culpa: o fio condutor na responsabilidade civil do médico

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CULPA: O FIO CONDUTOR NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Vivian Lacerda Arruda 1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo a análise jurisprudencial da
responsabilidade civil do médico, verificando quando a obrigação é de
meio ou de resultado, quando esses profissionais incorrem em uma das
modalidades de culpa, quais sejam, negligência, imprudência e imperícia
e, os danos decorrentes da atividade médica. Para atingir este propósito,
foi realizada pesquisa jurisprudencial, de diferentes Tribunais, e,
posteriormente cada julgado foi apreciado individualmente, buscando
identificar o posicionamento dos magistrados. O artigo tem como
principais referenciais teóricos: CROCE e CROCE JÚNIOR, BARROS
JÚNIOR, CAVALIERI FILHO, GONÇALVES, KFOURI NETO, GIOSTRI,
LOPEZ e AGUIAR JÚNIOR.
PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade civil; culpa; obrigação de meio e
de resultado; dano; medicina.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo verificar a culpa na responsabilidade
civil do médico, por meio de análise jurisprudencial de diferentes Tribunais. Nesse
contexto, o objetivo fundamental desse estudo é o de propiciar uma resposta para
a seguinte questão: quando que o profissional da medicina pode vir a ser
responsabilizado pelos seus atos no exercício da sua profissão?
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Vivian Lacerda Arruda, aluna do 10º período do Curso de Graduação em Direito, Escola
de Direito e Relações Internacionais, das Faculdades Integradas do Brasil – Unibrasil, orientada
pelo Prof. Ms. Marcelo Miguel Conrado.
2
Essa pergunta é de grande discussão tanto na doutrina quanto na
jurisprudência, tendo em vista que várias são as situações em que esse
profissional se encontra. Isto, em razão dos diagnósticos e da variedade de
tratamentos que o médico desempenha. Entretanto, a partir do momento em que
não se atinge o resultado pré-determinado, ou seja, não se atende às
necessidades do paciente, e ainda gera danos ao mesmo, por um ato de
descuido, falta de técnica, ou ainda, por imprevisão do médico, presume-se que o
contratado agiu com culpa.
Será abordado qual o tipo de obrigação do médico, isto é, se a obrigação
é de meio ou de resultado. E este é um ponto controverso na doutrina, no que
tange, mais especificamente, na obrigação do cirurgião plástico nos casos de
cirurgia plástica com finalidade estética, pois para alguns autores trata-se de uma
obrigação de meio, assim como as obrigações dos demais médicos, enquanto que
para outros autores há uma obrigação de resultado. Entretanto, a partir de análise
jurisprudencial, apesar de ainda existir posicionamentos contrários, foi possível
verificar o entendimento predominante dos tribunais sobre o tema.
Serão analisados os tipos de danos decorrentes do erro médico, em que
pode ser dano patrimonial ou dano moral. E, ainda, há o dano estético, o qual é
considerado uma espécie desse.
O presente trabalho foi realizado com base em estudos jurisprudencial,
relacionado à responsabilidade civil do médico, buscando constatar quando é
possível responsabilizar esse profissional, frente às situações de atos de
negligência, imprudência e imperícia, que atualmente estão cada vez mais
freqüentes.
1 MODALIDADES DA CULPA EM SENTIDO ESTRITO NA ATIVIDADE MÉDICA
As modalidades de culpa presentes no ordenamento jurídico brasileiro
são: negligência imprudência e imperícia. A negligência é a falta de observância
dos deveres e cuidados necessários para determinada situação, expressando,
3
assim, uma omissão.
2
A imprudência é todo ato executado de forma não
justificada, precipitada ou sem cautela na prática de certos atos perigosos,
determinando uma conduta comissiva. 3 E, a imperícia é conceituada como a falta
de habilidade ou falta de capacidade técnica, teórica ou prática na realização de
uma atividade profissional. 4
Essas modalidades estão presentes na atividade médica nos casos de
esquecimento de corpo estranho durante ato cirúrgico, ao realizar exame clínico
superficial, omitir instruções necessárias no atendimento de casos clínicos,
médico que avalia um diagnóstico a distância e receita produto farmacológico por
telefone, médico cirurgião que acarreta resultado danoso ao paciente por utilizar
outro tipo de técnica operatória que não a consagrada nos meios científicos.
Nesse sentido, encontram-se as seguintes jurisprudências:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ESCLEROTERAPIA.
NEGLIGÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. A
contrariedade da decisão aos interesses da parte não caracteriza vício a configurar a sua
nulidade. MÉRITO. Caso em que, consoante perícia técnica, do procedimento de
escleroterapia efetuado pela ré resultou úlcera isquêmica na perna da autora. Cicatriz
permanente. Prova nos autos suficiente a demonstrar o agir negligente da ré,
especialmente no tocante ao consentimento informado, que não foi observado. DANOS
MATERIAIS E MORAIS. Possibilidade de reparação. PRELIMINAR REJEITADA À
UNANIMIDADE. APELO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA, VENCIDO O
5
PRESIDENTE, QUE NEGAVA PROVIMENTO.
No caso acima a paciente submeteu-se a uma sessão de escleroterapia
do membro inferior esquerdo em 26/11/1999. Como as dores sentidas não
diminuíram com a medicação, no dia seguinte e no subseqüente, contatou a
médica, que lhe prescreveu nova medicação. Em 02/12/1999 a demandante
compareceu ao consultório da demandada para retirar os curativos. Por não haver
melhora, a requerente procurou outro médico, que lhe receitou o mesmo
medicamento antes prescrito pela médica – Fibrase – e açúcar cristal. Como as
2
CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Erro Médico e o Direito. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 23.
3 Ibidem, p. 25.
4 BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. A Responsabilidade Civil do Médico: Uma
abordagem constitucional. São Paulo: Atlas S.A., 2007. p. 106.
5
Apelação Cível Nº. 70018951905, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa
Palmeiro da Fontoura, Julgado em 31/07/2008.
4
dores persistiram, a autora procurou um cirurgião plástico, que lhe recomendou
cirurgia para debridamento e enxerto, o que foi feito. Sentindo-se lesada, a
demandante requereu a condenação da demandada ao pagamento de
indenização por danos materiais e morais.
Segundo o entendimento dos julgadores, com base na perícia médica,
houve a comprovação do nexo causal entre a lesão produzida na perna da
paciente e o procedimento efetuado pela médica, e a negligência desta,
principalmente, no que diz respeito à violação do dever de informar a paciente
acerca dos riscos do procedimento a que estava se submetendo.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO EM QUE FOI ESQUECIDA COMPRESSA NO CORPO DA PACIENTE.
COMPLICAÇÕES POSTERIORES. NEGLIGÊNCIA EVIDENCIADA. DANOS MORAIS.
OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. A responsabilidade do
médico é, efetivamente, subjetiva, conforme artigo 14, §4º, CDC, uma vez que sua
obrigação, de regra, não é de resultado, mas de meio. Então, além da prova do dano e
do nexo de causalidade, é necessário que reste demonstrado que o serviço foi
culposamente mal prestado. CASO CONCRETO. Hipótese em que a autora sofreu
complicações oriundas de uma gaze deixada em seu organismo, durante a realização de
uma cirurgia. DANO MORAL CONFIGURADO. Nexo causal e culpa, obrigando a
realização de cirurgia de urgência para correção do erro, gerando na autora uma cicatriz
abdominal, configurando dano moral indenizável. NEGARAM PROVIMENTO AO
6
APELO. UNÂNIME.
No presente caso a paciente ingressou com a presente ação de
indenização por danos morais em virtude de erro médico. Sustenta que, em
09/03/2004, sofreu uma intervenção cirúrgica (histerectomia). Após ter transcorrido
com êxito a cirurgia, executada sob os cuidados do médico, teve alta em
12/03/2004. Afirma que, meses após este procedimento, foi internada com fortes
dores abdominais, vômitos e febres, sendo submetida a uma cirurgia de
emergência, realizada pelo cirurgião geral do hospital. Assevera que, durante tal
procedimento, o cirurgião encontrou dentro do organismo da paciente um corpo
estranho – uma gaze cirúrgica – o que caracteriza a existência de erro médico.
