A DELAÇÃO PREMIADA E SUA (IN) VALIDADE Á LUZ

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A DELAÇÃO PREMIADA E SUA (IN) VALIDADE Á LUZ DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
MARIANA DOERNTE LESCANO
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar,
através de argumentos doutrinários e jurisprudenciais, a situação da delação
premiada no Brasil, confrontando as normas constitucionais com as normas
que estabelecem o instituto. Dessa forma, analisa-se o instituto da delação
premiada e sua evolução no ordenamento jurídico. Abordam-se os princípios
constitucionais. Também se estuda a delação premiada no direito comparado.
Por fim, analisa-se a orientação jurisprudencial sobre o tema.
Palavras-chave: Delação Premiada; Instituto; Prêmio; Princípios
Constitucionais; Direito
INTRODUÇÃO
A delação premiada é um fenômeno que cresce cada vez mais,
principalmente no Brasil, que ainda não encontrou a fórmula certa para conter a
criminalidade.
O Estado, diante da necessidade imperiosa de conter o crime e
penalizá-lo, ainda não logrou em achar nenhum meio eficaz para punir o
criminoso. Utiliza-se de estabelecimentos prisionais que funcionam como
meros depósitos degradantes de seres humanos, mas não alcançam
ressocialização dos apenados.
A criminalidade aumenta e a cada dia a violência campeia sem freios, o
Estado fica cada vez mais impotente diante desta triste realidade: de um lado,
o crescimento das organizações criminosas e sua modernização e, de outro
lado, um sistema penal repressivo emperrado, despreparado e vulnerável.
Assim, diante do quadro nebuloso, onde o poder público tenta de todas
as formas conter os avanços das organizações criminosas, surge a figura da
delação premiada, como solução para essa disparidade.
Com o instituto, o legislador acredita ter encontrado a solução perfeita
para o problema, no sentido de que bastaria oferecer um prêmio ao infrator e
ele passaria a ser colaborador da investigação criminosa, fazendo assim o
trabalho que o Estado não tem competência para cumprir, e passando por cima
de conquistas históricas de um direito penal que contempla os princípios
constitucionais.
Nesta senda, o presente trabalho analisa a delação premiada e a sua
(in) validade à luz dos princípios constitucionais.
No primeiro capítulo, é analisada a origem da delação premiada no
Brasil, é feito um comparativo com a ética e a moral, se traça um panorama
sobre a sua evolução no ordenamento jurídico desde seu surgimento com a Lei
8.072/90, e por fim se conceitua a delação premiada no Brasil.
No segundo capítulo, são tratados os princípios constitucionais,
especificadamente aqueles que são feridos pela utilização da delação
premiada.
O terceiro capítulo contempla a delação premiada no direito
comparado, para se fazer o comparativo com a utilização do instituto em outros
países e no Brasil.
2
No último capítulo, é feita a análise da delação premiada nas
jurisprudências do STF, STJ e TRF da 4ª. Região.
Assim, o objetivo do estudo é analisar a delação premiada, entender as
raízes deste instituto, mostrar que sua utilização fere os princípios maculados
pela Constituição Federal do nosso País e estudar como a jurisprudência vem
enfrentando o tema.
1 A DELAÇÃO PREMIADA: ASPECTOS GERAIS
1.1 A EVOLUÇÃO DA DELAÇÃO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
A delação premiada ocorre quando um investigado, ao ser interrogado
em qualquer fase da investigação criminal, policial ou em juízo, confessa a
autoria de um fato criminoso, e igualmente atribui a um terceiro a participação
no delito como seu comparsa.
A Legislação Penal Brasileira recepciona pela primeira vez a delação
premiada na Lei nº 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos). Atribuindo o benefício
na extorsão mediante sequestro e nos crimes hediondos ou assemelhados
praticados por bando ou quadrilha.
1.4.1 Lei 8.072/90, lei dos crimes hediondos
O legislador constituinte restringiu, no inciso XLIII do artigo 5º da
Constituição Federal, direitos e garantias fundamentais do cidadão ao estatuir
que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos 1.
