica, que embasou toda a estrutura
conceitual da microeconomia.
A NEI trabalha com a idéia de que no mundo real os custos de
transação são positivos, entendidos estes como “aqueles custos em
que se incorre, que de alguma forma oneram a operação, mesmo quando não representados por dispêndios financeiros feitos pelos agentes,
mas que decorrem do conjunto de medidas tomadas para realizar uma
transação”, na clara definição de Rachel Sztajn.11
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 85: “Ou seja, apesar de ser uma única escola, o movimento de
Direito e Economia tem diversas correntes de interpretação, que convergem em relação
ao instrumental analisado, mas diferem no tocante ao seu ponto de partida para a aplicação desses instrumentos”
��
NORTH, Douglas C. Economic Performance Through Time. In: BRINTON, Mari C.;
NEE, Victor. The New institutionalism in sociology. California: Stanford University,
2001, p. 248.
10
PINHEIRO, 2005, op. cit, p. 11.
11
��
SZTAJN, Rachel. Externalidades e custos de transação: a redistribuição de direitos no
Código Civil de 2002. In: ÁVILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado Moderno:
estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 320.
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LUCIANO BENETTI TIMM/RAFAEL BICCA MACHADO
Essa adoção da teoria dos custos de transação tem direta relação
com outro conceito importante para a NEI,12 que é o de racionalidade
limitada, desenvolvimento por Herbert Simon.
É que, na visão neoclássica, adotava-se um paradigma de hiperracionalidade, no qual o agente é um ser capaz de tudo prever e com
relação a tudo se precaver, pois consegue – a priori – visualizar todas
as hipóteses que podem ocorrer em uma relação contratual.
Já no caso da racionalidade limitada, admite-se que o agente é
intencionalmente racional mas apenas consegue sê-lo de modo limitado.13 A aplicação disso à NEI tem como conseqüência o fato de que,
como lembra Décio Zylbersztajn, os contratos serão sempre necessariamente incompletos, contendo lacunas inevitáveis:
(...) existem problemas futuros potenciais nos contratos, problemas esses que são antecipados pelos agentes que desenham os arranjos institucionais no presente. Os agentes podem descumprir
promessas, motivados pelo oportunismo e pela possibilidade de
apropriação de valor dos investimentos de ativos específicos. Na
impossibilidade de desenhar contratos completos (decorrência da
racionalidade limitada), as lacunas são inevitáveis. Os agentes,
potencialmente oportunistas, sentir-se-ão estimulados a romper ou
adimplir os contratos, sendo justificável a existência de um corpo
legal, formal, de normas, que se soma às regras informais, para
disciplinar o preenchimento das lacunas.14
Outro aspecto importante da NEI é a constatação de que o agente econômico tende a agir de modo oportunista – não em sentido pejorativo da expressão, mas denotando a busca do indivíduo de maximização das suas vantagens dentro de espaços que lhe são concedidos
para deliberar.15
WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. New York: Press,
1985, p. 45.
13
��
WILLIAMSON, Oliver. Por que Direito, Economia e Organizações? Trad. Décio
Zylbersztajn. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Direito e Economia:
análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 21.
14
ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Análise econômica do direito e das organizações. ��
In: ZYLBERSZTAJN, 2005. Op. cit., p. 8.
15
��
WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of Capitalism. A
��
aplicação da teoria
dos jogos e da economia institucional aos contratos, sem fazer opção apriorística pelo
12
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DIREITO, ECONOMIA E REFORMA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Ora, se os contratos são sempre incompletos e com isso sujeitos a oportunismos (free riding), a importância das instituições salta
aos olhos, na medida em que são estas – como “regras do jogo”16
– que atuarão no sentido de compelir a que os contratos (ou promessas) sejam efetivamente cumpridos, criando-se assim incentivos
para que diminuam os oportunismos, pois os potenciais oportunistas
que serão punidos.
O contrato também garante as partes no que tange à proteção
de seus ativos, prevendo regras e comportamentos para hipóteses que
surgirão ao longo do relacionamento; o contrato igualmente permite
aos agentes a alocação de responsabilidades e de riscos de uma empreitada conjunta. Claro que não se está aqui ingenuamente ignorando
os fatores relacionais dos contratos e o próprio Direito Positivo, que
devem integrar a relação contratual, não havendo sentido se defender
que contratos ilegais devam ser cumpridos, por si só, em nome do
pacta sunt servanda.17
Nesse contexto teórico, as leis que tratam sobre o processo civil são importantes para o desenvolvimento econômico de um país,18
dada à influência que exercem quanto à viabilidade ou não de se obter
uma efetiva, rápida e previsível garantia ao cumprimento dos contratos e ao respeito à propriedade privada (pelo menos em um sistema
econômico de mercado).
Se os contratos são sempre incompletos, problemas quanto à
sua interpretação e cumprimento invariavelmente ocorrerão. E em havendo o estabelecimento de um litígio com relação a isso (e tendo ele
que ser julgado por um terceiro desinteressado na lide), os custos de
transação serão mais ou menos altos de acordo com a forma como se
desenvolve o procedimento judicial.
Não é preciso muito esforço para se perceber que o fato de,
em um determinado país, o credor levar 1 ou 10 anos para receber
conflito ou pela Cooperação aparece em SCOTT, Robert. Conflict and Cooperation en
long-term contracts. In: California Law Reviews, 1975, v. 75, p. 2005.
16
��
NORTH, Douglas C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.
Cambridge: Cambridge University, 2004, p. 3
17
MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais. São Paulo: Max Limonad, 1999.
18
��
Vide KOBAYASHI, Bruce H.; PARKER, Jeffrey S. Civil procedure: general. Encyclopedia of Law and Economics, disponível em http://encyclo.findlaw.com/7000book.pdf.
103
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LUCIANO BENETTI TIMM/RAFAEL BICCA MACHADO
os valores referentes a um empréstimo influencia o valor médio das
taxas de juros fixadas pelo credor. O risco é maior no país com Judiciário mais lento, logo, ou o credor não os emprestará ou exigirá uma
recompensa maior para tal atividade (juros maiores). Não se pode esquecer nunca de que um real no futuro vale menos do que um real
hoje.19 Nesse sentido, veja-se a tabela a seguir, que trata justamente do
cumprimento dos contratos, extraída do relatório do Banco Mundial,
denominado de doing business, ano 2004:
N. de
País
Dias
procedimentos
EUA
250
17
Inglaterra
288
14
Brasil
566
25
Argentina
México
520
421
33
37
Ela dá conta de que no Brasil, na média, leva-se muito tempo
para fazer cumprir um contrato, tanto se comparado a países mais desenvolvidos, como mesmo em relação a países latino-americanos.
Além do fator tempo, a imprevisibilidade também é um outro
ponto que aumenta custos de transação.20 Não é à toa que, em seu
clássico “Economia e Sociedade,” Max Weber alertava que aos negócios interessa “um direito inequívoco, claro, livre de arbítrio administrativo irracional e de perturbações irracionais por parte de privilégios
concretos: direito que, antes de mais nada, garanta de forma segura
o caráter juridicamente obrigatório de contratos e que, em virtude de
todas estas qualidades, funcione de modo calculável”.21
Nesse sentido, regras desatualizadas ou ineficazes no processo
civil indiscutivelmente afetam o desenvolvimento econômico na me HILLBRECHT, Ronald. Economia Monetária. São Paulo: Atlas, 1999.
��
SZTAJN, Rachel. Externalidades e custos de transação: a redistribuição de direitos no
Código Civil de 2002. In: ÁVILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Estado Moderno:
estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 321.
21
WEBER, Max. Economia e sociedade. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsbase Barbosa.
Brasília: UnB, 1999, v. 2, p.129.
19
20
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DIREITO, ECONOMIA E REFORMA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
dida em que aumentam os custos de transação, pois os agentes sabem
que, caso tenham de buscar o Poder Judiciário para alcançar o cumprimento dos contratos e ver respeitado seu direito de propriedade,
os processos judiciais não só serão lentos como complexos e pouco
previsíveis.
3
A REFORMA DA EXECUÇÃO E O ENFORCEMENT DAS
DECISÕES JUDICIAIS
Feitas estas observações, tem-se a destacar que, em princípio,
as mudanças trazidas pela Lei 11.232/2005 à execução das decisões
judiciais tende a acarretar menores custos de transação, quando em
comparação com o sistema até então vigente.
A modificação mais comentada, qual seja, de não existir mais
um processo autônomo de execução de sentença (passando a existir
“a efetivação forçada da sentença condenatória como uma etapa final
do processo de conhecimento”)22 é hábil a que se cogite de uma diminuição dos custos de transação, eis que parece razoável supor que haja
uma diminuição do fator tempo na efetivação das decisões judiciais.
Sem falar que o simples fato de se quebrar um paradigma teórico (já admitido pelos processualistas do Direito de Trabalho, diga-se de
passagem e fazendo justiça) com a formalística e a ritualística processual – respeitados evidentemente os limites do devido processo legal,
que nada mais são do que as regras do embate processual – já seria
algo por si só a merecer comemoração.
Não se pode esquecer – como já referido – que, para as partes,
pouco ou nada importa a vitória, por si só, em um processo de conhecimento. A decisão judicial, de fato, só tem valor quando (e se) for
efetivamente cumprida. Para aquele que tem uma pretensão pecuniária, de regra pouco ou nada importa o simples reconhecimento do
crédito. O que a parte quer (e precisa) é receber o crédito e não o ver
declarado!
Logo, quando se tem em mente a qualidade ou não das instituições processuais e judiciais de um país, o que deve ser levado em conta, principalmente, é a capacidade de enforcement das decisões resul22
Que é a expressão que constava no Projeto de Lei.
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LUCIANO BENETTI TIMM/RAFAEL BICCA MACHADO
tantes desse sistema judicial, ver em que medida e em que condições o
sistema consegue entregar às partes o bem da vida por elas almejado.
Nesse sentido, parece que caminhou bem a Lei 11.232/2005, quando
outorgou real efetividade à sentença do processo de conhecimento.
Outro ponto a salientar é a regra do artigo 475-J, no sentido de
que, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não
efetue o pagamento ao credor no prazo de até quinze dias terá o valor da dívida acrescido em 10% (dez por cento). Trata-se de medida
de orientação acertada, porque cria um estímulo para que o devedor
cumpra as decisões contra si dirigidas, evitando o agir oportunista.
É bem verdade, entretanto, que talvez se pudesse pensar em um
sistema que fosse ainda mais penoso ao devedor não-cumpridor das
decisões, eis que na forma como está, passados os quinze dias – e
tendo já incidência a penalidade dos 10% – dali em diante o devedor
não terá mais incentivos a quitar suas obrigações. Houvesse um sistema em que as penalidades fossem crescentes, talvez se obtivesse um
maior grau de cumprimento das decisões pelos devedores.
Ainda neste artigo, parece-nos louvável a inovação do §1° de
ser possível a simples intimação do advogado do devedor para que se
prossiga com os atos de avaliação e penhora.
Parecia inconcebível que – como inúmeras vezes ocorria – ficassem inúmeros processos de execução parados, sem movimentação, porque o devedor não era encontrado para citação, enquanto este
possuía advogado devidamente habilitado nos autos.
Ora, evidente que tendo a parte advogado constituído nos autos
não há porque existir necessidade de intimação pessoal com relação
aos atos de execução, eis que cabe ao procurador constituído, sob as
penas da lei e do Código de Ética e Disciplina da OAB, tomar as medidas atinentes ao relacionamento com seu cliente.
Ainda importante mencionar a regra do artigo 475-M, segundo
a qual a impugnação do devedor à pretensão executiva não possuirá
como regra o efeito suspensivo – ao contrário do anterior sistema dos
embargos do devedor – e mesmo naquelas hipóteses do §1° em que
este for concedido, poderá a execução prosseguir, desde que ofertada
pelo credor caução idônea, fato que também contribui para a celeridade da obtenção do crédito do devedor.
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DIREITO, ECONOMIA E REFORMA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Todas essas modificações, como se vê, parecem ter em comum
o fato de registrarem uma tendência de atribuir um maior grau de
enforcement às decisões judiciais, o que é extremamente louvável e
necessário, já que significa custos de transação mais baixos e um ambiente legal mais adequado ao desenvolvimento econômico.
4
Conclusão
A) A Lei 11.232/2005, que trata da execução de sentenças de condenação por quantia certa, veio em boa hora, na medida em que
o sistema até então vigente estava evidentemente dissociado da
realidade econômica de mercado, em total desacordo com as
necessidades de um país que almeja desenvolvimento social e
econômico.
B)O movimento Law and Economics, com reconhecido prestígio
científico em outros e respeitáveis países, finalmente começa
a tomar corpo em nosso país, o que se mostra de todo salutar,
pois muitos de seus conceitos e ferramentas podem dar grande
contribuição ao debates nacionais.
C)Há que se solidificar, de uma vez por todas, o entendimento
de que a qualidade das instituições jurídico-legais de um país
afeta o seu desenvolvimento social e econômico, sendo que os
agentes econômicos (consumidores, fornecedores, investidores, etc.) necessitam de um direito célere, previsível e estável.
D)Nesse contexto, as leis processuais são fundamentais, na medida em que a maior parte dos litígios em nosso país segue sendo
travado junto ao Poder Judiciário, em que pese o recente desenvolvimento da arbitragem. Logo, um sistema processual que
reduza custos de transação, seja mais previsível e facilite – efetivamente – a proteção de direitos de propriedade, sem dúvida
contribui para um melhor desenvolvimento socioeconômico.
E)Analisando a Lei 11.232/2005, tem-se a dizer que foram feitas
modificações importantes com o objetivo de aumentar a capacidade de enforcement das decisões judiciais, as quais, se por
certo não resolvem o alto custo jurídico-legal de nosso país, ao
menos se põem na esteira correta, de estabelecer um sistema
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LUCIANO BENETTI TIMM/RAFAEL BICCA MACHADO
que reduza custos de transação e aumente o respeito aos direitos de propriedade.
5
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A AÇÃO CAUTELAR FISCAL E A DEFESA
DA EMPRESA OU DO EMPRESÁRIO
LUIZ FERNANDO DA SILVEIRA GOMES
Sumário
1. O posicionamento da ação cautelar no Código
de Processo Civil de 1973. 2. A lei que instituiu a
medida cautelar fiscal no direito brasileiro. 3. Conclusão. 4. Referências bibliográficas.
Resumo
O presente trabalho trata da Ação Cautelar, prevista no Código de
Processo Civil vigente, como tem sido vista pela doutrina mais recente,
incluindo-se a tendência de considerá-la como uma espécie do gênero
medidas de urgência, ao lado da tutela antecipada dos artigos 273 e 461,
§ 3º, do CPC. Trata, ainda, da Ação Cautelar Fiscal prevista na Lei Federal n. 8.397, de 6 de janeiro de 1992, que se destina especificamente
à utilização pela Fazenda Pública e Autarquias, preparatoriamente às
Ações de Execução Fiscal contra as empresas devedoras de tributos e
outras contribuições devidas à Fazenda, passíveis de execução.
Palavras-chave: Ação cautelar nominada. Arresto. Fazenda pública.
Abstract
This article analyse the injunctions ruled in the Brazilian Civil
Procedure Code and the specific injunctions managed by the Public
Revenue according to the federal statute n. 8.397, issued on January,
06, 1992, and the possibilities of the judicial defenses by the taxpayers
or private companies.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
N. 14
P. 111-122
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LUIZ FERNANDO DA SILVEIRA GOMES
Keywords: Injunctions specific injunction. – Taxpayers’ defenses. Private companies.
1 O POSICIONAMENTO DA AÇÃO CAUTELAR NO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
A Ação Cautelar, como prevista no Código de Processo Civil
vigente, a partir do artigo 796, é vista como o terceiro gênero da jurisdição, ao lado do Processo de Conhecimento, que é o primeiro, e
o de Execução, que é o segundo gênero. Esta é sua posição no atual
Código de 1973, que a erigiu à condição de Processo Cautelar, ou
seja, fazendo parte do terceiro gênero da jurisdição, ao contrário do
que ocorria no revogado Código de 1939. É oportuno observar que
existe no Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) um esboço de Anteprojeto de Lei, ainda em fase de coleta de sugestões dos
especialistas, contendo uma regulamentação, com redação mais atualizada, das medidas cautelares, bem como dispondo, supletivamente,
sobre a tutela antecipada, ampliando e detalhando mais os artigos 273
e 461, § 3º do CPC, que, se transformado em projeto de lei e aprovado, substituirá o texto do atual Livro III, do Código de Processo,
tratando ambas como medidas de urgência. É importante trazer estas
observações sobre a Ação Cautelar do Código de Processo, antes de
comentar a Cautelar Fiscal, porque esta segue, em linhas gerais, os
mesmos princípios das Cautelares do CPC, com algumas alterações
voltadas para sua função primordial de regulamentar medida cautelar
específica para atender à Fazenda Pública.
Na história da legislação processual ocorreu algo semelhante
com a Ação de Execução Fiscal, que teve renovada, em 1980, uma lei
especial, a de n. 6.830, desse mesmo ano, que substituiu a anterior e
que trata especialmente da Ação de Execução voltada para a cobrança
executiva de créditos da Fazenda, apesar de já existir no CPC a Ação
de Execução por Quantia Certa contra devedor solvente, regulada a
partir do artigo 646.
No Código de Processo Civil de 1939, revogado pelo atual, de
1973, as medidas cautelares eram disciplinadas no Livro V, sob o título “Dos Processos Acessórios”, e o Título I, daquele Livro, dispunha
sobre as “Medidas Preventivas” e, a partir do Título II, tratava especi112
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ficamente das diversas espécies de tais medidas. Não eram, pois, consideradas um Processo, um terceiro gênero da jurisdição. Entretanto,
não se pode esquecer que sempre foram consideradas uma providência jurisdicional. Sempre fizeram parte da função jurisdicional, com
típica natureza mandamental, no sentido de se traduzirem em uma
ordem judicial que deve ser cumprida mediante mandado do juiz, sob
pena, v.g., de reforço policial, como no caso do arresto do artigo 813,
do CPC, caracterizando-se também como descumprimento de ordem
judicial.
De acordo com o sistema adotado pela atual legislação processual brasileira, e, de resto, em vários outros países, as medidas cautelares têm regulamentação e finalidades próprias e bem definidas.
Não se destinam a decidir a lide, ou seja, a controvérsia entre as partes (lide quase sempre já existente, antes do ajuizamento da
ação de conhecimento). Recorde-se o conceito de lide formulado por
Carnelutti, ao dizer que se trata da pretensão de uma parte, quando resistida pela outra. Esta pretensão resistida, é óbvio, deve ser decidida
pela ação de conhecimento e não pela cautelar. Esta presta-se, como
se sabe, para dar segurança, para garantir a futura eficácia ao chamado
processo principal, ou seja, o de conhecimento (hoje, em sua forma
sincrética) ou ao de execução de título extrajudicial.
A propósito do assunto, é interessante observar que Ovídio
A. Baptista da Silva, em seu “Curso de Processo Civil”, lembra
que após a reforma do CPC, pelas Leis 8.952/1994, 10.444/2002, e
11.232/2005, que criaram, respectivamente, os artigos 461, 461-A
e 475, letras I e seguintes, e generalizaram, no direito brasileiro, as
ações de rito executivo “lato sensu”, também chamadas sincréticas,
não mais existe o processo de conhecimento, considerado separadamente. A cognição do juiz é apenas a primeira fase do processo
sincrético como um todo, e a execução de sentença a segunda, no que
tem razão o ilustre processualista do Rio Grande do Sul. No entanto,
para fins didáticos, convém continuar mencionando e estudando os
processos de conhecimento, de execução e as medidas cautelares, de
forma separada, para proporcionar uma melhor visão, ao estudante,
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 2.
113
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de toda a estrutura do Código de Processo. Além disso, não se deve
esquecer que continua a existir o Processo Autônomo de Execução de
Títulos Executivos Extrajudiciais, a pedir tratamento em separado, no
Livro II do CPC.
Anote-se, ainda, que uma sentença proferida em Ação Cautelar
não produz coisa julgada material, isto é, coisa julgada definitiva, pois
não decide o mérito. Não decide a controvérsia ligada ao direito material das partes. Sua função é resolver a questão da necessidade, ou
não, de se dar proteção ao processo principal, no que se refere à sua
futura eficácia, de modo a, o que ali ficar decidido (mérito), ser efetivamente útil, reitere-se. Por isto, diz-se freqüentemente que a medida
cautelar tem a finalidade de cuidar para que não haja risco de ineficácia do provimento final de mérito no processo principal.
Já quando a antecipação ocorre quanto aos efeitos do próprio
provimento de mérito, como é o caso da previsão dos artigos 273 e
461, § 3º do CPC (tutela antecipada), a finalidade é proteger o requerente, geralmente o autor, contra os efeitos danosos da demora do
processo principal, quando dito autor tem, de forma evidente, razão
em sua pretensão deduzida em juízo e logra demonstrar tal razão “initio litis”. Daí resulta que a tutela antecipada é também chamada de
tutela da evidência do direito do autor, para evitar que, quando este
tem razão, tenha de esperar o resultado do julgamento, por um longo
período, em face da demora do processo, provocada por diversos fatores estruturais do Judiciário, e pelo direito do réu diante da garantia
constitucional de ampla defesa. O que o legislador fez, ao generalizar
a tutela antecipada, foi evitar o grande desequilíbrio que existia, entre
o autor, que evidentemente tem razão e o réu, que sempre oferece
defesa, com base no seu direito fundamental, previsto no direito constitucional, mas, na prática, provoca demora no andamento do processo e, às vezes, nem sempre age com lealdade processual, como, por
exemplo, na hipótese do inciso II do mesmo artigo 273 do CPC.
Ficou dito acima que as ações cautelares não estão destinadas a
ter efeito satisfativo, efeito este reservado às ações de conhecimento.
É importante relembrar o conhecido fato de que, antes da generalização da possibilidade de serem antecipados os efeitos do provimento
de mérito, pelos artigos 273 e 461, § 3º do CPC, os advogados se
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utilizavam das ações cautelares para a obtenção de satisfatividade, o
que era considerado pela doutrina como um grande equívoco, embora
necessário, em casos extremos, como nas hipóteses de cirurgias urgentes. O advento da tutela antecipada veio solucionar este impasse,
regularizando a questão e evitando o antigo erro, permanecendo o
problema, reconheça-se, apenas nos casos fronteiriços, ou situados na
chamada “zona cinzenta”, em que se torna, às vezes, extremamente
difícil a escolha da medida a ser utilizada, se cautelar ou antecipação
da tutela. E daí o surgimento do princípio da fungibilidade previsto no
§ 7º, do artigo 273, do CPC.
Os requisitos das Ações Cautelares são, tradicionalmente, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, o primeiro traduzido por
fumaça do bom direito e o segundo por perigo da demora (do processo principal). É o chamado juízo de plausibilidade (do direito a ser
decidido no processo principal).
Estes requisitos podem ser encontrados na legislação própria
das ações cautelares, isto é, no artigo 801, do CPC, inciso IV, quando dispõe que a petição inicial da cautelar deve conter “a exposição
sumária do direito ameaçado (fumus boni iuris) e o receio da lesão
(periculum in mora). O inciso III do referido artigo determina que
na inicial da cautelar, quando preparatória, conste também a indicação da ação principal a ser proposta, embora não seja obrigatória
a menção de seu exato nome, segundo a doutrina, mas apenas a referência a qual será a pretensão do requerente em sede do processo
principal.
Estes requisitos, o fumus e o periculum, são antigos e tradicionais para a obtenção de uma tutela de segurança, como é a cautelar.
Não devem ser confundidos com aqueles próprios da tutela antecipada, mencionados no artigo 273 e seus incisos, do CPC: prova inequívoca da verossimilhança das alegações do autor. E mais o fundado
receio de dano ou caracterização de abuso de direito de defesa, dos
incisos I e II.
O legislador foi, aqui, muito mais exigente quanto à demonstração que o requerente da antecipação dos efeitos da futura decisão
de mérito deve fazer para obter o provimento liminar. Não pode ser
a simples aparência do direito, como querem alguns. O grau de con115
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vencimento do juiz deve ser muito mais elevado que no pedido de
cautela.
Para se ter uma idéia bem clara da diferença entre os dois requisitos é oportuna a referência a um trecho da lição do insigne Alfredo
de Araújo Lopes da Costa sobre a prova necessária à obtenção de
sentença de mérito e a que se deve utilizar para se obter a tutela cautelar: “É no processo das medidas preventivas que surge a diferença
entre duas espécie de prova: a prova que leva à certeza e a prova que
leva à plausibilidade.” (A certeza na ação principal e a plausibilidade
na cautelar).
Com o evolver do tempo passou-se a admitir que o juiz possa
julgar o mérito das ações de conhecimento e a antecipação de tutela,
pelo critério da verossimilhança das alegações do autor, desde que as
provas produzidas sejam suficientemente robustas, que o legislador
chamou de inequívocas no artigo 273, do CPC. Assim, tanto para o
julgamento definitivo da ação de conhecimento como para a concessão de tutela antecipada, a exigência é de que a prova seja inequívoca, ou bastante robusta, de modo que o juiz tenha convicção de que
as alegações do autor sejam verossímeis, ou seja, pareçam mesmo
verdadeiras. Estas são as razões porque a doutrina diz que a antecipação dos efeitos do provimento de mérito corresponde à tutela da
evidência do direito do autor, o qual deve fazer tal prova já no início
da ação. Como a decisão de conceder ou não a antecipação da tutela
é provisória, é proferida sob a forma de decisão interlocutória, e é essencialmente revogável. Aliás, a decisão que concede a tutela cautelar
é também interlocutória e em ambas o recurso cabível é o agravo, sob
a forma de instrumento.
As medidas cautelares incidem sobre questões de Prova, como,
por exemplo, nas Produções Antecipadas de Prova, sobre Pessoas,
como na Busca e Apreensão de Pessoas e nos Bens, como no Arrolamento de Bens e no Arresto, conforme previsões contidas nos artigos
846, 839, 855 e 813, respectivamente, do CPC. Podem ser propostas
de forma preparatória ou incidente, conforme sejam ajuizadas antes
ou durante o andamento da ação principal. Quando a ação cautelar
COSTA, Alfredo de Araújo Loopes. Direito Processual Civil Brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1959, v. 1. p. 149.
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contiver contenciosidade, como no caso do Arresto, da Busca e Apreensão, da Cautelar Inominada de Sustação de Protesto e outras, a ação
principal deverá ser ajuizada até no máximo trinta dias da data da efetivação da medida, ou seja, do dia em que o oficial de justiça cumprir
o mandado respectivo, conforme o disposto no artigo 806 do Código
de Processo Civil.
O artigo 798 do CPC criou o chamado Poder Geral de Cautela
do Juiz que, na prática, permite que o magistrado possa deferir outras
medidas cautelares (inominadas) requeridas pela parte, mesmo que
não estejam expressamente previstas no Livro III do Código, denominadas cautelares específicas, a partir do artigo 813, também chamadas
nominadas. Esta possibilidade de o juiz deferir cautelares inominadas
ou inespecíficas decorre do fato de o legislador não ter podido prever
todas as hipóteses de medidas desta natureza que a multiplicidade das
complexas relações humanas venha a necessitar.
O artigo 804 do CPC permite expressamente ao juiz conceder,
ao requerente da cautelar, a medida sob a forma de liminar, em face
do caráter de urgência de grande parte de tais medidas. O aludido
artigo é claro no sentido de que a liminar deve ser concedida sem a
audiência da outra parte, diante do risco de sua ineficácia se o réu tiver
conhecimento prévio do pedido, como a venda rápida do bem de seu
patrimônio, antes de ser arrestado.
2 A LEI QUE INSTITUIU A MEDIDA CAUTELAR FISCAL
NO DIREITO BRASILEIRO
A Lei n. 8.397, de 6 de janeiro de 1992, criou uma modalidade
especial de ação cautelar no direito brasileiro, denominando-a simplesmente de procedimento cautelar fiscal ou Medida Cautelar Fiscal,
apesar de ser, na verdade, uma verdadeira Ação Cautelar e dispondo
que pode o mesmo ser instaurado antes ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e respectivas autarquias, estipulando, ainda, que dessas
execuções será sempre dependente, tudo nos termos do seu artigo 1º.
Isto significa que o legislador limitou a utilização da dita ação cautelar
como preparatória ou incidente somente em relação a uma Ação de
Execução Fiscal, em vez de permitir sua propositura relativamente
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a uma Ação de Conhecimento ou a uma Ação de Execução de outra
natureza, que os órgãos públicos possam necessitar propor. Como ficou previsto na lei citada, na prática, a hipótese de incidência mais
comum da medida será mesmo quando houver necessidade de arrestar
bens dos devedores de tributos ou de outras verbas previstas na Lei
6.830/80, que trata da Ação de Execução Fiscal.
A doutrina vem observando que a ora estudada Ação Cautelar
Fiscal somente pode ser proposta quando já houver ocorrido a constituição do crédito fiscal, de acordo com a lei tributária, ou seja, depois de percorridos todos os seus trâmites, o Processo Tributário Administrativo – PTA, com todas as fases e instâncias administrativas,
necessárias ao pleno exercício do direito de defesa do contribuinte,
conforme esclarece Francisco Vieira Lima Neto, em “Comentários à
Lei de Medida Cautelar Fiscal”.
O artigo 2º da lei mencionada dispõe sobre os motivos que ensejam a propositura da Ação Cautelar Fiscal, os quais não são exatamente os mesmos previstos no artigo 813 do Código de Processo
Civil, que trata dos casos de cabimento da Ação Cautelar de Arresto,
tradicionalmente regulamentada pelo citado código. Houve, evidentemente, uma adaptação das hipóteses de cabimento da medida cautelar
fiscal às necessidades da cobrança dos créditos fiscais pela Fazenda
Pública, em razão das peculiaridades da legislação tributária. É óbvio
que, justamente em razão de ditas peculiaridades, não poderia mesmo a Lei 8.397, ora comentada, simplesmente repetir as hipóteses de
cabimento do arresto previsto no artigo 813 do CPC, o qual trata das
hipóteses para a propositura da medida em favor de pessoas físicas
ou jurídicas de direito privado. Entretanto, em linhas gerais, dita Lei
8.397, em seu artigo 2º, mantém algumas das hipóteses de cabimento
já previstas no artigo 813 do CPC. É antiga a discussão na doutrina se
o Fisco deve ter mesmo as prerrogativas que vem tendo em Juízo, a
ele concedidas pelo legislador. Mas enquanto não se chega a uma conclusão definitiva mais favorável ao contribuinte deve-se ficar atento
às eventuais inconstitucionalidades que venham a ocorrer no dia-a-dia
forense, mantendo-se sadio equilíbrio entre o direito de o Fisco re
LIMA NETO, Francisco Vieira. Comentários à Lei de Medida Cautelar Fiscal. São Paulo: LED-Editora de Direito, 1998, p. 17.
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ceber os seus créditos e os direitos dos contribuintes baseados nas
limitações constitucionais ao poder de tributar.
É oportuna a transcrição de tais hipóteses previstas pela lei comentada, constantes do seu artigo 2º como já dito:
Art. 2º A Medida Cautelar Fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, regularmente
constituído em procedimento administrativo, quando o devedor:
I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que
possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando
a elidir o adimplemento da obrigação:
III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta
por seus bens em nome de terceiro ou comete qualquer outro ato
tendente a frustrar a execução judicial da Dívida Ativa;
IV – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal vencido, deixa de pagá-lo no prazo
legal, salvo se garantida a instância em processo administrativo
ou judicial;
V – possuindo bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou
dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembaraçados, de valor igual ou superior à pretensão da Fazenda
Pública.
Fazendo-se a leitura dos requisitos para a propositura da chamada Medida Cautelar Fiscal, percebe-se que são, em linhas gerais,
os mesmos da Ação Cautelar do CPC, com as adaptações necessárias para ser utilizada pela Fazenda Pública. Alguns incisos adaptados
pelo legislador vêm sendo acoimados pela doutrina como inconstitucionais justamente em razão de que tais incisos nem sempre estão
redigidos com a clareza suficiente para demonstrar o respeito ao contribuinte no que tange à observância do regular processo administrativo de apuração do crédito tributário, o PTA. Cabe, entretanto, às
procuradorias, evitar o ajuizamento de tais medidas cautelares sem,
antes, se certificarem de que foram observados os requisitos legais e
constitucionais. Ao Judiciário também cabe, é óbvio, cuidar para que
sejam impedidos os abusos que possam ocorrer.
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Além disso, as medidas cautelares, tanto as do CPC como as
previstas na lei comentada foram criadas apenas para ser utilizadas
nas hipóteses já mencionadas de risco de o réu ou devedor encontrarem-se em situação de quase insolvência ou em prática de venda precipitada ou oneração ilegal de bens com intenção de fraudar o
Fisco. É preciso relembrar que a cautelar de arresto tem a finalidade
de antecipar a penhora, ou seja, o arresto se converte em penhora no
momento processual adequado.
No que se refere à possibilidade de defesa a ser apresentada,
pela Empresa ou pelo Empresário, a lei cuidou do assunto ao dispor
no artigo 8º que o requerido poderá contestar o pedido no prazo de 15
(quinze) dias, indicando as provas que pretenda produzir.
O termo inicial do prazo para apresentação de defesa, segundo
o parágrafo único do citado artigo 8º conta-se da juntada aos autos do
mandado de citação devidamente cumprido ou da data da execução da
medida cautelar fiscal, quando concedida liminarmente.