Afirma que a segunda cirurgia causou-lhe dano estético e moral.
6
Apelação Cível Nº. 70022799316, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné,
Julgado em 16/04/2008.
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Não há dúvidas quanto o ato negligente do médico, que por um ato de
descuido deixou um corpo estranho, isto é, uma gaze cirúrgica no organismo da
paciente, trazendo graves conseqüências, tendo que se submeter a uma outra
cirurgia, caracterizando o dano moral.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANO MORAL.
ERRO DE DIAGNÓSTICO. MORTE DO PACIENTE EM DECORRÊNCIA DE INFARTO.
RESPONSABILIDADE DO MÉDICO E DA UNIMED. Erro de diagnóstico. Alta precoce.
Erro de avaliação médica, com concessão de alta. Morte do paciente. Negligência e
imprudência configuradas. Responsabilidade dos médicos e do hospital. O dano moral,
no caso, conforme entende farta jurisprudência, prescinde de prova pela dificuldade de
produzi-la em Juízo, constituindo-se em dano “in re ipsa”, inerente ao próprio fato
ocorrido. Precedentes desta Corte e do STJ. Na fixação do montante indenizatório por
gravames morais, deve-se atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta,
atentando para a condição econômica da vítima, bem como para a capacidade do
agente causador do dano, amoldando-se a condenação de modo que as finalidades de
reparar o ofendido e punir o infrator sejam alcançadas. Sucumbência. Em caso de
indenização por danos morais, fixada em patamar inferior ao pretendido pelos autores,
não há que se falar em sucumbência recíproca, devendo os réus arcar com a totalidade
7
das verbas sucumbenciais. Apelos dos réus e recurso adesivo da autora desprovidos.
No caso acima, o paciente na manhã do dia 13/06/2003, por volta das
9h15min, se dirigiu ao posto de atendimento médico da SAMEISA, com quem tem
convênio de saúde. O paciente apresentava dores no peito e braços, suor frio e
dor de cabeça. Na SAMEISA foram informados que só haveria atendimento
médico por volta das 11:00 hrs, motivo pelo qual se dirigiu à UNIMED, a qual
possui parceria com os associados da SAMEISA. O paciente Antônio foi atendido
pelo médico Simon, que solicitou um eletrocardiograma, o qual, segundo o citado
médico, não mostrava nada anormal. O médico solicitou, também, um exame de
sangue.
Relata o paciente que ele e sua esposa ficaram aguardando na UNIMED o
resultado do exame de sangue, período em que ocorreu a troca de médicos,
passando a assumir o caso o médico Miguel Castro. Aduz o paciente que por volta
das 12h40min, o médico Miguel chamou-os informando o resultado do exame de
sangue e analisou o eletrocardiograma que havia sido feito, afirmando estar tudo
normal, recomendando que fossem para casa. Menciona que tal médico solicitou
7
Apelação Cível Nº. 70022201024, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto
Guaspari Sudbrack, Julgado em 19/03/2008.
6
que retornassem às 18:00 hrs, para uma reavaliação e receitou o medicamento
“Lexotan” 3 mg. No entanto, quando retornavam para casa, o paciente Antônio,
que continuava reclamando de dores no peito, teve um mau súbito, fazendo com
que retornassem à UNIMED, onde foi determinada a remoção para o Hospital de
Cardiologia da Santa Casa, de ambulância. Ao chegar no hospital, o médico
Roberto Loureiro informou que não poderia ser tomada nenhuma providência, pois
Antônio já estava falecido a mais de vinte minutos.
A partir da análise das provas, os julgadores entenderam que houve
responsabilidade tanto da UNIMED quanto do médico Simon. Foi negligente a alta
concedida ao paciente, em que pese o quadro que apresentava, tanto que foi
acometido de infarto agudo poucos momentos após a saída do hospital, e veio a
falecer em decorrência de tal fato. A conclusão é de que houve culpa da UNIMED
e do médico Simon pela morte do paciente, que não poderia ter sido liberado do
hospital sem a realização de uma análise mais atenta, visto que seu estado era
sintomático. Mas, por negligência e imprudência, foi concedida alta sem a
definição do quadro e sem a realização de novos exames investigativos. A decisão
tomada pelo médico Simon foi afoita, negligente e imprudente, pois não tomou as
cautelas necessárias. Chegou a um diagnóstico de forma apressada e precoce,
sem se socorrer de exames auxiliares. A vítima foi medicada com “Lexotan”,
conhecido medicamento com propriedade calmante, e liberada, vindo a falecer
pouco tempo depois em decorrência de infarto agudo do miocárdio, que
provavelmente já a acometia quando da liberação. Assim, devem o médico e a
UNIMED responder pela sua conduta.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE
REDUÇÃO DE ESTOMÂGO. MORTE DO PACIENTE. RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA DO MÉDICO. CONDUTA CULPOSA DO PROFISSIONAL. DEVER DE
INDENIZAR CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. I. PRELIMINARES (...) 1.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. A responsabilidade do médico é,
efetivamente, subjetiva, conforme artigo 14, §4º, CDC, avaliada de acordo com o artigo
159 do CCB/1916 e seus princípios tradicionais, uma vez que sua obrigação, de regra,
não é de resultado, mas de meio. Então, além da prova do dano e do nexo de
causalidade, é necessário que reste demonstrado que o serviço foi culposamente mal
prestado. Convém salientar, no entanto, que a obrigação contratual assumida pelo
médico não é de resultado, mas de meios ou de prudência e diligência. Frisa-se, por
outro lado, que o magistrado não está obrigado a seguir ao pé da letra o laudo pericial,
caso haja elementos científicos idôneos para desconsiderá-lo, dado o princípio do livre
7
convencimento do juiz. Todavia, para afastar-se das conclusões estampadas na perícia,
deve encontrar apoio em razões sérias, ou seja, em fundamentos induvidosos de que a
opinião do perito colide contra princípios lógicos, científicos ou máximas de experiência e
que existem no processo elementos probatórios com grau de verossimilhança superior,
em relação aos fatos controvertidos. 2. CASO CONCRETO. No caso, consoante a prova
pericial produzida, os procedimentos adotados antes e após o ato cirúrgico foram
permeados pela imprudência, consistente na realização de cirurgia bariátrica,
procedimento cirúrgico, para cuja realização não se encontra autorizado o Hospital
Centenário por parte Ministério da Saúde, e pela negligência, geradora de um quadro
infeccioso que evoluiu para sepse e culminou com o falecimento do paciente após um
mês da realização do procedimento. 3. NEXO DE CAUSALIDADE. O nexo de
causalidade está centrado no fato de ter o réu sujeitado o paciente a tratamento não
adequado ao ambiente hospitalar, bem como pelo não-esclarecimento sobre a técnica
que seria empregada, conforme se observa nos dados cadastrais de sua internação
hospitalar de fls. 214/219. Uma cirurgia de enorme risco como a vertente deve ser
empregada em estabelecimento adequado e preparado, caso contrário abre-se espaço
para septicemia e demais complicações, às quais, na hipótese, não resistiu o paciente
(...) DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO. REJEITARAM A PRELIMINAR E
8
DESPROVERAM O RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.
Acima encontra-se o caso de esposa e filhos do de cujus Sergio Faria que
ingressaram com ação indenizatória contra Alexandre Rubio Roso, médico
responsável pela internação e realização de cirurgia bariátrica, ou de redução de
estômago, no paciente, em 24/06/2002, no Hospital Centenário em São Leopoldo.
Alegam a imprudência do médico no período anterior ao procedimento cirúrgico,
dado que operou o falecido em nosocômio não credenciado pelo Ministério da
Saúde para a efetivação de tal cirurgia, adulterando o código do procedimento
para o SUS autorizar a sua realização, e no período pós-operatório, tendo em
vista as complicações médicas que culminaram com a morte do esposo e genitor
dos autores aproximadamente um mês após a sua realização, em 23/07/2002.
O entendimento dos julgadores foi o de que a imprudência foi comprova
pelo ato do médico em realizar uma cirurgia desautorizada no estabelecimento
hospitalar, e a negligência pela evolução das complicações do quadro clínico do
paciente, qual seja, um quadro infeccioso que evoluiu para sepse e culminou com
o falecimento do paciente após um mês da realização do procedimento,
caracterizando em dano moral e material.