Elaborado pelo Deputado Roberto Jefferson, Relator na Comissão de
Constituição, Justiça e Redação, o projeto de Lei, em virtude de acordo entre
todos os líderes de partidos políticos e sem nenhuma discussão mais
aprofundada, foi aprovado pela Câmara dos Deputados, em seguida pelo
Senado Federal, transformando-se na Lei 8.072/90, promulgada por dois vetos
(artigo 4 e 11), pelo Presidente da República, em 25.07.1990 2.
O legislador procurou amenizar a responsabilidade criminal do
delinquente, que com sua colaboração fornece às autoridades dados que
facilitem a liberação do sequestrado. Surge, então, no ordenamento jurídico
brasileiro a delação premiada.
As disposições, como toda a Lei nº 8.072, foram introduzidas em nossa
legislação sem qualquer cuidado, como se o legislador desconhecesse o nosso
Código Penal, os princípios que norteiam o direito criminal e a nossa realidade
social. Certamente, a lei, mais uma vez, não havia observado o conselho de
Pontes de Miranda: "As leis devem herdar a clareza e os achados de
expressão que vêm sendo capitalizados na história legislativa 3.
O artigo 7º da Lei introduziu no artigo 159 do Código Penal, extorsão
mediante sequestro, o parágrafo 4º, que estabelece uma causa redutora de
pena em favor de corréu ou de partícipe, que colabore com a autoridade
competente 4
Lei 8.072, artigo 7º
1
FRANCO, Silva Alberto. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, p. 100.
FRANCO, Silva Alberto. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, p. 95.
3
JESUS, Damásio Evangelista de. O fracasso da delação premiada. São Paulo: Boletim
IBCCRIM, n. 21, p. 01, set. 1994.
4
FRANCO, Silva Alberto. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, p. 354.
2
3
Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte
parágrafo:
§4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor
que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do
sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
Então, com o referido Diploma Legal, institui-se no Brasil, importado do
direito Italiano, a delação premiada, que era aplicada somente a dois tipos
penais: a extorsão mediante sequestro e a quadrilha ou bando.
Veja-se que o benefício somente será concedido se o crime for
praticado por quadrilha ou bando, que exige mais de três integrantes. Assim, se
cometido por número inferior de pessoas, o delator não fará jus ao prêmio.
Diante dessa imperfeição técnica e da crítica recebida, a Lei 9.269/96
determinou nova redação ao artigo 4º, do artigo 159 do Código Penal: “Se o
crime é cometido em concurso, o concorrente que denunciar à autoridade,
facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois
terços.”
O novo texto ficou em maior sintonia com a finalidade do instituto, a
vida do sequestrado, visto que a delação foi estendida ao concurso de agentes,
desprezando a exigência anterior de ter sido o delito praticado por quadrilha ou
bando.
Segundo Alberto Silva Franco, a delação premiada busca evitar
prováveis desenlaces trágicos como possível morte da pessoa sequestrada,
que se inserem na lógica do processo que envolve a ação extorsiva mediante
sequestro. Busca-se, também o desmantelamento da associação criminosa e a
efetiva punição de seus integrantes 5.
Mister ressaltar que a redução de pena concedida não afasta os
gravames decorrentes da hediondez, tais como: impossibilidade de fiança, de
liberdade provisória, de indulto ou anistia, de regime fechado, etc.
A denúncia precisa ser eficaz, ou seja, deve contribuir para facilitar a
efetiva libertação do sequestrado, que corre risco de vida. Entretanto, se não
ocorrer a libertação, apesar da colaboração do delator, e mesmo que por
circunstâncias alheias à sua vontade, não receberá o direito ao benefício da
delação premiada 6.
O colaborador deve concorrer ou contribuir para a investigação policial
ou processo criminal, sendo certo que tal cooperação deve ser, ao mesmo
tempo, efetiva e voluntária. A efetividade é medida pelos resultados que advém
da cooperação, isto é, pela concretização, mercê da contribuição realizada. A
voluntariedade é reconhecível no ato de vontade do indiciado ou do acusado
no sentido de cooperar com a autoridade policial ou judiciária 7.
Ainda importante que a colaboração do agente logre objetivos de
identificar os demais coautores ou partícipes do fato criminoso, de localizar a
vítima sem nenhum agravo à sua integridade física.