Esta segunda hipótese, da data da execução da medida, certamente trará enorme dificuldade para a parte atingida pela medida e para
seu advogado, que terá de obter imediata vista dos autos para colher
elementos para preparar a defesa, sob pena de perder alguns ou vários
dias do prazo para oferecimento de contestação. E, mesmo assim, se a
parte tomar conhecimento da execução da medida constritiva, pois caso
contrário terá de requerer devolução do prazo alegando obstáculo judicial, já que não foi intimada da execução da medida. Será de bom aviso
o Poder Judiciário, na aplicação da lei comentada, utilizar-se, no que
couber, das normas do Código de Processo Civil, sobre a Ação Cautelar
ali regulamentada a partir do artigo 796 e ainda subsidiariamente das
normas da fase de conhecimento do mesmo Código.
A defesa a ser apresentada pela empresa ou pelo empresário
deverá conter as matérias pertinentes a uma Ação Cautelar que, como
se sabe, além das questões processuais, podem ser argüidos os defeitos ou infringências que porventura tenham ocorrido relativamente
ao que é próprio das ações desta natureza: o pressuposto básico das
ações cautelares consiste na existência ou não de seus dois requisitos, ou seja, o Fumus boni iuris (prova documental da constituição
regular do crédito tributário) e o Periculum in mora (risco de venda
precipitada de bens penhoráveis por parte do devedor). Não estando
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presente um deles, ou ambos, deve o requerido alegar e demonstrar
a falta na contestação.
Além da falta dos requisitos tradicionais das cautelares deve o
réu alegar também, se for o caso, a ausência dos requisitos específicos
da medida analisada, previstos no artigo 2º da Lei 8.397, citada.
Diferentemente do disposto no Código de Processo Civil, que
fixa, no artigo 806, o prazo de trinta dias para a propositura da ação
principal, sob pena de a ação cautelar perder sua eficácia, o artigo 11
da lei ora comentada fixa tal prazo em sessenta dias, mas comete grave
equívoco ao dizer que o termo inicial é o da data em que a exigência
se tornar irrecorrível na esfera administrativa. Parece que o legislador
quis que a propositura da cautelar fosse possível antes da constituição definitiva do crédito tributário demonstrável pela apresentação
da Certidão da Dívida Ativa, o que parece mesmo inconstitucional.
Mais um assunto para as procuradorias meditarem, a fim de evitar a
propositura de tais medidas de forma açodada sujeitas a serem barradas pelo Poder Judiciário. Certamente, os equívocos encontrados na
lei em questão podem estar dificultando sua utilização pela Fazenda
Pública, estando, pois, a merecer a correção dos aspectos indicados,
pelo legislador.
Na oportunidade, chama-se a atenção sobre a necessidade de se
manter o equilíbrio entre o direito de o Fisco manter instrumentos eficazes para receber seus créditos e a observância pelo legislador das
limitações constitucionais ao poder de tributar e de cobrar tributos, em
seus aspectos processuais.
3
CONCLUSÃO
Finalmente, é ainda oportuno observar, no momento em que o
Governo acaba de enviar ao Congresso projeto de lei de reforma tributária e diante da crescente melhora dos instrumentos de fiscalização e controle da arrecadação tributária, melhora esta proporcionada
pelos meios eletrônicos, que se torna imperiosa a necessidade de uma
efetiva redução da carga tributária, a qual, como está, vem sufocando
o setor produtivo do País, reduzindo-lhe a competitividade internacional, sufocando, ainda, a classe média que é a que mais paga impostos e vem contribuindo para a manutenção dos gigantescos gastos da
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máquina estatal. O ideal seria uma melhor equalização dos tributos
de modo a incidirem de forma progressiva desonerando mais os que
ganham menos, bem como as empresas de menor porte (mantidas as
proteções já existentes), permitindo assim redução do preço final dos
produtos, reduzindo a preocupação com as exportações, que passariam a ser mais competitivas independentemente do câmbio. Havendo,
efetivamente, um esforço para uma melhor equalização e a conseqüente ampliação da base de incidência de tributos, ocorreria uma
melhor organização geral, o que certamente possibilitará a redução
da carga tributária com o aumento da arrecadação, como já ocorre em
inúmeros outros países. Não se deve esquecer da velha regra de que
“onde todos pagam cada um paga menos”. É evidente que até mesmo
o nível de sonegação decresceria.
4
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A RELAÇÃO INTERNA ENTRE ESTADO DE DIREITO
E DEMOCRACIA NA TEORIA DISCURSIVA
DO DIREITO DE JÜRGEN HABERMAS
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA
Sumário
1. Introdução 2. O Conceito moderno de direito e
suas qualidades formais. 3. A relação complementar
entre direito positivo e moral autônoma. 4. Sobre a
mediação entre soberania popular e direitos humanos. 5. A relação entre autonomia pública e autonomia privada. 6. O exemplo das políticas feministas
de equiparação. 7. Referências bibliográficas.
Resumo
O presente artigo tem por objetivo reconstruir os principais argumentos desenvolvidos por Jürgen Habermas, acerca da coesão interna entre Estado de Direito e Democracia, no capítulo dez, de sua
obra A inclusão do outro, datada de 1996. Nesse texto, Habermas
pretende expor os pontos centrais da tese já apresentada em Direito e
Democracia: Entre facticidade e validade, de 1992, segundo a qual,
HABERMAS, Jürgen. Sobre a coesão interna entre Estado de Direito e democracia. In: A
inclusão do outro: estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe.
São Paulo: Loyola, 2002, capítulo dez, p. 285 et seq. Para uma reconstrução do pensamento de Habermas, ver, sobretudo, as obras de CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio.
Filosofia do Direito na Alta Modernidade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005; SALCEDO
REPOLÊS, Maria Fernanda. Habermas e a desobediência civil. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003; e GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
N. 14
P. 123-148
2007
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“sob o signo de uma política completamente secularizada, o Estado de
Direito não pode existir nem se manter sem democracia radical”.
PALAVRAS-CHAVE: Estado de Direito. Democracia. Teoria
do Discurso
Abstract
This article aims to reconstruct the main arguments developed
by Jürgen Habermas about the internal relationship between rule of
law and democracy, is his book The Inclusion of the Other, chapter
10, 1996. In that chapter, Habermas explained once more the fundamental points of his thesis, exposed in Between Facts and Norms,
1992, that “in the age of a completely secularized politics, the rule of
law cannot be had or maintained without radical democracy”.
KEYWORDS: Rule of Law. Democracy. Discourse Theory
A almejada relação interna entre direitos humanos e soberania
popular consiste assim em que a exigência de institucionalização
jurídica de uma prática civil do uso público das liberdades comunicativas seja cumprida justamente por meio dos direitos humanos. Direitos humanos que possibilitam o exercício da soberania
popular não se podem impingir de fora, como uma restrição.
1INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo reconstruir os principais argumentos desenvolvidos por Jürgen Habermas, acerca da relação interna entre Estado de Direito e Democracia, no capítulo dez, de sua
obra A inclusão do outro, datada de 1996. Nesse texto, Habermas
pretende expor os pontos centrais da tese já apresentada em Direito e
Democracia: Entre facticidade e validade, de 1992, segundo a qual,
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 1996, p. 285.
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 285 et seq. ��
CHAMON JUNIOR, 2005. Op. cit., SALCEDO REPOLÊS, 2003, op. cit., GALUPPO, 2002. Op. cit.
Sigo, aqui, a tradução para o casteliano, de Manuel Jiménez Redondo, HABERMAS,
Jürgen. Facticidad y validez: Sobre el Estado democrático de derecho en términos de
teoría del derecho. Madrid: Trotta, 1998.
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“sob o signo de uma política completamente secularizada, o Estado
de Direito não pode existir nem se manter sem democracia radical”.
Em outras palavras, Habermas defende que, segundo uma reconstrução dos princípios do Estado Democrático de Direito, à luz de uma
compreensão procedimentalista do Direito, “os sujeitos privados não
poderão gozar de iguais liberdades subjetivas se eles mesmos, no comum exercício de sua autonomia política, não se esclarecem sobre
interesses justificados e critérios e não se puserem de acordo sobre
quais hão de ser os aspectos relevantes sob os quais o igual deverá ser
tratado de forma igual e o desigual de forma desigual”.
Em “Sobre a coesão interna entre Estado de Direito e Democracia”, Habermas afirma que, embora seja academicamente comum falarmos ao mesmo tempo em Direito e Política, estamos também acostumados a tratar do Estado de Direito e da democracia como objetos de
disciplinas diferentes: a Ciência do Direito trata do Direito, a Ciência
Política, da democracia. Há, segundo Habermas, boas razões para isso,
pois, apesar de todo domínio político ser exercido sob a forma do Direito, há ordens jurídicas em que o exercício do poder político não se
dá sob a forma do Estado de Direito, assim como há Estados de Direito
em que o poder político não se exerce democraticamente: “Em suma,
há ordens jurídicas estatais sem instituições próprias a um Estado de
direito, e há Estados de direito sem constituições democráticas”.
Todavia, segundo Habermas, embora possa haver tais razões
empíricas para um tratamento acadêmico do Estado de Direito e da
democracia marcado pela divisão de trabalho entre Ciência do Direito
e Ciência Política, isso não significa que possa haver do ponto de vista
normativo Estado de Direito sem democracia.10
��
HABERMAS, 1998, op. cit., p. 61.
Na explicação de Manuel Jiménez Redondo, uma teoria reconstrutiva “reconstrói a idea
lidade imanente à facticidade da realidade como aguilhão e elemento de tensão operante
nessa mesma realidade” (Introducción. In: HABERMAS, 1998, op. cit., p. 16. Sobre isso,
ver, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 38-40.
��
HABERMAS, 1998, op. cit., p. 61.
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 285.
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 286.
10
Tal afirmação traz conseqüências, por exemplo, para a velha teoria francesa do poder
constituinte, segundo a qual tal poder seria ilimitado juridicamente. Sobre tal questão, ver
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O objetivo de Habermas, nesse texto, é, portanto, demonstrar a
tese segundo a qual “não há Estado de Direito sem democracia”,11 e
vice-versa, tratando da relação interna entre Estado de Direito e democracia sob alguns aspectos centrais. Segundo ele, a relação interna
entre Estado de Direito e democracia resulta do próprio conceito moderno de Direito e da circunstância de que o Direito positivo – histórico, contingente, modificável e coercitivo – não pode mais obter
legitimidade recorrendo a um Direito natural, superior. Segundo Habermas, o Direito moderno legitima-se a partir da autonomia garantida
igualmente a todo cidadão, sendo que autonomia pública e autonomia
privada pressupõem-se mutuamente. Essa relação interna passa a ter
validade na dialética entre igualdade fática e jurídica, suscitada pelo
paradigma jurídico do Estado Social, perante a compreensão liberal
do Direito, e que, segundo Habermas, é de suma importância, “hoje
compele a uma autocompreensão procedimentalista do Estado democrático de direito”.12 Essa autocompreensão procedimentalista, que se
apresenta, portanto, como uma terceira compreensão paradigmática
do Estado Democrático de Direito,13 é, por fim, explicada, a partir do
exemplo da política feminista pela igualdade de direitos.
2O CONCEITO MODERNO DE DIREITO
E SUAS QUALIDADES FORMAIS
Para Habermas, o Direito moderno caracteriza-se por ser positivo, ou seja, um Direito escrito, que é histórico, contingente, momais à frente e em HABERMAS, Jürgen. O Estado democrático de direito – uma amarração
paradoxal de princípios contraditórios? In: Era das transições.Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 152. Na Teoria da Constituição, ver CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina,
2002, p. 65, e CARVALHO NETTO, Menelick de. A Revisão Constitucional e a Cidadania: A
legitimidade do Poder Constituinte que deu origem à Constituição da República Federativa de
1988 e as potencialidades do Poder Revisional nela previsto. Revista Fórum Administrativo.
Belo Horizonte, ��
ano 1, n. 1, set. 2001, p. 882 e seguintes.
11
HABERMAS, ��
1998, op. cit., p. 61
12
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 286.
13
HABERMAS, 1998, op. cit., p. 59; p. 264; p. 292 e 293; e todo o capítulo 9. Sobre o assunto ver
também: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Tutela jurisdicional e Estado democrático de direito: por uma compreensão constitucionalmente adequada do mandado de injunção. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 45-47. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade.
Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 66; p. 81-84; e p. 107-110.
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dificável e coercitivo, por um lado, e, por outro, garantidor da liber
dade.14 Há, segundo Habermas, uma relação entre o caráter coercitivo
e a modificabilidade do Direito positivo, por um lado, e um modo de
positivação ou de estabelecimento do Direito que é capaz de gerar
legitimidade, por outro.15 Se normas coercitivas remontam a decisões
modificáveis de um legislador político, essa circunstância liga-se à
exigência de legitimação, segundo a qual esse Direito escrito deve
garantir eqüitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito.
Segundo Habermas, o processo legislativo democrático deve ser suficiente para atender a tal exigência. E, nesse sentido, cria-se, pois, uma
relação conceitual ou interna entre Direito e democracia, e não apenas
uma relação historicamente casual.16
Habermas lembra que, num primeiro momento, tal relação
interna pode parecer uma espécie de “truque filosófico”.17 Todavia,
tal relação interna está alicerçada em pressupostos da nossa própria
práxis jurídica cotidiana. Isso porque, na própria validade jurídica, a
facticidade da imposição do Direito por via estatal entrelaça-se com
a força legitimadora de um processo legislativo que pretende ser racional, justamente, por fundamentar a liberdade.18 Em outros termos,
isso se revela no modo ambíguo com que o próprio Direito se endereça aos seus destinatários e deles espera obediência: eles podem agir
estrategicamente em face das conseqüências previsíveis de uma possível violação das normas ou podem cumprir as normas por respeito
aos resultados da formação comum da vontade que exige legitimidade
para si. O conceito kantiano de legalidade já expressava, segundo Habermas, esse duplo sentido da validade jurídica: As normas jurídicas
são a um só tempo “leis coercitivas” e “leis de liberdade”.19
Essa é, pois, a nossa própria compreensão do Direito moderno.
Consideramos a validade jurídica de uma norma como “um equivalente da explicação para o fato de o Estado garantir ao mesmo tempo
a efetiva imposição jurídica e a instituição legítima do direito”, ou,
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 286.
Idem. Ibidem, p. 287.
16
Idem. Ibidem.
17
Idem. Ibidem.
18
Sobre isso, ver também CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, op. cit., p. 110.
19
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 286.
14
15
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ainda nas palavras de Habermas, de o Estado “garantir de um lado a
legalidade do procedimento no sentido de uma observância média das
normas que em caso de necessidade pode ser até mesmo impingida
através de sanções, e, de outro, a legitimidade das regras em si, da
qual se espera que possibilite a todo o momento um cumprimento das
normas por respeito à lei”.20
É, então, que, segundo Habermas, surge a seguinte questão:
Como se deve fundamentar, afinal, a legitimidade de normas que podem ser alteradas pelo legislador a qualquer momento?21
Enquanto se pôde recorrer a um Direito natural, quer religioso,
quer metafísico, pôde-se represar por meio da Moral o turbilhão da
temporalidade que o Direito positivo atraía para si. Mas, mesmo que
não se considere o pano de fundo de uma crescente dessacralização
das imagens de mundo e de desintegração de eticidades ou formas de
vida tradicionais, que um processo de modernização social e cultural
tenha implicado o Direito moderno, em razão do seu caráter formal,
exime-se em todo caso de uma ingerência direta que advenha de uma
“consciência moral remanescente”, pós-tradicional.22
3
A RELAÇÃO COMPLEMENTAR ENTRE DIREITO
POSITIVO E MORAL AUTÔNOMA
Nesse tópico, Habermas pretende, mais uma vez,23 diferenciar,
por um lado, Direito e Moral, e, por outro, reconstruir a relação de cooriginalidade e de complementaridade entre eles. Segundo Habermas,
os direitos subjetivos com os quais se constroem ordens jurídicas modernas têm o sentido de desobrigar os sujeitos de direito em relação a
mandamentos morais, na medida em que garantem espaço para o agir
de acordo com as preferências dos agentes.24 E é assim que, para Habermas, o Direito moderno faz valer o princípio segundo o qual “tudo
o que não está proibido está permitido”.25
22
23
24
25
20
21
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 287.
Idem. Ibidem, p. 287.
Idem. Ibidem, p. 287.
HABERMAS, 1998, op. cit., cap. 3, parte 2.
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 288.
Ibidem, p. 288.
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Enquanto na Moral há uma simetria entre direitos e deveres,
no Direito as obrigações resultam somente da restrição de liberdades
subjetivas. Essa atribuição conceitual básica de privilégio aos direitos
em relação aos deveres explica-se por meio dos conceitos de sujeito
de direito e de comunidade jurídica: uma comunidade jurídica, situa
da no tempo e no espaço, protege a integridade de seus integrantes
exatamente na medida em que esses assumem o “status” de titulares
de direitos subjetivos. Já o universo moral é sem limites no tempo
histórico e no espaço social e se estende por sobre todas as pessoas e
suas biografias, plenamente individuadas.26
A relação entre Direito e Moral, para Habermas, é de complementaridade e não de subordinação.27 Essa relação de complementaridade vale também para uma visão extensional. As matérias
jurídicas são, ao mesmo tempo, mais restritas do que as questões
moralmente relevantes, pois somente o comportamento exterior é
acessível ao Direito, e mais amplas, já que o Direito, como meio
de organização, não se refere apenas à regulamentação de conflitos
interpessoais, mas também ao cumprimento de programas políticos
e a demarcações políticas de objetivos. Assim, as questões jurídicas
tangenciam não apenas questões morais, mas também éticas e pragmáticas, bem como o acordo de interesses conflitantes.28 A pretensão
de legitimidade das normas jurídicas apóia-se sobre vários tipos de
razões, e depende de uma rede ramificada de discursos e negociações, e não somente de discursos morais.29 Assim, para Habermas,
a idéia de Direito natural com padrões distintos de dignidade é desencaminhante.30
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 288.
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 289. Para uma exposição mais detalhada, ver HABERMAS,
1998, op. cit., cap. 3, parte 2. Sobre isso, ver, também, a reconstrução do pensamento de
Habermas em CATTONI DE OLIVEIRA, op. cit., p. 184.
28
HABERMAS, 2002, op cit., p. 289. Sobre a distinção entre questões éticas (“vida boa”) e
morais (“justiça”), ver p. 243 e HABERMAS, Jürgen. Del uso ético, pragmático y moral
de la razón práctica. In: Aclaraciones a la ética del discurso. Trad. José Mardomingo.
Madrid: Trotta, 2000, p. 109 et seq. Sobre uma “impregnação ética do direito, ver HABERMAS, Jürgen. A luta por reconhecimento no Estado Democrático de Direito. In.
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 243.
29
Sobre isso, ver HABERMAS, 1998, op. cit., cap. 4, parte 2.
30
HABERMAS, 2002 op. cit., ��
p. 289.
26
27
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O Direito positivamente válido pode tirar das pessoas o ônus de
grandes exigências motivacionais, cognitivas e organizacionais que
uma moral pós-tradicional exige dos agentes morais. Isso não libera o
legislador e a jurisdição da preocupação de que o Direito permaneça
em consonância com a Moral, mas as regulamentações jurídicas são
por demais concretas para serem legitimadas apenas pelo fato de não
contrariarem princípios morais. Se o Direito não pode obter legitimidade de um Direito moral superior, de onde pode obtê-la?31
Para Habermas, como a Moral, o Direito deve defender a autonomia de todos os envolvidos e atingidos. E assim é que também o
Direito deve comprovar sua legitimidade.32
Segundo Habermas,33 a positividade do Direito, porém, obriga
a uma decomposição peculiar da autonomia, algo que não existe na
Moral, ou seja, enquanto a autonomia moral é um conceito unitário
– e se exerce por meio de discursos morais de justificação e de aplicação, internamente regidos, respectivamente, pelos princípios da universalização e da adequabilidade34 –, a autonomia jurídica surge sob a
dupla forma da autonomia pública – enquanto autores das normas jurídicas – e da autonomia privada – enquanto destinatários das normas
jurídicas –, em razão da obrigatoriedade de o Direito remontar não
apenas a processos legislativos – institucionalizados constitucionalmente segundo o princípio democrático –, mas também a processos
administrativos e jurisdicionais – que garantem as condições institucionais, respectivamente, para a realização de programas administrativos e para discursos jurídicos de aplicação normativa.35
Todavia, segundo Habermas,36 esses dois momentos precisam
ser mediados para que uma autonomia não prejudique a outra. É preciso, então, demonstrar que a liberdade individual do sujeito privado e
a liberdade pública do cidadão possibilitam-se reciprocamente e que,
Ibidem, p. 288.
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 290.
33
Idem. ibidem.
34
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 11. HABERMAS, 1998, op. cit., cap. 3, parte 2, e “Epílogo a la cuarta edición”.
35
Ibidem. Sobre isso, ver, também, CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, op. cit., p. 82.
CATTONI DE OLIVEIRA, op. cit., 2002, p. 179.
36
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 290.
31
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portanto, os sujeitos de direito só podem ser autônomos à medida que
lhes seja permitido, no exercício de sua autonomia política, compreender-se como co-autores dos direitos aos quais devem prestar obediência.37
4SOBRE A MEDIAÇÃO ENTRE SOBERANIA POPULAR
E DIREITOS HUMANOS
Assim, para Habermas,38 não é de se espantar que as teorias
jusnaturalistas modernas tenham dado uma dupla resposta às questões
de legitimação, por um lado, pela alusão ao princípio da soberania
popular e ao reconhecimento de direitos à comunicação e à participação que asseguram a autonomia pública dos cidadãos, e, por outro,
pela referência ao domínio das leis, garantido pelos direitos humanos
ou direitos fundamentais clássicos que garantem a autonomia privada
dos membros da sociedade civil.
Para Habermas,39 o Direito legitima-se como um meio para a
garantia equânime da autonomia pública e da autonomia privada.
As tradições da filosofia política moderna, contudo, não conseguiram dirimir a tensão entre soberania popular e direitos humanos, entre “liberdade dos antigos” e “liberdade dos modernos”. Por
um lado, o Republicanismo dá primazia à autonomia pública e, por
outro, o Liberalismo dá primazia aos direitos humanos. Assim, por
um lado, a autonomia política tomaria corpo na auto-organização de
uma comunidade que dá a si suas leis; e a autonomia privada, por
outro, deveria afigurar-se no domínio anônimo dessas mesmas leis.40
Tais compreensões levam Habermas a afirmar que: “Quando é esse
o caminho traçado, então uma idéia só pode ter validade à custa da
outra. E a eqüiprimordialidade de ambas, intuitivamente elucidativa,
não segue adiante”.41
Idem. Ibidem.
Idem. Ibidem.
39
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 291.
40
��
Sobre isso, ver HABERMAS, 1998, op. cit., cap. 7, parte 2; HABERMAS, Jürgen. ��
Três
modelos normativos de democracia. In: HABERMAS, 2002, op. cit., p. 269; CATTONI
DE OLIVEIRA, op. cit., cap. 2 e 3.
41
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 291.
37
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Segundo Habermas,42 os direitos humanos não podem nem simplesmente ser impostos ao legislador político como uma restrição externa nem se deixar instrumentalizar como requisitos funcionais para
seus fins político-legislativos. É preciso, então, considerar o procedimento democrático a partir da Teoria do Discurso: sob as condições
do pluralismo social e cultural, é o procedimento democrático que
confere força legitimadora ao processo legislativo.43 Regulamentações que podem pretender legitimidade são justamente as que podem
contar com a concordância de possivelmente todos os afetados, enquanto participantes em discursos racionais, nos termos do “princípio do discurso”.44 Se discursos e negociações são o que constitui o
espaço de formação da opinião e da vontade política racional, então,
segundo Habermas,45 a suposição de racionalidade que deve embasar
o processo democrático tem que se apoiar num arranjo comunicativo
segundo o qual tudo depende das condições sob as quais se podem
institucionalizar juridicamente as formas de comunicação necessárias para a criação legítima do Direito.46 Assim, para Habermas, “A
almejada coesão interna entre direitos humanos e soberania popular
consiste assim em que a exigência de institucionalização jurídica de
uma prática civil do uso público das liberdades comunicativas seja
cumprida justamente por meio dos direitos humanos. Direitos humanos que possibilitam o exercício da soberania popular não se podem
impingir de fora, como uma restrição.”47
Todavia, Habermas afirma que, até este ponto, só se elucidaram os direitos políticos, mas não os clássicos direitos que garantem
Idem. Ibidem
HABERMAS, 1998, op. cit... Para uma reconstrução do pensamento habermasiano,
SALCEDO REPOLÊS, María Fernanda. Habermas e a desobediência civil.
44
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 292. Para uma explicação mais aprofundada, Facticidad
y validez, p. 172. Sobre o princípio do discurso e sua concretização em princípio da moralidade e em princípio da democracia, ver a análise precisa de SALCEDO REPOLÊS,
2003, op. cit., p. 95.
45
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 292. Ver, também, CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, op.
cit., 77.
46
Sobre isso, ver a análise de SALCEDO REPOLÊS, 2003, op. cit., p. 118.
47
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 292. Sobre as implicações desse pensamento no que se
refere a uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das
leis, ver, HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, cap. 6; e CATTONI DE OLIVEIRA,
2000, op. cit.
42
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autonomia privada.48 Esses direitos possuem um valor intrínseco ou,
ao menos, não se diluem num valor instrumental em prol da formação democrática da vontade. Para demonstrar isso é necessário, agora,
precisar a tese segundo a qual os direitos humanos possibilitam a práxis de autodeterminação dos cidadãos.
5
A RELAÇÃO ENTRE AUTONOMIA PÚBLICA
E AUTONOMIA PRIVADA
A idéia de autodeterminação jurídica exige que os destinatários do Direito possam ao mesmo tempo ver-se como seus autores. A
idéia segundo a qual esses direitos são fatos morais, encontrados pelo
constituinte e por ele positivados, entra em contradição com a idéia
de autodeterminação.49
Todavia, não há como ignorar que não cabe mais aos cidadãos
a livre escolha do “medium”, pelo qual eles mesmos podem tornar
efetiva sua autonomia, no papel de co-legisladores: “No processo legislativo os cidadãos só podem tomar parte na condição de sujeitos de
direito; não podem mais decidir sobre a linguagem de que se devem
servir. A idéia democrática da autolegislação não tem opção senão
validar-se a si mesma no “�medium”��
do direito”.50
Quando da institucionalização das condições para um processo legislativo democrático, sob a forma de direitos políticos, é necessário que o código do direito já esteja à disposição. Para a criação
desse código, do código ou forma jurídica moderna, é necessário
criar o “status” de sujeitos de direitos que pertençam, enquanto titulares de direito subjetivos, a uma comunidade jurídica, pois, na
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 292.
Sobre isso, ver a resposta de Habermas a objeções de Frank Michelman em HABERMAS, Jürgen. Estado democrático de direito – uma amarração paradoxal de princípios
contraditórios? In: HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 165. E, aqui, é preciso corrigir
um erro material: “Para enfrentar essa objeção, prefiro [não] recorrer à objetividade de
idéias morais últimas.” Comparar com a tradução para o inglês, de William Rehg: “I
prefer not to meet this objection by recourse to the transparent objectivity of ultimate
moral insights” (HABERMAS, Jürgen. Constitutional Democracy: A paradoxical union
of contradictory principles? Political Theory, v. 29, n. 6, dec. 2001, p. 774).
50
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 293.
48
49
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modernidade, “não há direito algum sem a autonomia privada de
sujeitos de direito”.51
Segundo Habermas,52 sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada dos cidadãos, não haveria o “medium” para
a institucionalização jurídica das condições sob as quais os sujeitos de
direito podem fazer uso da autonomia pública ao desempenharem seu
papel de cidadãos.
Assim, a autonomia pública e a privada pressupõem-se mutuamente, sem que haja primazia de uma sobre a outra. “Os cidadãos só
podem fazer um uso adequado de sua autonomia pública quando são
independentes o bastante, em razão de uma autonomia privada que
esteja equanime assegurada; mas também no fato de que só poderão
chegar a uma regulamentação capaz de gerar consenso, se fizerem uso
adequado de sua autonomia política enquanto cidadãos.”53
Segundo Habermas,54 essa relação interna entre Estado de Direi
to e democracia foi encoberta pela concorrência dos paradigmas jurídicos – liberal e de bem-estar social – dominantes até hoje na história
do constitucionalismo.
Cabe lembrar que o termo “paradigma” foi introduzido na discussão epistemológica contemporânea, com o sentido, p. ex., utilizado por Gomes Canotilho,55 ou seja, como “‘consenso científico’
enraizado quanto às teorias, modelos e métodos de compreensão do
mundo”, a partir do conceito concebido por Thomas Kuhn: “[...] paradigmas são realizações científicas universalmente reconhecidas que,
durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para
uma comunidade de praticantes de uma ciência”.56
Como bem expõe Giovanni Reale,
Idem. Ibidem.
Idem. Ibidem.
53
HABERMAS, op. cit., p. 294. Sobre isso, ver, também, a claríssima passagem de
HABERMAS, Jürgen. Acerca da legitimação com base nos direitos humanos. In:
A constelação pós-nacional. Trad.Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi,
2001, p. 147-149.
54
��
HABERMAS, ibidem, p. 294.
55
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 6.
56
��
Acerca das conseqüências da utilização desse conceito em Kuhn, ver KUHN, Thomas S.
A estrutura das revoluções científicas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. São
Paulo: Perspectiva, 1994.
51
52
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Kuhn escolheu o termo ‘paradigma’ [...] porque ele exprime de
maneira eficaz o eixo de sustentação da nova epistemologia [...]
Os ‘paradigmas’ indicam as concepções e convicções que constituem os pontos firmes da ciência num dado momento, e que, no
curso do arco do tempo, fornecem os modelos para a formulação
dos problemas e das suas soluções para os cientistas que trabalham
em determinados âmbitos de pesquisas. Escreve Kuhn: ‘Com a
escolha desse termo, pretendi chamar a atenção para o fato de que
alguns exemplos da prática científica efetiva reconhecidos como
válidos – exemplos que compreendem globalmente leis, teorias,
aplicações e instrumentos – fornecem modelos originadores de
tradições de pesquisa científica particulares que possuem a sua
coerência.‘ [...] O ‘paradigma’ constitui uma verdadeira ‘unidade
de medida’ fundamental nas pesquisas científicas, porque, como já
dissemos, constitui o critério segundo o qual se acolhem os problemas, justamente enquanto problemas científicos, e se desenvolvem, conseqüentemente, as suas soluções. [...] O paradigma
constitui uma verdadeira ‘atividade modeladora’, anterior e não
redutível inteiramente às componentes lógicas, ou seja, às várias
leis, regras e teorias, que podem ser abstraídas e deduzidas delas. Os cientistas não aprendem as leis e as regras abstratamente,
mas junto com o paradigma, do qual, posteriormente, as abstraem
[...] Os paradigmas podem ser anteriores, mais vinculantes e mais
completos do que qualquer conjunto de regras de pesquisa que se
possa inequivocamente abstrair deles. Nesse sentido, portanto, os
paradigmas têm função reguladora nas ciências e são a verdadeira
força dinâmica que determina o seu desenvolvimento.57
Ampliando e redefinindo, com Habermas, o conceito de paradigma, para o campo das ciências sociais e, no âmbito desse, para as
reflexões acerca do Direito,
Um paradigma jurídico explica, com a ajuda de um modelo da
sociedade contemporânea, como devem ser entendidos e tratados
os princípios do Estado de Direito e dos direitos fundamentais,
para que possam cumprir, no dado contexto, as funções que normativamente lhes são atribuídas. Um ‘modelo social do direito’
(Wieacher) representa algo assim como a teoria implícita que a
57
REALE, Giovanni. Para uma nova interpretação de Platão. Trad. Marcelo Perine. São
Paulo: Loyola, 1991, p. 7-10.
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sociedade tem do sistema jurídico, a imagem este faz de seu ambiente social. O paradigma jurídico indica, então, como no marco
de tal modelo, podem ser entendidos e realizados os direitos fundamentais e os princípios do Estado de Direito. Os dois paradigmas
jurídicos, que mais conseqüências tiveram na história do Direito
moderno, e que ainda hoje competem entre si, são o do Direito
formal burguês e do Direito materializado do Estado Social.58
O que significa dizer que as compreensões jurídicas paradigmáticas de uma época, refletidas por ordens jurídicas concretas, referem-se a imagens implícitas que se têm da própria sociedade; um
conhecimento de fundo, um background, que confere às práticas de
fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva, orientando o projeto de
realização de uma comunidade jurídica.
O paradigma liberal pressupõe uma sociedade econômica de
mercado que se institucionaliza por meio do Direito Privado e vincula-se à expectativa de que se possa alcançar justiça social pela garantia de um “status” negativo, pela delimitação de esferas de liberdade
individuais.
Em outras palavras, a imagem de sociedade implícita no paradigma liberal de Direito e de Estado é caracterizada pela divisão
em sociedade civil e em sociedade política, representados, respectivamente, pela esfera privada, ou seja, vida individual, família e mercado
(trabalho e empresa capitalista), e esfera pública, cidadania política,
representação política e negócios de Estado.
Assim, sob o paradigma liberal, cabe ao Estado, por meio do
Direito positivo, garantir certeza nas relações sociais, pela compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de todos,
mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada
indivíduo.
No nível da esfera privada, reconhecem-se direitos naturais, vida,
liberdade e propriedade. E no nível da esfera pública, convencionam-se direitos perante o Estado e direitos à comunidade estatal: status
de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurança
jurídicas, tutela jurisdicial, segurança pública, direitos políticos, etc..
58
��
HABERMAS, 1998, op. cit., p. 264. ��
No mesmo sentido, p. 469.