8
Apelação Cível Nº. 70017133174, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné,
Julgado em 11/04/2007.
8
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PARA CORREÇÃO DE
MIOPIA E ASTIGMATISMO. CERATOTOMIA RADIAL E ASTIGMÁTICA. ADOÇÃO DE
PROCEDIMENTO INADEQUADO À TÉCNICA ELEITA PELO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA
E IMPERÍCIA CARACTERIZADAS. 1. A questão de fundo versa sobre o pleito de
indenização por danos morais e materiais em virtude de erro médico em cirurgia de
correção de miopia e astigmatismo, não atingindo o resultado pretendido pela autora
(abandono do uso de óculos), causando-lhe seqüelas que importaram na diminuição da
acuidade visual (nitidez da visão). 2. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO.
A responsabilidade do médico é, efetivamente, subjetiva, conforme art. 14, § 4º, CDC,
avaliada de acordo com o art. 159 do CC/1916 (art. 186 do CC/2002) e seus princípios
tradicionais, uma vez que sua obrigação, de regra, não é de resultado, mas de meio.
Então, além da prova do dano e do nexo de causalidade, em tal espécie de
responsabilidade é necessário que reste demonstrado que o serviço foi culposamente
mal prestado. 3. CONDUTA ILÍCITA E CULPA. PRESSUPOSTOS CONFIGURADOS.
No caso, a partir da análise do Laudo Oftalmológico elaborado pelo perito, conclui-se
que o procedimento de ceratotomia radial e astigmática utilizado pelo réu era adequado
ao fim pretendido, é dizer, correção de miopia e astigmatismo. No entanto, o demandado
realizou incisões em desacordo com a técnica. 4. Logo, mostra-se configurada a
negligência e imperícia do réu ao realizar incisões em desacordo com a técnica
adequada, o que causou seqüelas na paciente, que desenvolveu um quadro clínico de
hipermetropia e glaucoma secundário, minimizados por meio de novo procedimento
cirúrgico realizado por outro profissional (...). DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
9
APELO. UNÂNIME.
A paciente que era portadora de miopia e procurou o réu Jairo Airton
Guarienti, médico oftalmologista, a fim de corrigir o problema e livrar-se do uso de
óculos. Relata que o referido médico apresentou-lhe a cirurgia reparadora como
método fácil e de recuperação imediata, motivo pelo qual optou por realizar o
procedimento. Afirma que, após a cirurgia, o problema apenas diminuiu, não tendo
sido resolvido, conforme promessa do médico. Refere que continua utilizando os
óculos como complemento. Alega que, considerando que o resultado da cirurgia
foi insatisfatório, procurou o médico e este informou-lhe que deveria submeter-se a
uma nova cirurgia. Além disso, indicou a utilização de um colírio, que contrai a
pupila “obrigando o olho a enxergar”. Entretanto, recusou-se a utilizá-lo, porquanto
medida paliativa e não-satisfativa, podendo causar danos a longo prazo. Aduz
que, sem confiança no médico, procurou outro oftalmologista, que diagnosticou
hipermetropia como seqüela da cirurgia realizada pelo demandado, advertindo-a
sobre outras conseqüências que poderiam advir em razão do método ultrapassado
utilizado no ato cirúrgico.
9
Apelação Cível Nº. 70019764521, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné,
Julgado em 11/07/2007.
9
O entendimento dos julgadores no presente caso foi o de que o
procedimento de “ceratotomia radial e astigmática” utilizado pelo médico era
adequado ao fim pretendido, é dizer, correção de miopia e astigmatismo. No
entanto, o demandado realizou incisões em desacordo com a técnica. Logo,
mostra-se configurada a negligência e imperícia do médico ao realizar incisões em
desacordo com a técnica adequada, o que causou seqüelas na paciente, que
desenvolveu um quadro clínico de hipermetropia e glaucoma secundário,
minimizados por meio de novo procedimento cirúrgico realizado por outro
profissional utilizando “Eximer Laser” com técnica “Lasik”, ocorrendo o dano moral
e material.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA E
IMPERÍCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Considerando que o
conjunto probatório autoriza creditar ao réu a série de infortúnios suportados pelos
autores, genitores da vítima que, submetida a seus cuidados, apenas lhe ministrava
injeções calmantes, sem avançar no diagnóstico e exames, impunha-se a procedência
da demanda. Prova testemunhal abundante no sentido de atestar a negligência,
imperícia e omissão do profissional médico ao qual foi encaminhado o filho dos autores
após queda na prática de educação física, com fortes dores na região dos rins. Imperito
porque, ainda que verificando que a vítima não apresentava fraturas evidentes, mas
continuava a alegar dores fortes, não providenciou auxílio de especialista em medicina
interna, sequer se preocupou preencher ficha de evolução clínica do paciente. Foram os
exames exigidos por outro profissional que, uma vez realizados, confirmaram infecção
aguda, insuficiência renal aguda, derrame pleural bilateral, cálculos na vesícula biliar e
condensações pulmonares, que vieram a ocasionar a morte do paciente. SENTENÇA
10
CONFIRMADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
O paciente sofreu uma queda, caindo com o lado esquerdo das costas em
cima de uma bola de futebol de salão. No mesmo dia, em casa, começou a se
queixar de dores nas costas que, em 17/11/97, segunda-feira, se agravaram. Na
terça-feira, telefonou para o médico Édio, relatando o ocorrido. Este marcou
consulta para o dia seguinte, dia 19/11/97. Devido às fortes dores, o médico
determinou a “baixa hospitalar” da vítima na mesma manhã. Embora ao examinar
as radiografias feitas no Hospital Municipal, afirmou que o paciente não
apresentava qualquer caso grave de saúde. O paciente, baixado no hospital, em
19/11/97, continuava a reclamar de fortes dores e vomitava muito. O pai do
10
Apelação Cível Nº. 70012488748, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel
Scalzilli, Julgado em 27/10/2006.
10
paciente procurou novamente o médico, solicitando seu comparecimento ao
hospital, porque segundo sua ótica, a situação clínica de seu filho estava,
visivelmente, se agravando. Aduziram que o médico, por telefone, inteirou-se com
o hospital sobre o resultado do exame de sangue e, ato contínuo, disse ao pai do
paciente que seu filho nada tinha; não foi ao hospital, porém, aproximadamente
uma hora após, uma enfermeira compareceu no quarto e aplicou no paciente, três
injeções (duas intramusculares e uma intravenosa) – todas calmantes para a dor.
No dia seguinte, 20/11/97, a vítima passou sentindo fortes dores,
recebendo apenas calmantes. Em 21/11/97, o médico relatou que iria aumentar as
doses de calmantes diante da situação, embora constatara que a vítima nada
tinha. Apesar das queixas da mãe, que percebera o desespero do filho, o médico
Édio respondia que o paciente não apresentava qualquer sintoma de doença,
apenas dores musculares. No dia seguinte, o médico Júlio Feijó, ao chegar no
quarto, imediatamente verificou o péssimo estado em que se encontrava o
paciente e determinou procedimentos de emergência, constatando um quadro de
infecção aguda, insuficiência renal aguda, choque séptico e foco infeccioso sem
origem. O paciente veio a falecer em 22/11/97.
Predominou o entendimento da presença da culpa do médico, nas
modalidades de imprudência e negligência, ao atendimento do paciente.
Negligente, porque constatando que o paciente não possuía fratura, mas
continuava a reclamar de dores insuportáveis, não requereu auxílio de especialista
em medicina interna, ou a imediata remoção para hospital de maior porte e
melhores recursos. Imprudente, porque desconhecendo os constantes apelos da
vítima e familiares, inconformados com as insuportáveis dores, limitou-se apenas
a ministrar analgésico. Ainda mais, por intermédio de enfermeira, portanto, sem ter
contato com o paciente. A omissão do réu também é incontestável. Afinal, o
paciente ficou três dias internado, com quadro clínico agravado a cada momento,
sem que novos exames (motivo da internação) fossem solicitados; sem que se
buscasse o auxílio de especialista em medicina interna e sem que houvesse a
remoção para estabelecimento hospitalar maior e com melhores condições.