Então, para a sua concessão não bastam a voluntariedade e
relevância, se faz necessária também a eficácia objetiva da colaboração,
condicionada à efetiva libertação da pessoa com vida do cativeiro. Deslocado
este requisito, vez que em determinados casos o insucesso da libertação da
5
FRANCO, Silva Alberto. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, p. 354.
FRANCO, Silva Alberto. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, p. 359.
7
FRANCO, Silva Alberto. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, p. 357.
6
4
vítima pode ocorrer pela incapacidade policial, nada tendo a ver com a
colaboração prestada pelo investigado.
A denúncia a que se refere a lei deve ser voluntária e pode consistir em
informações prestadas à autoridade policial, judicial ou ministerial. Deve ser
também relevante, ou seja, contribuir de forma significativa para a efetiva
libertação da pessoa encarcerada. Poderá consistir também em auxílio
voluntariamente prestado à autoridade. O importante é que a informação ou o
auxílio tenha relevância para o contexto em que se desenvolve o processo de
libertação do sequestrado 8.
Pelas circunstâncias legais, a pena será obrigatoriamente reduzida,
desde que se configure relevância, voluntariedade e eficácia da denúncia. A
dosimetria da redução fica a encargo do Juiz, que analisa do caso concreto.
O artigo 8º da referida lei tratou dos crimes praticados em quadrilha ou
bando, tipificado no artigo 288 do Código Penal.
Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no
artigo 288, do Código Penal, quando se tratar de crimes
hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à
autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu
desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.
A lei prevê que o participante ou associado que denunciar à autoridade
o bando ou quadrilha, envolvidos em crimes hediondos ou assemelhados,
possibilitando seu desmantelamento, devem ter a pena reduzida de um terço a
dois terços. Assim, neste caso o desmantelamento de quadrilha é requisito
obrigatório, para que o imputado possa ser agraciado com o benefício premial9.
Importante ressaltar que a lei
desmantelamento do bando ou quadrilha.
não
explica
o
que
seria
o
1.4.2 A delação no crime organizado
Por organização criminosa subentende-se, no mínimo, que algumas
pessoas tenham se organizado, distribuindo tarefas, com o fim de cometer
crimes 10.
Na sociedade moderna cada vez mais as pessoas vem se agrupando
com o objetivo de exercer atividades criminais, tanto contra o patrimônio, contra
a vida, ou delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes.
Em resposta a essa situação surgiu a Lei 9.034/95, que recebeu o
nome de Lei contra o Crime Organizado.
Segundo Adalberto Silva Franco, a lei não definiu organização
criminosa, desprezando a linha inicial do projeto. Não definiu, através de seus
elementos essenciais, o crime organizado. 11.
Em 2001, entrou no nosso ordenamento jurídico um novo texto
legislativo que modificou a redação do artigo 1º e 2º, da Lei 9.034/95, e ainda
8
10
LEAL, JOÃO JOSÉ. Crimes hediondos: aspectos político-jurídicos da Lei nº 8.072/90. São
Paulo: Atlas, 1996, p. 273.
9
LEAL, JOÃO JOSÉ. Crimes hediondos: aspectos político-jurídicos da Lei nº 8.072/90. São
Paulo: Atlas, 1996, p. 273.
SILVA, Eduardo Araujo da. Crime organizado procedimento probatório. São Paulo: Atlas
2003, p. 25.
11
FRANCO, Silva Alberto. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, p. 222.
5
incorporou dois novos institutos
ambiental e infiltração policial.
investigativos:
interceptação
Para tentar combater, de forma mais eficiente, esse novo tipo de crime,
o legislador usou novamente da delação premiada, que já era empregada na
Lei dos Crimes Hediondos.
Assim, reza o artigo 6º da Lei 9.034/95:
Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será
reduzida de um a dois terços quando a colaboração
espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações
penais e sua autoria.
A lei não esclarece se é exigido para a obtenção do benefício o
cometimento de “infrações penais”, ou se estariam incluídas as contravenções
penais.