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A Constituição é concebida, no dizer de Gomes Canotilho, como:
“[...]a ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos
fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de
poderes, o poder político”.59
Assim, dirá o artigo 16, da Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão, de 1789: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não
tem em absoluto Constituição”.
A Constituição é, então, compreendida como “instrumento de
governo” (instrument of government), como o estatuto jurídico-político fundamental da organização da sociedade política, do Estado.
É pela Constituição, compreendida com organização e limitação do
poder político, que se juridifica o Estado, que, legitimado pelo Direito
e pelo regime representativo, passa a ser concebido como Estado de
Direito, como Estado Constitucional.
E um dos grandes princípios de organização política, adotado pela
Constituição do Estado de Direito é, portanto, o da separação de poderes, em que se atribui a órgãos (ou corps) estatais distintos diferentes
poderes, dentro de um sistema de controles recíprocos.
Assim, sob o paradigma do Estado Liberal, cabe ao Poder Legislativo a supremacia, já que ele é quem elabora as leis, fontes supremas do Direito, obedecendo às limitações de não-fazer, presentes
na Declaração de Direitos. Cabe ao Poder Judiciário dirimir conflitos
interparticulares ou, conforme o modelo constitucional, entre esses e
a Administração Pública, quando provocado, por meio dos procedimentos devidos, aplicando o direito material vigente de modo estrito,
por meio de processos lógico-dedutivos de subsunção do caso concreto às hipóteses normativas, sob os ditames da igualdade formal, estando sempre vinculados ao sentido literal, no máximo lógico, da lei,
enfim, sendo a “boca da lei” (Montesquieu). E, enfim, cabe ao Poder
Executivo implementar o Direito, garantindo a certeza e a segurança
jurídicas e sociais, internas e externas, na paz e na guerra. A relação
entre os três poderes deve dar-se por meio de um sistema de “freios
59
CANOTILHO, José Joaquim. Direito constitucional, p. 12.
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e contrapesos”,60 “em que o poder limita o poder”, no exercício das
“faculdades de impedir”.61
Como se caracterizaria, pois, o paradigma do Direito burguês?
Qual a compreensão liberal do Direito? O Direito é uma ordem, um
sistema fechado de regras, de programas condicionais, que tem por
função estabilizar expectativas de comportamento temporal, social
e materialmente generalizadas, determinando os limites e ao mesmo
tempo garantindo a esfera privada de cada indivíduo. Nesse sentido,
Immanuel Kant considera que “Uma ação é conforme ao Direito
(recht) quando permite, ou cuja máxima permite, à liberdade do arbítrio
de coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal.”62
É na forma de leis gerais e abstratas que todo sujeito recebe os
mesmos direitos subjetivos: “O direito é a limitação da liberdade de
cada um à condição da sua consonância com a liberdade de todos,
enquanto esta é possível segundo uma lei universal.”63
Com a crise da sociedade liberal, com o surgimento de um capitalismo monopolista, com o aumento de demandas sociais e políticas,
além da Primeira Guerra Mundial, uma verdadeira guerra entre as potências imperialistas européias de impacto mundial, tem início a fase da
história do Constitucionalismo, que se convencionou chamar de Constitucionalismo Social.64
A sociedade do pós-Primeira Guerra, a “sociedade de massas”,
para usar uma expressão consagrada pela sociologia do século XX,
compreende-se dividida em sociedade civil e Estado. Não mais uma
sociedade de indivíduos-proprietários privados, mas uma sociedade
MADISON, James. Freios e Contrapesos. In: HAMILTON, Alexander, MADISON, James e
JAY, John. O federalista. Trad. Heitor Almeida Herrera. Brasília: Unb, 1984, p. 417 et seq.
61
Sobre as “faculdades de impedir”, bem como acerca das “faculdades de estatuir”, ver
MONTESQUIEU, Charles Louis de Sécondat, Baron de la Brède et de. Do espírito das
leis. Coleção Os Pensadores: Montesquieu. São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 151. Para
uma análise crítica, ver CARVALHO NETTO, Menelick. A sanção no procedimento
legislativo. ��
Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 130.
62
��
KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. ��
Trad. Adela Cortina Orts e Jesús Conill
Sancho. Madrid:
��
Tecnos, 1994, p. 39.
63
KANT, Immanuel. Sobre a expressão corrente: isto pode ser correcto na teoria, mas nada
vale na prática. In: KANT, Immanuel. A paz perpétua e outros opúsculos. Trad. Artur Morão.
Lisboa: Edições 70, 1995, p. 74.
64
��
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introducción al derecho constitucional comparado.
Trad. Héctor Fix-Zamudio. México:
��
Fondo de Cultura Económica, 1998.
60
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A RELAÇÃO INTERNA ENTRE ESTADO DE DIREITO E DEMOCRACIA NA...
conflituosa, dividida em vários grupos, coletividades, classes, partidos e facções em disputa, cada qual buscando seus interesses.
Não mais um Estado Liberal “neutro”, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente conformador da
realidade social e que busca, inclusive, estabelecer formas de vida
concretas, impondo pautas “públicas” de “vida boa”. O Estado Social, que surge após a Primeira Guerra e se firma após a Segunda,
intervém na economia, por ações diretas e indiretas; e visa a garantir o capitalismo por meio de uma proposta de bem-estar (Welfare
State) que implica uma manutenção artificial da livre concorrência
e da livre iniciativa, assim como a compensação das desigualdades
sociais pela prestação estatal de serviços e da concessão de direitos sociais.
Tal ruptura paradigmática vem redefinir os clássicos direitos
de vida, liberdade, propriedade, segurança e igualdade. É a chamada
“materialização” (Weber) do Direito. O cidadão-proprietário do Estado Liberal passa a ser encarado como o cliente de uma Administração
Pública que garante bens e serviços.
O Direito passa a ser interpretado como sistema de regras e de
princípios consubstanciadores de valores fundamentais (“ordem material de valores” no entendimento da Corte Constitucional Federal
alemã), bem como de programas de fins, realizáveis no “limite do
possível”. E a Constituição é o estatuto jurídico-político fundamental
do Estado e da sociedade: organiza e limita os poderes do Estado e é
“medida material da sociedade” (Hesse). A Constituição prescreve
programas políticos; define procedimentos e estrutura competências.
Questões não só de controle de constitucionalidade da atividade legislativa, mas também de omissões legislativas inconstitucionais passam
à tela de juízo, assim como a questão acerca da vinculação positiva e
negativa do legislador às normas constitucionais.
Sob o paradigma do Estado Social, assim como os direitos fundamentais, o princípio da separação dos poderes é reinterpretado.
Nesse contexto, caberia falar de funções do Estado e não em separação de poderes, já que não haveria propriamente uma atribuição
de diferentes competências a órgãos distintos, mas sim a de funções
a órgãos distintos que as exercem cooperativamente, na unidade da
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soberania estatal.65 Assim sendo, o Poder Executivo passa a ser dotado
de instrumentos jurídicos, inclusive legislativos, de intervenção direta
e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do “interesse
coletivo, público, social ou nacional”. Ao Poder Legislativo, além da
atividade legislativa, cabe o exercício de funções de fiscalização e de
apreciação da atividade da administração pública e da atuação econômica do Estado. E ao Poder Judiciário cabe, no exercício da função jurisdicional, aplicar o direito material vigente aos casos concretos submetidos
à sua apreciação, de modo construtivo, buscando o sentido teleológico
de um imenso ordenamento jurídico. Não se prendendo à literalidade da
lei e à de uma enormidade de regulamentos administrativos ou a uma
possível intenção do legislador, deve enfrentar os desafios de um Direito lacunoso, cheio de antinomias. E será exercida tal função por meio
de procedimentos que muitas vezes fogem ao ordinário, nos quais deve
ser levada mais em conta a eficácia da prestação ou tutela do que propriamente a certeza jurídico-processual-formal: no Estado Social, cabe
ao juiz, enfim, no exercício da função jurisdicional, uma tarefa densificadora e concretizadora do Direito, a fim de se garantir, sob o princípio
da igualdade materializada, “a Justiça no caso concreto”.66
Nesses termos, o paradigma do Estado Social desenvolveu-se
a partir de uma crítica consistente a esta suposição: se a “liberdade
de poder ter e poder adquirir” deve garantir justiça social, é preciso
haver uma igualdade do poder juridicamente. 67 Segundo Habermas,68
com a crescente desigualdade das posições de poder econômico e de
condições sociais, “desestabilizaram-se sempre mais os pressupostos
factuais capazes de proporcionar que o uso das capacidades jurídicas
distribuídas por igual ocorresse sob uma efetiva igualdade de chances”. Não deixou de ser necessário, pois, especificar o conteúdo das
normas vigentes do Direito Privado nem de se introduzir direitos fundamentais de cunho social, que embasassem as reivindicações de uma
��
Por exemplo, em CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. Trad. José Lión
Depetre. México: Fondo de Cultura Económica, 1948.
66
Acerca do papel assumido pelo Judiciário no Estado Social, ver a análise penetrante de
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro Oliveira. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1993.
67
��
HABERMAS, 2002, op. cit, p. 294.
68
Idem. Iibidem.
65
140
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distribuição mais justa da riqueza produzida e de uma defesa mais
efetiva contra os riscos produzidos socialmente.
Todavia, nesse meio tempo, segundo Habermas, a materialização (Weber) do Direito ocasionou as conseqüências secundárias e indesejadas, de um paternalismo do Estado Social.69 Criticando, pois, o
paradigma do Estado Social, Habermas afirma que “a almejada equiparação de situações de vida e posições de poder não pode levar a um
tipo de intervenções “normalizadoras” ou “padronizadoras” que acabem por limitar o espaço de atuação de seus prováveis beneficiários,
no que se refere à concepção autônoma dos projetos de vida de cada
um deles”.70
Os dois paradigmas – liberal e social –, nos desdobramentos
posteriores da “dialética entre a igualdade jurídica e factual”, revelaram-se igualmente comprometidos com a imagem produtivista de
uma sociedade econômica capitalista e industrial. Para Habermas,71
só há discordância entre esses dois paradigmas quanto a se poder garantir a autonomia privada diretamente mediante direitos de liberdade
ou mediante a outorga de benefícios sociais. “Em ambos os casos,
todavia, perdeu-se de vista a coesão interna entre autonomia privada
e pública.”72
6O EXEMPLO DAS POLÍTICAS FEMINISTAS DE
EQUIPARAÇÃO73
Com a crescente crise de legitimação do Estado Social, poucos
foram os momentos, em toda a história do Constitucionalismo e do
Direito moderno, em que os regimes políticos e jurídicos passaram
por tamanha transformação tal como a partir da década de 70, do século XX.
No esteio dos novos movimentos sociais, tais como o estudantil
de 1968, o pacifista, o ecologista e os de luta pelos direitos das mino
71
72
73
69
70
HABERMAS, 2002, op. cit, p. 294.
Ibidem, p. 295.
Idem. Ibidem, p. 295.
idem. Ibidem, p. 295.
Para uma exposição mais aprofundada do que se segue, ver HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, capítulo 9, principalmente a segunda parte.
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rias, além dos movimentos contraculturais, que passam a eclodir a partir
da segunda metade da década de 60, a “nova esquerda”, a chamada
esquerda não-estalinista, a partir de duras críticas tanto ao Estado de
Bem-Estar – denunciando os limites e o alcance das políticas públicas,
as contradições entre capitalismo e democracia –, quanto ao Estado de
socialismo real – a formação de uma burocracia autoritária, desligada
das aspirações populares, cunha a expressão Estado Democrático de
Direito. O Estado Democrático de Direito passa a configurar uma alternativa de superação tanto do Estado de Bem-Estar quanto do Estado de
socialismo real. Socialistas democráticos, democratas radicais e socialistas cristãos concebem, então, o Estado Democrático de Direito como
uma organização política que possibilitaria a transição democrática ao
socialismo.
A questão, pois, acerca dos paradigmas de Direito, de Estado e
de Constituição, com a crise do Estado de Bem-Estar Social, torna-se
reflexiva: um conhecimento de fundo passa a ser problematizado no
nível do discurso.74
Buscando sustentar a tese de que os sistemas jurídicos, que surgiram no final do século XX, nos Estados Sociais de democracias de
massa, em virtude da reflexividade das questões jurídicas, só poderiam ser adequadamente compreendidos em termos procedimentais,
assim Habermas caracteriza, no capítulo 6 de sua obra, o que seria a
Constituição do Estado Democrático de Direito:
Se sob as condições de um mais ou menos estabilizado compromisso relativo ao Estado de Bem-Estar Social, quer-se sustentar
não somente um Estado de Direito, mas também um Estado Democrático de Direito, e, assim, a idéia de auto-organização da comunidade jurídica, então não se pode manter a visão liberal de
Constituição como uma ‘ordem-quadro’ que regule essencialmente a relação entre administração e cidadãos. O poder econômico e
a pressão social necessitam ser conformados pelos meios do Estado de Direito não menos do que o poder administrativo. Por outro
lado, sob as condições do pluralismo societário e cultural, a Constituição deve também não ser concebida como uma ordem jurídica
concreta que imponha aprioristicamente uma forma de vida total
74
HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms. Trad. Wlliam Rehg. Cambridge,
Mass.: MIT, 1998, p. 390.
142
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à sociedade. Ao contrário, a Constituição estabelece procedimentos
políticos de acordo com os quais os cidadãos possam, com sucesso, no exercício de seu direito de autodeterminação, buscar realizar
o projeto cooperativo de estabelecer justas (i.e. relativamente mais
justas) condições de vida. Somente as condições procedimentais da
gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do Direito.75
A partir das políticas feministas de equiparação, é possível demonstrar, segundo Habermas, que a política do Direito oscila desamparadamente entre o paradigma liberal e o social, e isso perdurará
enquanto ela continuar limitada à garantia da autonomia privada e
enquanto se continuar ofuscando a relação interna entre autonomia
privada e autonomia pública: “Pois os sujeitos privados só podem
chegar ao gozo de liberdades subjetivas, se eles mesmos, no exercício
de sua autonomia de cidadãos do Estado, tiverem clareza quanto aos
interesses e parâmetros justos e puserem-se de acordo quanto a aspectos relevantes sob os quais se deve tratar com igualdade o que é igual,
e com desigualdade o que é desigual”.76
A política liberal tomou por objetivo suprimir o acoplamento
existente entre conquista de “status” e identidade de gênero, para garantir à mulher igualdade de oportunidades. Mas tão logo que se logrou impor ao menos em parte a equiparação formal, evidenciou-se
de forma dramática o tratamento desigual que de fato se destina às
mulheres.77
Já a política do Estado Social, quer por meio do Direito do Trabalho, do Direito Previdenciário ou do Direito de Família, procurou
reagir a tal situação de desigualdade com regulamentações especiais,
referentes, por exemplo, à gravidez e à maternidade. Desde então, não
apenas as exigências não-atendidas tornaram-se objeto de crítica feminista, mas também as conseqüências ambivalentes dos programas
sociais implementados com êxito, ou seja, o risco de desemprego,
de salários mais baixos, a feminilização da pobreza, o problema da
criança, etc..78
Ibidem, p. 263.
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 295.
77
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 296.
78
Idem. Ibidem Ver, também, a Tese de Doutoramento de BARROS, Alice Monteiro de. A
mulher e o direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 1995.
75
76
143
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Segundo Habermas, há uma razão, do ponto de vista jurídico,
para essa discriminação criada reflexivamente nas classificações amplamente generalizantes, aplicadas a situações desfavorecedoras e a
grupos desfavorecidos: “essas classificações ‘errôneas’ levam a intervenções “normalizadoras” ou “padronizadoras” na maneira de conduzir a vida, as quais permitem que a almejada compensação de danos
acabe se convertendo em nova discriminação, ou seja, garantia de
liberdade converte-se em privação de liberdade”.79 Tal paternalismo,
segundo nos lembra Habermas,80 é assumido de forma literal: o Legislativo e a Jurisdição contribuem com o fortalecimento dos estereó
tipos de identidade de gênero já vigentes, ao orientarem-se segundo
modelos de interpretação tradicionais.
A classificação dos papéis sexuais e das diferenças vinculadas aos
sexos concerne a camadas elementares da autocompreensão cultural de uma sociedade. Só hoje o feminismo radical toma consciência do caráter falível, merecedor de revisões e fundamentalmente
controverso dessa autocompreensão. 81
Segundo Habermas,82 o movimento feminista tem defendido
insistentemente que determinados enfoques da questão de gênero devem ser esclarecidos em meio à opinião pública, em controvérsias
acerca da interpretação de carências e critérios, a começar pelos enfoques sob os quais as diferenças entre experiências e situações de
vida de homens e mulheres tornam-se relevantes para que o uso das
liberdades individuais possa ocorrer com igualdade de oportunidades.
Assim, a partir da luta pela igualdade de condições para as mulheres
é possível, segundo Habermas, mostrar a mudança urgente da compreensão paradigmática do direito.83
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 296.
Idem. Ibidem
81
Idem. Ibidem Ver, também, HABERMAS, Jürgen. A luta pelo reconhecimento no Estado
democrático de Direito. In: HABERMAS, 2002, op. cit., p. 235-239.
82
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 296.
83
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 296. ��
Em Facticidad y validez, Habermas esclarece, p.
264: “Com a interpretação que venho fazendo do Direito e da política, nos termos da
Teoria do Discurso, minha intenção é apresentar contornos mais claros para um terceiro
paradigma do Direito, que recapitule em si os outros dois [o liberal e o de bem-estar
social]. Parto da hipótese, segundo a qual, o que mais se ajusta aos sistemas jurídicos,
79
80
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Segundo Jürgen Habermas:
Em lugar da controvérsia sobre ser melhor assegurar a autonomia das
pessoas do direito por meio de liberdades individuais para haver concorrência entre os indivíduos em particular ou então mediante reivindicações de benefícios outorgadas a clientes de um Estado de bem-estar
social, surge agora uma concepção jurídica procedimentalista, segundo
a qual o processo democrático precisa assegurar ao mesmo tempo a autonomia privada e a pública: os direitos subjetivos, cuja tarefa é garantir
às mulheres um delineamento autônomo e privado para suas próprias
vidas, não podem ser formulados de modo adequado sem que os próprios envolvidos articulem e fundamentem os aspectos relevantes para o
tratamento igual ou desigual em casos típicos. Só se garante autonomia
privada em igualdade de direitos quanto isso se dá em conjunto com a
intensificação da autonomia civil no âmbito do Estado.84
7
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��
Horizonte, ano
��
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que em fins do século XX, vigoram nas democracias de massa, articulados no marco do
Estado Social, é uma compreensão procedimental do Direito”.
84
��
HABERMAS, 2002, op. cit., p. 297.
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147
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:
THE DANGERS POSED TO REFORM OF CYBER PIRACY
REGULATION BY THE MISREPRESENTED INTERFACE
BETWEEN SOCIETY, POLICY MAKERS & THE
ENTERTAINMENT INDUSTRIES
MICHAEL FILBY
Sumário
1. Introduction. 2. Defining Piracy: The Captain &
The Cabin Boy. 3. Case Study 1: The “Piracy Is A
Crime” Campaign. 4. Case Study 2: The “Empire
Investigates” Piracy Article. 5. The Exploratory
Study. 6. The “How”, The “What”, The “Why”
& The Danger. 6.1 The “What”. 6.2 The “Why”.
6.3 The Danger. 7. Conclusion.
Abstract
Although commentaries regarding intellectual property regulation frequently point out the complexities inherent in its subsistence
and reform, the subject is still often discussed in overly simplistic
terms of black and white. This paper examines the problems such a
view poses, and questions whether a blanket of misunderstanding, or
even misdirection, has been used to influence the progression of the
regulation in the digital age.
KEYWORDS: Cyberlaw. Cyber piracy. Intellectual property.
…there is nothing more difficult to execute, nor more dubious
of success, nor more dangerous to administer, than to introduce
new political orders. For the one who introduces them has as his
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
N. 14
P. 149-214
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MICHAEL FILBY
enemies all those who profit from the old order, and he has only
lukewarm defenders in all those who might profit from the new
order. This lukewarmness partly arises from fear of the adversaries
who have the law on their side, and partly from the incredulity of
men, who do not truly believe in new things unless they have actually had personal experience of them. Therefore, it happens that
whenever those who are enemies have the chance to attack, they
do so with a partisan zeal, whereas those others defend hesitantly,
so that they…run the risk of grave danger.
Resumo
Apesar de normalmente os comentários sobre a regulamentação
da propriedade intelectual apontarem para as complexidades inerentes
à sua substância e à reforma, o assunto é normalmente discutido em
termos muito simplistas. Este artigo examina os problemas trazidos
por tal visão e as questões se uma lacuna de mal-entendimento, ou
até um maldirecionamento pode ter sido usada para influenciar a progressão da regulamentação na era digital.
PALAVRAS-CHAVE: Direito virtual. Pirataria virtual. Propriedade intelectual.
1INTRODUCTION
It has become almost customary to point out within the introductory section of any paper regarding intellectual property regulation the extent of the complexities involved in the discussion to come.
While warning potential readers that what is to follow is going to be
a challenging symposium may have the effect of dissuasion as much
as persuasion, it is also indicative of the perception of the area in
sum. The regulation of intellectual property (IP) in what has become
known as the digital age is linked into many facets of contemporary
society, drawing together the reluctant bedfellows of the realms of
law, politics, economics and public policy, amongst others, into what
can be imagined as a tangled ball of string.
Niccolò Machiavelli, “The Prince”, (Oxford University Press, 2005), p.22. Comments
regarding this paper are welcomed, and can be addressed to: [email protected].
150
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Naturally, the warning is often qualified with a promise to unravel the string to help the reader to understand the issues which lie
entangled within. Despite these promises, the current state of IP regulation is still languishing in an unkempt state which lies well beyond
the reach of those whom it affects the most – society.
The difficulty in making sense of IP regulation lies partially in
the overlying representative interface to which it is most often approached. Despite the convolution of the current state of affairs at its
core, observers of the surface are pigeonholed, voluntarily or otherwise, into distinct camps. On the one side stands the colossal Goliath in
the form of the groups of industries who are collectively concerned in
the business of producing IP in the form of information, whether these
are music producers, film distributors or software publishers. Standing in the shadow of the colossus is David, the wandering consumer
who desires access to the information produced by the industries without being encumbered by bothersome IP restrictions. The question
of whether David can bring Goliath to his knees with a well utilised
slingshot is one that is in itself fundamentally flawed in that it enjoys
neither relation nor relevance to the underbelly of IP regulation, although the idea of one being brought to the same level as the other is
amusingly compelling.
Nevertheless, these two apparent camps have been given their
own pet names. Anyone arguing on behalf of the mighty entertainment industries have been dubbed, quite possibly with a hint of irreverence, as “Copyright Warriors”. The consumers who go so far as
to defy the industries by flouting IP regulations have been handed the
collective title of “pirates”.
While it is one of the fundamental arguments of this paper that
this branding is a gross oversimplification of the underlying problems of IP regulation, it is important to recognise the significance this
apparent polarisation has had on those it affects the most – society.
Although it is acknowledged in many quarters that the problems of
��
This paper is primarily concerned with the interface between consumers and the entertainment industries.
��
A term used in Lawrence Lessig, “Free Culture: How Big Media Uses Technology And
The Law To Lock Down Culture And Control Creativity”, (Penguin Press, New York,
2004), at p.79 et seq (passim).
151
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regulating a web of ever-expanding networks, replete with the countless streams of information which are perpetually transported around
it, are significant, the representation of this journey is not always one
which accurately reflects the reality of those issues.
A superficial evaluation of the ongoing debates raging over
IP regulation might see such elements as the reporting of these
arguments dismissed as little more than journalistic reportage
appeasing the shallow appetites of areas of society, but a closer
examination of the depiction of the debate reveals roots which extend far deeper into the underlying tangle of the current status and
development of IP regulation than might be expected. Indeed, a
reader of the recent Gowers Review of Intellectual Property observing a reference to persons who “seek to prevent others from using
a patented invention without permission” being branded “trolls”,
may very well note the influence of what is being presented as an
interface for society is having on the policy makers, perhaps even
with the result of confusion.
It is the purpose of this paper to first pierce through this veil of
ambiguity and erroneous simplification by presenting a definition of
cyber piracy and the spectrum of piracy which exists, which in itself
will reveal several flaws in debates concerning the area. The hypothesis that the status of the IP regulation conundrum, particularly with
regard to the law regulating the area, has been misrepresented to the
extent that a danger of wide-reaching confusion has been perpetuated
among consumers and, potentially, policy makers, will then be explored. This will be achieved through the critical analysis of two case
studies, namely the “Piracy Is A Crime” (PIAC) campaign funded by
areas of the entertainment industries with the stated objective of raising awareness of IP regulation among consumers, and an allegedly
journalistic report presented in a magazine, of which approximately
��
Andrew Gowers, “Gowers Review of Intellectual Property”, (The Stationery Office,
2006), p.12 (available at <http://www.hm-treasury.gov.uk/media/583/91/pbr06_gowers_report_
755.pdf>).
��
It should be noted that in common internet parlance, a “troll” is one who provokes arguments in internet discussion areas such as forums.
��
In section 2.0, below.
��
In section 3.0, below.
152
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175,000 copies were sold, as an unbiased and accurate account of a
wide range of issues relating to piracy.
Finally, the results of an exploratory study carried out with the
purpose of testing the hypothesis will be presented10, along with an
analysis of the results interpreted in this light11.
2DEFINING PIRACY: THE CAPTAIN & THE CABIN BOY
The application of the idiom “pirate” to certain categories of
persons who infringe IP rights and restrictions has become a convenient umbrella term generally encapsulating those who infringe
particular terms of the Copyright, Designs and Patents Act 1988
(CDPA) which seems to fire the imaginations of observers, be worn
almost proudly as a badge of honour much like “ASBOs”12 have
been among a different sub-set of society, and yet be wielded as
an accusatory term by the supporters of the existing IP regulations.
This sometimes overexcited use has inevitably led to ambiguities
as to whom actually lies under the umbrella, sometimes resulting in
a failure to acknowledge that piracy covers a number of acts which range distinctly in how they are managed by the law. Although piracy can be extended to cover such disparate groups as those
unlawfully transmitting radio broadcasts to mass importers of fake
designer goods, this paper is concerned with cyber piracy in relation
to the entertainment industries.
The literal term of piracy is defined as “the unauthorized use
or reproduction of another’s work”13, while cyber is characterised as
“relating to or characteristic of the culture of computers, information
technology, and virtual reality”14. Thus cyber piracy in the context of
the entertainment industries can encompass any person who utilises
<http://abcpdfcerts.abc.org.uk/pdf/certificates/13631738.pdf>.
��
In section 4.0, below.
10
��
In section 5.0, below.
11
��
In section 6.0 and the Appendix, below.
12
��
Anti-Social Behaviour Orders.
13
��
Oxford Dictionary of English, 2nd ed. (revised), (Oxford University Press, 2005).
14
��
Ibid.
153
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IP in a digital form without the authorisation of the rights holder. The
kinds of IP the entertainment industries most commonly produce which can be exploited via digital means are television programmes15, movies16, music17, and software applications18 (including computer/video
games). The physical means used to digitally store infringing copies
of works protected by IP regulation19 range from writeable compact
discs and digital versatile discs to hard disk drives contained in either
personal computers or dedicated media players. Distribution of information is most commonly accomplished via physical transmission of,
for example, a writeable CD (whether sold or given) containing the
information or over the internet through the means of peer-to-peer
networks, BitTorrent, Usenet or direct transmission.
The range of piracy is significant, as we will come to see
when considering the case studies, as the acts covered by the term
vary significantly. On the highest end of the scale lies what could
be termed a career or business pirate, namely a person who obtains
protected materials (whether lawfully or otherwise), removes or
circumvents any digital rights/restrictions management (DRM) or
copy-protection measures built into the material20, mass-produces
copies of the material21, then sells the unauthorised copies22 for
profit23. In addition to committing a litany of primary and secondary infringements which will attract civil liability, the crucial ingredient of carrying out particular infringements in the course of
business is that these activities will be likely to be treated as criminal offences. The kind of pirate who operates on this end of the
scale might be termed the “Captain”.
��
Treated as films or broadcasts, protected by ss.5B & 6 CDPA respectively.
��
Treated as films, protected by s.5B CDPA.
17
��
Treated as sound recordings, protected by s.5A CDPA.
18
��
Treated as literary works, protected by s.3 CDPA.
19
��
Hereafter referred to as “unauthorised copies”.
20
��
An infringement according to ss.296, 296ZA &296ZG CDPA, although possession of
circumvention tools in the course of business is a criminal offence according to s. 296ZB
(inserted by the Copyright and Related Rights Regulations 2003 as required by the EU
InfoSoc Directive 2001/29/EC).
21
��
A primary infringement regulated by ss.16-17 CDPA.
22
��
A secondary infringement regulated by s.23 CDPA.
23
��
A criminal offence according to s.107 CDPA.
15
16
154
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On the other end of the scale lies what was described above as a
leecher, namely a person who downloads unauthorised copies24 from,
for example, a peer-to-peer network such as Kazaa, where payment is
neither given nor required. This kind of pirate could be described as
the “cabin boy” as, although still operating as a pirate, the kind of infringement is arguably not as de facto or wilfully damaging to society
or the industries as the actions carried out by the “Captain”.
In between these two types of pirate are other pirates who obtain, utilise and/or distribute unauthorised copies to varying degrees25
who will all be liable for civil infringements. Only towards the highest end of the scale, near where the Captain operates in the course
of business, do criminal sanctions take effect.
In his discussion of piracy in the context of music, Professor
Lessig identifies four particular types of file sharer:
A. There are some who use sharing networks as substitutes for purchasing content. Thus, when a new Madonna CD is released, rather
than buying the CD, these users simply take it. We might quibble
about whether everyone who takes it would actually have bought it
if sharing didn’t make it available for free. Most probably wouldn’t
have, but clearly there are some who would. The latter are the target
of category A: users who download instead of purchasing.
B. There are some who use sharing networks to sample music before purchasing it. Thus, a friend sends another friend an MP3 of
an artist he’s not heard of. The other friend then buys CDs by that
artist…
C. There are many who use sharing networks to get access to copyrighted content that is no longer sold or that they would not have
purchased because the transaction costs off the Net are too high…
D. Finally, there are many who use sharing networks to get access to content that is not copyrighted or that the copyright owner
wants to give away.26
��
The reproduction of which can be deemed to be a primary infringement regulated by
ss.16-17 CDPA.
25
��
Including distributing by file sharing and circumventing copy-protection measures for
private use.
26
��
Lawrence Lessig, “Free Culture: How Big Media Uses Technology And The Law To Lock
Down Culture And Control Creativity”, (Penguin Press, New York, 2004), p. 68-69.
24
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Although, as acknowledged by Lessig, only the first three of
these types of file sharers are technically pirates, these categorisations
illustrate the menagerie of motivations and goals of which form just
a small proportion of types of pirate, namely those who share music
via computer sharing networks. When one considers the multiplicity
of other materials which can be shared, such as television programmes,
computer software and movies, and then the means through which they
can be shared, the number of ways in which pirates can operate becomes
apparent and, necessarily, the inappropriateness of pigeonholing such a
wide group of activities under one simplistic banner is revealed.
Although the fast-moving progression of the digital age has led
to the CDPA providing something of a hotchpotch of regulation due
mostly to the harmonisation measures required by the EC Directives,
the result is a messy mass of IP regulation which misfires for several reasons, hence the enormity of debate currently surrounding reform of the
area. For example, consider the conflict of s.50A CDPA with s.296ZA.
The former section grants a right to make a back-up copy of a lawfully
obtained piece of IP, which it is submitted is an entirely fair and reasonable exception to the prohibition of copying. However, this is rendered almost entirely unusable by the latter section which effectively
allows makers of copyrighted material to simply add in technological
restrictions such as DRM or anti-copying measures, the circumvention
of which will trump s.50A and result in an infringement.
Nevertheless, the regulation is not entirely without merit. It is difficult to argue that the acts of those who operate as Captains of piracy by
profiting from the labour of others are anything other than an economic
and moral wrongs which are damaging to the relationship between author
and consumer, and so it follows that the use of the criminal law should be
wielded when attempting to prevent such activities. However, the confusing and often inapt body of law is ripe to be wielded by those who believe their interests lie in preventing all forms of piracy, potentially opening
the door to allow those who desire to represent the law to society as criminal to do so wholly inappropriately and, arguably, to the detriment of
the industry they apparently believe they are safeguarding.
To demonstrate how the entertainment industries have chosen
to interpret and communicate IP regulation to society, two case studies will be considered.
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3
CASE STUDY 1: THE “PIRACY IS A CRIME”
CAMPAIGN
In March 2004, several key representative corporations of the
entertainment industry formed the Industry Trust for IP Awareness
(ITIPA). The members of ITIPA largely subsist of DVD distributors,
retailers and rental businesses who share the common goal of combating “against a common enemy, the DVD pirates.”27 An initial fund of
£1.5million was designated for the purposes of a four-point plan to be
initiated. These were:
– to mount a consumer awareness campaign that starts the process
of shifting consumer attitudes so that DVD piracy is no longer
seen as acceptable;
– to bolster the resources of the industry’s anti-piracy squad,
FACT;
– to provide more fire-power to lobby central and local government politicians for more effective enforcement and tougher legislation against pirates;
– to initiate training for retail staff in how to deal with piracy.28
The British Video Association (BVA), a member of ITIPA, expands upon the first goal by adding an objective to “dispel the idea
that DVD piracy is an acceptable, victimless crime” and broadens
the fourth goal by offering support for enforcement agencies in
general29. These goals essentially steer towards the funding of an
advertising campaign with the purpose of influencing several key
sectors of society, including consumers and policy makers.