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APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. LESÃO DE PLEXO BRAQUIAL PÓSPARTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDOS. FORMAL INCONFORMISMO. APLICAÇÃO
DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. IMPERTINÊNCIA. PARTO REALIZADO PELO
SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. SERVIÇO PÚBLICO PRÓPRIO FINANCIADO
DIRETAMENTE PELO ESTADO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. MÉRITO.
ARGÜIÇÃO DE EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. ACOLHIMENTO.
PARTO REALIZADO POR AUXILIAR DE ENFERMAGEM E NÃO POR ENFERMEIRO.
AUSÊNCIA DE SUPERVISÃO DE PROFISSIONAL HABILITADO. OFENSA À LEI
7.498/86. NEGLIGÊNCIA DO MÉDICO QUE, APESAR DE COMUNICADO COM
ANTECEDÊNCIA SOBRE O INTERNAMENTO DA PACIENTE, SOMENTE
COMPARECE AO HOSPITAL APÓS O PARTO. ARGÜIÇÃO DE CARÊNCIA DE
RECURSOS HUMANOS NA ÁREA MÉDICA QUE NÃO JUSTIFICA O PROCEDIMENTO
ADOTADO DE PLANTÃO À DISTÂNCIA E DE ATENDIMENTO POR PROFISSIONAL
SEM HABILITAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO NOSOCÔMIO DECORRENTE DO
PREVISTO NO ART. 37, §6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANO E NEXO DE
CAUSALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. PERITA, QUE EM JUÍZO, AFIRMA
QUE A LESÃO É DECORRENTE DO PARTO. DANO MORAL DEVIDO. CONDENAÇÃO
SOLIDÁRIA DOS REQUERIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS
11
MATERIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A paciente ao ser internada para realizar o parto do seu filho não foi
assistida por um profissional habilitado para tal, mas sim por uma auxiliar de
enfermagem que não apresenta a mesma qualificação técnica de um enfermeiro
ou médico. Alega que ficou comprovado pelo laudo de exame de lesões corporais
que houve ofensa à integridade física do filho da paciente, provocada por
instrumento contundente. Ficando comprovado, assim, presença do nexo de
causalidade, sob o fundamento de que amplamente demonstrada que a lesão do
plexo braquial foi resultante do parto realizado por auxiliar de enfermagem, sem
nenhum tipo de assistência de profissional habilitado em medicina ou
enfermagem. A criança apresenta lesão braquial obstétrica à direita - tronco
superior, ressaltando que possui lesões e limitações, que somente poderão ser
minimizadas com tratamento fisioterápico permanente. Assim, em decorrência da
negligência do médico, a criança ficou sujeita a inúmeras sessões de fisioterapia
nos primeiros anos de vida.
O entendimento pelos julgadores foi o de que restou comprovada a
negligência do médico Lotário Miguel Scherer, que, apesar de ter sido informado
acerca da internação de sua paciente, somente compareceu ao hospital após a
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Apelação Cível Nº 0415353-7, Tribunal de Justiça do PR, Relator: Guimarães da
Costa, Julgado em 08/07/2008.
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realização do parto levado a termo por auxiliar de enfermagem, decorrendo,
assim em danos morais.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ERRO
MÉDICO - AGRAVO RETIDO - INÉPCIA DA INICIAL - INOCORRÊNCIA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL - AFASTADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA - POSSIBILIDADE - EXIBIÇÃO DOS PRONTUÁRIOS MÉDICOS RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL E DOS MÉDICOS - AGRAVO RETIDO
DESPROVIDO - RESPONSABILIDADE CIVIL -- PACIENTE QUE FOI A ÓBITO EM
VIRTUDE DE “SÍNDROME COMPARTIMENTAL" DECORRENTE DA FRATURA NO
BRAÇO ESQUERDO - NEGLIGÊNCIA MÉDICA - OCORRÊNCIA - DEVER DE
INDENIZAR - SOLIDARIEDADE HOSPITAL E MÉDICOS - DANOS MORAIS DEVIDOS AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.
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Trata-se da situação em que o paciente Eliamar foi levado ao hospital e
atendido pelo médico Heraldo, que constatou a ocorrência de infecção e ordenou
as enfermeiras que preparassem o menino para cirurgia, mas ao tomar
conhecimento de que a criança já havia sido atendida pelo médico Décio, mandou
a atendente enfaixar o braço, e determinou que o paciente aguardasse a chegada
do médico que primeiro lhe atendeu. Às 18:00 hrs o médico Décio chegou ao
hospital e o examinou, e, constando que o menor estava com muita dor, "colocou
o braço no lugar", segundo as enfermeiras.
No dia 05/04/94 o menor Eliamar amanheceu inchado e com vômito, e
como o médico Décio não compareceu ao hospital, foi atendido pelo médico
Heraldo que diagnosticou síndrome compartimental, mas nada fez para resolver o
problema. O médico Décio compareceu no dia 05/04/94, por volta das 19h40min,
mas não deu nenhuma explicação, não tomando qualquer atitude. Na manhã do
dia 06/04/94, sem receberem respostas satisfatórias contataram um terceiro
médico, Massaro, que visitou o menor, e juntamente com o médico Décio,
determinou a internação de Eliomar no Hospital São Vicente de Paula, porque
nas dependências do Hospital Nossa Senhora de Belém não havia Unidade de
Terapia Intensiva, mas antes que se pudesse realizar a transferência, o paciente
veio a óbito por volta das 15h30min da tarde.
12
Apelação Cível Nº 0460635-9, Tribunal de Justiça do PR, Relator: José Augusto
Gomes Aniceto, Julgado em 05/06/2008.
13
A
posição
dos
julgadores
foi
a
de
que
os
médicos
agiram
negligentemente em relação ao menor, que chegou ao hospital com uma fratura
no braço e acabou em óbito em menos de quatro dias. Nessa situação os
médicos atuaram com culpa ao verificarem que o menor estava com o braço
infeccionado, apresentando vômito e febre e nada fizeram para solucionar o
problema, permanecendo inertes, enquanto o menor vinha a óbito. O nexo causal
encontra-se
configurado
pela
negligência
dos
apelados
nos
cuidados
dispensados ao paciente e sua morte. Os médicos se tivessem empregado todos
os seus esforços e cuidados ao paciente, provável que o desfecho do caso fosse
outro. A culpa se configura justamente pela negligência no tratamento dispensado
e o nexo causal se apresenta inexorável, caracterizando, assim, a indenização
por danos morais aos familiares.
APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - AÇÃO MOVIDA CONTRA O
HOSPITAL E O PROFISSIONAL LIBERAL - MORTE DE GESTANTE E DO
NASCITURO EM TRABALHO DE PARTO - PARTURIENTE COM HIPERTENSÃO
ARTERIAL QUE É INTERNADA COM DIAGNÓSTICO DE INSUFICIÊNCIA CARDIORESPIRATÓRIA - AUSÊNCIA DAS CAUTELAS NECESSÁRIAS ANTE O QUADRO
CLÍNICO DA GESTANTE - MÉDICO QUE INICIA O TRATAMENTO, TRANSFERINDO
O SEU ENCARGO A PESSOA NÃO HABILITADA, SEM A SUA SUPERVISÃO NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA - PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA APLICADA PELO
ÓRGÃO DE CLASSE - DEVER DE INDENIZAR - EVENTO OCORRIDO NAS
DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL - SOLIDARIEDADE CARACTERIZADA INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL - DECISÃO IRRECORRIDA - PRECLUSÃO
TEMPORAL - ELEMENTOS PROBATÓRIOS, ADEMAIS, SUFICIENTES PARA A
FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JULGADOR - DANO MORAL - QUANTIFICAÇÃO
EXCESSIVA - REDUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO DIREITO DE ACRESCER INCENSURÁVEL - JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE
A PENSÃO ALIMENTÍCIA - TERMO INICIAL - EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DE 13º
SALÁRIO - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - VALOR DA VERBA
ATRIBUÍDA À CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - MANUTENÇÃO - PARCELAMENTO
DAS PENSÕES VENCIDAS - IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE
PROVIDOS. 1 - Restando demonstrada a culpa do médico requerido, na modalidade
negligência, no tocante ao tratamento dispensado à gestante, internada no hospital com
hipertensão arterial e quadro de insuficiência cardio-respiratória, moléstias não tratadas
com a utilização dos meios suficientes e disponíveis pelo profissional, e que foram a
causa eficiente do óbito da parturiente e, conseqüentemente, do nascituro, evidente a
prática de ato ilícito, ensejador do dever de indenizar. 2 - A indenização por dano moral
deve ser fixada de acordo com as peculiaridades do caso concreto e os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, comportando redução quando fixada em
13
montante excessivo (...).