O requisito básico para a delação premiada ser concedida na lei ora
em exame consiste na “colaboração espontânea do agente”. Agente, aqui,
abrange qualquer pessoa que tenha tomado parte da organização criminosa e
que em função disso, resolva contribuir espontaneamente. Aqui não basta a
colaboração ser voluntária, precisa ser espontânea, entretanto, não é
necessário que o agente esteja arrependido do ilícito penal 12.
A lei não estipula o momento da delação, subentende-se que possa ser
realizada em qualquer fase, e até mesmo no cumprimento da pena. A única
exigência impostergável da lei é que a colaboração seja eficaz, isto é, tem que
levar ao esclarecimento de infrações penais e de sua autoria. Desde que
comprovado esse resultado, que é o esperado pela lei, não importa em que
momento deu-se a colaboração 13.
Sendo eficaz a colaboração, o agente passa a contar com o direito
certo e líquido de ter sua pena reduzida de um a dois terços. O quantum da
redução será determinado pelo juiz, levando em conta, principalmente, o grau
de eficácia da colaboração 14.
Ainda, mister ressaltar que a lei não trata a delação premiada da
mesma maneira que a figura tradicional aproveitada como meio de prova em
nosso processo penal.
Adalberto Aranha, ao lecionar sobre a delação premiada, afirma que
consiste na afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou
ouvido na polícia, e pela qual, além de confessar a autoria de um fato
criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação como seu comparsa
15
.
No contexto agora analisado, estamos diante de uma colaboração
premiada, vez que não é exigência que o investigado se autoincrimine.
Somente lhe é exigido que sua ajuda conduza ao esclarecimento de infrações
penais e sua autoria.
12
GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: enfoques criminológicos jurídicos e político criminal
(Lei 9.034/95) São Paulo: RT, 1995, p. 135.
13
GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: enfoques criminológicos jurídicos e político criminal
(Lei 9.034/95) São Paulo: RT, 1995, p. 135.
14
GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: enfoques criminológicos jurídicos e político criminal
(Lei 9.034/95) São Paulo: RT, 1995, p. 135.
15
ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 132.
6
1.4.3 A delação premiada, nos crimes contra o sistema financeiro
atual, a ordem tributária, econômica e relação de consumo
A Lei nº 9.080/95 institui a delação premiada como prêmio ao coautor
ou partícipe de crimes cometidos contra o sistema financeiro nacional ou contra
a ordem tributária, econômica e as relações de consumo, previstos na Lei nº
7.492/96, para os crimes contra o sistema financeiro, e a Lei 8.137/90, para
crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo.
As leis foram elaboradas com a finalidade exclusiva de se combater as
condutas reprováveis e nefastas que se disseminavam no campo do sistema
financeiro e da ordem tributária.
Quando da feitura das leis, nenhum prêmio foi conferido ao infrator que
colaborasse de maneira espontânea ou voluntária.
O direito tributário somente regulava as infrações fiscais, ficando a
encargo do direito penal a disciplinalização e penalização do delito fiscal.
No artigo 138 do Código Tributário Nacional, criou-se a denúncia
espontânea:
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia
espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do
pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito
da
importância
arbitrada
pela
autoridade
administrativa, quando o montante do tributo dependa de
apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia
apresentada após o início de qualquer procedimento
administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração.
Assim, a denúncia espontânea passou a integrar o direito tributário,
fenômeno próprio aos ilícitos fiscais.
Com a nova tendência já maculada por outras leis, de oferecer prêmio
ao infrator que colaborasse com a justiça, surgiu a Lei 9.080/95, com a
finalidade única e exclusiva de fazer ingressar nos crimes de colarinho branco
o instituto da delação premiada. Entretanto, o fenômeno agora viria não mais
na qualidade de delação, mas de confissão espontânea 16.
Art. 1º. Ao art. 25 da Lei 7.492/95, é acrescentado o seguinte
parágrafo:
§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou
co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a
trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
§ 2º Ao artigo 16 da Lei 8.137/90, é acrescentado o seguinte
parágrafo único:
Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em
quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de
confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial
toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois
terços.
16
GOMES, Luis Flávio, OLIVEIRA, William Terra de e CERVINI, Raúl. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 343.
7
Veja-se que, nesse caso, a norma exige uma confissão
espontânea, e que revele toda a trama delituosa.