The route which has been trodden since the campaign was initiated has been to place advertisements intended for consumer consumption in cinemas and on DVDs, the funding of various poster and
television commercials, and to publish and make available a number
of documents on the campaign website30 which purport to explain the
law and justify why DVD piracy is “wrong”.
��
“Revealing The True Face of Piracy”, <http://www.piracyisacrime.com/press/pdfs/ipac_
piracy_guide.pdf>.
28
Ibid.
29
<http://www.bva.org.uk/piracy.asp>.
30
<http://www.piracyisacrime.com>.
27
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There are several areas of the campaign which have attracted
the attention of many forms of observers, pirates and otherwise, since
its inception, many of which contain considerations outside of the
scope of this case study. There are however a number of facets which
do warrant closer inspection.
The first point is one concerning a term of phrase which is occasionally used by Copyright Warriors, and which frequently appears
in advertising and literature from the Piracy Is A Crime (PIAC) campaign. The term is “copyright theft”, and is sometimes referred to as
“IP theft”. There is one advertisement which is particularly well known among DVD consumers, inter alia, due to its high level of proliferation. The advertisement, of which there is more than one variant but
all communicate the same point, makes statements which compare
the downloading of films and movies in their digital form from the
internet to the theft of motor vehicles, televisions and handbags31. The
commercial then depicts a person apparently stealing a DVD from a
shop before the words “Movie piracy is stealing, stealing is against
the law,” appear. The commercial concludes with the slogan: “Piracy.
It’s A Crime.”
The ambiguities in the messages delivered in this advertisement
are numerous. For example, the commercial appears to be alluding
to piracy in the sense of downloading films from the internet, thus
targeting what this paper has identified as the cabin boy. The CDPA
specifies that possession of unauthorised copies which are not held in
the course of business do not fall under s.107 of the Act which deals
with criminal liability. Even if the download is being made utilising
peer-to-peer software which is set to allow file sharing to take place,
s.107(1) specifies that this form of distribution32 must either be in the
course of a business or be to such an extent as to affect prejudicially
the owner of the copyright.
As the commercial is apparently targeting consumers downloading for their own private use (and thus could not be considered to
be acting in the course of a business), the downloader would have to
be distributing the file or files to such an extent as to affect prejudi��
See <http://www.piracyisacrime.com/commercial2/pop-up-video.htm>.
��
Provided that it does indeed satisfy the definition of “distribution”.
31
32
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cially the owner of the copyright. Therefore the commercial could be
construed as suggesting the downloading of an unauthorised copy of
a video file is a criminal act akin to stealing. There are two significant problems with this analogy which will be addressed in turn: first,
that downloading unauthorised files for private use cannot constitute
an offence according to the CDPA, second, that the comparison with
“theft” is faulty.
In addressing the first issue, one might be tempted to refer to a
guidance leaflet aptly entitled “The Letter of the Law”33. Inside, the
leaflet reproduces inter alia the definition of what constitutes an infringing copy34 and s.107 CDPA in relation to criminal liability. There
is also a segment with what is presented as a summary of the sections
by Mike Northern. Under the heading “Offences”, several acts are
listed including “making unauthorised copies e.g. burning films onto
DVD-Rs”35. This is misleading, as it lacks the necessary qualifying
context of possessing in the course of a business with a view to committing any act infringing the copyright36.
Under the heading “Downloading and file sharing”, it is unhelpfully stated that downloading “may be unlawful”, inter alia. It would
therefore seem that the author is uncertain as to what the ramifications of the law reproduced in the leaflet actually mean in the contexts
of downloading and file sharing unauthorised material. Unusually, in
the version of the leaflet designed for licensees as opposed to consumers37, the summary represents the sections of the CDPA reproduced
far more accurately in terms of current understanding of the Act.
Whether file sharing for private purposes or indeed any purpose
which does not involve the course of a business can ever constitute a
criminal offence rests most prominently on the precise definition of
s.107(1)(e), which levies criminal liability upon anyone who takes an
infringing article and “distributes otherwise than in the course of a
business to such an extent as to affect prejudicially the owner of the
<http://www.piracyisacrime.com/press/pdfs/1132%20LAW%20FLYER%20new%20A4.
pdf>.
34
��
S.27(2) CDPA.
35
��
Supra.
36
��
S.107(1)(c).
37
<http://www.piracyisacrime.com/press/pdfs/1132_LAW_FLYER.pdf>.
33
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copyright.” The implication of this section is that the magnitude of the
act of anyone who is using file sharing software which is distributing
unauthorised copies to other users would have to cross a particular
threshold to attract liability, that threshold being the point at which the
interests of the copyright holder are affected prejudicially.
This section of the Act, or any of the other sections of the
CDPA which contain the above phrase for applying liability to alternative types of infringement, such as the playing or showing in public of a film38, are unfortunately unaccompanied by any definitional
guidance. It is pointed out by Cook and Brazell39 that in the absence
of guidance, the threshold of prejudicial affect is “clearly a very
subjective test.”40 It is also argued that as it derives from the Berne
Convention41 “three step test”42, which was implemented into the
EU InfoSoc Directive43 stipulating that the measures “shall only be
applied in certain special cases which do not conflict with a normal
exploitation of the work or other subject-matter and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rightholder”44, it may
be legitimate to examine the judicial decisions of other jurisdictions
to obtain guidance.
A consultation paper issued by the Hong Kong Commerce, Industry and Technology Bureau45 discusses this particular aspect of
UK law, in addition to the provisions provided by other jurisdictions,
in the context of considering reform of the Hong Kong Copyright
(Amendment) Bill 2006. The Hong Kong Copyright Ordinance46 takes
the same position as UK law, but the Consultation Paper is similarly
uncertain as to whether the threshold of prejudicial affect applies to
��
S.107(3).
��
Trevor Cook & Lorna Brazell, “The Copyright Directive: UK Implementation”, (Jordans, 2004).
40
��
At para.3.113.
41
��
Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 1886 (1971 revision
with 1979 amendments).
42
��
Art 9(2).
43
��
Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related
rights in the information society.
44
��
Art5(5).
45
��
“Copyright Protection in the Digital Environment”, available at <http://www.citb.gov.
hk/cib/ehtml/pdf/consultation/Consultation_document.pdf>.
46
��
Cap.528.
38
39
160
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
users of peer-to-peer networks47. The proposals for reform recognise
the danger such ambiguity represents, with the suggestion closest to
the current UK position48 specifically pointing out that criminalising
unauthorised downloading and file sharing activities would only take
place if the activities were to result in direct commercial advantage or
are otherwise “significant in scale”, and that such provisions if passed
would have to enjoy particular attention being given to “the clarity of
the circumstances in which unauthorised downloading would fall under the criminal test.” This is referring to the observation made earlier
in the paper that where criminal convictions have taken place against
file sharers in France and Germany, the sharing activity “involved
rather large quantities of infringing copies.”49
Ironically, Hong Kong has also played host to two notable hearings on the subject of the threshold of prejudicial affect. In the case
of HKSAR v. Chan Nai-Ming50, the defendant was convicted of charges brought under ss.118(1)(f) and 119(1) of the Hong Kong Copyright Ordinance51, inter alia, for placing unauthorised copies of three
Hollywood movies onto BitTorrent (which was construed in the case
as “distributing”). On interpreting prejudicial affect, Magistrate Colin
Mackintosh found that;
It was a distribution in a public open forum where anyone with the
appropriate equipment could obtain an infringing copy from the
defendant. The technology has developed to such a point that the
prejudice to the copyright owners when their films are distributed
in this fashion is, in my judgment, manifest. And these were attempts to commit offences even if the completed offences had not
been committed.52
This judgment was affirmed by the Hon Beeson J during the
High Court appeal, who also affirmed the wide view taken of the test
��
Ibid. p.1.
Ibid. para.1.11(c).
49
��
Ibid. para.1.6.
50
��
[2005], see <http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=46722>;
and <http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=55378> for the
judgment from the High Court Appeal.
51
��
Cap. 528.
52
��
B131.
47
48
161
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where it was held that “It is inevitable that distribution to 30 or 40
or more downloaders would involve prejudice to the copyright owners through unauthorised distribution of their intellectual property
and lost sales. And though lost sale, in the context of the evidence in
this case, might be small, nevertheless, such losses would amount to
a prejudicial effect.”53 Thus, the threshold of prejudicial affect was set
at a low level.
However, it should be emphasised that the charge brought in
relation to this case was one of attempt, as it was found that copies
of the unauthorised material had only been distributed to three people, one of whom was a Customs Officer, before the connection was
ceased. It is not made clear in the case reports who was responsible
for terminating the connection, but it is an important question. If it
was the appellant who broke the connection voluntarily, then surely it
cannot be argued that it was his intention to distribute to “30 or 40 or
more” downloaders, to which it would follow that he should therefore
not be judged on an attempt to distribute to such a number unless it
could be proven that he had attempted to do so but had to break the
connection prematurely.
If the connection was broken by a third party, such as the
appellant’s ISP on request of the authorities, the appellant’s intention
to distribute unauthorised copies to the “30 or 40 or more” downloaders would still need to be proven for the charge of attempt to succeed
if the court is suggesting that that is where the threshold for prejudicial affect lies. At the time of writing54, leave for appeal to the Court
of Final Appeal is still pending, but it will be particularly interesting
to note the final outcome of this case considering its current uniqueness in the context of prejudicial affect, and its potential to be considered by domestic courts as persuasive should an action against a file
sharer occur in the UK under the current law. Even so, it should not be
forgotten that the appellant had actively hosted a torrent, as opposed
to merely sharing while downloading.
As the situation currently stands, it is still difficult to ascertain
whether a UK court would consider a file sharer to have breached the
53
54
��
B130-131.
��
January 2007.
162
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
threshold of prejudicial affect, although the nature of networks such
as BitTorrent encouraging an upload to download ratio of 1:1, which
means many users would only be responsible for uploading the equivalent of a single copy to other users, lends credibility to the notion
that non-commercial file sharing would rarely, if ever, be subject to
criminal liability.
Regarding the fiction of “copyright theft”, the notion that intellectual property can be compared to physical or tangible property is
one which can be dismissed with reference to the law, and to the nature of properties. The PIAC advertising seeks to draw comparison of
the downloading of an unauthorised copy of a film with the “stealing”
of a television and car. This notion, which is flawed both legally and
philosophically, when coupled with the suggested connotations with
crime invites a comparison to be made to the legislation which would
be invoked when dealing with the theft of a television or car.
The definition of this type of theft is classified on a statutory ba55
sis: “A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving
the other of it”56. As any competent first year law student will know,
but will remain generally unknown to persons who have not undergone the ordeal of such training, this definition can be split into five
components which all have to be satisfied for the offence to form.
“Property” is given the following statutory definition57: “‘Property’ includes money and all other property, real or personal, including things in action and other intangible property.” Intangible
property read literally forms the essence of what defines intellectual
property. Nevertheless, the legislature has ruled that “information”
in its purest sense cannot be treated as “property” for the purposes of
the Theft Act58 in recognition of the principle that information is more
suitably regulated away from the arena of theft legislation.
��
Theft Act 1968, as amended.
��
S.1(1).
57
��
S.4(1).
58
��
See Oxford v. Moss [1978] 68 Cr.App.R.183, and Absolom [1983] The Times, 14/09/83,
which deal with the information contained on an examination paper and trade secrets
respectively.
55
56
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Surely if property as defined by the Theft Act cannot constitute information, then it follows that it is incapable of being appropriated. Further, it is an absurdity to suggest that an owner (or,
more accurately, rights holder) can have information permanently
deprived from them.
On the matter of intention to permanently deprive, R v. Lloyd59
concerned the removal of films from a cinema so as unauthorised copies could be made before being returned. It was held that the physical removal of the films which were contained on reels, a tangible
property, could not fall within the scope of the Theft Act as the “intention of the appellants could more accurately be described as an
intention temporarily to deprive the owner of the film and was indeed
the opposite of an intention permanently to deprive.”60
His Lordship went on to consider the relationship between the
media which the film was contained on and the information (that is,
the film) itself by comparing it to the removal of railway tickets which
were intended to be returned after the journeys they permitted access
to were completed61, affirming that the “thing” was returned in such a
changed state that “all its goodness or virtue had gone”. Thus, the value of the intangible benefit (allowing travel on the railways) attached
to the physical item (the ticket) had to have been totally exhausted.
His Lordship applied this to the information on the film canisters: “That being the case, we turn to inquire whether the feature films
in this case can fall within that category. Our view is that they cannot.
The goodness, the virtue, the practical value of the films to the owners
has not gone out of the article. The film could still be projected to
paying audiences”.
It should be emphasised at this point that his Lordship was considering the “owner” of the “feature films” as the cinema from which
the reels were removed, thus theft in the sense of the physical property
could have been considered only if the value of the information contained on the reels was entirely exhausted. In recognition of the true
nature of the offence, his Lordship continued: “Our view is that those
��
[1985] Q.B.829.
��
Per Lord Lane CJ.
61
��
Referring to R v. Beecham [1851] 5 Cox C.C.181.
59
60
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particular films which were the subject of this alleged conspiracy had
not themselves diminished in value at all. What had happened was that
the borrowed film had been used or was going to be used to perpetrate
a copyright swindle on the owners whereby their commercial interests
were grossly and adversely affected… That borrowing, it seems to us,
was not for a period, or in such circumstances, as made it equivalent
to an outright taking or disposal. There was still virtue in the film.”
The key components of these rulings all lead to the same conclusions. Digital information is not regarded as “property” according to the
Theft Act, and will only even be considered if it is attached to a physical
medium which results in the owner of the physical medium being permanently deprived of it. It is therefore submitted that the only way digital information could possibly fall within the remit of the Theft Act is if it was
contained on a medium such as a DVD, and was stolen from the owner
of the DVD, and the taker of the DVD had no intention of returning the
DVD containing the information to the owner. Even then, the Theft Act
would only impose liability for theft of the DVD itself as opposed to the
information contained on it, and the owner of the DVD, as opposed to the
author of the information (or copyright holder), would be considered to
be the victim of the crime through the loss of their DVD.
The only possible liability which could potentially be found under the Theft Act lies in the offence of “going equipped to cheat”62, but
this would have to entail a person who has in his possession a quantity
of unauthorised copies which have been made to appear the same as
authorised copies (with packaging and so forth convincing enough
to deceive customers) who has the intention of selling the copies as
genuine copies. Even if intention could be proven, it is pointed out by
Bainbridge63 that it is more likely that copyright offences64 would be
pursued instead. In support of this submission, it should also be noted
that this is a very particular scenario, and one which more readily
equates to the CDPA’s offence of dealing with unauthorised copies in
the course of a business65.
��
S.25 Theft Act 1968.
��
David Bainbridge, “Introduction to Computer Law”, 5th ed, (Pearson, 2004), p. 411.
64
��
Namely those provided by the CDPA.
65
��
S.107 CDPA.
62
63
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The philosophical differences between the theft of a television
set and the downloading of a movie are easier to identify to anyone,
even those who have not been encumbered with so much as the most
basic of legal training. It seems obvious to the point of absurdity to
point out that the theft of a television set deprives the owner of the
television set of their property, whereas making an unauthorised copy
of a movie does not deprive even the copyright holder of their own
copy of their property.
Much of the output of the PIAC campaign has been predictably
attacked by those who support the relaxation of the legal regulation of
file-sharing, but among the opinions of society lie engagingly levelheaded responses to the frequent disingenuous representations made
by the industries66. The affect of the PIAC campaign on society will
be considered below, but the following case study first examines a
particular facet of the campaign’s influence: the press.
4
CASE STUDY 2: THE “EMPIRE INVESTIGATES”
PIRACY ARTICLE
Empire is Britain’s biggest selling movie magazine, boasting
a worldwide circulation of 175,656 copies per month67, of which
157,495 are distributed in the UK and Republic of Ireland alone.
In 200668 the magazine ran a five page piece which purported to
investigate movie piracy and its effects on the movie industry. It carried with it the results of a survey which was reportedly carried out
through their website. As a consumer magazine article, it would not
be unreasonable to expect an unbiased examination of the impact of
movie piracy on the film industry in the light of the PIAC campaign,
and the findings of their own journalistic research. Although it is
far outside of the scope of this paper to comment on the directionless narrative and rambling structure of the article, a summation and
critique of the content is directly relevant to the central point being
submitted.
��
See <http://www.piracyisnotacrime.com> for a collection of articles and links to sources
disputing many of the arguments central to the PIAC campaign.
67
<http://abcpdfcerts.abc.org.uk/pdf/certificates/13631738.pdf>.
68
��
Issue 206, August 2006.
66
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
The article sets itself four central questions. Next to a picture of
a man selling what appear to be unauthorised copies of films on DVD,
it is asked, “Is this man:
– funding terrorism?
– working for the mafia?
– promoting slave labour?
– killing the movie industry?”
The article includes a number of boxed results derived from
a poll that ran on the website of the magazine69 which are sparingly
referred to in the main text, which itself is primarily dominated by the
narrative of the journalist, contributions from representatives of the
film industry, and quotes apparently derived from the research.
The article opens with an imaginatively sensationalised retelling of a press release describing a police raid on a dwelling where
piracy in the course of a business was taking place70. The source for
this was the Federation Against Copyright Theft (FACT), a coalition
of film and television companies who fund the body to protect “the
interests of the industry in the fight against pirate film and DVDs and
the increasing threat from online piracy.”71 As a representative body,
FACT can act as a prosecutor in criminal cases, but also aims to “create an effective deterrent to film piracy in the UK by increasing public
awareness of…criminal activity”, aid law enforcement bodies such as
the police by offering information, and to ensure that “the government
and public understand the threat to the UK’s film and television industry and to the community at large from the growing threat of DVD
and online piracy.”
Curiously, the term “copyright theft” is less apparent in information provided by FACT, often opting to more appropriately refer to
“copyright infringement” instead. Perhaps the persons responsible for
naming the organisation decided that “FACT” was a more desirable
acronym than “FACI”.
The opening account of a premises containing a sizeable number of unauthorised copies and equipment in which more could be
<http://www.empireonline.com>.
<http://www.fact-uk.org.uk/site/latest_news/news_archivemay06.htm>.
71
<http://www.fact-uk.org.uk/site/about/index.htm>.
69
70
167
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manufactured is indicative of a theme which runs noticeably strongly
throughout the rest of the article, in addition to the body’s website
and, indeed, the PIAC campaign website of which FACT is a supporter72. The theme is one of highlighting instances of criminal piracy
carried out in the course of a business by a person who also commits
other criminal offences. By focusing on the issue of some criminal
business-pirates being involved with other criminal offences73, FACT
and the PIAC campaign are apparently attempting to link offences
such as that contained in s.107 CDPA with what are generally regarded74 as more “serious” offences such as people trafficking.
This focus is baffling on several levels. In one regard, it at the
very least acknowledges that society does not view the criminal offences related to business-piracy as “serious”, possibly as individuals
who obtain unauthorised copies either do not believe that their actions
are harming the industry, or that any harm existing is negligible75. In
another regard, it appears to rely upon the assumption that non-piracy crimes carried out by criminal-pirates (Captains) are intrinsically
linked in a way that not only creates a reliance of the former upon the
latter, but passes down a degree of culpability to anyone who obtains
unauthorised copies (cabin boys).
The article utilises quotes from a number of other figures who
are deemed to be representative of the film industry. These figures are
Geraldine Moloney of the Motion Picture Association (MPA)76, Lavinia Carey, Director General of the British Video Association (BVA)77,
Andrew Cripps, Chief Operating Officer of United International Pictures78, Neil McEwan, Managing Director of Warner Home Videos79,
<http://www.piracyisacrime.com/links/supporters.php>.
Which can include being merely associated with others committing other criminal offences, or the carrying out of criminal piracy enterprises in the same location that other
criminal offences are being committed.
74
��
As purported by the research carried out by the magazine.
75
��
Either of which could indicate that consumers believe that figures indicating losses to the
film industry caused by piracy are exaggerated, which is discussed in further detail below.
76
��
A counterpart to the Motion Picture Association of America.
77
��
Another representative body, whose members consist mainly of home video and DVD
distributors.
78
��
A film distributor.
79
��
A home video and DVD distributor.
72
73
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Steve Knibbs, Chief Operating Officer of Vue Cinemas80, and Gennaro Castaldo, Head of Press & PR of HMV81.
As the article looks to address the question of what effects piracy (which is never defined for the purposes of the article or any of
the statistics given) is having on the film industry, the MPA cites a
worldwide loss of $6.1 billion. The source of this figure82 is a study
commissioned by the MPAA, and refers to the year 2005. The figures
are broken up into three categories:
• “Bootlegging”, defined as “Obtaining movies by either purchasing an illegally copied HS83/DVD/VCD or acquiring hard copies of bootleg movies.”
• “Illegal copying”, defined as “Making illegal copies for self
or receiving illegal copies from friends of a legitimate VHS/
DVD/VCD.”
• “Internet piracy”, defined as “Obtaining movies by either downloading them from the Internet without paying or acquiring hard
copies of illegally downloaded movies from friends or family.”
It was reportedly found that $2.4billion in “lost revenue”
was attributable to bootlegging, $1.4billion to illegal copying and
$2.3billion to internet piracy. If these figures are accurate, it would
seem that these forms of piracy collectively have a significant economic impact upon the worldwide movie industry. However, the study
raises several questions.
Firstly, there appear to be overlaps between what the study
constitutes as illegal copying and internet piracy. For example, in that
both can involve receiving/acquiring unauthorised downloads from
friends.
There is also the issue of what constitutes illegality. As a worldwide study, the US law is being applied. However, regulation such
as the Digital Millennium Copyright Act84 takes a more draconian
��
A national chain of cinemas.
��
A chain of retail outlets which sells, inter alia, music, film and game software products.
82
��
Which is not referenced in the article, but further information on the study by LEK Consulting to which it is referring to can be found here:< http://www.mpaa.org/USPiracyFactSheet.pdf> and here: <http://mpaa.org/press_releases/2006_05_03lek.pdf>.
83
��
It is submitted that the MPAA meant to refer to a “VHS” here.
84
1998, H.R.2281.
80
81
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approach to enforcing copyright restrictions than the laws of many
other jurisdictions, including that of the UK. An example of a problem this can cause is demonstrable when considering the definition
of “illegal copying” as “making illegal copies for self”. In the UK, the
act of making a back-up copy for personal use is considered lawful85,
and format shifting86 is due to be legalised in the wake of the Gowers
Review of Intellectual Property, yet both would fall within the study’s
definition of piracy.
Further problems arise when attempting to evaluate how the
makers of the study determined which acts of piracy or copying could
be interpreted as a de facto economic loss to the film industry. On
one of the MPAA’s analyses of the study, it is stated that “Piracy loss
calculations are based on the number of legitimate movies – movie
tickets and legitimate DVDs – consumers would have purchased if
pirated versions were not available.” This wholly formless statement
can imply a number of methodologies, such as the inclusion of the
scenario of making a back-up copy instead of purchasing a second
copy of the same film as a loss.
The most frustrating element of this study is that no real analysis by anyone outside of the MPAA, including the academic community, can be carried out to satisfy its ambiguities and apparent
flaws, as the study itself is not publicly available. It is thus submitted that the study cannot be relied upon in any serious academic
evaluation.
When putting the notion, reportedly submitted by a respondent
of the survey, that downloading an unauthorised copy is a victimless crime to the representative bodies, the argument discussed above that career piracy is intrinsically linked to other crimes is again
relied upon. The logicality of this argument is flawed in two notable
respects. The first is that when one stops to consider that the specific
comment is referring to movie downloading, not purchasing from business-pirates, it is clear that the behaviour cannot be funding them.
This in itself is indicative of the confusion and ambiguity to which
85
86
S.50A CDPA.
��
Converting a legitimate copy of, for example, a movie file to a format capable of being
played on an iPod Video.
170
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referring to “piracy” as a generalised term can yield, essentially confusing the captain with the cabin boy.
The second flaw lies in the responses from Leinster and Carey.
The former points out that those charged with manslaughter in relation to the Morecombe cockle-pickers tragedy were also found to be
in possession of unauthorised copies and equipment which could
be used to make further copies, and assumes that “those poor souls
who went on the beaches were also being obligated to get [pirate
DVDs] onto the streets.”87 There is no evidence to support this
assumption.
Carey takes the assumed link further by using an analogy of
drug users being responsible for “the people who are exploited in the
Colombian cocoa fields”, and “all those people who get shot running
drugs or die”88. If Carey’s continuation of the analogy in the assertion
that “Most of the pirate masters, certainly pre-release, have been camcorded in the back of the cinema” is to be accepted at face value89,
then it would seem that the analogy is connecting the criminal activity
of purchasing controlled narcotics to the civil infringement of purchasing an unauthorised copy, and linking exploited Columbians and the
“people who get shot running drugs or die” to the recording of a film
in a cinema with a video camera which, as the article itself admits, is
not a criminal offence. This assumption itself relies upon taking on
face value the contention that cause and effect is quite as strong as
Carey suggests, which would in turn make anyone who has purchased
clothing manufactured in terrible conditions in third world countries
morally responsible.
In apparent answer to the key question heading the article enquiring as to whether business-pirates support terrorism, the BVA and
MPA are both adamant that there is unequivocally no link. Carey states “Terrorism is not a link…There’s not a proven link.”90 Moloney
adds to this by pointing out “We’d really rather move off that…In PR
terms, if you talk about piracy and terrorism in the same breath, the
��
Empire, Issue 206, August 2006, p. 120.
��
ibid. p. 121.
89
��
Although it should be noted that no verifiable authority has been cited to support this assertion.
90
Ibid.
87
88
171
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reaction is, ‘Now you’re getting silly.’ I think the Spanish had evidence that the Madrid train-bombing had been involved in some degree
of piracy. But the point about that is it’s trivialising. It’s not a good
argument. It’s one we need to steer clear of.”
Aside from drawing upon the obvious disparity between an
unwillingness to trivialise terrorism through unproven links to piracy but attempting to compare the latter with serious organised crime such as paedophilia91, inter alia92, the most bizarre aspect is that
at the time the article was published, and, indeed at the current time
of writing93, the PIAC website still makes claims linking piracy to
terrorism and offering links to documents which purport to prove
the connection94.
The article also refers in this section to downloading unauthorised copies of movies using peer-to-peer software as “IP theft” (the
faults of which have already been discussed above), but goes on to
paraphrase a respondent of their survey as being “‘absolutely aware’ that his activities constitute copyright theft.” This is enlightening
both in the sense that not only is the article intent on branding civil
infringements as criminal acts in a similar vein to theft, but that the
respondent is apparently under the impression that this falsehood is an
accurate representation of the situation.
The quotes continue by suggesting that piracy in all forms is
economically damaging film studios and is responsible for the closure
of two retail chains95 without offering supporting evidence. It is outside of the scope of this paper to examine the link between piracy and
its effects on the film industry in detail, although the fact is prominent
in its notoriety that the heavily-pirated and ironically titled Pirates of
the Caribbean 2: Dead Man’s Chest was not only the highest grossing
film of 2006, but broke box office records for the highest grossing
single day96 and took £2.3million at the UK box office on its ope <http://www.fact-uk.org.uk/site/media_centre/cs_paedo.htm>.
<http://www.fact-uk.org.uk/site/media_centre/casestudies.htm>.
93
��
January 2007.
94
<http://www.piracyisacrime.com/bigissue/terrorists.php>.
95
��
MVC and Silverscreen.
96
<http://www.boxofficemojo.com/alltime/days/?page=open&p=.htm>.
91
92
172
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ning day alone97. The reasons why two retail outlets which went into
administration in 2006, of which MVC specifically cited “cashflow
difficulties as a result of competitive trading conditions”98, are generally accepted as a consequence of competition from out-of town and
internet retailers99 as opposed to piracy.
It should also be pointed out that some studies have suggested
that piracy can aid in the profitability of some industries.100
The article concluded by re-asking the question of whether the
film industry is being endangered by movie piracy. Anyone who has
repeatedly observed the PIAC advertisement which often runs at cinemas prior to a movie which, in an attempt to dissuade the audience
from obtaining unauthorised copies of the film for playback on home
formats, asserts that there is no substitute for watching a film at a cinema, might argue that it carries the same affect of devaluation of the
DVD market of which it is suggested by Castaldo is being rendered
by unauthorised copies being available.
Arguably the most telling assertion comes from Moloney of the
MPA who, despite Carey’s claim that “82 per cent of people know
piracy is a crime” (while still not defining which type of piracy), concurs with the observation of the author of the article that, according
to their survey, DVD piracy is ranked as less “serious” than speeding.
The scale on which this particular piece of research is based on is
utterly perplexing, as not only does it seem to arbitrarily make assumptions concerning which crimes are more “serious” than others
without any explanation (for example, the scale rates tax evasion above drug possession, breaking the speed limit and shoplifting, which
can charitably be described as a subjective view to say the least), but
the suggestion that an activity, which at its most extreme is arguably
economically damaging and morally dubious, should be considered
more “serious” than an activity which frequently causes damage to
property, physical injury and death, is beyond reason.
<http://news.bbc.co.uk/1/hi/entertainment/5160644.stm>.
<http://www.thisismoney.co.uk/news/article.html?in_article_id=405899&in_page_id=2>.
99
See <http://www.telegraph.co.uk/money/main.jhtml?xml=/money/2006/03/31/cnsilv31.
xml&menuId =242&sSheet=/money/2006/03/31/ixcity.html & http://business.timesonline.co.uk/article/0,,9074-2351986,00.html>.
100
See, for example, The Speaker Box 2005 study from The Leading Question, as reported
at <http://www.theregister.co.uk/2005/07/27/p2p_users_legal_downloads/>.
97
98
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The author summarises a few measures designed to discourage
pirates (the context suggesting downloaders and purchasers) including reducing the window between the official release of a film in a
cinema and its appearance on legitimate DVDs, and the provision of
legal downloading options. Unfortunately, a fleeting and cursory reference is all that is given in the article to these sensible options which
rely upon working with market forces and drawing the balance between satisfying consumer demand and compensating the industries,
which are potentially far more meritorious than simply wielding the
full force of the criminal law, adopting a threatening tone or applying
further DRM measures.
The conclusion is left to Moloney who argues the PIAC campaign is “a hearts and mind campaign…We have to persuade people,
convince people, that surely if something is worth spending two hours
of your time watching, it has a value…you should pay for it. I view
that in the same way as everything else – music, movies, whatever.”101
Although the notion that to be of merit intellectual property has to
have an economic value attached to it is most likely to attract less than
agreeable comments from creators of public domain and open source
material, perhaps the most controversial aspect of this article is that it
is supposed to be taken as read that it is an unbiased critical investigation of piracy and its effects on the film industry.
Taken at face value, a consumer who has little or no knowledge
of piracy would have little reason to doubt that this was the case. However, the flaws in the article are numerous. The list of contributors
representing the industry are all either members or supporters of the
PIAC campaign. Further, any opposing views are not only heavily outweighed in terms of the balance of argument and the amount of space
afforded to consideration of such counter-theories, but they are all
derived from alleged anonymous recipients of the survey purported to
have taken place. This survey in itself is also faulty in that the methodology and information concerning the results (such as the number of
participants and how the questions were posed) are, in common with
the study referred to by the MPA, not available for public analysis
��
Empire, Issue 206, August 2006, p.122.
101
174
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and interpretation102. Any other figures were estimates, resulting in
an “investigation” which is entirely lacking in any breed of verifiable
referencing, thus making it of no academic value.
There are two possible reasons for this journalistic failure103.
The author may either have genuinely believed the representation of
piracy as given by the industry representatives and PIAC campaign
and simply failed to check the accuracy of the facts, or he possibly aimed to have shaped the stance of the article in such a way as to avoid
disagreement with the message the industry wishes to put out, as it is
the same industry which grants the magazine access to its films before the general public for review purposes, and provides a significant
source of revenue through advertising.
If the first reason is true, then the hypothesis that the PIAC campaign is succeeding in misrepresenting IP regulation is supported. If
the second reason is to be followed, then this is indicative of the PIAC
campaign seeking to outsource its reach from advertising and its website to influencing society through the specialist press.
5THE EXPLORATORY STUDY
In order to assess the reach of the influence exerted over society, an
exploratory study was carried out in December 2006 in which respondents were invited to answer questions online and anonymously regarding, inter alia, their perception of the law of piracy regulation.104
��
Several requests for this information were made to the persons responsible for the article
and the survey itself to no avail. It is also worth noting that the magazine refused to consider any right of reply offered to correct the errors in law via either a counter-article or a
letter. Further, the administrators of the forum of the magazine where the study reportedly
took place deleted posts made by the author of this paper without explanation.
103
��
The National Union of Journalists sets out a code of conduct which journalists are expected to uphold, of which it is submitted the journalist responsible for this article was,
unwittingly or otherwise, in breach of rules 1 (to maintain a high professional and ethical
standard), 2 (to strive to prevent distortion), 3 (to ensure information disseminated is
accurate and to avoid the expression of comment and conjecture as established fact and
falsification by distortion, selection or misrepresentation) and 4 (rectifying inaccuracies,
ensuring corrections are made and allowing a right to reply): see <http://www.nuj.org.
uk/inner.php?docid=59>.
104
��
A full analysis of all aspects of the exploratory study can be found in the appendix of this
paper, and the results of the study can be viewed at <http://www.surveymonkey.com/Report.asp?U=291499026511>.
102
175
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MICHAEL FILBY
The study was made publicly accessible online, and was advertised via posters placed around the School of Law of the University
of Hertfordshire, and the link was also made available on a number
of internet discussion forums in order to attract participants who had
sufficient experience with computers to visit such virtual locales.