13
Apelação Cível Nº 0446904-7, Tribunal de Justiça do PR, Relator: Luiz Lopes, Julgado
em 03/04/2008.
14
No dia 11/11/1998, a paciente deu entrada no Hospital da Providência de
Apucarana em trabalho de parto e, em decorrência da conduta negligente dos
requeridos, no que concerne à assistência médico-hospitalar oferecida, sua filha
veio a falecer. A paciente apresentava peculiaridades em seu quadro clínico: 39
anos, quarto filho, no 9º mês de gestação, apresentando um histórico de
hipertensão arterial, e ganho de 10 kg nas últimas semanas. Portanto, era
necessário o acompanhamento contínuo do médico, o qual, mesmo ciente das
condições de saúde da parturiente, deixou-a aos cuidados da auxiliar de
enfermagem, até o momento em que já houvesse dilatação suficiente para a
realização do parto normal, atribuindo a estes fatores, a morte da gestante e do
nascituro. A paciente realizou uma consulta com o médico, em 10/11/98, com
fortes dores abdominais, ocasião em que a paciente apresentava 3 cm de
dilatação do colo uterino, e pressão arterial de 180X80 (dezoito por oito), sendo
que, mesmo diante do quadro clínico da parturiente, o médico determinou que ela
aguardasse em casa.
No dia seguinte, permanecendo as fortes dores, se dirigiu ao hospital, por
volta das 14:00 hrs, quando ficou aos cuidados dos funcionários do hospital,
sendo atendida pelo médico em torno das 18:00 hrs, o qual aduziu em
contestação que, naquele momento, constatou a elevação da pressão arterial da
paciente, medicando-a, e aconselhando-a a permanecer em observação por duas
horas e meia, até que seu estado geral voltasse ao normal.
A par disso, verifica-se que, naquele momento, o médico determinou a
internação da paciente, efetuando a seguinte descrição: "trabalho de parto +
insuficiência cardio-respiratória + tratamento clínico". Foi mantida a conduta
expectante, até que por volta das 03h30min da manhã, do dia 12/11/98, houve o
rompimento espontâneo da "bolsa", sendo que às 04h20min foi encaminhada
para a sala de parto e, em seguida, às 04h30min, quando o médico chegou ao
hospital, teve complicações em seu quadro clínico, iniciando-se uma série de
procedimentos,
inclusive
pelo
médico
cardiologista,
que
se
revelaram
insuficientes para manter a parturiente com vida, e de evitar o óbito intra uterino
do nascituro.
15
A partir disso, para os julgadores foi certo que o profissional não teve
uma conduta diligente, prudente e hábil, não tomando as precauções que
poderiam ter evitado o evento lesivo, principalmente, com o acompanhamento da
evolução do estado de saúde da parturiente, deixado ao encargo de profissionais
não habilitados, por cerca de 10 horas, sem sequer verificar a evolução do quadro
clínico da sua paciente, mesmo permanecendo no nosocômio, aproximadamente,
até às 23h30min, bem ainda, tratando adequadamente o quadro de insuficiência
cardio-respiratória constatado no momento da internação, contribuindo, pois, de
forma preponderante, para o evento morte da paciente e do nascituro.
Aliás, tanto agiu com negligência, que o próprio Conselho Federal de
Medicina, manteve, por unanimidade de votos, a decisão do Conselho Regional,
que considerou culpado o apelante, por descumprimento dos artigos 29 e 57 do
Código de Ética Médica. Diante deste fato, o médico foi condenado a pagar
indenização por danos morais aos familiares da paciente.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - NEGLIGÊNCIA MÉDICA - CONTRATO DE MEIO - PROVA
A CARGO DO AUTOR - CULPA E NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ATUAÇÃO DO
MÉDICO E O DANO COMPROVADOS - DEVER INDENIZATÓRIO - CONDUTA DO
HOSPITAL -RESPONSABILIDADE CIVIL DESTE - VALOR INDENIZATÓRIO CRITÉRIOS. Sendo o contrato de prestação de serviços médicos de meio, e não de
resultado, e estando provado que o evento danoso se deu em razão de negligência
médica, impõe-se a responsabilização do culpado pelo seu insucesso. A
responsabilidade do estabelecimento hospitalar é objetiva, prescindindo da
comprovação da culpa, sendo certo que uma vez comprovado nos autos a existência de
falha na prestação dos serviços médicos, através do seu corpo clínico, o dano
suportado pelo paciente e o nexo de causalidade, evidencia-se a sua obrigação de
reparação civil. A fixação do quantum devido a título de danos morais, à falta de critério
objetivo, há de se obedecer prudente critério que ofereça compensação pela dor sofrida,
14
sem que se torne causa de indevido enriquecimento por parte do ofendido.
A paciente deu entrada no hospital no dia 09/04/2001 por volta das
08h30min da manhã, com encaminhamento médico para realização de cesariana,
uma vez que em seu parto anterior sofreu hipertensão arterial no final da
gravidez. Apesar disso, não foram tomadas as providências para a cirurgia, mas
adotado o procedimento para induzir o parto normal. Às 12:00 hrs, o casal
procurou o médico responsável pela equipe de plantão e indagou o porquê da
14
Apelação Cível Nº 1.0024.04.312715-8/001, Tribunal de Justiça de MG, Relatora:
Selma Marques, Julgado em 09/01/2008.
16
demora, já que a bolsa aminiótica já havia rompido e a paciente padecia de préeclâmpsia. Contudo, o médico apenas visitou a mulher, não a examinou e insistiu
em adotar a espera pelo parto normal. Às 16h15min, uma enfermeira constatou
sinal de sofrimento fetal, informando o fato ao médico. Assim, não sendo mais
possível a realização do parto normal, o médico realizou a cesariana às
16h46min. A criança nasceu com sérios problemas de saúde, permanecendo no
hospital por 60 dias, vindo a falecer em 09/06/01.
O entendimento dos julgadores foi que, no caso em apreço, tem-se como
suposto causador dos danos cuja indenização se busca nesta ação, em primeiro
lugar, um médico. A ele é atribuída culpa, por negligência, na medida em que
optou pela realização de parto normal, a despeito de laudo médico atestar pela
necessidade de realização de cesariana. Assim sendo, o médico foi condenado
ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos pelos pais da criança
falecida.
RESPONSABILIDADE CIVIL. OBSTETRA E HOSPITAL MUNICIPAL. PARTO
CESÁREO. HIGIENIZAÇÃO PÓS-PARTO INADEQUADA. PERMANÊNCIA DE RESTOS
PLACENTÁRIOS NA CAVIDADE UTERINA. INFECÇÃO PUERPERAL, FEBRE,
SANGRAMENTO VAGINAL INTENSO E SECREÇÃO FÉTIDA. MÉDICO QUE
DESCONSIDERA OS SINTOMAS RELATADOS PELA PARTURIENTE. NEGLIGÊNCIA
E IMPERÍCIA. CURETAGEM UTERINA, POR OUTRO PROFISSIONAL, MAIS DE UM
MÊS DEPOIS. CULPA DO MÉDICO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
MUNICÍPIO CORRETAMENTE CARACTERIZADAS. DANO MORAL. REDUÇÃO DO
"QUANTUM", PARA R$12.000,00 (DOZE MIL REAIS). APELAÇÃO E REEXAME
15
NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.