A confissão deverá desnudar todo o iter criminis e apontar os que dele
participam, sendo certo que tais elementos deverão ser objetos de
comprovação probatória, para ensejar a aplicação do benefício. O crime deve
ser oriundo de atuação de quadrilha (artigo 288 do Código Penal) ou resultante
de agentes integrados, em qualquer caso, pelo próprio delator 17.
A confissão espontânea poderá ocorrer tanto na fase inquisitorial ou na
fase judicial, perante a autoridade policial, ou perante a autoridade judiciária.
Mister ressaltar que o agente deve revelar toda a trama delituosa.
Rodolfo Tigre Maia leciona que a norma ora analisada deveria, além de
conceder um benefício, fixar sanções específicas para os casos em que a
delação for mentirosa, mormente pelas graves consequências quando
difundida pelos meios de comunicação de massa, e fornecer condições para
assegurar-se a incolumidade física do delator 18.
1.4.4 A delação nos crimes sobre lavagem de dinheiro
No seu artigo 1º, parágrafo 5º, a Lei 9.613/98 posicionou-se nestes
termos:
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a
ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de
aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o
autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as
autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à
apuração das infrações penais e de sua autoria ou à
localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
O denunciado deve prestar esclarecimentos que conduzam à apuração
das infrações penais e de sua autoria, isso significa delação, precisamente
porque, para além de proclamar sua culpabilidade, acaba por envolver outras
pessoas, de outro lado, se seus esclarecimentos versam unicamente sobre a
localização dos bens, direitos ou valores objetos do crime, estamos diante de
uma mera confissão. 19
Na lei em questão verifica-se que para o delator obter a premiação
pretendida não é preciso que ambos os resultados aconteçam, basta um só: a
apuração das infrações e sua autoria OU localização dos bens. Mas necessário
ressaltar que a conjunção “e”, no trecho “infrações penais e de sua autoria”, é
inafastável, não basta a apuração somente de uma delas; é necessário que a
colaboração desvende tanto autoria como infração 20.
Importante observação a ser feita é a seguinte: o dispositivo legal em
questão, a rigor, não prevê somente a “delação premiada”, que ocorre quando
o sujeito admite sua responsabilidade no delito e incrimina outras pessoas,
senão também a “confissão premiada”.
17
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o sistema financeiro nacional. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 150.
18
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o sistema financeiro nacional. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 151.
19
GOMES, Luis Flávio, OLIVEIRA, William Terra de e CERVINI, Raúl. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 344.
20
GOMES, Luis Flávio, OLIVEIRA, William Terra de e CERVINI, Raúl. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 345.
8
Assim, se ele presta esclarecimentos que conduzam à
apuração das infrações penais e de sua autoria, isso significa delação,
precisamente porque, para além de proclamar sua culpabilidade, acaba por
envolver outras pessoas, de outro lado se seus esclarecimentos versam
unicamente sobre a localização dos bens, direitos ou valores objetos do crime,
estamos diante de uma mera confissão (que será, a posteriori, premiada) 21.
O Diploma legal, ao exigir que seja a colaboração espontânea, limita
que a ideia provenha do próprio delator. Porque não basta que a colaboração
seja “voluntária” (ato livre) – requer-se um plus, que é a espontaneidade.
A colaboração pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal. A
lei não estabelece qualquer limite temporal.
Supletivamente, o legislador conferiu ao juiz uma dupla possibilidade:
a) deixar de aplicar a pena (perdão judicial); b) substituí-la por pena restritiva
de direitos (CP, artigo 43). Cabe ao juiz, conforme seu prudente critério, com
base na razoabilidade, aferir os casos em que seja justo um ou outro benefício.
Saliente-se que sendo a colaboração inteira e rapidamente eficaz, de tal modo
não a só permitir a descoberta de outras informações como também da autoria,
bem como a localização dos bens, nesse caso poderia ser adequado o perdão
judicial, nunca se esquecendo do benefício intermediário que também pode ser
aplicado, pena restritiva de direito, independente da pena aplicada 22.
Toda essa sistemática, entretanto, somente irá vigorar se efetivamente
os esclarecimentos surtiram efeitos na apuração das infrações penais, objetos
da investigação e, também, se tornaram possível conhecer os autores do crime
ou a localização de bens, direitos e valores objetos do crime.