In advertising for the survey, and in the introduction of the survey
itself, it was requested that participants answer the questions honestly
and independently without discussing them with others or looking up
the answers in books or via the internet, which was of paramount importance if the study was to reveal how the participants perceived the
law of piracy as opposed to judging their ability to find out.
The term “unauthorised copies” was defined in the survey as
meaning “unauthorised copies of copyrighted music, games, software
applications or video footage such as films or television programmes.”
The first question asked “Which of the following do you believe is a
criminal offence under English law?” The acts specified were:
•
•
•
•
•
•
Downloading unauthorised copies
Viewing unauthorised copies
Purchasing unauthorised copies
Selling unauthorised copies
Giving unauthorised copies
Recording a film in a cinema with a video camera without permission
The legal stance on the above activities is that only the act of
selling unauthorised copies can be a criminal offence105, whereas the
other acts are only capable of constituting a civil infringement. Downloading can be deemed to be an act of infringing reproduction106,
as can recording a film in a cinema. Viewing would involve the possession of an infringing copy107 unless the copy belonged to another
person, in which case the viewer could not have committed an infrin S.107(1)(d)-(e) CDPA.
��
S.17 CDPA.
107
��
S.23 CDPA deems this to be a secondary infringement if certain circumstances, such as
possessing in the course of a business, are met.
105
106
176
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
ging act. Purchasing, once the transaction had been made, would also
involve possession of an infringing copy, and giving could be caught
by the same tort of possession and, if the giver made the copy for the
receiver, infringing reproduction would occur108. Therefore, if there
is an understanding among the public concerning which of these acts
can constitute a criminal offence and a civil infringement, the results
would be demonstrated by the majority of respondents selecting “Not
Criminal” for all but the act of selling.
The results showed that most of society (94%) is aware that
selling unauthorised copies can constitute a criminal offence. A strong
majority of respondents incorrectly believed that downloading (71%),
purchasing (74%), and giving (72%) unauthorised copies could constitute a criminal offence, whereas an even stronger majority (87%) believed that recording in a cinema was criminal in nature. Nearly half of
the respondents (47%) believed that merely viewing an infringing copy,
which is not necessarily even a tort, constituted a criminal offence.
The suggestion these results strongly assert is that the vast majority of the public are fully aware of the criminal offence of selling
unauthorised copies. However, the results also indicate that a considerable majority are under the erroneous impression that four of the five
other acts are also criminal in nature, with the only act not invoking a
majority belief (viewing) still apparently viewed incorrectly by close
to half of society.
The fourth question in the survey asked the respondents to indicate why they thought each of the acts of downloading, viewing,
purchasing and selling unauthorised copies were crimes. In order to
avoid leading the participants, no reference to the PIAC campaign
was mentioned in the options given, although this has been the predominant body in the UK involved with exerting an influence via advertising and the availability of information, as discussed in the case
study above. The available answers were:
• I’ve seen a commercial which says so
• I’ve read an advertisement which says so
• I don’t know / Other
��
S.17 CDPA.
108
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MICHAEL FILBY
• I don’t think it’s a crime
Of those who thought each act constituted a criminal offence,
nearly half (49.4%) of those who believed viewing was criminal,
and the majority of those who believed purchasing and downloading
(53.6% and 62.6% respectively) were criminal indicated that they had
garnered this misperception from watching or reading a commercial.
As the PIAC campaign is currently the only campaign concerning the
regulation of piracy running in the UK, this lends strong support to
the notion that the “Piracy. It’s A Crime” commercial which runs in
cinemas, on television and is included on DVDs (as discussed above)
and the various print advertisements are responsible for miscommunicating the legal position to a significant proportion of the population.
Although it could possibly be said that the PIAC campaign has at
least had the positive side effect of contributing towards communicating the message that selling unauthorised copies can constitute a
criminal offence (with 53.6% of those believing purchasing unauthorised copies to be a crime indicating that they had watched or read a
commercial which said so), the unfortunate consequence of failing
to define piracy in these commercials is the infliction of an apparent
mass confusion.
As this was an exploratory study, questions were also included
to aid in identifying the cross-section of the public whom the results
are more commonly applicable to. The second question asked the respondents if they had ever engaged in the act of downloading, viewing
(in the case of, for example, films) or using (in the case of software),
purchasing or selling unauthorised copies. Respondents could indicate that they had not engaged in the particular acts, that they had
engaged in the particular acts, or that they had engaged in the particular acts but sometimes went on to purchase an authorised copy of the
unauthorised material at a later point in time.
This question was designed not only to ascertain what proportion of the respondents came into contact with unauthorised copies
and what kind of activities were the most prevalent, but to explore
the notion that those who do obtain or use unauthorised copies do not
necessarily do so at the preclusion of purchasing authorised copies of
the same material.
178
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
The results revealed that a minority of respondents (9%) sold
unauthorised copies. A notably high majority of respondents admitted to downloading and viewing/using unauthorised copies (87% and
84% respectively). A minority of the respondents (37%) also admitted to purchasing unauthorised copies. These results carry with them
a number of suggested conclusions, namely that means of obtaining or
using unauthorised copies which are free are considerably more prevalent than obtaining unauthorised copies at a cost, and also that the fact
that high percentages of the respondents believe acts such as downloading unauthorised copies to be criminal offences demonstrates that criminal sanctions in relation to copyright do not have a deterrent effect.
Another revealing aspect of the survey was the difference in
behaviour of those who download unauthorised copies and those who
purchase unauthorised copies. A majority of downloaders (69.1%) indicated that they sometimes purchased an authorised copy of the same
information later, whereas a slightly lower majority (57.1%) of those
who view and/or use unauthorised copies also admitted to purchasing
authorised copies later. However, a lower proportion (39.7%) of respondents who purchase unauthorised copies later go on to purchase
an authorised copy. This could indicate that users of unauthorised copies will be more conducive to the prospect of purchasing a legitimate
copy if they have not already spent money in obtaining an unauthorised copy. This in itself supports the notion that those who sell unauthorised copies should indeed be subject to criminal sanctions, as it is
here that a displacement of spending can be demonstrated.
The following question was designed to shed further light upon
the myth that non-business pirates carry on the practice of obtaining
unauthorised copies instead of purchasing authorised copies. The respondents were asked to select which one of four categories best described their activities:
• I buy authorised copies and download unauthorised copies
• I only download unauthorised copies
• I only buy authorised copies
• I neither buy nor download
The vast majority of respondents (72.6%) indicated that they
purchased authorised copies in addition to downloading unauthori179
Livro 1.indb 179
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MICHAEL FILBY
sed copies, thus affirming the intimation in the previous question that
non-business pirates (or, indeed, “cabin boys”) still actively spend
money on authorised copies. A small percentage (16.6%) indicated
that they only purchased authorised copies, whereas a small minority (8.3%) claimed to only download unauthorised copies (2.5%
claimed to neither buy nor download). In addition to affirming the
conclusions drawn from the results of the previous question, this
data further suggests that piracy which takes place on what can be
considered a lower level than business-pirates do not pose the economic danger to the entertainment industries to the extent suggested
by interpretations of studies which assume that anyone who obtains
or uses an unauthorised copy does so to the exclusion of purchasing
a legitimate copy.
In recognition of the fact that although statistics on their own
would provide valuable data regarding legal perception, even more
could be learned from discovering the motives of pirates, respondents
who download, view, purchase or sell unauthorised copies were invited to give their reasons for doing so in an open text box. This yielded
a surprisingly detailed picture on the motives and behavioural patterns of pirates109.
Qualitative analysis of the responses revealed that the responses
given could each be assigned to one or more of thirteen particular categories, which are defined as follows:
A: The user110 believes authorised copies are too expensive or that
they are subject to “rip-off Britain”111, and that they would not
purchase them even if the option to obtain an unauthorised
copy was not available due to the price.
B: The user is attracted by the availability of unauthorised copies
of US or other foreign television programmes and films at an
earlier point in time than when authorised copies become available domestically, as many popular US programmes are sho��
The responses given by the respondents to this question can be found in the appendix,
and at <http://www.surveymonkey.com/Report.asp?U=291499026511>.
110
��
“User” in these categories means any person who uses unauthorised copies, including
downloading, viewing or purchasing.
111
��
A term used to describe many instances of British prices being higher than those charged
for the same product in the US or other countries.
109
180
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
wn often months before a UK broadcaster transmits them, and
the UK also often trails behind in terms of the release date of
cinematic releases.
C: The user purchases an authorised copy when it becomes
available.
D: It is extremely difficult or impossible to obtain an authorised
copy in the UK – enthusiasts of old or obscure television programmes and/or films and enthusiasts of Japanese Manga products typically cited this reason.
E: The user uses unauthorised copies as a means of evaluation or “try before you buy”, insinuating that the user will
purchase an authorised copy if the product meets their expectations.
F: The user prefers using unauthorised copies as obtaining them is
easy and/or free of charge.
G: The user is of the opinion that the industries have not taken
advantage of the efficient means by which copies can be distributed digitally, thus relies on those who have.
H: The user holds a negative view of the industries and/or believes
obtaining unauthorised copies is a victimless act.
I: The user has already paid to use an authorised copy, thus believes they should not have to pay again (such as a user who has
purchased an authorised copy of a film on DVD, but does not
believe they should have to pay for an authorised copy of the
same film to watch on a portable playback device).
J: The user would have had no intention of purchasing an
authorised copy even if an unauthorised copy was not available.
K: The user uses an unauthorised copy as a means of time-shifting,
for example, by downloading a copy of a television programme
which has been broadcast and was available to them but was
not viewed.
L: The user believes unauthorised copies are superior to authorised copies, for reasons such as music containing DRM or
DVDs containing unskippable advertisements.
181
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MICHAEL FILBY
M: The user believes the unauthorised copies to be “abandonware”112 or orphaned works.
By applying one or more of the above categories to each written
answer appropriately, an initial quantitative set of results is yielded.
The most popular three reasons given for obtaining unauthorised copies are reasons A (34%), E (33%) and F (32%). These results are
illuminating as they provide key clues as to why non-business pirates
are willing to participate in an unlawful activity. The most popular
reason, that goods are too expensive, is revealing in that not only do
consumers appear to still have a view that products should be sold at
lower price points, but that they would not have purchased the items
due to the high price attached even if obtaining through means such
as file sharing had not been available.
The second most popular reason, that unauthorised copies are
used for evaluation purposes, is another arguably benevolent use of
unauthorised copies. The practice of issuing demonstration copies of
software for evaluation purposes has been common for many years,
but these often have their functions restricted in some key fashion
in order to deter users from simply keeping the evaluation copy. Although it could be argued that some users who evaluate full copies of
unauthorised materials do dishonestly opt to refrain from purchasing
an authorised copy, the activity could suggest an evolution, albeit one
brought about by forces outside of the control of the industries, of the
evaluation copy model. Consumers can gain a fuller understanding of
an unrestricted version of unauthorised copies, and could even lead
to purchases being made that otherwise would not have occurred if
the evaluation could not have taken place if there are extra benefits
present, for example, a high quality DTS-soundtrack accompanying
an authorised copy of a DVD movie, or online support for a complex
piece of software.
The third most popular reason, that obtaining unauthorised software is free and easy, is entirely expected yet potentially the most
worrying. That a consumer would opt to obtain a free unauthorised
copy without leaving the seat in front of their computer over a paid��
Works which are considered to be old and devoid of commercial value, i.e. taken as
“abandoned” by the rights holder.
112
182
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
for authorised copy which would take longer to arrive or offers no
real benefit over its unauthorised counterpart, is another consumerled evolution of the market which could not only affect the market
for such products detrimentally, but is indicative of the base problem
– that despite the attempts of the industries to throw a blanket message of deterrence over the practice, insufficient effort is being afforded
towards tapping into the market of those who would choose a more
convenient alternative over a legal option.
The next most popular justifications provide an equally mixed message insofar as the questions of how file sharing may or
not be damaging to the industries and what should be being done
to aid the evolution. 27% of respondents cited option D (that it is
excessively difficult or impossible to locate an authorised copy to
purchase within the UK) which indicates that the only potential
sales being lost here are due to the industries not taking advantage
of means of digital distribution and e-commerce methods to meet
market demand.
The next two most popular options, H (21%) and C (20%), send
an equally mixed message. Citing a negative view of the industries
as a reason to obtain unauthorised copies could be interpreted as an
open protestation indicating not only that the PR machine is failing,
perhaps because their focus is being somewhat misdirected, but that
it is viewed as an essentially victimless activity – a theory which has
yet to be convincingly proven or disproved in any meaningful form.
In stark contrast, the admission that legitimate copies are always purchased later is another indicator that file sharers are not only participating in the evolution of digital distribution before the industries
have managed to fully take advantage of the avenues open to them,
but that, again, yet another group of “pirates” have been revealed who
are not actually damaging the economic interests of the industries in
any demonstrable fashion.
The study designed to follow up on this research will offer the
above thirteen options to non-business pirates to obtain a more steadfast indication of their motivations. For now, the ramifications of the
above case studies and the results of the exploratory study must be
brought together.
183
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MICHAEL FILBY
6THE “HOW”, THE “WHAT”, THE “WHY” & THE
DANGER
The preceding exploration of the facets of intellectual property
regulation which relate to piracy has focussed upon the representation
of this regulation to society, and the perceptions held by society as a
result – the “how”. In evaluating the hypothesis, it has been argued
that the PIAC campaign has either influenced the press or has seen a
component of the press being complicit in disseminating its message.
It has also been argued that this message, which has been fed to society through the PIAC campaign and the press, offers a fundamental
misrepresentation of IP regulation.
Now we have seen how IP regulation has been misrepresented,
it must be questioned what precisely the industries are actually trying
to affect.
6.1The “What”
As the exploratory study has suggested, society has indeed been
influenced by this misrepresentation in that the majority of respondents indicated that their understanding of the civil infringements in
relation to the obtaining and use of unauthorised copies, as described
above, specifies a misperception that they are criminal offences. However, “society” encompasses far more than just consumers, or indeed potential consumers, of authorised copies.
In an evaluation of the national importance of balanced IP regulation in an international context, Davies & Withers113 identify a spectrum114 of stances of regulation leading from IP restrictions control
through to ultimate deregulation and unfettered distribution of digital
information115.
��
William Davies and Kay Withers, “Public Innovation: Intellectual Property in a Digital
Age”, (Institute for Public Policy Research, 2006).
114
��
Ibid. p.76 et seq.
115
��
See figure 1, below.
113
184
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
Figure 1: IPPR Regulatory Scale
On one end of the scale lies the notion of knowledge treated
purely as an asset. This corporation-focused approach likens IP to tangible property, and levies all the same restrictions and controls over it
as if a piece of digital information was indeed a piece of land.
The next marker on the scale is that of treating knowledge as an
asset first, and a public resource second. Although this approach still
favours the corporation, certain concessions are made towards opening consumer rights. Then lies the notion of knowledge as a public
resource first, and an asset second. This empowers the consumer with
more rights when it comes to accessing IP, disempowering the might
of DRM in favour of fair-use defences and clearing up confusing contradictions such as the s.50A/s.297ZA CDPA dichotomy by allowing
the former right, being as it is a right designed to protect authorised
users, to prevail over the limitations of the latter.
The end marker of the scale is defined as knowledge as a public
resource only, and dubbed rather aptly “cyber-socialism”. This essentially proposes the deconstruction of the distinction between consumers and rights holders in favour of a world (virtual or otherwise)
in which the public domain flourishes, and creators are willing and
compelled (although by what is left unidentified) to produce and share
work with their fellow file sharers.
The first marker is dubbed “American conservatism”, a clear
reference to the DMCA which is widely noted as treating IP as a corporate asset to the almost complete exclusion of all other interests.
The second marker is described as the “UK knowledge economy”,
in reference to the CDPA becoming increasingly focused upon restricting rights, albeit not to the same extent as the arguably draconian
185
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MICHAEL FILBY
DMCA. The third marker is considered to be “a learning society”,
and cites several examples of how European states have interpreted
the rights restrictions of the EC InfoSoc Directive in a minimalist
fashion in order to afford IP a greater degree of openness in its use. It
is argued by Davies & Withers that this approach should be followed
by UK policy makers.
Despite the arguments of the IPPR encouraging a shift away
from the asset economy and towards the knowledge economy, it is
clear that the goal of the PIAC campaign on behalf of its member bodies and supporting associates is to bring UK law closer to the highly
restrictive DMCA and its asset-based approach towards regulation.
The most recent proposals for reform lie within the pages of the
Gowers Review of Intellectual Property which, if followed, would
largely have the effect of entrenching UK IP regulation in its current
position, namely that of treating information as an asset first, and public resource second. Although recommendations such as maintaining
the current limit on the length of time for which copyright subsists in
a work are considered to be relatively positive to those who would
prefer a less restrictive approach to IP regulation, certain proposals
such as the heightening of criminal sanctions applicable to particular
criminal offences in order to bring the notion of IP infringement in
line with counterfeiting of physical property seems to suggest a gravitation towards the approach of the DMCA and the knowledge as
asset theory.
Although the Gowers Review could certainly have chosen to
manoeuvre UK IP regulation towards an even more restrictive approach, the decision not to follow the lead of many of the UK’s European counterparts in taking a minimalist approach to tightening IP
restrictions has been welcomed by many representatives of the creative
industries116. This invites two questions: firstly, why are the industries
so keen to hold onto, and indeed expand upon, the applicability and enforcement of digital rights restrictions and, secondly, what dangers lie
ahead if lobbying such as the PIAC campaign is overly influential?
116
See, for example, Director General of ELSPA Paul Jackson at: <http://www.elspa.com/
?i=5456&s=1111&f=49&archive=>.
186
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
6.2The “Why”
The entire rationale behind the industries’ desire to see a far
more restrictive approach to digital restrictions along similar lines to
the DMCA is one that, just as IP regulations themselves cannot be
simply bundled together into a knotted ball of wool and expected to
be easily untangled, cannot be explained in simplistic terms. Commentators such as Lessig have written influential observations which
centre around a desire for keeping what would naturally become a
sharing society if left to its own devices as opposed to a restrictions
and corporate-control based regime, as the title alone alludes to of the
book “Free Culture: How Big Media Uses Technology And The Law
To Lock Down Culture And Control Creativity”117.
But surely this notion, if accepted, means that the industries are
being short sighted and even self-harming. In a critique to the above work, Wild & Weinstein118 identify an alternative future to that of
regulation of the internet being overly influenced by “big media” seeking to protect their current economic benefits, namely “a guarantee
of the social bargain with the creator (artist) with a view to providing
a framework under which he may choose to offer his work under license.” However, this bargain between the creator and the consumer
need not necessarily involve larger corporations such as the film distributors and the record labels in the digital age.
The doctrine of corporations enjoying the status of a single legal
personality is one that has been cynically, yet compellingly and convincingly, represented as such bodies being comparable to a psychopath on a single minded pursuit of profit and power119. These major
bodies have reaped the benefits of distributing the intellectual property of authors and creators on physical media such as video cassettes
and optical discs for many years prior to the rise of the internet and
Op. cit.
��
Stuart Weinstein and Charles Wild, “Lawrence Lessig’s ‘Bleak House’: a critique of
‘Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture
and Control Creativity’ or ‘How I Learned to Stop Worrying and Love Internet Law’”,
(2005), IRLCT, vol.19, no.3, pp.363-375.
119
��
See Joel Bakan, “The Corporation: The Pathological Pursuit of Profit and Power”, 2nd ed.
(Constable, 2005) p.56 (passim) & “The Corporation”, 2003, directed by Mark Achbar
and Jennifer Abbott.
117
118
187
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the withering of the analogue era. The digital era has opened many
new doors when it comes to means of distribution of works but, and it
is here that representative bodies, whether psychopathic or otherwise,
should be worried, many of these new means need not involve the
distributors. For example, the recent changes in how the UK top 40
music singles charts have adapted to take into account sales made digitally and not rely upon physical media sales have seen the first band
to enter the charts without being signed to a record label120.
Perhaps then the industries are concerned not so much by the
bargain between the creators and consumers, but their own interests
when it comes to representing the creators. By lobbying to raise enforceability of IP restrictions and encourage the proliferation of DRM, it
could be suggested that the industries are operating in what they see
as a fight for their survival – an attempt to justify their existence by
holding onto old fashioned concepts of physical distribution and limiting the natural evolution of the digital age. This focus on short term
gain, a hangover from the analogue era, shows an unfortunate lack
of vision, as it could also be suggested that funds placed into attempting to control the market by influencing the perceptions of society
perhaps to the ends of moulding the law itself could be far better spent
on embracing methods of digital distribution which strike a truer bargain between authors and digital consumers which proves attractive
(and so necessarily as least restrictive as possible to the latter) to all
parties, including the representative bodies.
The view of the industries in how to approach the issue of piracy
also often appears to be at odds with the creators they are representing121. With regards to the music industry, Rod Stewart in a BBC interview refused to be led into condemning those who download unau <http://news.bbc.co.uk/1/hi/entertainment/6260995.stm>.
��
Although there have been negative interventions from creators, such as Lars Ulrich of
the rock band “Metallica” speaking publicly against Napster before it was legalised, their
numbers are fewer than those who have spoken out either intimating an apathetic stance
or actively supporting the practice of file sharing. An example of the latter, who can
also be cited as a practical mirror opposite to Ulrich, is John Perry Barlow, a former
lyricist for the rock group Grateful Dead (who always actively encouraged the recording
and proliferation of their materials) who became a co-founder of the Electronic Frontier
Foundation.
120
121
188
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thorised copies of his music, responding to the interviewer’s questions
(after it was pointed out that he had sold 175,000 copies of his album
and was at number one in the US charts) “how are you coping with this
downloading problem where all these people are getting your music for
free, how do you protect yourself from that… do you find that numbers
are dwindling because of technology?” with the retorts, “It’s something
that doesn’t concern me… No, it doesn’t worry me.”122
Similar views have been expressed by software authors. For
example, leading software developer Warren Spector speaking at the
Game Developers Conference 2005, stated, “I’ve said for the last 15
years that anybody who worries about piracy is full of s***… Anybody who’s going to pirate the game wasn’t going to buy it anyway,
just because, I mean, it just doesn’t follow, OK? You sold a bunch of
copies of the game, just live with it, be happy, move on.”123
Developer Chris Hecker further pointed out;
The right thing here is that, if someone who [designed] the vested
interest in either side, should actually do the sociological epidemiological research, and figure out whether piracy actually hurts
game sales. The BSA and ESA or whoever the f*** they’re calling
themselves nowadays, are not the people to do that. Of course
they’re going to find--they’re like the RIA of our industry.
Like, someone actually needs to do the work. If game sales are
actually hurt, and I assume that is not the case--and I think most
people up here also assume that’s not the case--by piracy, well, I
mean, yes, if you’re talking about like, the guy who just starts these
gigantic factories to turn out copies of your game, and sell them all
over Europe--sure! Totally shut them down. Like, me, like giving
a copy of the game to my sister or somebody, to play, I’m thinking
I’m not hurting the EA124 bottom line that much. But somebody
has to do that research. But guess what? We’re not. We live in an
industry of publicly traded companies who it’s in their best interest
to not actually figure out the answer to that question.125
��
BBC Radio 2, 24/10/06.
��
See <http://uk.gamespot.com/news/2005/03/18/news_6120449.html?sid=6120449> for
a full transcript of this discussion.
124
��
Electronic Arts, a large games publisher also encompassing several development
houses.
125
��
Ibid.
122
123
189
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The point that the industries are noticeably ineffective at citing
verifiable research when arguing that non-business piracy is harming
the interests of the creators is not lost on the world’s press126, yet the
increasing amount of research which suggests that no harm is done
to the entertainment industries127 is something which the industries
would understandably be reticent to acknowledge if their economic
interests were de facto being harmed. However, the flourishing growth in the market of online creative content128 points resolutely to
the motives of the corporations being more likely to be a result of a
reluctance to allow the digital era to evolve, such evolution being seen
as being at their own expense (although in reality this would be in the
short term, although certainly not necessarily in the long term).
6.3The Danger
A cynical commentator might suggest that the current state of
IP regulation in the digital age is akin to making the technological
leap from horse-drawn carriages to motor vehicles without bothering
to enact the Road Traffic Acts. As the legislator is effectively playing
catch-up when it comes to regulating IP in the digital age, the danger
lies starkly in the potential reach of the influence of campaigns such
as PIAC.
As the IPPR has identified129, there is no major body in the UK
interested in presenting the perspective of intellectual property as
knowledge first and asset second130 which can compete in terms of
the reach, funding and influence of the numerous bodies and PIAC
campaign which supports the polar opposite. As long as this is the
case, the current state of IP regulation can be misrepresented or referred to fuzzily in terms of black and white, good and evil. As far
as the industries are concerned, “piracy”, which in the same sentence
��
See, for example: <http://australianit.news.com.au/articles/0,7204,20713160%5E15306%5E%
5Enbv%5E,00.html>.
127
<http://www.newscientist.com/article.ns?id=dn4831>.
128
<http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/95&format=HTML&aged=0&
language=EN&guiLanguage=en>.
129
��
Davies and Withers op cit, p.80 et seq.
130
��
Although some such bodies do exist, they fail to match the scope of the leading body in
the US, the Electronic Frontier Foundation.
126
190
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
can be and often is defined by them as what this paper has termed
Captains and cabin boys, but without actually distinguishing between the enormous scope of the activities of the two and all who lie
between them, is sweepingly referred to as an evil. This can only
be averted by separating the issues out into identifiable singular or
comparable sets of activities – the string must be unravelled, and
examined piece by piece.
This paper has already demonstrated how the press can be influenced or even complicit in spreading an inaccurate summation of
an extraordinarily complex area of law. Just as this influence can spread to a misperception held by society, the danger of policy makers
falling foul of this same influence is real. A group opposing the PIAC
campaign has documented an instance of an MEP apparently being
the subject of precisely this kind of misperception131, where Arlene
McCarthy announced that there was evidence of the sale of “pirate
DVDs” being used as a partial source of funding for the bombing of
the World Trade Centre on the 26th February 1993, over four years
before retail DVDs became available132.
The website flippantly described the allegations as “time travel”, although a more disparaging commentator may well perhaps
have viewed such an occurrence of the rewriting of history as comparable with the function of the Ministry of Truth133, conveying the
message of the ITIPAC without reference to verifiable facts. If this
is followed in light of Orwell’s bleak observation that “Ignorance is
Strength”, the deep-reaching roots of what this paper has likened to an
interface covering the tangled ball of string representing IP regulation
become more clearly exposed.
7
CONCLUSION
It has not been the purpose of this paper to prove that piracy
does not harm the entertainment industries, or that it is not desira <http://www.piracyisnotacrime.com/timetravel.php>.
��
The transcript of McCarthy’s speech can be found at <http://www.arlenemccarthy.labour.
co.uk/ViewPage.cfm?Page=13415>.
133
��
The body responsible for rewriting history on behalf of “The Party” in the seminal work
by George Orwell, “Nineteen Eighty-Four”, (1949).
131
132
191
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MICHAEL FILBY
ble.134 If the influence of the industries is as wide-reaching as the
above discussion suggests, any such proof may well have served
little utility.
In such a crucial point in the evolving era of the digital age,
when policy makers are examining how intellectual property should
be regulated, an objective view is needed. If Sir Francis Bacon’s
somewhat more optimistic maxim “knowledge is power” is to be
preferred, what could (and arguably should) be dismissed as merely one-sided hyperbole can in fact be presented to the magnitude
that it is considered by society to be an objective viewpoint, which
in turn presents the danger of a mass-misperception transforming a
subjective viewpoint into what is thought to be an objective stance.
The ease at which a disfiguration of the principle of utilitarianism
can occur is appropriately summarised; an objective view of what
constitutes “moral sensibilities are nowadays at such cross-purposes
that to one man a morality is proved by its utility, while to another
its utility refutes it.”135
And so we return to the quote which opened this paper: the
new “political order” is the IP regulation mooted by reformists who
favour a move away from digital restrictions. As the digital revolution
is one which is relatively new, such reformists have ahead of them a
difficult time in persuading those who have no experience of the digital markets of the future that they will profit from them, due to the
overwhelming zeal of those who have already been profiting – and are
intent on continuing to do so – from the old analogue era. Thus, a onesided battle lies ahead, from which one of three outcomes are likely to
occur: the limitation of the digital revolution in favour of increasing
IP restrictions to maintain the illusion that technological innovation is
occurring; the acceptance by the industries that the evolution cannot
be stemmed by the tide of the law136, to which the industries would
��
A follow-up research study intended to address this question is currently in progress at
the time of writing.
135
��
Friedrich Nietzsche, “Daybreak: Thoughts on the Prejudices of Morality”, (Cambridge
University Press, 1997), s.230.
136
��
A position which the Canadian “Captain Copyright” campaign has apparently accepted;
see: <http://www.captaincopyright.ca>.
134
192
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
have to adapt as they did after the Amstrad137 and Betamax138 rulings,
as opposed to hiding behind the skirt of the law; or, unfortunately the
most likely, an uncomfortable and ongoing battle between the law and
cyberspace which will undoubtedly, after the passing of much time,
litigation and expense, eventually result in the industries recognising
the new opportunities for e-commerce, and resultingly adapting themselves to meet consumer demand and behaviour.
The first would be a stamp on the head of innovation, the second
an embracement. The third is an almost inevitable messy compromise
between the two which is likely to cast a misfocussed light over the
regulation of cyber piracy and, consequently, intellectual property law
as a whole, for many years to come.
***
“…laws were made, that the stronger might not in all things have
his way.”139
��
CBS Songs Ltd v Amstrad Consumer Electronics Plc [1988] RPC 567, HL.
��
Sony Corporation of America v Universal City Studios Inc [1984] 464 US 417.
139
��
Ovid, “Fasti”, (Penguin Books, 2000), p. 284.
137
138
193
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MICHAEL FILBY
APPENDIX
Cyber Piracy: Behaviour, Motivations & Legal Perception (Exploratory Study)140
In preparation for a full study into the effects of cyber piracy,
common behavioural patterns with regards to cyber piracy, motivations for engaging in cyber piracy and ascertaining the predominant
perception of the law which regulates cyber piracy, this exploratory
study was implemented in December 2006.
The study was made available online in the form of a survey
hosted by an independent survey hosting service. Potential recipients
were invited to participate through advertisement of the URL at the
University of Hertfordshire, and on a number of online forums. The
study attracted 157 respondents, which strikes a satisfactory balance
between gleaning enough answers to ascertain an accurate representation of society and the risk of over-exposing the research before the
full study is implemented. The study was designed to be non-leading.
Recipients were informed before participating in the survey that any
data pertaining to their identities, such as IP addresses, would remain
anonymous in order to encourage truthful answers if respondents had
engaged in cyber piracy.
Prior to taking the survey, potential recipients were informed
that the questions would be relating to English law. This is so the results could be read in light of English regulation and English external
influences. A message was also displayed requesting recipients not to
discuss the questions and possible answers with others or to research
the correct answers, in order to obtain an accurate representation of
the perception of respondents at the time of arriving at the survey.
On each page of the survey, a definition of “unauthorised copies” was given as “unauthorised copies of copyrighted music, games, software applications or video footage such as films or television
programmes.”
��
The results of this study can be viewed online at: <http://www.surveymonkey.com/Report.asp?U=291499026511>.
140
194
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
Question 1:
195
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MICHAEL FILBY
The purpose of this question was to gauge the perception of
the respondents with regard to which of the above acts constituted a
criminal offence. “Selling unauthorised copies” is potentially a criminal offence. The other acts are not criminal, but can constitute civil infringements.141 The bold figures highlight the majority figure in
each instance, indicating the majority of respondents believed all but
viewing unauthorised copies were criminal acts. The majority of recipients therefore believed erroneously that all acts listed other than
viewing and selling could constitute criminal offences.
��
See section 5.0 above for more detailed discussion.
141
196
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
The purpose of this question was twofold:
i) to establish the proportion of respondents who engaged in the
specific acts listed;
ii) to establish an approximate proportion of those who engage in
the listed acts who go on to purchase an authorised copy of the
same material.
With regards to the first purpose, the results indicate that the
majority of respondents have engaged in the acts specified which do
not require payment (downloading, viewing and using unauthorised
copies). The majority of respondents had not purchased unauthorised
copies. It is also indicated that 8%142 have sold unauthorised copies,
potentially committing a criminal offence. The option to select “Yes,
but I sometimes purchase an authorised copy later” should not have
been available for the option of selling unauthorised goods as it is unclear what this means, but only 1% of recipients selected this option.
With regards to the second purpose, the results indicate the majority of those who engage in the acts specified which do not require
payment sometimes purchase an authorised copy later143. Downloading, viewing and using unauthorised copies and going on to purchase
an authorised copy of the same digital product would not be detrimental to the interests of the rights holders. As the option could be
selected if recipients sometimes go on to purchase an authorised copy
later, it cannot be assumed that all recipients who selected this option
go on to purchase an authorised copy of every unauthorised copy they
download, view or use.
��
9% if those who selected the option “Yes, but I sometimes purchase an authorised copy
later” are taken into account.
143
��
69% of those who admitted to downloading unauthorised copies, 57% of those who admitted to viewing or using unauthorised copies and 40% of those who admitted to purchasing unauthorised copies indicated that they sometimes purchased an authorised copy
later.