Maria de Lourdes teve parto cesário, no Hospital Municipal, sob os
cuidados do Dr. Edvaldo, e deu à luz saudável ao José Matheus. Todavia, após o
parto, por negligência do obstetra, permaneceram restos placentários no útero da
paciente, o que ocasionou sangramento vaginal intenso e odores fétidos, por mais
de um mês, até Maria de Lourdes se submeter à curetagem uterina, por outro
profissional. Reconhecida a culpa do requerido e a responsabilidade objetiva do
Município, o Juiz condenou os réus, solidariamente, ao pagamento da quantia de
R$465,48 (quatrocentos e sessenta e cinco reais e quarenta e oito centavos) a
15
Apelação Cível e Reexame Necessário Nº 323224-4, Tribunal de Justiça do PR,
Relator: Miguel Kfouri Neto, Julgado em 18/01/2007.
17
título de danos materiais e ao montante correspondente a cem salários-mínimos,
como compensação pelos danos morais.
O requerido apresentou recurso, afirmando que a obrigação contraída pelo
médico é de meio, e não de resultado; e que não há prova da culpa do mesmo, ao
contrário, houve um trauma cirúrgico normal nessa modalidade de intervenção. E,
ainda, que os danos materiais não resultaram comprovados.
O entendimento do Tribunal foi o de que, a culpa do apelante, bem como a
responsabilidade objetiva do Município, encontram-se corretamente reconhecidas
na sentença proferida pelo juízo de primeiro grau. O exame de ultra-sonografia e a
curagem uterina constataram a presença de restos placentários na cavidade
uterina da paciente. Devido a isto, o útero não regride, o que provoca
sangramento, infecção puerperal e, ainda, pode levar a parturiente à morte.
Responsável por esses cuidados é o cirurgião, no caso, o obstetra, e não o
auxiliar. Inquestionável, pois, que a higienização cuidadosa do útero e a remoção
completa da placenta não foram realizadas pelo obstetra, o Dr. Edvaldo. A incúria
e negligência do apelante acarretaram sangramento e processo infeccioso. Por
isso, a responsabilidade objetiva do Município não acendeu controvérsia e a
negligência e imperícia do apelante, resultam satisfatoriamente provadas.
Nesse sentido, o Tribunal reduziu para R$12.000,00 (doze mil reais) o
montante da compensação dos danos extrapatrimoniais, mas aos danos materiais,
a sentença não sofreu nenhuma alteração.
2 OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO NA CIRURGIA PLÁSTICA COM
FINALIDADE ESTÉTICA
A cirurgia plástica é tanto uma obrigação de meio quanto de resultado, na
qual vai depender da finalidade pela qual ela se destina, seja estética ou
reparadora. A cirurgia plástica estética é aquela que busca pela melhoria na
aparência física externa do paciente. Esta cirurgia tem um fim determinado,
concreto e perfeitamente definido em seus caracteres, exceto na situação de caso
18
fortuito ou força maior, o médico está voltado ao resultado e presume-se a culpa
se advir dano ao paciente. 16
Assim afirma Sergio CAVALIERI FILHO:
Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se
submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar
com a mesma aparência, ou ainda pior. O resultado que se quer é claro e preciso, de
sorte que, se não for possível alcança-lo, caberá ao médico provar que o insucesso –
17
total ou parcial da cirurgia – deveu-se a fatores imponderáveis.
A partir disso, no que diz respeito aos cirurgiões plásticos, no caso de
trabalho estético, a sua obrigação é de resultado, pois trata-se de situações em
que interessa ao paciente, apenas, o resultado. Assim sendo, caso o resultado
desejado não seja alcançado ao paciente é assegurado o direito à indenização.
Esta abrange, via de regra, todas as despesas efetuadas, danos morais em
virtude do prejuízo estético, assim como, os gastos para tratamentos e novas
cirurgias. 18
Da mesma forma afirma Miguel KFOURI NETO que para os tribunais,
independentemente se a culpa do cirurgião foi comprovada ou não, em qualquer
das suas formas, é suficiente o resultado insatisfatório para que se caracterize a
obrigação de indenizar. Complementa, ainda, que neste tipo de cirurgia, o médico
não pode intervir no corpo humano senão para curar, ou seja, defendê-lo da morte
e do sofrimento. Por isso diz que: “os cirurgiões plásticos prometem corrigir, os
médicos não prometem curar (...) Para os demais médicos, o resultado é uma
incógnita. Para os cirurgiões plásticos, na cirurgia embelezadora, deve ser uma
certeza”. 19
16
MATIELO,Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra
Luzzatto, 1998. p. 59-60.
17
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 403.
18
GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. In: AZEVEDO, Antônio
Junqueira. (Org). Parte Especial do Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11. p.
201-202.
19
KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e Ônus da Prova: Presunções, perda de uma
chance, cargas probatórios dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado.
Responsabilidade civil em pediatria e Responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 243-249.
19
Contudo, para o autor Ruy Rosado de AGUIAR JUNIOR, afirma que na
cirurgia plástica estética, a obrigação é, também, de meios. Por mais que o
médico prometa corrigir, assumindo a obrigação de atingir o resultado prometido,
podem ocorrer situações imprevisíveis pela reação do organismo do paciente que
não permitam que o resultado seja alcançado.
20
E, ainda, nesse mesmo sentido
Hildegard GIOSTRI entende que a responsabilidade do cirurgião plástico estético
é de meios, pois: “... o fato do médico estar trabalhando com um organismo hígido,
se lhe aumenta a responsabilidade, nem por isso justifica transformar sua
obrigação: ela sempre será de meios, porque ele está a labutar em uma seara
plena do fator álea, o que equivale dizer que a própria incerteza do resultado
desautoriza aquela denominação”. 21
Apesar das divergências doutrinárias no que tange a obrigação de meio
ou de resultado na cirurgia plástica com finalidade estética, a jurisprudência é
dominante em afirmar que neste tipo de cirurgia a obrigação é de resultado, nesse
sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. 1) CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE
RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 2) DANO MORAL. PACIENTE.
GRAVE LESÃO ESTÉTICA. PERDA DE SENSIBILIDADE. 3) DANOS MORAIS.
CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. CUSTEIO DE DESPESAS. INEXEQÜIBILIDADE.
22
No presente caso devido a uma cirurgia plástica com finalidade estética
sem sucesso, a qual resultou em grave lesão ao paciente, a obrigação passou a
ser de resultado com a inversão do ônus da prova, isto é, cabia ao médico provar
que não agiu com culpa.
CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA - OBRIGAÇÃO DE
RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) - INDENIZAÇÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - Contratada a realização da cirurgia estética
embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual
20
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico. In: TEIXEIRA,
Sálvio de Figueiredo. (Org.). Direito e Medicina: Aspectos jurídicos da medicina. Belo Horizonte:
DelRey, 2000. p. 150.
21
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada.
Curitiba: Juruá, 2004. p. 121.
22
Recurso Especial Nº. 618.630, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro
Humberto Gomes de Barros, Julgado em 18/03/2005.
20
ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual
deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabível a inversão do ônus da prova. III 23
Recurso conhecido e provido.
O caso acima exposto trata-se de cirurgia plástica com finalidade estética,
a qual o cirurgião assumiu a obrigação de resultado e por não alcançá-lo houve a
responsabilização do mesmo.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO
DE RESULTADO. DEVER ÉTICO DE INFORMAÇÃO SOBRE POSSÍVEIS RISCOS.
DANOS MORAIS. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO ARBITRADO COM RAZOABILIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. 1. A responsabilidade civil decorre do contrato de prestação de
serviços pactuado entre as partes, onde restou avençado procedimento cirúrgico de
ordem estética, sendo uníssono na jurisprudência que, nesta situação, a
responsabilidade do médico é de resultado. A obrigação de resultado encerra outra
acessória consistente no dever de informar (artigos 30 e 31 do CDC), tendo por
fundamento o princípio da boa-fé, que se traduz na honestidade e lealdade da relação
jurídica. O paciente deve ter exata compreensão das vantagens e desvantagens que a
intervenção cirúrgica estética envolve, para poder decidir-se sobre a submissão ao
tratamento. O descumprimento desse dever dá lugar à indenização. 2. No caso, o médico
faltou com o seu dever de informação, seja no período prévio à cirurgia, seja no posterior
ao procedimento, quanto à precaução por ele não observada, no sentido de alertar para
eventuais conseqüências indesejadas do procedimento, como, por exemplo, a coleção
líquida que pode ocorrer quando realizada uma lipoaspiração abdominal, e para a
necessidade de repouso durante a convalescença. 3. A indenização por dano moral deve
representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o
sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão de
proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um
enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante ao causador do mal
a fim de dissuadi-lo de novo atentado. Ponderação que recomenda a manutenção do
montante indenizatório fixado no Juízo a quo. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO
24
COM EXPLICITAÇÃO DA SENTENÇA. UNÂNIME.