1.4.5 A delação premiada na lei 9.807/99
A Lei nº 9.807/99 dispõe sobre o sistema de proteção a vítimas e
testemunhas.
Na Lei em questão, tem-se a medida premial ensejando a extinção da
punibilidade do agente ou a redução da penalidade porventura imposta. Vejase o texto legal
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes,
conceder o perdão judicial e a consequente extinção da
punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo
criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação
criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade física
preservada;
III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em
conta a personalidade do beneficiado e a natureza,
circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato
criminoso.
21
GOMES, Luis Flávio, CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 344.
22
GOMES, Luis Flávio, CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 345.
9
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e o processo
criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes
do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação,
terá pena reduzida de um a dois terços.
O Diploma legal, ao prever hipóteses de benefícios àquele que,
concorrendo para a prática de crime, presta colaboração voluntária à
persecução estatal, trouxe a iume intrincado debate no meio jurídico. Em
especial aos artigos 13 e 14, que, respectivamente, disciplinam hipóteses de
concessão de perdão judicial e de causa de diminuição de pena 23.
No artigo 13, o perdão judicial está subordinado ao concurso de
condições elencados, que devem ser apreciados pelo juiz. Ainda exige a
colaboração voluntária por parte do agente.
O artigo 14 reconhece a existência de uma causa obrigatória de
redução de pena na colaboração voluntária do indiciado ou acusado no curso
da investigação criminal ou do processo judicial, que possibilite a identificação
dos demais coautores ou partícipes, a localização da vítima com vida e/ou a
recuperação total ou parcial do produto do crime.
Assim, essa nova égide normativa inovou vez que além de acolher o
instituto do perdão judicial, estendeu-se o benefício a todos os crimes
cometidos em concurso de pessoas.
A colaboração precisa esclarecer algum fato objetivo: ou a identificação
dos comparsas, ou a localização da vítima, viva, ou a recuperação total ou
parcial do produto do crime 24.
Os pré-requisitos de ordem objetiva não são cumulativos, mas devem
alternativamente ser considerados. O imprescindível é ter sido a contribuição
voluntária e efetiva, isto é não resultante de nenhuma coação externa
irresistível e caracterizada pela presença positiva e interessada do acusado. A
efetividade, por isso, não pode ser confundida com a eficácia da colaboração.
Auxílio efetivo é aquele caracterizado pela participação ativa do acusado na
realização das diligências, na demonstração de um especial empenho pessoal
no exitoso desdobramento das investigações. Não que necessite o acusado de
pessoalmente imiscuir-se nas investigações. Contudo, pessoalmente deverá
colaborar voluntária e de maneira permanente, estável, real e interessada no
sucesso da descoberta do fato, da autoria do fato e na recondução da
realidade o quanto possível ao seu estado quo ante 25.
Outro ponto importante do referido Diploma Legal é o artigo 13, que
para alcançar o perdão judicial a pessoa do acusado necessariamente deve ser
réu primário, requisito não necessário no artigo 14.
Pela primeira vez o dispositivo legal tenta ir ao encontro do princípio da
isonomia, pois prevê os prêmios a todos os imputados (indiciados ou
acusados) que cometerem crimes associativos (em concurso de agentes) na
qualidade de autores, coautores ou partícipes.
23
MORAES, Rodrigo Lennaco de. Colaboração premiada no tribunal do júri. IBCcrim, ano 8,
nº. 98, p. 7.
24
AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. São Paulo:
Boletim IBCcrim, ano 7, n. 83, p. 6.
25
AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. São Paulo:
Boletim IBCcrim. v. 7, n. 83, p. 5-7, out. 1999.
10
1.4.6 A delação premiada na nova lei de tóxicos
A Lei 11.343/06 consagrou a delação premiada como causa de
diminuição de pena, no seu artigo 41.
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente
com a investigação policial e o processo criminal na
identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na
recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Segundo Eugênio Pacelli a norma é de cunho imperativo constituinte
do direito subjetivo do imputado, uma vez demonstrada sua efetiva
participação, tanto no curso da investigação quanto na fase de ação penal 26.