142
197
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MICHAEL FILBY
Question 3:
This question anticipated the popularity of downloading unauthorised copies, and sought to establish whether those who download do so instead of or as well as purchasing authorised copies. The
majority of respondents indicated that they downloaded unauthorised
198
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
copies in addition to purchasing authorised copies. The distinction
between this statistic and the section of question 2, which asked if
respondents who download unauthorised copies go on to purchase
authorised copies of the same material, lies in the fact that this statistic ascertains whether downloading unauthorised copies means downloaders do so at the exclusion of purchasing any authorised copies,
whether they had already downloaded them or not. This invites further study into the spending activities of those who fall into this first
category, as statistics pertaining to how much downloaders spend on
authorised copies will provide a strong indication as to the extent, if at
all, this activity is harming authors or copyrights holders.144
Question 4:
��
Please note that due to the limitations of the format transfer process, the bars representing
the percentages may not be perfectly to scale.
144
199
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MICHAEL FILBY
This question was primarily designed to ascertain where respondents who erroneously believed the activities of downloading,
viewing and purchasing unauthorised copies constituted criminal
offences believed they were given this information. As the only
commercials and advertisements which have been broadcast and published respectively that contain information regarding the legality
of activities which can be described as piracy over the last few years
have been directly funded by the PIAC campaign or one of its supporters, the percentages for the first two options in each column can
be added together to determine the proportion of respondents who
believed the given activity to be a criminal offence who are under
the impression that this representation was made by the entertainment industries.
That a very minor percentage of respondents do not believe
the act of selling unauthorised copies to be capable of being a criminal offence demonstrates that correct information has been communicated to them via the PIAC campaign, inter alia. The results also
suggest that the majority of respondents who believe downloading,
viewing and purchasing unauthorised copies constitute criminal
offences have formulated this misperception as a result of the PIAC
campaign.145
Question 5:
The results and analysis of this question and its results are at the
end of the appendix, below.
Question 6:
Do you think the following industries have become more or less
profitable over the last few years?
��
The software used to tabulate the results of the survey incorrectly calculated the percentages for each category in this question, as the percentages were calculated on a row by
row basis as opposed to a more appropriate column by column basis. The percentages
shown above were amended to the correct values by the author by calculating the response figures on a column by column basis.
145
200
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
In anticipation of a significant proportion of respondents stating reasons concerning a negative view of the industries, this question was designed to discover if respondents are under the impression that three of the entertainment industries to which this study is
pertinent are increasing or decreasing in profitability. That the majority of respondents indicated that they believed each of the three
industries have become more profitable lends support to the theory
that consumers do not believe industries are being harmed by various forms of piracy.
Question 7: Are you
201
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MICHAEL FILBY
Question 8: How old are you?
These questions were designed to discover the demographic
reach of the exploratory study. The majority of recipients who chose
to reveal this information were males between the ages of 26 and 34
years old inclusive.146
Question 5 (detail):
This question asked respondents who download, view, purchase or sell unauthorised copies to give their reasons for doing so
in a text box. The purpose of this question was to establish the most
common rationales of those who choose to engage in those particular acts. The answers given by the 101 respondents are reproduced
in full below. Please note that the answers given by the respondents
are unedited and some contain language which some readers might
find offensive.
��
Please note that due to the limitations of the format transfer process, the bars representing
the percentages may not be perfectly to scale.
202
146
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
203
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204
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206
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208
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
209
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MICHAEL FILBY
These responses provide an invaluable insight into what motivates respondents to engage in the acts of piracy specified. An inherent limitation lies in the fact that not all individual respondents may
have considered every possible reason, thus these responses were
analysed and it was found that there are thirteen common categories
which each response can be associated with. The categories, with a
preliminary assessment of their potential to economically damage the
relevant industries in italics, are:
A.The user believes authorised copies are too expensive or that
they are subject to “rip-off Britain”, and that they would not
purchase them even if the option to obtain an unauthorised
copy was not available due to the price. (non-damaging)
210
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
B.The user is attracted by the availability of unauthorised copies
of US or other foreign television programmes and films at an
earlier point in time than when authorised copies become available domestically, as many popular US programmes are shown often months before a UK broadcaster transmits them, and
the UK also often trails behind in terms of the release date of
cinematic releases. (potential impact on ticket sales for cinema
releases, and advertising revenue for cinema and television)
C.The user purchases an authorised copy when it becomes available. (non-damaging)
D.It is extremely difficult or impossible to obtain an authorised
copy in the UK – enthusiasts of old or obscure television programmes and/or films and enthusiasts of Japanese Manga products typically cited this reason. (predominantly non-damaging)
E.The user uses unauthorised copies as a means of evaluation or
“try before you buy”, insinuating that the user will purchase an
authorised copy if the product meets their expectations. (predominantly non-damaging)
F. The user prefers using unauthorised copies as obtaining them is
easy and/or free of charge. (potentially damaging)
G.The user is of the opinion that the industries have not taken
advantage of the efficient means by which copies can be distributed digitally, thus relies on those who have. (potentially
damaging)
H.The user holds a negative view of the industries and/or believes
obtaining unauthorised copies is a victimless act. (potentially
damaging)
I. The user has already paid to use an authorised copy, thus believes they should not have to pay again (such as a user who has
purchased an authorised copy of a film on DVD, but does not
believe they should have to pay for an authorised copy of the
same film to watch on a portable playback device). (non-damaging, although distributors may argue that consumers should
have to pay for extra copies)
J. The user would have had no intention of purchasing an authorised copy even if an unauthorised copy was not available. (nondamaging)
211
Livro 1.indb 211
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MICHAEL FILBY
K.The user uses an unauthorised copy as a means of time-shifting,
for example, by downloading a copy of a television programme
which has been broadcast and was available to them but was
not viewed. (non-damaging)
L.The user believes unauthorised copies are superior to authorised copies, for reasons such as music containing DRM or
DVDs containing unskippable advertisements. (potentially damaging)
M.The user believes the unauthorised copies to be “abandonware”147 or orphaned works. (predominantly non-damaging)
Of these categories, five are non-damaging (A, C, I, J and K),
three are predominantly non-damaging (D, E and M) and five are potentially damaging (B, F, G, H and L).
��
Works which are considered to be old and devoid of commercial value, i.e. taken as
“abandoned” by the rights holder.
147
212
Livro 1.indb 212
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CONFUSING THE CAPTAIN WITH THE CABIN BOY:...
These categories will be offered to respondents in the follow-up
study. By applying each of the above responses to the thirteen categories, each response can be summarised as being assignable to one
or more of the categories. The proportion of responses the thirteen
categories could be applied to appear below148:
34.7% of responses fall into the non-damaging category, 28.3%
of responses fall into the predominantly non-damaging category149 and 37% of responses fall into the potentially damaging
category.
��
Of the 101 responses, 1 is uncategorisable (response 11: “javascript:NextFunction();
Next **”).
149
��
Thus, 63% of responses indicate behaviour which is predominantly non-damaging or
purely non-damaging.
148
213
Livro 1.indb 213
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Livro 1.indb 214
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9
COMMUNICATION: A VITAL TOOL
TO COMBAT CYBER CRIME
NICK NYKODYM
Sumário
1. Introduction. 2. The Virtual Organization. 3. Current Trends For Increasing The Effectiveness Of
Communication in Virtual Organizations. 4. Transactional Analysis in the Virtual Organization. 5.
Conclusion. 6. Bibliographic reference.
Abstract
Increasingly, the Virtual Organization (V.O.) is becoming a
typical part of the business environment. Business partners and coworkers no longer need to be able to shake hands in order to effectively work together. The Virtual Organization takes on many forms and
definitions; it also relies on many forms of electronic communication.
These communications and their challenges vary greatly from those
in traditional organizations. Many processes are currently in place to
deal with communication challenges in virtual organizations. However, a great deal of improvement is still possible. This article will
review the virtual organization, its attractiveness as an organizational
model and its place in today’s organizational world. The article will
conclude with a Transactional Analysis (T.A.) approach to communication issues in virtual organizations.
KeyWords: Transactional Analysis, T.A. The Virtual Organization, v.O. The Traditional Organization, T.O. Communication issues.
Communication challenges. Electronic communication. Employee trust.
Professional interactions. Professional expectations. Digital Forensics.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
Livro 1.indb 215
NOVA LIMA
N. 14
P. 215-226
2006
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NICK NYKODYM
Resumo
As organizações virtuais (O.V.) têm-se tornado uma parte típica
do ambiente empresarial. Sócios em negócios e pessoas que trabalham juntas não mais precisam de apertar as mãos para efetivamente
poder trabalhar em conjunto. A O.V. tem várias formas e definições;
ela também pode ser baseada em várias formas de comunicação eletrônica. Estas comunicações e os seus desafios variam muito daqueles
nas organizações tradicionais em relação àqueles das organizações
virtuais. Muitos processos relativos à comunicação nas organizações
virtuais têm acontecido e uma melhora é possível. Este artigo revê a
organização virtual, seu caráter atrativo como um modelo de organização e seu local no mundo atual. Este artigo conclui como uma análise transnacional para a comunicação nas organizações virtuais.
Palavras-chave: Análise transnacional, TA Organização virtual
(O.V.). Organização tradicional (O.T.). Comunicação. Desafios da comunicação. Comunicação eletrônica. Confiança. Empregado. Interações profissionais. Forênsica digital.
1.INTRODUCTION
A great deal of research exists in the area of virtual organizations. Their strengths and weaknesses, their general variance from
traditional organizations, and (most importantly for our purposes)
their challenges in communication, are all well documented. Lacking,
among other things, is an understanding of the potential application of
Transactional Analysis in Virtual Organizations. Transactional Analysis has traditionally been defined as “a system… based on the analysis
of transactions and chains of transactions as they actually occur...”
(Berne, 1966) and can have significant applications in today’s virtual
organizations. Today, a considerable amount of organizational interaction takes place electronically. Virtual Organizations may be making
a very costly mistake in leaving to chance the ability of workers to
effectively recognize and accommodate the differences between traditional and electronic communications.
Today’s world requires from organizations, big and small, a
certain amount of electronic comprehension. While many large cor216
Livro 1.indb 216
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COMMUNICATION: A VITAL TOOL TO COMBAT CYBER CRIME
porations host huge electronic networks, websites, video conference
centers and electronic storage capacities; even businesses at the other
end of the continuum must be able to perform smaller-scale electronic
functions such as email, electronic transactions and database tasks.
Being able and willing to take part in virtual communications like
electronic conferencing, video conferencing, and training forums has
become a golden opportunity for opening new contact doors and facilitating organizational communication. Today’s world is increasingly
based on indirect electronic interactions. Of course, individuals must
still be able to adequately interact face-to-face with colleagues, and
one could possibly even argue that electronic communication is not
yet an “essential” aspect of today’s communication world. However,
the advantage of being competent, even expert, in both traditional and
electronic (virtual) professional interaction is quite obvious.
Although Virtual Organizations differ in many ways from traditional, many of the same obstacles for effective communication remain and often become amplified. Research is mixed: some suggest
that communication is more effective in v.O.’s while other suggest it
is less (Ariss, Nykodym & Cole-Laramore, 2002). The very nature of
the v.O. makes it more susceptible to miscommunication and some
researchers suggest that virtual communication may even impair the
ability to gain a clear picture of the person on the other end (Muhlfelder, et al, 1999). Many v.O. problems stem from communication challenges. Trust, teamwork, information flow, and articulation all stand
to suffer in v.O.’s that lack strong guidelines, training and structure.
However, Transactional Analysis has been shown to be an effective
mechanism for improving these issues (Nykodym, 1978).
2THE VIRTUAL ORGANIZATION
At the hub of the world’s drive towards electronic vigor is the
Virtual Organization. The term “Virtual Organization” has been defined in as many ways as the functions that these organizations perform. For the purposes of this article, the term “Virtual Organization”
is used to mean: an organization “in which (business) partners and
teams work together across geographic or organizational boundaries
by means of information technology”, (Ariss, Nykodym & Cole-La217
Livro 1.indb 217
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NICK NYKODYM
ramore, 2002). Today, with the adoption of operating systems like
Linux and with companies whose sole core competency is creating
advantages through virtual performance, the trend toward electronic
vitality will continue. It is fully believed by some that the v.O. will
eventually come to: “define work in the twenty-first century as the industrial organization defined it in the twentieth” (Malone; Laubacher,
1998).
The attractions to the organizational “virtual format” are endless. With more employees working from home, the costs of facility
rental and maintenance can be greatly reduced, even eliminated
(Kock, 2000). But the immeasurable flexibility that comes with
being able to work over cyber-space is the main appeal. This flexibility allows the v.O. to quickly modify processes, relationships, and
functions as demands shift (Desanctis and Monge, 1999). Companies
are able to gain tremendous capability variety by collaborating interdepartmentally and across organizational boundaries (Weisenfeld,
Fisscher, Pearson, and Brockhoff, 2001). To a very significant extent,
the virtual organization may also reduce such barriers as racism and
sexism. In removing visual interaction, perceptions will change (Cohen, 1997).
As with all organizations, Virtual Organizations must deal with
the vast mountain of communication challenges that can plague productivity. v.O.’s however, must cope with the added challenge of
communication through wires. v.O.’s are more sensitive to the fact
that communication must be clear and effective the first time: once
“send” is hit, the message, fax, video, document, or file, is on its way.
This fact alone should be realization enough for v.O.’s to take caution.
Couple this with the awareness that v.O.’s typically attempt to implement many of the traditional aspects of today’s work environment
while reducing the influence of vertical hierarchy and the concerns
become even more obvious. For example, v.O. work teams (a popular concept in today’s traditional business environment) are often
comprised of individuals with varying titles and ranks and are formed across boundaries to work in parallel on projects. This can create
significant rank discrepancies within the “virtual team”. “Virtual teams” are commonly defined as groups of uniquely skilled individuals
collaborating together, often times in different locations and/or orga218
Livro 1.indb 218
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COMMUNICATION: A VITAL TOOL TO COMBAT CYBER CRIME
nizations to accomplish mutually beneficial tasks through electronic
communication (Kirkman & Mathieu, 2004). Indeed, today’s technology allows virtual team members in New York and Tokyo to work
together as easily as members in Chicago and its suburbs.
It is critical that changes in communication demands are accompanied by changes in training and technique. No longer can workers
depend on traditional body language, facial expression, and tone to
provide non-verbal clues and fill in holes left by traditional interaction. As one article states: “it has become apparent that traditional organizational models are poor matches to emerging new ways of doing
business. Further, increased connectivity has enabled new organizational models” (Rouse, 1999). As new business means allow workers
new levels of dependence and freedom, strong emphasis must be placed on the traditional competencies of accountability, adaptability,
and trust (Creating Successful Virtual Organizations, 2000).
3
CURRENT TRENDS FOR INCREASING THE
EFFECTIVENESS OF COMMUNICATION IN
VIRTUAL ORGANIZATIONS
In addition to a healthy supply of research and publication, several organizational practices currently address communication in v.O.’s.
Enhanced virtual employee freedoms force the virtual organization to
better manage communication channels than in the traditional organization. A wide range of initiatives have been adopted by v.O.’s in this
effort. Some work teams make it a rule to physically meet on occasion
to ensure a certain level of intimacy amongst colleagues and ensure subordinate workers. However, this may be unrealistic for members working across the country or across the globe. There are also
v.O.’s that literally develop team-based mission statements and value
systems. However, these types of shared values and missions may
prove difficult to support due to the potential temporality of the relationship and the seniority of “home company” values and individual
goals (Grabowski; Roberts, 1999). In larger organizations, techniques
such as requiring upper level management to “log-in” regularly, send
friendly (non-work related) messages or updates to remote workers,
or provide casual face-to-face interaction opportunities (for example:
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NICK NYKODYM
conferences and company parties) are used in an attempt to create the
feel of a traditional organization and to develop rapport amongst virtual co-workers (Cohen, 1997). Organizations may also adjust hiring
standards in the belief that some workers are just not “cut-out” for
virtual work (Shin, 2004).
Another technique to increase communication effectiveness is
the utilization of electronic monitoring systems. Some companies, in
the absence of a developed trust or in an effort to curb misuse, apply
monitoring restraints upon virtual workers. Requiring workers to be
“logged-in” during certain hours, scrutinizing and limiting webpage
access, reviewing correspondence, and placing limitations upon communication content are steps that organizations take to ensure professional and productive virtual work. However, continued electronic
monitoring can have negative effects on employee. Monitoring employees can impact productivity, morale and trust (Ariss, Nykodym &
Cole-Laramore, 2002). Unfortunately, the needs must be balanced, as
without the proper role of management, economic losses as well as illegal activities can also be a reality (Nykodym & Taylor, 2004; Nykodym & Taylor, 2005). Many international communities are currently
attempting to play legal and contractual “catch up” with cyber-crime legislation and contract updates with global cyber-organizations
(Africa News, 2005; EMEA Press Centre, 2005).
4TRANSACTIONAL ANALYSIS IN THE VIRTUAL
ORGANIZATION
Much effort is needed to adjust to the trend toward virtual organizations. Processes must be implemented that will combine the
opportunities of Virtual Organizations with the comforts and reassurances of traditional organizational models. So: what can be done to
promote and ensure consistently professional and dynamic interaction
in the virtual organizations of the future?
As indicated before, Transactional Analysis was defined by Berne in 1966 as “a system… based on the analysis of transactions and
chains of transactions as they actually occur...” Transactional Analysis has a proven track record in the improvement of supervisory behavior communication. In a rigorous pre test, post test control group
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COMMUNICATION: A VITAL TOOL TO COMBAT CYBER CRIME
research design completed in an organizational context, Transactional
Analysis achieved statistically significant results (Nykodym, 1978).
Supervisory behavior through increased listening, approachability,
and team work and information flow were all achieved at a statically
significant level of .004 (Nykodym, 1978).
Much of cyber crime is rooted in the fear of computers by supervisors (Nykodym, Simonetti & Christen (1988). Managers who
lack computer skills must trust employees even if the confidence is
unmerited (Nykodym, Miners, Simonetti & Christen (1989). Whether
it is called Cyberphobia, Computer Apprehension, Computerphobia,
Computer Anxiety, Computer Vertigo, or Terminal Anxiety, those in
power positions need to develop their computer skills as well as their
people skills. Theses skills can be built via Transactional Analysis
(Nykodym, 1978).
It has been shown that an entire organization can be aided by
Transactional Analysis in Organization Development applications
(Nykodym, Nielsen, & Christen, 1985). Team Skills Training led to
improved conditions for employee growth and organizational climate, as well as increased flow of job-relevant information (Nykodym,
Nielsen & Christen, 1985).
Continuing research on Transactional Analysis has continued to
confirm the effectiveness of previously published studies which show
equally outstanding results for Quality Circles in which perceived coworker communication is reflected by increased satisfaction with peer
support, peer goal emphasis, work group facilitation, and co-worker
interaction facilitation were achieved (Nykodym, Ruud & Liverpool,
1986). Continued research on Transactional Analysis found additional
positive results by increasing worker satisfaction with organizational
decision making (Nykodym, Ruud & Liverpool, 1987).
The ultimate Transactional Analysis goal for any organizational project or change should be to maintain consistent AdultAdult interaction. Nykodym, Longenecker and Rudd, (1991) showed Transactional Analysis once again effective by increasing
workers’ perceptions of group processes. The criterion level (alpha level) of 0.05 was achieved in this rigorous research study
comparing groups who were trained with Transactional Analysis
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NICK NYKODYM
to a control group which did not receive Transactional Analysis
training in a work environment.
More recent research has also tied Transactional Analysis to
effective mentoring. The use of Transactional Analysis as a mentoring
aid was shown to be very effective particularly with regard to anger and
disowning of self, of the group and of the organization (Nykodym, Freedman, Simonetti, Nielsen, and Battles, 1995). Applying Transactional
Analysis to a Virtual Organization is helpful and indeed even necessary
due to the naturally casual and relaxed aspect of electronic interaction.
Given the reduction of traditional supervisory restraints and monitoring, v.O.’s must make it essential that their members maintain an appropriate level of formality and professionalism. This scenario goes
beyond the typical looseness and casualness commonly used in email
and telephone dialogue. The importance of formality reinforcement can
be seen with a simple analogy between the v.O. and the traditional organizational setting: imagine one co-worker sitting in his/her living room
in pajamas working on a computer in San Francisco relaying information to group of executives in a New York City board room.
Also essential is the formation of a contract(s) (formal or informal) between employee and the organization. A contract in this aspect
refers to a specific “bilateral commitment to a well-defined course of
action” (Berne, 1966). With the delicate foundation of the v.O., it is
imperative that the individual constituents understand what they are
trying to accomplish as a group, what each member’s responsibilities are, and what the standards are for outputs, timeliness, and most
importantly, communication. Without a contract and a firm grasp on
the purpose of the working relationship, any organizational change or
initiative (in this case the application and utilization of virtual advantage) may be destined for failure (van Poelje, 1994). A strong background regarding purpose and function of the virtual relationship will
allow the working members to function with the best intentions of the
group in mind while still maintaining autonomy. This balance then
becomes the backbone of the v.O.
Contracts should “… define who the client is, what the problem
is, what the focus of intervention will be, what the ability to exert
influence is and what kind of relationship the client and consultant
have” (van Poelje, 1994). The proven track record of achievements
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COMMUNICATION: A VITAL TOOL TO COMBAT CYBER CRIME
by Transactional Analysis consultants with clients is an excellent
model for managers and employees in modern and future virtual organizations. The challenges of distance and time separation that are
the reality of virtual organizational living can be overcome by organizationally directed and applied Transactional Analysis programs.
All human organizational components (members, teams and external
partners) using information technology and working together across
geographic or organizational boundaries can now be aided by Transactional Analysis consultants who contract by defining the client, the
problem, and the focus. In this global society, virtual organizations
can exert influence and yet develop the trusting relationships needed
to be truly effective and productive (Nykodym & Marsillac, 2007).
5
CONCLUSION
Given the evolving virtual and fluid state of many of today’s organizations, the traditional challenges of effective communication can
arise exponentially. Indeed, Virtual Organizations, v.O.’s, often experience communication challenges at a much faster pace and at a significantly higher degree that Traditional Organizations, T.O.’s. Transactional Analysis (T.A.) is proposed as an effective system that can
address and ameliorate many of these challenges. Ensuring a focus on
promoting dynamic professional interactions at the v.O.’s of today and
tomorrow can realize improvements across the entire organization by
leveling and standardizing interaction and relationship expectations.
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10
O TRABALHO NO MUNDO GLOBALIZADO
LABOR RIGHTS IN A GLOBALIZED WORLD RODOLPHO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
Sumário
1. Introdução: trabalho e direito em uma sociedade
em transformação. 2. Tudo que é sólido desmancha
no ar: novos paradigmas. 2.1 O redesenho do estado. 2.2 A nova estrutura corporativa. 2.3 O papel
do direito. 2.4 Direito do trabalho: “retorno” ao privado. 2.4.1 A crise da dicotomia. 3. Considerações
finais. 4. Referências bibliográficas.
Resumo
A expansão do direito do trabalho, que se processou em maior
velocidade após a Segunda Guerra Mundial, foi fortemente influenciada pelo rápido e contínuo crescimento econômico dos países industrializados, que apresentavam baixos índices de desemprego e,
também por isso, a pretensão de ampliar as conquistas sociais consolidadas. Entretanto, a própria dinâmica da economia encarregou-se
de obstaculizar e conter a ampliação dos direitos sociais. Sobrevindo
a recessão, o objetivo de trabalhadores e sindicatos transmudou-se, e
a manutenção dos postos de trabalho passou a ocupar o papel central
em qualquer reivindicação. Também a globalização da economia forçou uma mudança na forma como os Estados conduziam a atividade
econômica, levando-os a redefinir o seu papel, e também levou à reorganização das empresas, que otimizam suas ações e reestruturam
de forma mais eficiente o seu processo produtivo. Enfim, uma série
de mudanças paradigmáticas abriu caminho para que a flexibilização trabalhista pudesse ser apresentada como uma alternativa real à
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
N. 14
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RODOLPHO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
atual disciplina jurídica do trabalho. Como a eficácia da norma jurídica depende de sua adequação junto aos seus destinatários, deve-se
compatibilizar a proteção ao trabalho com uma nova realidade econômica e social, transferindo-se às partes a possibilidade de, ao menos,
participar da elaboração normativa. Deve-se ter em mente que existem parâmetros mínimos, que não poderão ser excedidos. O desrespeito a esse patamar constitui agressão injustificável e impraticável,
pois a dignidade da pessoa humana encontra-se acima de qualquer
outra consideração e os direitos fundamentais representam o núcleo
indevassável do indivíduo.
Abstract
The expansion of workers’ rights, process that was accelerated after 2o. World War, was strongly initiated by steadfast economic growth in industrialized countries and their low unemployment rates that made possible to amplify the social gains achieved
then. However, economy’s own dynamics became later an obstacle
and started to contain the expansion of social rights. With the arrival of recession, the goals of workers and unions were transformed and the maintenance of jobs became the central point in any
negotiations. Moreover, the globalization of economy forced a
change in the way States conducted the economic activities, making
them redefine their role and also led to reorganization of corporations
that optimized their actions and restructured in a more efficient way
their productive process. So, a series of paradigmatic changes opened the way to make possible more flexible labor laws to be presented as a real alternative to the present legislation. Since the efficacy
of juridical norms depends how adequate they are in relation to their
public, we need to make the protection of work compatible with a
new economic and social reality, transferring to the parts the possibility of, at least to participate of laws’ elaboration. We shall keep
in mind that minimum parameters do exist, and they shall not be
trespassed. The disrespect to this threshold constitutes an unjustifiable and impracticable aggression, given that human dignity is above
any other consideration. Therefore, the constitutional rights and the
norms that protect life, health and integrity of workers are not available to negotiation.
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O TRABALHO NO MUNDO GLOBALIZADO / LABOR RIGHTS IN A...
1INTRODUÇÃO: TRABALHO E DIREITO EM UMA
SOCIEDADE EM TRANSFORMAÇÃO
Pena ou fundamento da condição humana? (ARENDT, 1991)
Como quer que se considere o trabalho, ele repercute nos mais diversos domínios do saber humano. Religião, moral, direito, economia,
sociologia, política; não há campo em que não exerça impacto nem
produza profundas conseqüências. Sua abundância espelha o progresso e a estabilidade, o incremento da produção e da riqueza. Porém,
sua escassez reflete a depressão, a miséria e o declínio econômico de
um povo.
Portanto, não surpreende que cada vez mais o direito se ocupe
do trabalho. Desde que ele se tornou o primeiro produto massificado da era capitalista, em virtude da inédita apropriação da força de
trabalho humana procedida pela incipiente indústria inglesa, que se
aproveitava do excesso de mão-de-obra decorrente dos cercamentos,
até a globalização, em que o mundo se uniformiza, consolidou-se e
expandiu-se o ramo da ciência jurídica que disciplina a prestação subordinada e remunerada de serviços.
Esse movimento de extensão, impulsionado pelo raciocínio de
que se fazia necessário conferir ao trabalhador maior guarida contra
os abusos de seu patrão e assegurar-lhe maior participação na riqueza
social (ACKERMAN, 1997), teve seu ápice durante os “anos dourados”, período compreendido entre o término da Segunda Grande
Guerra e os choques do petróleo, no qual verificou-se rápido e contínuo crescimento econômico dos países industrializados, que apresentavam baixos índices de desemprego e, também por isso, a pretensão
de ampliar as conquistas sociais recentemente consolidadas (GRISOLIA,
1999).
Entretanto, a própria dinâmica da economia encarregou-se de
obstaculizar e conter a ampliação dos direitos sociais. Sobrevindo a
recessão, o objetivo de trabalhadores e sindicatos transmudou-se. A
“A Adão porém disse: pois que tu deste ouvidos à voz de tua mulher, e comeste do fruto
da árvore, de que eu te tinha ordenado que não comesses; a terra será maldita por causa
da tua obra: tu tirarás dela o teu sustento à força de trabalho. [...] Tu comerás o teu pão no
suor do teu rosto até que te tornes na terra, de que foste formado.” Gên., 3:17-19. Bíblia
Sagrada. [s.l.]: Mirador, 1980, p. 3.
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RODOLPHO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
manutenção dos postos de trabalho passou a ocupar o papel central
em qualquer reivindicação, e para esse fim admite-se até mesmo a supressão de direitos históricos. Vão-se os anéis, mas ficam os dedos...
Sob uma ótica típica da Modernidade, esse problema seria mais
facilmente solucionado. Cíclicas as crises do capital, o desemprego
era considerado um fenômeno conjuntural e, em última análise, já esperado. Por isso, para minorar tal situação, admitia-se a condução da
economia pelo Estado, com os recursos que se fizessem necessários:
reserva do mercado interno, elevadas barreiras alfandegárias e tarifárias, subsídios estatais.
Para o bem ou para o mal, o mundo mudou. As receitas tradicionais não mais podem ser prescritas. O avanço tecnológico das últimas
décadas, a rápida expansão da informática, a comunicação em tempo
real e a volatilidade do capital padronizaram a Terra. Esta tornou-se
uma aldeia global (MCLUHAN, 1989). Reduzidas as distâncias, desenvolve-se o comércio internacional e combate-se o protecionismo.
Para adquirir vantagens competitivas, as corporações se reestruturam
e o Estado se retrai. Inicia-se um período de redefinição conceitual,
política e econômica (CAMPERO, 1994).
No mundo do trabalho, dois caminhos distintos e aparentemente inconciliáveis começam a ser demarcados. Um conduz ao recrudescimento da ação normativa e fiscalizadora do Estado, imbuído, agora
mais do que antes, da missão de tutelar a classe trabalhadora. O outro
leva à flexibilização das normas existentes, quando não ao auto-regramento de interesses.
No caso brasileiro, agrava-se o debate, pois o País se situa entre
as maiores economias do mundo, com um parque industrial desenvolvido, um sistema financeiro sólido e elevado mercado consumidor
interno, mas ao mesmo tempo apresenta grande desigualdade social e
iníqua política de distribuição de renda.
A Organização Mundial do Comércio, OMC, objetiva a redução das barreiras que dificultam a livre circulação de bens e serviços no cenário internacional. Entretanto, não
se pode deixar de registrar que a pressão para a abertura dos mercados internos vem
recaindo principalmente sobre os países subdesenvolvidos, sendo notória a resistência de
certos setores dos países desenvolvidos à abertura dos seus próprios mercados. Veja-se,
por exemplo, as freqüentes restrições às exportações brasileiras de aço e suco de laranja
para os EUA, e os elevados subsídios europeus e japoneses para a agricultura.
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O TRABALHO NO MUNDO GLOBALIZADO / LABOR RIGHTS IN A...
Propõe-se, aqui, apontar os fatores que justificariam a retração
do Estado, a fim de contribuir para o debate concernente à disciplina
do trabalho no novo mundo globalizado, bem como sobre o papel
que nele irão desempenhar os seus principais interlocutores: patrões
e empregados.
2TUDO QUE É SÓLIDO DESMANCHA NO AR: NOVOS
PARADIGMAS
Os adeptos da redução do Estado no regramento jurídico do trabalho alegam que uma série de alterações, algumas em curso, outras
já implementadas, teria acarretado uma mudança paradigmática que
tornaria o direito do trabalho atual, forjado no século passado, incompatível com a realidade hoje vivenciada. Essencialmente, quatro fenômenos deveriam ser considerados: o redesenho do Estado, a nova estrutura corporativa, o novo papel do direito e, enfim, o retorno à natureza
privada do direito do trabalho. Juntos, esses fenômenos permitiriam a
passagem de um sistema tutelar baseado em imposições unilaterais para
um sistema assentado sobre o primado do bilateral negociado.
2.1O redesenho do Estado
Na história da humanidade, estabelecer com precisão uma relação causa-conseqüência constitui árdua tarefa. No torvelinho de fenômenos que diuturnamente se produzem, certo é que alguns fatos
influenciam outros, mas, ao mesmo tempo, destes também sofrem as
conseqüências. Trata-se de um complexo sistema interdependente,
que se alimenta de seus próprios resultados e assim prossegue, sucessiva e indefinidamente.
Desse modo, talvez não seja exato estabelecer o início do programa de desestatização iniciado na Grã-Bretanha no final dos anos
70, do século XX, como precursor do processo de redesenho do papel
do Estado. Afinal, a diminuição do Estado inglês na economia nacional
foi impulsionada por fortes necessidades econômicas, decorrentes das
crises do petróleo do início da década e da perda de competitividade da
indústria nacional. Não obstante, pode-se afirmar que as privatizações
inglesas deslancharam um movimento mundial, ainda hoje em curso.
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RODOLPHO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
O Estado do Bem-Estar Social, provedor das necessidades de
seus cidadãos e coordenador da atividade econômica, não resistiu às
pressões da economia. Sem as amarras estatais, livre da burocracia e
ingerência política que caracterizaram a interferência do Estado na
condução de atividades privadas, e sem ter que suportar o enorme
peso econômico dos benefícios públicos concedidos e com os quais a
sociedade arcava, a indústria de inúmeros países recém-industrializados sobrepujava a dos países que desde a Primeira Revolução Industrial dominavam o cenário econômico global.
A alternativa a ser escolhida parecia óbvia – a redefinição do papel do Estado, de Adam Smith a Keynes, e de Keynes a Friedman. O
antigo liberalismo retorna, com nova roupagem, mas a mesma ideologia, baseada na salvação pelo mercado. É o início do neoliberalismo.
A globalização e a revolução tecnológica influenciavam e alteravam o processo econômico, exigindo de inúmeros países uma adequação que o Estado não estava apto a fornecer. A outra face dessa
mesma moeda apresentava um cenário em que maiores investimentos
em educação, saúde, segurança, justiça e infra-estrutura se faziam necessários. Exigia-se, nessa linha de raciocínio, que o Estado concentrasse suas forças e seu foco de atuação em tais atividades, consideradas próprias ou típicas. A economia, desta o mercado cuidava, não
mais se exigindo que o Estado agisse como seu demiurgo. Ele que
tratasse – e bem – de seus próprios assuntos (KLIKSBERG, 1996).