Na situação acima, além da obrigação de resultado do médico na cirurgia
plástica, foi observado o dever de informação que deveria ser prestado ao
paciente pelo cirurgião e que na situação concreta não o foi, acarretando danos
àquele.
Apelação Cível. Ação condenatória. Responsabilidade civil decorrente de cirurgia
plástica de lipoaspiração. Agravo retido. Pedido de realização de nova prova pericial.
Desnecessidade, ante o laudo do perito assistente juntado pela autora. Apelos.
Contratada a realização de cirurgia plástica estética, o cirurgião assume obrigação de
23
Recurso Especial Nº. 1995/0063170-9, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro
Waldemar Zveiter, Julgado em 13/04/1999.
24
Apelação Cível Nº. 70016948077, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone
Sanguiné, Julgado em 14/02/2007.
21
resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da obrigação, nos termos
avençados. No caso concreto, evidenciou-se a extração excessiva de gordura, gerando
resultado estético indesejado. Cabível indenização pelo dano moral decorrente do mau
resultado do serviço. Pedido de patrocínio de nova cirurgia prejudicado, ante a sua
impossibilidade fática. A clínica ou sua sócia-gerente não tem responsabilidade porque
não há nexo causal entre o serviço prestado pela primeira, quando ao fato do serviço.
25
Agravo retido desprovido. Unânime. Apelos providos em parte. Por maioria.
A partir do caso exposto, pode-se observar a responsabilização do
cirurgião pelo insucesso da cirurgia plástica de lipoaspiração, devido ao ato de
culpa do mesmo.
REPARAÇÃO DE DANOS. CIRURGIA PLÁSTICA PARA CORREÇÃO DAS MAMAS.
Em se tratando de cirurgia plástica de cunho exclusivamente estético, a obrigação
assumida pelo profissional médico é de resultado. Inversão do ônus probatório,
cumprindo àquele que realizou o procedimento a demonstração de que não agiu com
culpa. Prova dos autos que demonstra, à evidência, o mau resultado da cirurgia,
diferentemente daquilo que havia sido prometido pelo executor. Direito à composição
dos danos, inclusive os de ordem moral. Sentença confirmada. Negaram provimento ao
26
recurso.
No caso concreto acima, o cirurgião foi condenado a pagar uma
indenização a paciente pelo fato de ter assumido uma obrigação de resultado,
qual seja, a correção das mamas e o resultado prometido não foi alcançado.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ERRO MÉDICO
- CIRURGIA PLÁSTICA - PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL INOCORRÊNCIA - MÉRITO - CIRURGIA ESTÉTICA - NARIZ - OBRIGAÇÃO DE
RESULTADO - DEFORMIDADE OCASIONADA PELA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA DANO MATERIAL E MORAL - NEXO DE CAUSALIDADE PRESENTE - OBRIGAÇÃO
DE INDENIZAR - VALORAÇÃO DOS DANOS MORAIS - CORREÇÃO MONETÁRIA - A
PARTIR DA SENTENÇA - SENTENÇA - REFORMA - RECURSOS - APELAÇÃO PROVIMENTO PARCIAL - ADESIVO - PROVIMENTO. Nas cirurgias plásticas estéticas,
de forma geral, se presume a culpa do cirurgião pelo não atingimento do resultado
esperado, pois esta intervenção objetiva a mudança de padrão estético da pessoa, ao
embelezamento puro e simples, constituindo por tanto obrigação de resultado, devendo
indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de
27
alguma irregularidade.
25
Apelação Cível Nº. 70012679718, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann
Neto, Julgado em 15/12/2006.
26
Recurso Cível Nº. 71000947267, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo
Kraemer, Julgado em 07/06/2006.
27
Apelação Cível Nº. 0241611-3, Tribunal de Justiça do PR, Relator: Sérgio Luiz
Patitucci, Julgado em 07/11/2007.
22
Na presente situação, por se tratar de cirurgia plástica com finalidade
estética no nariz, a obrigação do cirurgião torna-se de resultado e, pelo não
alcance do mesmo, houve a indenização por danos morais e materiais à vítima.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MORAIS
CONFIGURADOS - RECURSO DESPROVIDO. I - No caso de cirurgia estética, que visa
aprimorar a aparência física da paciente, o médico assume obrigação de resultado,
vinculando-se à melhora esperada. II - Frustrada a cirurgia, pela não obtenção do
resultado esperado, o médico é obrigado a indenizar a paciente pelo não cumprimento
28
da avença.
No caso acima houve o dever do cirurgião de indenizar a vítima, em razão
da não obtenção do resultado esperado pela mesma na cirurgia plástica com
finalidade estética.
De acordo com os casos expostos, afirma Miguel KFOURI NETO: “O
Tribunal de Justiça leva em consideração a frustração do paciente em relação a
cirurgia plástica”. 29
3 O DANO ESTÉTICO NA ATIVIDADE MÉDICA
O dano pelo qual o médico é responsabilizado decorre diretamente de
sua ação, excluindo todas as alterações que forem um meio necessário para a
realização do ato médico. 30 O dano pode ser material, moral ou estético.
O dano médico material é a perda patrimonial, como gastos médicos
hospitalares, lucro cessantes, medicamentos, viagens, pensão aos dependentes
do paciente morto, etc.
28
31
O dano moral é caracterizado por toda ação que gere
Apelação Cível Nº. 0353642-1, Tribunal de Justiça do PR, Relator: Luiz Lopes, Julgado
em 31/08/2006.
29
KFOURI NETO, Miguel. A Classe Médica e a Responsabilidade Civil. Palestra
proferida no Centro de Eventos da Associação Médica do Paraná, Curitiba, 27 maio 2008.
30
NEMETZ Luiz Carlos; ANTUNES, Patrícia Ribeiro Peret. Estudos e Pareceres de
Direito Médico e da Saúde. São José: Conceito, 2008. p. 199-200.
31
BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. Op. Cit., p. 53.
23
dor, sofrimento, angústia, aflição, etc. Em se tratando de erro médico, o dano à
vida pode servir como mais um elemento para a quantificação da indenização,
uma vez que por se tratar de um bem tão valioso o quantum indenizatório poderá
ser aumentado, desde que fique comprovado que a vítima perdeu algo mais
simples do que o bem-estar psicofísico.
32
E, o dano estético é todo aquele que
afeta a auto-estima da pessoa, em que esta acaba denegrindo a imagem que tem
de si mesma. É caracterizado por trazer sofrimento interno e psicológico,
causando-lhe constrangimento devido a uma deformidade.
33
Esse dano é
considerado uma espécie do dano moral, o que cria uma discussão na possível
cumulação entre dano moral e estético. No entendimento da autora Tereza
Ancona LOPEZ, apesar do dano estético ser um dano moral é possível a
cumulação entre eles, pois haverá situações em que num mesmo fato danoso dois
ou mais bens jurídicos diferentes sejam feridos, devendo, portanto, haver o
ressarcimento de todos os prejuízos cumulativamente. Todavia, a cumulação só
poderá ocorrer em casos graves, isto é, nas situações de deformações ou
desfigurações que acarretem em vergonha para a vítima e sua rejeição no meio
social. 34 Nesse sentido encontram-se as jurisprudências:
RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. INTERNAMENTO DE PACIENTE COM
CERCA DE QUATRO MESES DE GRAVIDEZ, QUE PERMANECEU, EM ESTADO DE
RISCO DE VIDA, ONZE DIAS EM PROCEDIMENTO DE INDUÇÃO MEDICAMENTOSA
DE ESVAZIAMENTO UTERINO EM FACE DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO PELA
MORTE DO FETO. CURETAGEM UTERINA SÓ ENTÃO REALIZADA.