Na Lei em tela para que o denunciado seja merecedor do benefício, é
necessário que sua colaboração seja voluntária e ainda eficaz na identificação
de demais autores e na recuperação total ou parcial do produto do crime.
Diferente do regularizado pela Lei 9.613/98, que prevê o benefício
quando investigado ajudar no conhecimento de infrações penais e de sua
autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime, na Lei de
Tóxicos está presente a conjugação “e”, sendo requisito para a diminuição de
pena que o acusado colabore na identificação dos demais coautores ou
partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime.
Assim, o benefício somente será concedido quando os dois requisitos
forem alcançados, caso o contrário a delação não terá o efeito premial.
1.5 CONCEITO DE DELAÇÃO PREMIADA NO BRASIL
A delação premiada surge como uma novidade no ordenamento
jurídico penal de nosso País, entretanto, não apresentando uma definição
clara.
O instituto deixa um aspecto pejorativo por onde passa, diante da
conotação de traição que contém. Tanto é verdade que a massa carcerária o
define como “caguete”.
Assim, em nome de um controvertido Direito Penal funcionalista,
utilitário e pragmático, que somente se preocupa com o resultado final e
simbólico, estão pretendendo, no Brasil, enraizar a delação premiada 27.
Em um entendimento amplo a delação premiada consiste na denúncia
que um dos coautores ou partícipe faz à autoridade, no sentido de
responsabilizar seu comparsa e ainda confessar sua autoria na prática delitiva.
Quando se realiza o interrogatório de um réu e este, além de admitir a
prática do fato criminoso do qual está sendo acusado, vai além e envolve outra
pessoa, atribuindo-lhe algum tipo de conduta criminosa, referente à mesma
imputação, ocorre a delação 28.
Note-se que ela somente tem valor se o interrogado, além de atribuir a
outrem a prática do crime, também confesse a autoria. Negar a autoria e
imputar a terceiro é mero testemunho, e não delação 29.
26
27
28
29
OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Del Rey,
2007, p. 308.
GOMES, Luis Flávio, CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 347.
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo
penal. São Paulo: RT, 1999, p. 213.
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo
penal. São Paulo: RT, 1999, p. 213.
11
Adalberto José Aranha, sobre o tema, leciona:
30
A delação ou chamamento de co-réu consiste na afirmativa
feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvida na
polícia, e pela qual, além de confessar a autoria de um fato
criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação como
seu comparsa.
Luiz Flávio Gomes sustenta que ocorre a chamada delação premiada
quando o acusado não só confessa sua participação no delito imputado (isto é,
admite sua responsabilidade), senão também delata, incrimina outro ou outros
participantes do mesmo fato, contribuindo para o esclarecimento de outro ou
outros crimes e sua autoria 31.
Também denominada ‘chamamento de cúmplice’, ocorre quando no
interrogatório o réu, além de reconhecer sua responsabilidade, incrimina outro,
atribuindo-lhe participação 32.
Veja-se que o importante é o delator ter assumido sua culpa na
empreitada ilícita, somente assim estamos diante da delação premiada com
valor probatório, pois de outra forma poderia somente estar querendo se
esquivar de qualquer punição pelo delito cometido.
A delação é acompanhada da qualificadora premiada. Como tal
entende-se a existência de uma recompensa, de uma remuneração. O prêmio
previsto em lei poderá ser a redução da pena de um a dois terços ou perdão
judicial, resultando na extinção da punibilidade 33.
Ressalta-se que o benefício somente pode ser aplicado pelo juiz
sentenciador, que deve fundamentar sua aplicação. Assim, não se pode falar
de acordos entre defesa e acusação.
Note que não poderia ser de outra forma, pois não se poderia premiar o
delator com a impunidade ou a sua exclusão do processo pelo órgão acusador,
como ocorre nos Estados Unidos e na Itália 34.
No ordenamento jurídico brasileiro vigoram os princípios da
indivisibilidade e da indisponibilidade da ação penal, com o que não se pode
falar eventualmente em se dar como recompensa a impunidade, a exclusão do
processo, a renúncia ou qualquer outro benefício, mesmo que prometido pelo
Ministério Público 35.