Não se quer dizer que houve um retorno ao Estado mínimo do
período liberal. Pelo contrário, a intervenção estatal na economia é
hoje admitida, até mesmo em sede constitucional. A esse propósito, é
válida a lição de Edilson Pereira Nobre Júnior, que demonstra como
as constituições de vários países conciliam a liberdade de iniciativa
com a proteção aos direitos sociais, o respeito à dignidade da pessoa e
a conseqüente atuação estatal tendente a promover o progresso social
e a estabilidade econômica (NOBRE JR., 2001).
Itália, Alemanha, França, Portugal e Espanha, em todos esses
países existe previsão constitucional que admite, sem descurar da liberdade de iniciativa, a ingerência do Estado no domínio econômico
para a promoção dos valores sociais. Nos próprios Estados Unidos da
América, em cuja Constituição não há referências ao poder estatal de
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O TRABALHO NO MUNDO GLOBALIZADO / LABOR RIGHTS IN A...
intervir na economia, a Suprema Corte se posicionou a favor de tal
intervenção, ao fundamento de que “à falta de outra restrição constitucional, um Estado é livre de adotar a política econômica que considere razoável em favor do bem-estar público” (NOBRE JR., 2001,
p. 185).
No Brasil, a Constituição da República assevera que a atividade
econômica se funda na livre iniciativa e na valorização do trabalho
humano (art. 170, caput), alinhando nos nove incisos que se seguem
os princípios norteadores dessa atividade.
O art. 173 é, sem dúvidas, mais claro ao dispor sobre a participação estatal na exploração direta de atividade econômica, somente
admissível “quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse público”. Por outro lado, em seu art. 174, a
Constituição Federal confere ao Estado o papel de “agente normativo
e regulador da atividade econômica”.
É interessante ressaltar que após o advento da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de
se manifestar acerca do conflito entre livre iniciativa e tutela social,
ocasião em que se posicionou no sentido de que
[...] em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento
da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da
defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em
conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado,
por via legislativa, regular a política de preços de bens e serviços,
abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário
de lucros (BRASIL, STF, 1993).
Admitida a ingerência estatal no domínio econômico, não há
como se pretender um Estado mínimo. Tal modelo pertence aos arquivos da história, e não se coaduna com um papel pró-ativo, esperado
no concernente à promoção do bem-estar comum. Fala-se, agora, em
um papel subsidiário.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1997):
Quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratização da Administração Pública pela participação dos cidadãos nos órgãos de deliberação e de
consulta e pela colaboração entre público e privado na realização
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RODOLPHO BARRETO SAMPAIO JÚNIOR
das atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuição do
tamanho do Estado para que a atuação do particular ganhe espaço;
quer-se a parceria entre o público e o privado para substituir-se a
Administração Pública dos atos unilaterais, a Administração Pública autoritária, verticalizada, hierarquizada.
Juan Carlos Cassagne (1996) entende que, em seu novo papel,
o Estado não atuará diretamente no campo econômico se houver a
possibilidade de particulares o fazerem. Cuidará, todavia, de evitar
abusos ou práticas monopolísticas. Nesse ponto subsistirá seu poder
de ingerência.
2.2 A nova estrutura corporativa
Concomitantemente a esse redesenho do Estado, verificou-se
uma mudança na forma de organização corporativa e nas próprias formas de estruturação do trabalho.
O avanço tecnológico, a expansão e difusão da informática, a
globalização e a forte concorrência global, a formação de blocos econômicos regionais e a redução das barreiras alfandegárias, a maior volatilidade da atividade econômica, o ganho em produtividade, todos
esses fatores conduziram a uma preferência das empresas por uma
maior liquidez do seu capital, levando à redução de seus custos e à
otimização de suas ações.
Nesse novo cenário, o mundo corporativo ora se volta ao passado, ora ao futuro. Há, com efeito, um retorno ao trabalho em domicílio, rejeitado nas primeiras décadas do século XX por possibilitar uma
intervenção, controle e inadmissível ingerência do patrão na esfera
privada do trabalhador, que não distinguia o tempo destinado à sua
família e à sua própria vida íntima do período dedicado ao trabalho
(PERROT, 1997).
Neste trabalho, a palavra empresa foi utilizada como sujeito de direito, e não como sinônimo de atividade econômica, tal como adotado pelo Código Civil de 2002. Termo
polissêmico, optou-se aqui por seu uso vulgar justamente por ele englobar todos aqueles
que desenvolvem uma atividade econômica. De mais a mais, esse uso, mesmo impróprio,
encontra-se consagrado por considerável parte da doutrina e jurisprudência, sendo mesmo utilizado pelo legislador pátrio.
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Por outro lado, inovadoras técnicas de administração sucedem
umas às outras no horizonte empresarial: reengenharia – restruturação dos processos internos para obter vantagens nas áreas de custos
e serviços; just in time – técnica de gestão e controle de mercadorias
que procura reduzir os estoques. A cada nova etapa do ciclo produtivo, são solicitados apenas os insumos necessários para aquela
fase; “deslocalização” – a empresa descentraliza suas atividades e
reduz sua estrutura física; downsizing – redução radical do tamanho
da empresa, pelo delayering ou pela venda de negócios não estratégicos; delayering – redução dos níveis hierárquicos; terceirização
– contratação de outras empresas para a execução de atividadesmeio (BRIDGES, 1994; RIFHIN, 1995; HANDY, 1996; BARON,
R. A. 1986).
Como não poderia deixar de ser, a adequação das corporações
às exigências do mercado global acarreta efeitos colaterais inevitáveis. Os sindicatos se enfraquecem, já que a própria fábrica se
desvanece. Ademais, a divisão entre blue collars e white collars
acarreta a divergência entre as reivindicações dos trabalhadores de
uma mesma empresa. Deterioram-se as condições de trabalho dos
“terceirizados”, pois estes trabalham para empresas menores, incapazes de fornecer as mesmas condições anteriormente oferecidas.
Instaura-se a insegurança nas relações laborais, porquanto não se
sabe qual posto será cortado, na próxima reestruturação. E, por fim,
o desemprego se torna estrutural, e não mais conjuntural, haja vista haver crescimento econômico sem o correspondente aumento de
empregos (ACKERMAN, 1997).
Domenico de Masi (2000), analisando exatamente os reflexos da terceira revolução industrial sobre o mundo do trabalho,
afirma que “a verdadeira dificuldade para a nossa sociedade não
é reduzir o tempo dedicado ao trabalho, mas não reduzi-lo [o trabalho disponível]” (p. 286). E, prosseguindo em seu raciocínio, é
inexorável:
[A terceira revolução industrial] rompe as ligações entre o aumento da produção e o aumento do emprego e deixa em má situação
um dos dogmas keynesianos, segundo o qual a retomada dos investimentos reduz o desemprego. Keynes morreu e, com ele, as
políticas do pleno emprego (p. 289).
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Por conseguinte, diante dessa nova realidade e como meio de
contornar o desemprego e de reduzir o trabalho informal, vem-se buscando como alternativa a flexibilização das condições de trabalho.
O contrato de trabalho caracterizava-se por seu prazo indeterminado e pela proteção contra a dispensa imotivada. Assim, reduzido
o poder potestativo do empregador, conferia-se maior segurança ao
prestador de serviços. Entretanto, uma das conseqüências desse modelo foi a expansão do mercado informal. Difícil a rescisão contratual,
opta o empregador por contratar sem observar os dispositivos da legislação trabalhista, o que põe na informalidade a maioria da População Economicamente Ativa, sem qualquer proteção ou benefício.
A própria Justiça do Trabalho, criada com o objetivo de dirimir dissídios individuais e coletivos, mostra-se incapaz de atender ao
afluxo de novas demandas, sendo que o jurisdicionado pode esperar
“até oito anos para um julgamento definitivo” (SILVA, 1988, p. 11).
Nesse panorama, são criadas novas modalidades de contratos
por prazo determinado e a tempo parcial, para atender aos interesses
sazonais do empregador. Da mesma forma, facilita-se e torna-se menos onerosa a dispensa, além de permitir-se a redução de certos direitos, em situações específicas. Tudo ao fundamento de que a dispensa
menos onerosa facilitaria a contratação formal.
Diante desse quadro, de profunda alteração no sistema juslaboral, afirmou-se que “as leis que protegem o trabalhador já parecem um
campo minado: a cada passo podem explodir a seus pés” (VIANA,
1999, p. 885).
2.3O papel do direito
É inegável que o direito, ao se positivar, espelha a concepção
que o homem tem do mundo e de sua sociedade em um determinado
período histórico. Consubstanciando o ideário vigente à época de sua
elaboração, a ordem jurídica torna-se o produto cultural que catalisa
os valores e princípios que norteiam a vida social.
Realidade cultural, o direito “coloca-se, tal como a língua,
numa área de estabilidade marcada. As verdadeiras mudanças são
lentas; a sua detecção depende de uma certa distanciação histórica”
(CANARIS, 1996, p. IX).
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Formulação da ordem social estabelecida, e não a representação
de uma ordem futura, preocupa-se o direito com a continuidade da
vida de um povo, baseando-se, sua legitimidade, na estabilidade das
relações estabelecidas e na manutenção das regras aprovadas pela sua
própria duração (RIPERT, 1955, p. 10).
Mas quando a vida social e econômica se desenrola, superando,
em seu dinamismo, a evolução do direito, este se revela incapaz de
acompanhar as profundas mudanças e alterações que se operam no
seio da sociedade. Mostra-se, então, um descompasso entre as novas necessidades sociais e um determinado corpo normativo, que não
atende aos novos anseios e projetos que se fazem presentes.
Ao proferir discurso na Universidade de Coimbra, Caio Mário da Silva Pereira ressaltou que “o direito deve buscar, também em
outras ciências, sobretudo sociais e humanas, apoio e parceria para
afirmar seus princípios, reorganizando, metodologicamente, estudos
e pesquisas” (1999, p. 16). Lembrou, ainda, que “outras ciências indicam novos rumos ao direito”, que não pode tratar as relações humanas “como se fossem elas determinadas pelo mundo da objetividade”
(1999, p. 16).
Destarte, é necessário compatibilizar a evolução social e econômica com os objetivos idealizados pelo legislador, pois não se
pode olvidar ser o direito a ciência do dever-ser. Se o direito é o
regramento da vida, sendo criado por ela e de certo modo a criando (PONTES DE MIRANDA, 2000), ele não só deve considerar
os novos anseios e necessidades quando de sua elaboração, como
deve, também, neste mesmo momento e valendo-se de sua função
promocional, estabelecer os rumos que deverão ser seguidos pela
sociedade.
É por essa razão que o direito deve ser um constante diálogo
entre os seus elaboradores e os seus destinatários. Francesco Carnelutti (1973, p. 278), ao tratar da crise da ciência jurídica, tratou de tal
questão nos seguintes termos:
O que acontece hoje no campo do direito? O aspecto mais saliente
do fenômeno é a falta de comunicação entre os que elaboram o
direito e aqueles para os quais o direito é elaborado. Não há dúvida
de que o direito não é elaborado para quem o faz; ou se bem possa
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dizer-se feito ainda para ele, não o é apenas para ele. O comando supõe a comunicação entre o comandante e o comandado. Em
suma, o direito é diálogo.
A normatização heterônoma e impositiva vai, pouco a pouco,
cedendo espaço aos seus destinatários, que influem no conteúdo das
leis e que são incentivados a respeitá-la. De fato, projetos de lei começam a ser expostos na internet, para consulta pública, criando um
novo foro de debates. Tampouco é rara a substituição da tradicional
sanção punitiva do descumprimento de uma norma por prêmio decorrente da sua observância. Paradoxalmente, recompensa-se quem
cumpre a lei. É o fenômeno da “substituição do unilateral imposto
pelo bilateral negociado” (VILLELA, 1982, p. 20).
2.4Direito do trabalho: “retorno” ao privado
Hujus studii duae sunt positiones, publicum est privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat: privatum, quod
ad singulorum utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum jus tripertitum est; collectum enim est ex
naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus (D. 1,1, 1, 2).
Foi por meio dessa passagem, tradicionalmente atribuída a Ulpiano, que “a dupla de termos público/privado fez seu ingresso na história do pensamento político e social do Ocidente” (BOBBIO, 1990,
p. 13).
Considerada “um dos pontos básicos e característicos” dos ordenamentos pertencentes à família romano-germânica, a célebre dicotomia foi entendida por Radbruch como uma categoria a priori do
pensamento jurídico. Além disso, ela teria contribuído “para a formação de uma mentalidade pública ou privada que tem sido responsável
pela elaboração e aperfeiçoamento do direito ao longo dos séculos”.
SÉROUSSI, Roland. Introducción al Derecho Inglés y Americano. Barcelona: Ariel
Derecho, 1998, p. 9.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1934, p. 179.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. ��
5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 24.
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Tradicionalmente, o domínio do público compreende as relações sociais entre desiguais, ao passo que o direito privado se refere
às relações sociais entre iguais. Neste se verifica uma relação de coordenação, sendo o contrato a sua fonte primeva. Naquele, a relação
é de subordinação e sua fonte primordial é a lei. Por fim, a justiça
comutativa seria própria do direito privado e a distributiva do direito
público.
Amparados nesses traços diferenciais, inúmeros juristas chegaram a considerar o direito do trabalho como integrante do domínio
público. Para estes, a intervenção estatal substituiu a autonomia da
vontade: a normatividade autônoma sucumbiu perante o peso da lei, e
o contratual ruiu perante o estatuído. A regulamentação já traria todas
as cláusulas necessárias ao contrato de trabalho, e a vontade não mais
surgiria como fonte primeira.
Negando tal entendimento, porquanto atentos ao caráter social
das normas que tutelam o trabalhador, e em decorrência do estreito
contato do direito privado com o público, outros juristas optaram por
classificá-lo como direito social, intermediário entre os dois ramos
tradicionais.
Houve também quem o entendesse como direito unitário, em
virtude da coexistência de normas de direito público e privado.10 Unitaristas confessos, Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores
de Moraes, após criticarem os adeptos da corrente do direito social,
asseverando que “não pode existir um direito misto, híbrido de privado e de público a um só tempo”, sob pena de ser rompida “sua homogeneidade doutrinária e a unidade de princípios gerais informativos”,
justificam sua classificação:
��
BOBBIO, Norberto. Estado... , p. 15-31.
Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores de Moraes��
mencionam, entre outros:
Gigante, Veranecci, Stolfi, Ottolenghi, Balzarini, Scuto, Deveali, La Cueva, Maynez,
Castorena, Amorosos, Bry e Perreau, Larnaude, Otto Mayer, Renner, Kelsen, Friedmann,
Commons e Andrews, Tobeñas, Gascón y Marín, Alvarez, Oviedo, Folch, Gaete Berrios,
Oliveira Viana, Russomano, Gonçalves da Mota, Hirosê Pimpão, Mata-Machado. (Introdução ao Direito do Trabalho. 5. ed., São Paulo: LTr, 1991, p. 110).
Planiol e Ripert, Carnelutti, e entre nós, Eduardo Spínola. MORAES FILHO, Evaristo
de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução..., p. 110 et seq.
10
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução…, p. 110.
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Não se trata de tertium genus, e sim de uma combinação orgânica
dos caracteres do direito público e do privado. As diretrizes partem de cima, do Estado, para as demais fontes normativas (sentenças e convenção coletiva, decisões administrativas vinculantes),
acabando por envolver a concreta relação de emprego numa rede
rigorosamente regulamentarista e inextricável.11
Esse posicionamento, porém, é combatido, de forma incisiva,
por Orlando Gomes, que não admite a “posição cômoda de classificálo [o direito do trabalho] como um direito que não seria público nem
privado, mas constituiria novo genus, ao lado de outras manifestações
do intervencionismo estatal nos domínios da economia”.12
Prosseguindo, o citado autor esclarece:
O problema de sua localização há de ser resolvido pela escolha de um dos termos da alternativa imposta pela morfologia
jurídica tradicional. Não é solução defini-lo como direito semipúblico ou semiprivado, e muito menos, qualificá-lo como tertium genus. Sem dúvida, a heterogeneidade dos seus preceitos
a dificulta, mas é irrecusável que, colocado o problema nesses
termos, nenhum ramo do direito será exclusivamente público
ou privado.13
É fato que, aceita a dicotomia, não se pode admitir a inclusão
do direito do trabalho em categoria outra que não a do direito público ou a do direito privado. Afinal, como bem lembrou Norberto
Bobbio:
Podemos falar corretamente de uma grande dicotomia quando nos
encontramos diante de uma distinção da qual se pode demonstrar a
capacidade de dividir um universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo
nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira não
pode ser contemporaneamente compreendido na segunda.14
GOMES, Orlando Introdução ao Direito Civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995,
p. 111.
12
GOMES, Orlando. Introdução..., p. 22.
13
GOMES, Orlando. Introdução…, p. 22.
14
BOBBIO, Noberto. Estado..., p. 13.
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Diante disto, conclui-se que se insere o direito do trabalho no
domínio do direito privado:15
A relação jurídica principal que disciplina se trava entre particulares, o empregado e o empregador. Por maior que seja o interesse
público em sua regulamentação, nenhuma das partes da relação
de emprego exerce função pública, nem lhe empresta o caráter
de vínculo de direito público a circunstância de ser tratada sob
critério de regulação diverso do observado nas relações jurídicas
de direito civil. Enquanto a estrutura econômica da sociedade se
fundar na livre iniciativa e tiver por objetivo o lucro, a relação de
emprego terá forma contratual, e será de direito privado.16
Essa posição encontra forte resistência de alguns juristas, como
demonstra o seguinte excerto, extraído da já citada obra de Evaristo
de Morais Filho:
Presos a esse civilismo, vamos encontrar ainda hoje adeptos do
direito do trabalho como mero direito privado. Acham-se cada vez
mais em minoria, impedidos de ver a imensa floresta político-social cegados pela pequena árvore que lhes está na frente.17
Apesar dessa crítica, a proteção jurídica dispensada ao trabalhador não desfigura a natureza privada da relação entre particulares, e
tampouco o interesse público que do trabalho decorre atrai esse ramo
para o domínio público. Em rigor, a essência de seu contrato fundamental não difere de uma obrigação civil comum, e é claro que há
certos aspectos peculiares, que o distinguem, pois foi justamente em
virtude deles que se operou a sua cisão do direito civil. A propósito,
afirmou Orlando Gomes:
Direito civil e direito do trabalho, se bem que inspirados em matrizes filosóficas distintas, relacionam-se estreitamente, cumprindo
cada qual, a seu modo, nas respectivas áreas de aplicação, a destinação comum de regras que regem relações entre particulares18.
Bonnecase, May e Amiaud, Barassi e Orlando Gomes. In: MORAES FILHO, Evaristo;
MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução..., p. 108.
16
GOMES, Orlando. Introdução ..., p. 22.
17
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução..., p.
108-109.
18
GOMES, Orlando. Introdução..., p. 23.
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2.4.1 A crise da dicotomia
Não é de hoje que a tradicional divisão público x privado vem
sendo combatida, não sendo poucos os que lhe atribuem importância
basicamente didática, haja vista a insuficiência e obscuridade dos critérios de diferenciação19. Não que faltem critérios. Antes pelo contrário, pois inúmeros foram elaborados, mas fato é que nenhum deles se
pôs acima das críticas.20
Evaristo de Morais Filho afirmou ser inviável uma “teorização
dogmática absoluta”, pois as circunstâncias históricas fazem com que
varie o conteúdo do próprio direito positivo. A religião é por ele citada como exemplo de matéria antes pertencente ao direito público e
hoje remetida ao domínio privado, ao passo que a relação de trabalho
seria exemplificativa, na opinião do autor, da migração que se fez do
privado para o âmbito do público.21
A dificuldade de se definir o exato domínio de cada ramo do
Direito não deve, contudo, obstaculizar sua caracterização, não podendo “em caso algum deixar de ser dada uma resposta”.22
Essa postura, todavia, começa a ser questionada, bem como a
oportunidade de proceder-se a tal divisão.
Ricardo Luis Lorenzetti, por exemplo, ataca a relação entre desiguais como critério de diferenciação, porquanto “no plano privado
há desigualdades muito importantes entre os indivíduos, talvez muito
mais relevantes que aquelas que existiram antes com respeito ao Estado”.23 Por outro lado, demonstra que o Estado cada vez mais aparece
como mediador, sendo suas soluções negociadas e não necessariamente impostas.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito…, p. 23-24.
Edgar de Godoy da Mata-Machado cita, em seus Elementos de Teoria Geral do Direito,
nove distintos critérios de diferenciação entre direito público e privado, combatendo-os a
todos (p. 159-166). E, em sua tese de doutoramento, Holliger reuniu 104 teorias que diferenciavam o direito público do privado. Sobre o tema, cf. MORAES FILHO, Evaristo
de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução..., p. 101.
21
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de Introdução..., p. 9-11.
22
RADBRUCH, Gustav. Filosofia…, p. 179.
23
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 225.
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O critério distintivo ligado às fontes é também combatido, pois
“o âmbito público tem se tornado contratualizado”,24 enquanto “avança a ordem pública em inúmeras situações”.25
É ainda o mesmo autor quem questiona a diferenciação que se
faz entre justiça distributiva e comutativa, já que:
O direito privado começa a perceber o efeito distributivo das normas jurídicas e como este efeito gravita na hora das decisões. A
resolução de aumentar a pensão da aposentadoria é considerada
em função do impacto que produzirá no restante do sistema; a imputação da responsabilidade civil baseia-se em critérios de fracionamento e difusão de custos, claramente distributivos.26
Por fim, fala-se atualmente na privatização do público (recentes
privatizações que reduzem o direito administrativo à mínima expressão, mas, por outro lado, trazem a idéia – de difícil concepção – do
serviço público obrigatório) e na publicização do privado (áreas tradicionais do direito privado, como as relações familiares e pessoais,
exigem considerações públicas, como ocorre na genética, e a área
contratual exige uma avaliação econômica).
De toda sorte, se o direito do trabalho originou-se do direito
civil, não se pode negar a crescente intervenção estatal em sua criação
e desenvolvimento, fato que levou considerável parcela da doutrina a
inseri-lo no domínio público.
Essa caracterização, para aqueles que admitem a dicotomia – e
estes não são poucos – traz reflexos imediatos na questão analisada.
Realmente, se público fosse o direito do trabalho, a esfera negocial
das partes seria sobremaneira restringida e a normatividade autônoma, residual. Contudo, observa-se o retorno do pêndulo. Se este
inclinou-se demais em direção ao público, já começou o movimento contrário rumo ao privado. É o que se verifica com a maior liberdade que
vem sendo conferida às partes e com a flexibilização de suas normas.
O poder de livre disposição é íncito à noção de flexibilização,
haja vista não se conceber a maleabilidade de um sistema jurídico
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos..., p. 225.
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos..., p. 226.
26
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos..., p. 226.
24
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se as partes interessadas não podem adequá-lo às suas expectativas,
mediante concessões recíprocas. Em sendo assim, a afirmação de sua
natureza privada, com a conseqüente ampliação do poder negocial
das partes, reflete talvez não uma mudança paradigmática, mas sim
uma visão oposta àquela que se intensificava.
3
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É voz corrente que o feudalismo carregava em si o gérmen de
sua própria destruição. Autofágico, caminhava inexoravelmente em
direção ao seu fim. O capitalismo, a seu turno, autógeno, não padece
de mal semelhante, tendo sido capaz de contornar as inúmeras crises
que sobre ele se abateram.
A sua lógica favorece essa adaptação, pois quanto maior for o
consumo, maior será a necessidade de o fornecedor utilizar mão-deobra e adquirir os produtos necessários a sua atividade. Portanto, ao
se contratar em novos trabalhadores, aumenta-se o poder aquisitivo
destes e, conseqüentemente, incrementa-se o consumo. Da mesma
forma, ao se encomendar os bens de que se necessita, faz-se com que
idêntico processo aconteça com seu fornecedor. E assim prossegue de
forma sucessiva, formando um ciclo de crescimento periodicamente
interrompido por períodos de depressão, já previstos e inerentes ao
sistema.
Recentemente, verificou-se uma elevação significativa da produtividade. O rendimento de um trabalhador aumentou de forma
exponencial. Logo, o crescimento econômico não mais implicava a
geração de novos postos de trabalho. E, pior ainda, como um empregado fazia o que era realizado pelos demais, estes podiam ser dispensados sem prejuízo para a produção. O desemprego, então, torna-se
estrutural, e a situação se agrava em virtude da ocorrência simultânea
de outros fatores que repercutiram no mundo do trabalho. De fato,
verifica-se a retração do Estado, que diminui seu papel no domínio
econômico, e a reorganização das empresas, que otimizam suas ações
e reestruturam de forma mais eficiente o seu processo produtivo.
Surge, pois, um dado concreto: no atual momento histórico,
nem o poder estatal nem o mundo corporativo são capazes de absorver o excedente de mão-de-obra. Pode até ser que o capitalismo,
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futuramente, consiga incorporá-lo. Mas tampouco se pode rejeitar a
idéia de que esse contingente de excluídos permanecerá à margem do
sistema. Tal resposta, somente o porvir será capaz de fornecer.
É tarefa do jurista desenvolver novos institutos, ou aprimorar
os existentes, na medida em que a vida social o exija. Hoje, deve-se
encarar o fato de que a tutela concedida aos trabalhadores dificulta
a contratação dos mesmos, que acabam por envolver-se no mercado
informal, sem qualquer proteção ou garantia. O mundo que forjou o
atual modelo trabalhista encontra-se bastante alterado. O contrato a
prazo indeterminado e estável, que possibilita ao trabalhador ascender
profissionalmente e obter a aposentadoria ao término de sua vida útil,
é cada vez mais raro.
Atualmente, são necessários trabalhadores para desempenhar algumas atividades apenas durante certa parte do expediente ou, então,
por um período de tempo determinado. Às vezes, em sua própria casa.
Os níveis hierárquicos são suprimidos e a fábrica se dilui, pois, não raro,
apenas a montagem final dos produtos acontece em suas dependências.
É um novo mundo do trabalho, que exige também novas regras.
Não são poucos os que negam essa exigência e insistem na manutenção do modelo tutelar atual. Não o dizem, mas transmitem a
idéia de que o consideram uma criação perfeita, à qual devem as circunstâncias se adaptar. Para estes, a noção de dever-ser é levada às
últimas conseqüências. Outros, contudo, vêem a necessidade de superação do modelo atual. Assim como os estatutos corporativos foram
superados pelo direito civil e este, a seu turno, foi substituído pelo
direito do trabalho, não há razões que possibilitem a crença de ter-se
chegado a um formato jurídico ideal.
É sabido que a eficácia da norma jurídica depende de sua adequação junto aos seus destinatários. E estes, atualmente, demandam
a adaptação das regras trabalhistas. Deve-se ressaltar que não se pede
o fim da proteção (que tem se mostrado ineficiente), mas sim a sua
compatibilização com uma nova realidade.
Neste contexto, surge a idéia de flexibilizar a legislação trabalhista e de transferir para as próprias partes o direito de estatuir as regras que
irão regê-las. A premissa é que ninguém sabe melhor do que os próprios
envolvidos qual a real situação e, portanto, o que pode ser exigido e/ou
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concedido. A irrenunciabilidade e a indisponibilidade características do
sistema tradicional cedem diante da autonomia das partes.
Coincidentemente, tem-se observado no domínio da filosofia o
desenvolvimento da noção de que a autonomia constitui, historicamente, uma das necessidades primordiais do ser humano. Reinterpretada, a autonomia se livra da concepção individualista da era liberal.
Agora, ela se realiza e se fundamenta pelo discurso e pela auto-reflexão do indivíduo. O privado se efetua no público, que é construído
ativamente pela sociedade civil no exercício de sua cidadania.
Nessa concepção, rui a alegação de que a autonormatização representaria um retorno às condições sociais vivenciadas logo após a
Revolução Industrial. Existem parâmetros mínimos, que não poderão
ser invadidos. O desrespeito a esse patamar constitui agressão injustificável e impraticável, tendo a sociedade civil meios de a ela se opor.
A dignidade da pessoa humana encontra-se acima de qualquer outra
consideração e os direitos fundamentais representam o núcleo indevassável do indivíduo. O próprio legislador aceita tal posição, quando
estabelece que os direitos constitucionais e as normas que protegem a
vida, a saúde e a integridade do trabalhador são indisponíveis.
Por conseguinte, ao se empenharem na criação das suas próprias
regras e condições, patrões e empregados deixam de ser pacientes e se
transformam em agentes, em atores sociais, trabalhando no exercício
de sua plena cidadania.
4
REFERÊNCIAS bibliográficas
ACKERMAN, Mario. Un Futuro para el Derecho del Trabajo. In:
ACKERMAN, Mario et al. Ensayos sobre el Futuro del Derecho del
Trabajo. Buenos Aires: Zavalia, 1997.
ARENDT, Hannah. A Condição Humana. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.
Bíblia Sagrada. [s.l.]: Mirador, 1980.
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Para uma Teoria
Geral da Política. 3. ed., São Paulo: Paz e Terra, 1990.
BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 319-DF. Rel. Min.
Moreira Alves. Diário do Judiciário, 30 abr. 1993, p. 7.563.
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11
QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL
NO DIREITO PATRIMONIAL DO CASAMENTO
TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
Sumário
1. Direito patrimonial do casamento. 2. Direito intertemporal. 3. Os casados sob o Código de 1916 e
a alteração do regime de bens. 4. Bens reservados.
5. A comunicação dos aqüestos e a Súmula n. 377
do STF. 6. Bens móveis e normas heterotrópicas. 7.
Conclusão. 8. Referências bibliográficas.
Resumo
Com o Código Civil de 2002 surge a necessidade de serem analisadas diversas questões de direito intertemporal. No âmbito do Direito
de Família, quanto aos efeitos patrimoniais do casamento, devem ser
examinadas algumas situações que fogem à incidência do novo Código, porque se submetem à lei revogada, como também há outras que
podem ser atingidas pelo Código de 2002. Esse estudo tenta levantar
alguns desses problemas, apontando soluções teóricas e práticas.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Intertemporal. Direito de Família. Efeitos Patrimoniais do Casamento. Código Civil.
Abstract
Along with de 2002’s Civil Code emerges the necessity of
analyzing diverse matters of intertemporal Law System. At the scope
of the Family’s Law, as for the wedding’s patrimonial effects, some
of situations misplace from the New Code’s incidences that should
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS
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NOVA LIMA
N. 14
P. 249-268
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TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
be examined, because they’re submited to the revoked Law, there are
others as well that also could be influenced by the 2002’s Civil Code.
These studies try to raise some of these issues, pointing theorical and
pratical solutions.
KEYWORDS: Intertemporal Law System. Family’s Law.
Weedding’s Patrimonial Effects. Civil Code.
1DIREITO PATRIMONIAL DO CASAMENTO
A família representa a sede primitiva da congregação de esforços para sobrevivência e perpetuação da espécie, valendo-se dos
meios necessários para assegurar, além da própria subsistência, a procriação, o sustento e a educação da prole.
No tratamento da eficácia do casamento (CC, Livro IV, Título
I, Capítulo IX), o legislador impõe aos cônjuges a obrigação de concorrerem, na proporção de seus bens e rendimentos do trabalho, para o
sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime
patrimonial (art. 1.566, III e IV c/c art. 1.568).
Conforme Pontes de Miranda,
é inegável que durante o tempo em que o ninho serve ao par sexual
e aos filhos, com as variantes extremamente sutis dos direitos de
cada um, existe comunidade de bens, ora baseada na convergência
de esforços para a construção, ora na simples destinação comum
do esforço de um só.
O casamento estabelece comunhão plena de vida entre os cônjuges, propalando seus efeitos também na esfera patrimonial.
É, portanto, uma célula econômica, que põe em comum bens e
recursos, destinados à manutenção do grupo. Não sem sentido denomina-se também sociedade conjugal.
Para Diogo Leite Campos, “a comunhão de vida introduz necessariamente nas relações patrimoniais ingredientes que não existiam
entre duas pessoas absolutamente estranhas”.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte especial: Dissolução da sociedade
conjugal. Eficácia jurídica do casamento. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 210, t. 8.
��
CAMPOS, Diogo Leite. Lições de Direito da Família e das Sucessões. Coimbra: Almedina, 1990, p. 380.
250
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QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO PATRIMONIAL...
O patrimônio dos cônjuges destina-se à satisfação de suas necessidades e a assegurar o adimplemento das obrigações de seus titulares (art. 591, do CPC).
Mas, ao lado desse patrimônio geral, é possível a criação de um
ou vários outros, caracterizados também pela destinação e guardando
maior ou menor separação em relação àquele geral.
As diversas massas de bens de que podem ser titulares, por
exemplo, os cônjuges (bens particulares de cada um, bens comuns,
bem de família), representam claramente patrimônios especiais, conforme sua vinculação a diferentes dívidas, administração e poder de
disposição.
Qualquer que seja o regime de bens, com o casamento formamse três massas patrimoniais distintas: os bens próprios, particulares
ou exclusivos da mulher; os bens próprios, particulares ou exclusivos
do marido – sendo esses dois acervos excluídos da partilha, no caso
de dissolução da sociedade conjugal; e, os bens comuns.
Os bens comuns, no casamento, qualquer que seja o regime
aplicável, integram, por sua própria natureza, um patrimônio coletivo, em que cada cônjuge é titular de uma quota-parte indivisa, da qual
não pode livremente dispor e cuja dissolução exige partilha (arts. 982
e segs. do Código de Processo Civil).