PROCEDIMENTO DE ALTO RISCO, CUJA ADEQUAÇÃO DE SUA EXECUÇÃO NÃO
PÔDE SER ATESTADA PELA PROVA PERICIAL. LAPAROTOMIA EXPLORADORA
COM HISTERECTOMIA TOTAL, ANEXECTOMIA E AUTOTRANSPLANTE RENAL,
DEVIDO À LESÃO DO URETER DECORRENTE DE IMPERÍCIA NA EXECUÇÃO DA
CURETAGEM. INFECÇÃO HOSPITALAR PÓS PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.
LESÕES DO ÚTERO E DO URETER DIREITO. PACIENTE QUE TEVE O CÓLO DO
ÚTERO E O OVÁRIO DIREITO EXTIRPADOS. CICATRIZ ATINGINDO TODA A PARTE
ABDOMINAL LONGITUDINALMENTE. Procedimentos hospitalares, um a um, que
podem até ser justificados pela literatura médica, mas que evidenciam, no contexto dos
fatos, negligência no trato do caso, assim como erro de avaliação, marcado pela
imperícia na curetagem e pela infecção hospitalar posterior. Embora o risco que envolvia
a situação da paciente e mesmo não sendo a medicina profissão de resultados, patente
32
Ibidem, p. 55-56.
SOUZA, Neri Tadeu Câmara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas:
LZN, 2003. p. 79-80.
34
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 126.
33
24
o dever de indenizar. A responsabilidade civil do médico exige a prova da culpa. À do
hospital, quanto à sua relação com a paciente, em face da incidência do CDC, incide a
teoria do risco. Dever de indenizar caracterizado. Dano moral e estético caracterizados.
Seqüelas concretas e permanentes na vida da paciente. Indenização fixada em valor
aproximado a 100 salários mínimos - R$ 38.000,00, atendendo às circunstâncias do caso
35
concreto. APELO DA AUTORA PROVIDO. DESPROVIDO O DO RÉU.
No presente caso pode-se observar a caracterização do dano moral e
estético causados a vítima, havendo a cumulação dos mesmos, em razão da
negligência e imperícia praticadas.
APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CESARIANA.
INFECÇÃO PUERPERAL. RESTOS DE PLACENTA NO INTERIOR DO ÚTERO.
APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OMISSÃO DE CUIDADOS
PELO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO. DANOS MORAL E
ESTÉTICO. VERBAS AUTÔNOMAS. DOBRA DA INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE.
Aplicável, in casu, o princípio da carga dinâmica da prova, além de possível, também, a
inversão do ônus da prova, cujas hipóteses não se resumem à questão da
hipossuficiência econômica, podendo ser deferida a inversão, também, com fundamento
na inferioridade técnica ou na verossimilhança das alegações do consumidor, ex vi do
art. 6º, VIII, do CDC, situações essas, todas, presentes no caso em comento,
possibilitando a aplicação da regra, inclusive, ex officio. Precedentes do STJ. Não
havendo demonstração pelo nosocômio acerca das excludentes de culpabilidade,
atinentes à inexistência do defeito ou à culpa exclusiva da paciente (art. 14, § 3º, do
CDC), patente sua responsabilidade, que no caso é objetiva. As reparações por danos
estético e moral, mesmo entendido aquele como corolário deste, podem ser cumuladas,
ainda quando derivados de um mesmo fato, se inconfundíveis suas causas e passíveis
de apuração em separado. Arbitramento de verba autônoma para o dano estético
comprovado, levando em consideração tanto o caráter compensatório como o caráter
inibitório-punitivo da indenização. A regra contida no art. 1.538, § 1º, do CCB/1916 não
abrange todas as parcelas previstas no caput, mas apenas a multa criminal, acaso
devida, o que não é a hipótese vertente. Danos moral e estético fixados em 100 e 80
salários mínimos nacionais, respectivamente, atendendo às circunstâncias concretas da
causa e a critérios de razoabilidade. APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA
36
AUTORA PROVIDO EM PARTE”.
No caso exposto ficou evidente a possibilidade de cumulação de dano
moral e estético, tendo em vista que, por mais que este seja uma espécie daquele,
quando provenientes do mesmo fato, sendo inconfundíveis e passíveis de
apuração em separado, haverá a indenização moral e estética.
35
Apelação Cível Nº. 70016873747, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino
Flores de Camargo, Julgado em 29/11/2007.
36
Apelação Cível Nº. 70007619281, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do
Nascimento Cassiano, Julgado em 22/03/2006.
25
CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRANSITO - DANO MORAL - DANO
ESTETICO - CUMULABILIDADE. I - ADMISSIVEL A INDENIZAÇÃO, POR DANO
MORAL E DANO ESTETICO, CUMULATIVAMENTE, AINDA QUE DERIVADOS DO
MESMO FATO, QUANDO ESTE, EMBORA DE REGRA SUBSUMINDO-SE NAQUELE,
COMPORTE REPARAÇÃO MATERIAL. II - INCIDENCIA DA SUMULA N. 37, DO STJ. III
37
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
No mesmo sentido, a presente jurisprudência, também, afirma a
possibilidade de cumulação de dano moral e estético, mesmo que decorrentes do
mesmo fato.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MENOR IMPÚBERE. AMPUTAÇÃO DE
BRAÇO. DANOS MORAL E ESTÉTICO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AGRAVO
38
PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DOS AUTOS PRINCIPAIS.
No caso exposto acima, devido à necessidade de amputação do braço da
vítima, foi possível a cumulação de indenização por dano moral e estético.
Para André Gustavo de ANDRADE, a experiência tem demonstrado que
os julgadores, ao realizarem uma análise separada de dano estético e dano moral,
não deixam de avaliar a soma total desses dois valores, que é ajustada para se
chegar a uma importância que mantenha proporcionalidade com o resultado
danoso. 39
CONCLUSÃO
Este artigo tem início com a seguinte problemática: “quando o profissional
da medicina pode vir a ser responsabilizado pelos seus atos no exercício da sua
profissão?”. Após a apresentação dos julgados e suas respectivas análises, podese verificar que o médico será responsabilizado a partir do momento em que
37
Recurso Especial Nº. 1995/0031286-7, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro
Waldemar Zveiter, Julgado Em 16/02/1996.
38
Agravo de Instrumento Nº. 758.114, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra
Denise Arruda, Julgado Em 04/09/2006.
39
ANDRADE, André Gustavo C. de. A Evolução do Conceito de Dano Moral. In: COUTO,
Antonio; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela. (Org.). A Responsabilidade Civil e o Fato
Social no Século XXI. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 103.
26
praticar um ato de negligência, imprudência ou imperícia e que decorra em um
dano ao paciente.
Mais especificamente, no caso da cirurgia plástica com finalidade estética,
pode-se observar que o entendimento predominante é o da obrigação de
resultado. Portanto, demonstrada a insatisfação do paciente caberá ao cirurgião
ser responsabilizado, pois não cumpriu com sua obrigação.
Outro ponto importante que foi abordado é o dano médico, mais
especificamente o dano estético. Este se caracteriza por causar uma deformidade
na pessoa, denegrindo, assim, sua imagem. Esse dano é uma espécie de dano
moral, mas entende-se que é possível a cumulação de ambos, pois há situações
em que pessoa tem dois ou mais bens jurídicos afetados, conforme posição
adotada pela autora Tereza Ancona LOPEZ e pelos tribunais, conforme
jurisprudência apresentadas.
Com a finalidade de verificar a presença do erro médico na realidade, foram
pesquisadas jurisprudências de tribunais distintos, com o intuito de identificar a
causa do dano gerado ao paciente e em qual modalidade de culpa o médico
encontrava-se. Infelizmente há vários casos de erro médico, principalmente por
negligência. Dentre os casos analisados foi identificado que a maior parte dos
erros médicos são causados devido a descuidos, desleixos, inércia, ou seja, a
falta do dever médico de estar atento aos devidos cuidados necessários, pois está
em causa a vida de uma pessoa. E esses atos vêm crescendo a cada dia, o que
faz com que cheguem cada vez mais demandas ao judiciário. Entretanto, nota-se
que em muitos casos a justiça foi colocada em prática, condenando os médicos a
indenizarem os pacientes que sofreram danos, em virtude de seus erros.
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COUTO, Antonio; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela. (Org.). A
27
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2004.
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