Os efeitos patrimoniais são regulados, para a hipótese de casamento, pelo Código Civil, mediante o denominado regime de bens.
Seja o regime escolhido pelos nubentes (art. 1.639, caput) ou imposto
legalmente (art. 1.641) encerra as regras sobre aquisição, uso, fruição,
gozo, administração e disposição de bens, ou sobre créditos e débitos
dos cônjuges.
As relações negociais com terceiros também são afetadas, proibindo a lei que um cônjuge pratique certos atos sem o consentimento
do outro (art. 1.647), sob pena de invalidade, com a exceção legal no
regime de separação (art. 1.647) e a exceção convencional na participação final nos aqüestos (art. 1.656).
��
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus
bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
��
NORONHA, Fernando. Patrimônios
��
especiais: sem titular, autônomos e coletivos. Revista
dos Tribunais. São Paulo, v. 747, p. 18-19, jan. 1998.
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TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
Em outros termos, o regime conjugal de bens não concerne somente à composição de patrimônios ou massas de bens, destinandose, também, a fixar poderes específicos dos cônjuges sobre seus bens,
sejam particulares ou comuns.
Durante muito tempo, no ordenamento brasileiro, a gestão dos
bens ficava inteiramente a cargo do marido, chefe da sociedade conjugal (art. 233, caput, CC/1916) e provedor (art. 233, IV, CC/1916).
A mulher casada, ao contrário, era relegada à condição de relativamente incapaz, submetida a uma situação de capitis diminutio ante
a supremacia do marido.
Essa incapacidade relativa da mulher casada só foi abolida com
o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/1962), mas a
concentração dos poderes na pessoa do marido não desapareceu imediatamente, seja pelos usos e costumes, seja por falta da expressa previsão de igualdade entre os cônjuges.
As transformações da família, nos últimos cinqüenta ou sessenta anos, tendo em vista vários fenômenos, como a revolução sexual, o
aumento da expectativa de vida, difusão de métodos contraceptivos,
crescente inserção da mulher no mercado de trabalho, divórcio, etc;
fizeram-se sentir no âmbito da família conjugal, em especial na figura
da mulher casada – o que foi reconhecido e consagrado pelo legislador constituinte, mediante expressa previsão de igualdade entre marido e mulher (art. 226, §5°).
Mas, além disso, o casamento envolve outros efeitos patrimoniais, que independem do regime de bens eleito (art. 1.639) ou imposto (art. 1.641).
Esses outros efeitos patrimoniais são gerais e de ordem pública,
insuscetíveis de derrogação ou modificação pela vontade do casal,
abrangendo as questões relativas a terceiros e outorga conjugal, usu
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe. Droit Civil: Les regimes matrimoniaux. 2. ed.
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252
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QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO PATRIMONIAL...
fruto e administração dos bens dos filhos menores, alimentos e bem
de família.
O Código de 2002, por inspiração francesa, distinguiu essas
matérias, mediante a divisão do Livro IV – Do Direito de Família
em: Título I – Do Direito Pessoal e Título II – Do Direito Patrimonial.
A regulamentação do Direito Patrimonial da Família, distinta
do tratamento em separado do Direito Pessoal, contém diversas e expressivas inovações, se comparado ao seu respectivo, no Código Civil
de 1916.
Podem ser mencionadas algumas das mais importantes, tais
como a mutabilidade do regime de bens (art. 1.639, §2°); a dispensa da outorga conjugal no regime de separação absoluta (art.
1.647); a exigência de outorga conjugal no aval (art. 1.647, III); o
regime de participação final nos aqüestos (arts. 1.672 a 1.686), que
substituiu o regime dotal; a possibilidade de ser convencionada a
livre disposição dos imóveis, desde que particulares, no regime de
participação final nos aqüestos (art. 1.656); a incomunicabilidade
dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. 1.659, VI);
a não-recepção do princípio de comunicação dos aqüestos (art.
259, CC/1916).
No presente estudo serão analisadas algumas questões de direito intertemporal, como a possibilidade de mudança de regime de bens
pelas pessoas casadas sob o Código de 1916; a manutenção dos bens
reservados adquiridos antes da Constituição de 1988 e a prova da data
de aquisição dos bens móveis.
2DIREITO INTERTEMPORAL
Quando leis que tratam de determinada matéria se sucedem, pode
ocorrer o fenômeno denominado conflito de leis no tempo. O chamado
direito intertemporal corresponde a um conjunto de diretrizes normativas, que aponta critérios para solução das situações pendentes.
No Brasil, essas diretrizes normativas estão previstas na Constituição da República, na Lei de Introdução ao Código Civil e nas
disposições gerais e transitórias das diversas leis, como as do Código
Civil de 2002 (arts. 2.028 a 2.046).
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TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
Quanto aos efeitos patrimoniais do casamento, prevê o art.
2.039 que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência
do Código Civil anterior é o por ele estabelecido.
De acordo com Carlos Maximiliano,
o Direito imperante na data do matrimônio fixa, de modo invariável para o futuro, as relações patrimoniais entre os cônjuges, quer
quanto às disposições imperativas, quer quanto às supletivas da
vontade das partes: por exemplo, o regime dos bens, quer advenha
de contrato antenupcial, quer da própria lei; assim como a proibição de doações ou dádivas entre esposos. Portanto a lei vigente ao
celebrarem-se as núpcias regula os direitos dos consortes sobre os
bens comuns e sobre os pessoais separados; obrigações por dívidas
anteriores ao casamento ou com o mesmo concomitantes (...).
Assim, as relações conjugais de natureza patrimonial devem ser
regidas pela lei antiga. Desse modo, ainda que a lei nova estabeleça
diferentes regimes supletivo legal e obrigatório, os casamentos celebrados sob o sistema anterior permanecem por ele regidos.
Como exemplo, pode-se mencionar, no Código de 2002, a questão relativa aos proventos do trabalho de cada cônjuge (art. 1.659,
VI), que não se comunicam, na comunhão parcial.
No Código de 1916, ao invés de proventos do trabalho, referiu-se o legislador aos frutos civis do trabalho ou indústria de
cada cônjuge ou de ambos (art. 271, VI), que entravam na comunhão parcial.
As pessoas casadas sob a égide do Código de 1916, pelo regime
da comunhão parcial de bens, deverão partilhar os frutos civis do trabalho. Já os casados sob o Código de 2002 terão a incomunicabilidade
dos proventos do trabalho.
Outras questões, como a possibilidade de alteração do regime
de bens por quem se casou sob o Código de 1916, aspectos relativos
aos bens reservados e à prova da data de aquisição dos bens móveis
serão analisadas a seguir.
MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1955, p. 86.
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, v. 1, p. 298.
254
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QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO PATRIMONIAL...
3OS CASADOS SOB O CÓDIGO DE 1916 E A
ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS
O art. 230 do Código Civil anterior estatuía a irrevogabilidade
do regime de bens. O Código vigente, inovando sobre a matéria, autoriza a alteração do regime de bens, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 1.639, §2°.
Como já mencionado, nas disposições finais e transitórias (art.
2.039), o Código atual determinou que, quanto ao regime de bens,
seja aplicado o Código vigente, na data da celebração do casamento.
Diante disso, parte da doutrina, em interpretação literal, considerou inviável a mudança de regime nos casamentos celebrados sob
o Código revogado.10
Maria Helena Diniz tomou posição intermediária, entendendo que o art. 2.039 é o aplicável ao regime de bens, que, em conseqüência, será imutável nos casamentos realizados sob o Código
de 1916, porque os pactos antenupciais, como contratos em curso
de execução, devem ser regidos pela lei sob cuja vigência foram
realizados,
mas nada obsta a que se aplique o art. 1.639, §2°, do novo Código,
excepcionalmente se o magistrado assim o entender, aplicando o
art. 5° da LICC, para sanar lacuna axiológica que, provavelmente
se instauraria por gerar uma situação em que se teria a não correspondência da norma do CC de 1916 com os valores vigentes na
sociedade, acarretando injustiça.11
No entanto, como bem esclarecido por Carlos Dias Motta e na
seqüência do decidido pelo Min. Jorge Scartezzini e seus pares, da
Quarta Turma do STJ, uma interpretação sistemática aponta a solução, no sentido de permitir a alteração do regime de bens para casamentos anteriores.12
��
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 629.
��
DINIZ, Maria Helena. In: Azevedo, Antônio Junqueira de (Coord). Comentários ao
código civil, parte especial. ��
Livro Complementar: Das disposições finais e transitórias.
São Paulo: Saraiva, 2003, v. 22, p. 317-320.
12
��
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São
��
Paulo:
RT, 2007, p. 385-389; e, REsp n. 730.546-MG (rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma,
j. 23.8.2005).
10
11
255
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TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
O Código de 1916 trazia quatro regimes, tipificados na Parte
Especial, Livro I, Título III: comunhão universal, comunhão parcial,
separação e dotal (arts. 256 a 314). A previsão de irrevogabilidade do
regime conjugal de bens era prevista no Título II (Dos efeitos jurídicos
do casamento), art. 230. A determinação, pelo art. 2.039 do CC/02, de
que o regime de bens obedeça ao disposto no Código vigente à época
da celebração, refere-se aos regimes tipificados no Código anterior e
suas especificidades, aplicando-se, somente, ao contido no Título III
do Livro I, não havendo motivo para que receba interpretação ampliativa, estendendo-se ao Título II, daquele Codex.
Essa distinção encontra semelhança na doutrina francesa, que,
ao tratar do Direito Patrimonial da Família, classifica-o, conforme
a matéria, em regime primário ou estatuto imperativo de base e em
determinação do regime matrimonial.13
Por regime primário ou estatuto imperativo de base compreendem-se as regras que são gerais, aplicando-se aos cônjuges, qualquer
que seja o regime de bens, e são de ordem pública, não podendo deixar de incidir por convenção entre as partes.
A matéria regulada no Título II do Livro I do Código de 1916,
pode ser equiparada ao dito regime primário ou estatuto imperativo
de base, contendo regras gerais, de ordem pública, referente a efeitos pessoais e patrimoniais do casamento. Essas normas atribuíam ao
marido a chefia da sociedade conjugal (art. 233), incumbiam-lhe de
prover a manutenção da família (art. 233, IV) e previam ser o regime
de bens irrevogável (art. 230).
Já a tipificação dos regimes de bens propriamente ditos, no Código anterior, era matéria reunida no Título III, do Livro I, contendo
regras sobre comunicação e incomunicabilidade dos bens. Na França,
esse Título III receberia a classificação de determinação do regime
��
BÉNABENT, Alain. Droit Civil: La Famille. 5. ed. Paris: Litec, 1993, p. 145; CABRILLAC, Rémy. Droit Civil: Les regimes matrimoniaux. 2. ed. Paris: Montchrestien, 1996,
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PUF, 1995, p. 493; COLOMER, André. Droit Civil: Regimes Matrimoniaux. 5. ed. Paris:
Litec, 1992, p. 35; MAZEAUD, Henri et Leon., MAZEAUD, Jean; CHABAS, François.
Leçons de Droit Civil: La Famille. 7. ed. Paris: Montchrestien, 1995, t. 1, v. 3, p. 504;
TERRÉ, François, SIMLER, Philippe. Droit Civil: Les regimes matrimoniaux. 2. ed.
Paris: Dalloz, 1994, p. 37.
13
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matrimonial, correspondendo às regras que podem ser adotadas ou
não pelas partes, via pacto antenupcial.
Nessa linha de raciocínio, a irrevogabilidade do regime de bens,
como matéria de ordem pública, à primeira vista, não poderia sofrer
incidência retroativa ou com a eficácia imediata da lei nova, tornando
inalteráveis os regimes de bens nos casamentos anteriores ao Código
de 2002.
Todavia, não é disso que se trata. Nas disposições finais e transitórias do Código de 2002 (art. 2.045) está prevista a revogação expressa do Código de 1916, com a exceção do regime de bens (art.
2.039), que continua incidindo, para assegurar o ato jurídico perfeito
e o direito adquirido dos cônjuges casados sob o Código de 1916.
Isto é, o Título II onde estava a imutabilidade do regime de bens foi
revogado.
O que sobrou do Código antigo, quanto ao direito patrimonial
da família foram somente as regras pertinentes aos quatro regimes
nele tipificados e algumas diretrizes para interpretação desses regimes, como o princípio da liberdade de pactuar (art. 256) e o princípio
da comunicação dos aqüestos (art. 259).
Já no Código de 2002, a mutabilidade do regime de bens foi
inserida como um parágrafo (§2°), no dispositivo que regula a liberdade de pactuar (art. 1.639), como ampliação da autonomia dos cônjuges.14
Portanto, embora as regras contidas no Código de 1916, definidoras do regime, em si, não possam ser alteradas pelo Código superveniente, tem o novo Texto Civil incidência imediata, no concernente à possibilidade de mudança do regime de bens (art. 1.639, § 2º,
CC/2002).
14
Emprega-se a locução autonomia dos cônjuges como em Antunes Varela (Direito de
Família. 4. ed. Lisboa: Livraria Petrony, 1996, p. 339) e Carlos Dias Motta (Direito Matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: RT, 2007, p. 195), sendo que, segundo
o último: Os princípios relativos à liberdade de escolha do modelo de entidade familiar a
ser formada pelo indivíduo estão sustentados na autonomia da vontade e não na autonomia privada propriamente dita, mas a liberdade de pactuar decorre tanto da autonomia da
vontade quanto da autonomia privada, “pois permite, dentro de certos limites, a celebração de negócio jurídico contratual (norma jurídica particular) para a escolha do regime
de bens ou para a criação de regime misto (pacto antenupcial)”.
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TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
Ou seja, a regra nova, que admitiu a mutabilidade do regime de
bens, aplica-se inclusive aos casamentos celebrados antes do início de
sua vigência, autorizando-se aos casados pelo Código anterior a modificação do regime que haviam adotado, se preenchidos os requisitos
estabelecidos na lei.
Por fim, cabe ainda mencionar que, entre esses requisitos, está
prescrita a determinação de serem ressalvados os direitos de terceiros
(art. 1.639, § 2º, parte final), fazendo com que a modificação do regime de bens produza efeitos para o futuro, sem ofensa a atos jurídicos
perfeitos ou a direitos adquiridos.
4
BENS RESERVADOS
O chamado Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121, de
27.8.1962) criou a figura do bem reservado, estabelecendo a incomunicabilidade dos bens adquiridos pela mulher casada, com o produto do seu trabalho, de acordo com a redação dada ao art. 246 do
CC/1916, podendo livremente deles dispor, obedecidas as restrições
dos arts. 240 e 242, II e III, do mesmo diploma legal.
A intenção do legislador, conforme Sérgio Gischkow Pereira,
era “proteger a mulher, resguardá-la pelo menos no plano patrimonial,
diante de sua lamentável, mas manifesta inferioridade e subordinação
no plano sócio-econômico e cultural”.15
Ante a igualdade entre os cônjuges, passou-se a questionar a
vigência dos bens reservados, havendo, também, a hipótese de sua
extensão para os homens.
A respeito, a doutrina, por meio de balizados autores, não chegou, contudo, a um entendimento uniforme.
Entre os que consideram não mais subsistirem os bens reservados encontram-se Pedro Sampaio,16 Sérgio Gischkow Pereira,17 Mil��
PEREIRA, Sérgio Gischkow. O Bem Reservado e a Constituição de 1988. Revista dos
Tribunais, v. 669, p. 257.
16
��
SAMPAIO, Pedro. Alterações Constitucionais nos Direito de Família e Sucessões. Rio
��
de
Janeiro: Forense, 1991, p. 26.
17
��
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Algumas Questões de Direito de Família na Nova Constituição��. Revista dos Tribunais, v. 669, p. 257.
15
258
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ton Fernandes, opinando pela revogação, pois “não tendo o marido
bens reservados, que somente a lei pode criar, entendemos que os
da mulher foram extintos”,18 Yussef Said Cahali19 e Arnoldo Wald20
ressalvando a aquisição que se fez antes da Constituição de 1988.
O Superior Tribunal de Justiça tem julgado, de 1995, no qual
se atribuiu a natureza de bem reservado a imóvel adquirido por uma
mulher casada, nos moldes do art. 246 do CC/1916, tendo a aquisição
ocorrido antes da Constituição.21
No entanto, diferentemente de tais posições, há também importante doutrina, valendo mencionar Caio Mário da Silva Pereira,22 que
considerava, mesmo depois da Constituição de 1988, “a necessidade
de sua subsistência tendo em vista o conteúdo social da instituição”;
Débora Gozzo23 sustenta que o princípio da isonomia entre os cônjuges não é auto-aplicável, dependendo de legislação infraconstitucional que determine o que efetivamente mudou com a nova Carta
Magna; e, no mesmo sentido, João Baptista Villela.24
Consideramos melhor a solução da revogação do art. 246 do
CC/1916 pela Constituição de 1988, acrescendo que, noutra hipótese,
estender tal direito ao marido significaria, praticamente, o equivalente
a criar um regime legal de separação de bens. Isso porque cada bem
que o homem e a mulher adquirissem exclusivamente com o resultado
de seu trabalho se tornaria incomunicável e, sendo o trabalho a princi��
FERNANDES, Milton. A Família na Constituição de 1988. Revista dos Tribunais, v. 654,
p. 16.
19
��
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 782-788.
20
��
WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 121.
21
��
CIVIL E PROCESSUAL – BENS RESERVADOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 246 DO
CÓDIGO CIVIL.
I – Demonstrado cumpridamente, nos autos, que o cônjuge virago adquiriu imóvel com
recursos de seu trabalho fora do lar, nos estritos termos do Código Civil, art. 246, antes do
advento da atual Constituição Federal, a tal aquisição dá-se tutela, como bem reservado
da mulher.
II – Recurso conhecido e provido, por maioria. (REsp n. 35.986/DF, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. em 7.3.1995, DJ 29.05.1995, p. 15508)
22
��
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições: Direito de Família. Atualizada por Tânia da
Silva Pereira. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 206.
23
GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial. ��
São Paulo: Saraiva, 1992, p. 77-80.
24
VILLELA, João Baptista. Sobre a igualdade de direitos entre homem e mulher. In: Teixeira, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Direitos de Família e do Menor – Inovações e
Tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 82.
18
259
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TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
pal fonte de renda e formação patrimonial, isso conduziria à formação
de acervos patrimoniais distintos e não-partilháveis.
Nesse entendimento, para preservar atos jurídicos perfeitos e
direitos adquiridos, os bens adquiridos pela mulher casada, antes da
Constituição de 1988, que preencham os requisitos previstos no art.
246 do CC/1916, permanecem como reservados e integram o acervo
dos denominados bens particulares, exclusivos ou próprios da mulher, sendo, pois, incomunicáveis, nos termos dispostos no art. 263,
XII, na comunhão universal e art. 269, IV, na comunhão parcial, ambos contidos no Título III, do Direito de Família, no Código de 1916,
e, portanto, sofrem a incidência da norma de direito intertemporal
contida no art. 2.039 do CC/2002.
Diante disso, devem ser mencionados seus requisitos, que são:
a) exercício de atividade laborativa ou profissional, pela mulher, independente do marido, ainda que exerçam igual atividade, contanto que
com economias separadas; b) recebimento de salário, rendimento ou
provento, distinto do marido; c) utilização ou investimento autônomo,
pois no caso de se acumularem os rendimentos na aquisição do bem
ele perde a qualificação de reservado; d) inexistência de estipulação
diversa em pacto antenupcial.
Por último, vale reproduzir a lembrança de Caio Mário,25 no
sentido de que podia a mulher deles utilizar livremente (ius utendi,
fruendi e abutendi), existindo, porém, a restrição para a alienação
de imóveis, em que a autorização do marido seria necessária, e caso
este tivesse contraído obrigação “em benefício da família”, os bens
reservados podiam responder pela dívida (art. 246, parágrafo único,
CC/1916) – essa última parte, de garantia das dívidas que beneficiassem a família, continua incidindo, no caso de se reconhecer, hoje, algum bem reservado (adquirido antes da Constituição da República).
5
A COMUNICAÇÃO DOS AQÜESTOS E A SÚMULA
N. 377 DO STF
No Código Civil revogado havia uma diretriz para interpretação
dos pactos antenupciais, consubstanciada no art. 259, que dispunha:
25
��
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições: Direito de Família. Atualizada por Tânia da
Silva Pereira. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 206.
260
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“Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no
silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos
adquiridos na constância do casamento”.26
Essa norma fazia com que houvesse dois possíveis regimes
de separação de bens convencionais – estabelecidos por pacto antenupcial, no exercício da liberdade de pactuar dos noivos (art. 256,
CC/1916): a separação total ou absoluta e a separação parcial ou
relativa.27
A separação seria total ou absoluta caso os nubentes fizessem constar, expressamente, no pacto antenupcial, que todos os
bens, presentes e futuros, pertenceriam exclusivamente a quem os
adquirisse, sendo essa incomunicabilidade extensiva aos acessórios (frutos, produtos, benfeitorias, etc). afastando-se todas as regras de comunicação de bens previstas nos regimes de comunhão,
como em relação aos bens adquiridos por fato eventual, etc, sob
pena de, no silêncio do contrato, serem interpretados como partilháveis.28
Lado outro, a separação seria parcial ou relativa, no silêncio do
contrato. Ou seja, caso o pacto antenupcial fosse omisso, quanto ao
destino dos bens adquiridos onerosamente durante o casamento, prevaleceriam os princípios da comunhão. Assim, apesar da existência
de um pacto antenupcial contendo a escolha de um regime chamado pelos nubentes de separação de bens ou, mesmo, separação total
��
Lei n. 3.071 de 1º de janeiro de 1916 (Código Civil).
��
STF, no voto do Min. Moreira Alves, RE n. 80.496.
28
“Casamento. Regime de absoluta separação de bens, estipulado através de pacto antenupcial. Desquite. A determinação do acórdão recorrido de proceder-se a partilha dos
bens adquiridos na constância da sociedade conjugal importa em negação de vigência
do disposto no art. 256 do Código Civil. Ii. recurso extraordinário conhecido e provido.
Voto vencido.” (re n. 80.496). Casamento. Regime da completa separação de bens.
Pacto antenupcial. Comunicação dos aqüestos. – Pretensão de interpretar-se o alcance
de cláusula inserta no pacto antenupcial. Inadmissibilidade no apelo especial (Súmula
nº 05-STJ).
– Estipulado expressamente, no contrato antenupcial, a separação absoluta, não se comunicam os bens adquiridos depois do casamento. A separação pura é incompatível com
a superveniência de uma sociedade de fato entre marido e mulher dentro do lar. Precedentes (REsp’s n. 2.541-0/SP e n. 15.636-RJ) – Incidência, ademais, do verbete sumular
nº 07-STJ. Recurso especial não conhecido. (REsp 83750/RS, Rel. Ministro BARROS
MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 19.8.1999, DJ 29.11.1999, p. 165).
26
27
261
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TEREZA CRISTINA MONTEIRO MAFRA
de bens, esse regime seria equivalente à comunhão parcial de bens,29
regido, por conta do silêncio do pacto, pelos princípios dela.
Além dessas duas hipóteses de separação de bens, o Código
de 1916 previa a chamada separação obrigatória de bens, no art.
258, parágrafo único. Nos casos ali consignados, suprimia-se dos
nubentes a liberdade de pactuar, impondo-se a eles o regime de
separação de bens.
Inicialmente, surgiram controvérsias sobre a aplicabilidade ou
não da comunicação dos aqüestos, do art. 259 do Código, ao regime
de separação obrigatória de bens.
A fim de uniformizar entendimento, o STF editou a Súmula n. 377,30
que estendeu o princípio da comunicação dos aqüestos, expresso no art.
259 do CC/1916 para o regime de separação obrigatória de bens.
O registrado no art. 259, do Código Civil de 1916, correspondia
ao princípio da comunicação dos aqüestos e determinava que a interpretação dos pactos antenupciais se fizesse in dubio pro communio,31
tendo o STF, pela Súmula n. 377, tentado uniformizar os julgados, no
sentido da comunhão dos bens adquiridos, onerosamente, durante o
casamento, ainda que na separação obrigatória do art. 258, parágrafo
único, do mesmo Código.
Adotando esse entendimento e considerando a aplicação das regras relativas à comunhão parcial, há diversos acórdãos do STF:
CASAMENTO. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO LEGAL. Os
bens havidos, na constância do casamento, por um dos cônjuges,
em virtude de herança, não se comunicam. A Súmula 377 refere-se
à comunicação de aqüestos, no regime de separação legal. Não é
invocável, quando se cuida de bens adquiridos, na constância do
matrimônio, não pela cooperação de ambos os cônjuges, mas por
Afirma-se que a interpretação do art. 259, CC/1916, na parte referente aos “princípios da
comunhão” tratar-se da aplicação das regras da comunhão parcial com fundamento na
jurisprudência do STF:
“Comunhão dos aqüestos, em regime de separação, consagrada pela jurisprudência. Conhecimento e provimento do recurso, em parte.” (RE n. 44.807).
“Ainda que de separação convencional o regime, são comuns, se nada se estipulou em
contrário, os bens adquiridos (art. 259, CC).” (RE n. 27.043).
30
��
Súmula n. 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
31
��
Em caso de dúvida, deve-se decidir a favor da comunhão.
29
262
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QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO PATRIMONIAL...
herança. Código Civil, arts. 259 e 258, parágrafo único, inciso I.
Sendo de separação legal o regime de bens, no desquite litigioso,
não é de assegurar meação, quanto aos bens havidos por herança,
na constância do casamento. Negativa de vigência do art. 259, do
CCB, que não se verifica. Recurso extraordinário não conhecido.
(RE n. 93.168, rel. Min. Néri da Silveira, j. 18.10.1984)
CIVIL. REGIME DE BENS NO CASAMENTO. No regime da
separação legal de bens, não se comunicam os adquiridos com o
produto da venda de bens anteriores ao casamento. Inaplicabilidade da súmula 377. (RE n. 93.153, rel. Min. Leitão de Abreu,
j. 02.10.1981)
Comunhão de aqüestos no regime de separação legal de bens (súmula 377). Exclusão, todavia dos bens reservados (arts. 246 e 263,
XII do Código Civil, na redação da Lei n. 4.121/1962). Dissídio
jurisprudencial inexistente. Recurso extraordinário não conhecido.
(RE n. 85.315, rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 20/08.1976).
No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos
na constância do casamento (súmula 377). Recurso não conhecido.
(RE n. 70.015, rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 08.03.1974).
COMUNICAM-SE OS AQÜESTOS NO REGIME LEGAL DA
SEPARAÇÃO DE BENS. (RE n. 51.611, rel. Min. Hahnemann
Guimarães, j. 07.04.1964)
Embora se pudesse considerar que a aplicação da Súmula n. 377
evitaria o prejuízo de quem tivesse colaborado para a formação de um
patrimônio, apesar do regime de separação compulsória, tal demonstração se revelou desnecessária, porque a comunhão dos aqüestos independe da prova de esforço comum, que é presumido.
Depois da Constituição de 1988, o STJ, repetidamente, julgou
considerando que, na aplicação da Súmula n. 377, não há que se cogitar de esforço comum, pois dele não trata a mencionada súmula.32
Direito civil. Regime legal de separação legal de bens. Aqüestos. Súmula 377. Esforço comum.
1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo
regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código
Civil de 1916.
2. Nestas circunstâncias, incide a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por
sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário.
32
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Em síntese, pode-se afirmar que as pessoas casadas sob o Código Civil de 1916 terão o regime de bens regulado por aquele Código
(art. 2.039, CC/2002), a fim de serem preservados o direito adquirido
e o ato jurídico perfeito, seja a separação de bens convencional parcial (ou relativa) ou compulsória, aplicando-se, para elas, o art. 259
ou a súmula n. 377, respectivamente.
6
BENS MÓVEIS E NORMAS HETEROTRÓPICAS
No Código Civil, o Livro do Direito de Família contém muitos
dispositivos que trazem normas de conteúdo eminentemente processual. Na Parte Geral do Código Civil de 2002 há todo um Título
dedicado ao tratamento Das Provas.
Para Humberto Theodoro Júnior,
a prova é um daqueles temas que não se circunscrevem a um só
ramo do direito. Dela tem de cuidar o direito material, para disciplinar sobretudo os problemas da forma do ato jurídico em sentido
lato. Dela também tem de ocupar-se o direito processual, porque é
por meio dela que se conhecem, em juízo, os fatos relevantes para
solução dos litígios em torno dos contratos e obrigações em geral.33
José Carlos Barbosa Moreira explica que:
quando o Código de Processo Civil não contenha apenas normas
aplicáveis a processos relacionados com litígios civis em senti
3. Recurso especial não-conhecido. (REsp 154896/RJ, Rel. Ministro
��
Fernando Gonçalves,
Quarta Turma, julgado em 20.11.2003, DJ 1º.12.2003, p. 357)
CASAMENTO. Regime de bens. Separação legal. Aqüestos. Comunicação.
Comunicam-se os aqüestos adquiridos na vigência do regime de separação legal. Recurso não conhecido. (REsp 442165/RS, Rel. ��
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, julgado em 5.9.2002, DJ 28.10.2002, p. 327)
CASAMENTO – REGIME DE BENS – SEPARAÇÃO LEGAL – SÚMULA 377 DO
STF.
Quando a separação de bens resulta apenas de imposição legal, comunicam-se os aqüestos, não importando que hajam sido ou não adquiridos com o esforço comum. (REsp
1615/GO, Rel. ��
Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13.2.1990, DJ
12.3.1990 p. 1704).
33
��
THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. In: Teixeira, Sálvio de Figueiredo (Coord.).
Comentários ao Novo Código Civil: Dos defeitos dos negócios jurídicos ao final do Livro
III – Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, t. 2, p. 385.
264
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QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO PATRIMONIAL...
do estrito – e, estendendo-se o raciocínio, quando o Código Civil
incluir normas referentes à prova dos negócios jurídicos – pode
acontecer que surjam questões atinentes à distribuição da matéria
entre os referidos diplomas.34
Para o mencionado autor, as denominadas normas heterotrópicas – pertinentes ao direito civil, mas que se insinuam em
códigos processuais, ou vice-versa – provocam intromissões e superposições.
O Código Civil de 2002, no Livro IV, Do Direito de Família,
no Título II – Do Direito Patrimonial, o art. 1.662 prevê que, no
regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância
do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em
data anterior.
No Código de 1916 também havia uma presunção iuris tantum
de comunhão dos bens móveis, mas para afastá-la, exigia a lei (art.
273) que se provasse a aquisição em data anterior, mediante documento autêntico.
A regra continua sendo a comunhão dos móveis sobre os quais
os cônjuges exercem composse, presumindo-se que a tradição tenha
ocorrido na constância do casamento.
A novidade envolve os meios de prova cabíveis para elidir essa
presunção relativa: no Código anterior, só se admitia documento autêntico; no atual Código, sem aquela restrição, admitem-se quaisquer
meios de prova, inclusive a testemunhal.
Ou seja, o Código de 2002 regulou o meio de prova da aquisição
mobiliária na comunhão parcial, para excluir a presunção de comunicabilidade, abandonando o critério restritivo do Código revogado e
adotando a liberdade probatória.
Apesar de estar inserida na regulamentação do regime de bens
entre os cônjuges, trata-se de matéria processual, que ampliou os meios
de prova, e não instrumento exigido ad substantiam do negócio jurídico. Tem, por isso, tem aplicação imediata, de acordo com Carlos
34
��
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Código Civil e o Direito Processual Civil. In:
JÚNIOR Didier, Fredie; Mazzei, Rodrigo (Coord.). Reflexos do Novo Código Civil
no Direito Processual. Salvador: JusPODIUM, 2006, p. 91-108.
265
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Maximiliano,35 Eduardo Espínola,36 Enrico Tullio Liebman,37 entre
outros.
Os onus probandi continuam recaindo sobre o cônjuge que alega ser o bem móvel incomunicável, mas agora há plena liberdade probatória, não se restringindo a discussão apenas à existência ou não de
documento autêntico.38
7
CONCLUSÃO
O art. 1.514 do Código Civil de 2002 fixa o momento em que o
casamento se realiza, prevendo-o quando os noivos manifestam sua
vontade e o juiz os declara casados. O direito vigente nesse momento da celebração regerá, no futuro, as relações patrimoniais entre os
cônjuges, afastando-se a incidência de leis supervenientes de direito
material, a fim de serem preservados o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.
Essa irretroatividade, prevista nas disposições finais e transitórias do Código Civil vigente, no art. 2.039, aplica-se aos regimes de
bens, inclusive ao princípio da comunicação dos aqüestos e à Súmula
n. 377 do STF, justificando, ainda, o reconhecimento como bens reservados e, pois, incomunicáveis, dos adquiridos nos termos do art.
246 do Código Civil de 1916, antes da Constituição de 1988, que os
revogou. De outro lado, o Código Civil de 2002 tem aplicação imediata e alcança os casamentos celebrados sob o Código Civil de 1916
quanto à possibilidade de mudança do regime de bens e quanto à ampliação dos meios de prova de que a aquisição dos bens móveis tenha
ocorrido antes do casamento.
��
MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. 2. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1955,
p. 283-284.
36
��
ESPÍNOLA, Eduardo, ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. 1, p. 374-376.
37
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tocantins: Intelectus,
2003, v. 2, p. 85.
38
DIDIER JÚNIOR, Fredie; FARIAS, Cristiano Chaves de; GUEDES, Jefferson Cárus,
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; SLAIBI FILHO, Nagib. In: ALVIM, Thereza
Arruda (Coord.). Comentários ao Código Civil Brasileiro: Do Direito de Família, Direito
Patrimonial (Arts. 1.639 a 1.783). Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 15, p. 135-136.
35
266
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