Este benefício concedido pela colaboração é uma medida de política
criminal já que, de um lado, interessa ao Estado que o criminoso interrompa
sua ação delituosa e, de outro, que permita a descoberta de crimes de difícil
elucidação.
Assim, a proposição principal da delação é desnudar as etapas do iter
criminis, fornecendo elementos probatórios da materialidade e da completa
autoria do ilícito penal.
30
ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 132.
31
GOMES, Luis Flávio, CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 344.
32
TOURINO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 3. v. 27. ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva 2005, p. 205.
33
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 139.
34
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed.rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 139.
35
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed.rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 139.
12
A delação premiada, a despeito da ausência de previsão
legal, deve ser voluntária, isto é, produto da livre manifestação pessoal do
delator, sem sofrer qualquer tipo de pressão física, moral ou mental,
representando, em outras palavras, intenção ou desejo de abandonar o
empreendimento criminoso, sendo indiferentes as razões que o levam a essa
decisão. Não é necessário que seja espontânea, sendo suficiente que seja
voluntária: há espontaneidade quando a ideia inicial parte do próprio sujeito, há
voluntariedade, por sua vez, quando a decisão não é objeto de coação moral
ou física, mesmo que a ideia inicial tenha partido de outrem, como da
autoridade, por exemplo, ou mesmo resultado de pedido da própria vítima 36.
Para Guilherme de Souza Nucci, a delação premiada é um contrato
crítico entre o Estado e o criminoso, além de incentivar um ato moralmente
reprovável, que é alcaguetagem. Pode gerar, ainda, erros judiciários, pois seria
possível haver delações falsas, somente para receber a recompensa prometida
por lei 37.
O dispositivo da delação premiada, como medida de política criminal,
procura se enquadrar no direito que tem o Estado de, em defendendo a
sociedade, premiar os que colaboram com os princípios e valores básicos. Há
uma relação de custo benefício na qual é sintomático que as garantias dos
acusados se mostram como o maior empecilho na (in) eficiência do Estado de
fazer justiça. 38
Nesse mesmo esteio, a aplicabilidade do instituto, além de duvidosa,
somente visa o bem Estatal. É sabido que os "preceitos" que regem o
submundo do crime não toleram alcaguetes, sendo certa a execução sumária
de quem viesse a transgredi-los. Assim, nenhum delinquente se sentiria
encorajado a "entregar" os comparsas ante a certeza da desforra mortal.
Em remate, os próceres desta tese sustentam que os infratores não
confiam em que o Estado cumpra a sua parte, uma vez que não dispõe de
condições materiais para garantir a integridade física do delator e de sua
família 39.
Delação premiada consiste na redução de pena (podendo chegar, em
algumas hipóteses, até mesmo à total isenção de pena) para o delinquente que
delatar seus comparsas, concedido pelo juiz na sentença final condenatória,
desde que sejam satisfeitos os requisitos que a lei estabelece 40.
Como se tivesse descoberto uma poção mágica, o legislador
contemporâneo acena com a possibilidade de premiar o traidor – atenuando
sua responsabilidade criminal –, desde que delate seu comparsa, facilitando o
êxito da investigação das autoridades constituídas. Com essa figura, o
legislador brasileiro possibilita premiar o traidor, oferecendo-lhe vantagem
legal, manipulando os parâmetros punitivos, alheios aos fundamentos do
direito-dever de punir que o Estado assumiu com a coletividade 41.
36
37
38
39
40
41
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Especial. v. 3. 5. ed. rev.
atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 127.
NUCCI, Guilherme de Souza, O valor da confissão como meio de prova no processo
penal. São Paulo: RT, 1999, p. 218.
SCHMIDT, Andrei Zenkner (coord.). Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 304.
BRAGA, Wewman Flávio. A delação premiada. Disponível em: www.ibccrim.org.br. Acesso
em: 06 fev. 10.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. v. 3. 5. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 124.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. v. 3. 5. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125.
13
Apesar das muitas críticas e do pouco aplauso, a delação
premiada hoje faz parte de nosso ordenamento jurídico.
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O PROCESSO PENAL
2.1 O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princípio do devido processo legal está diretamente ligado à ideia do
contrato social estabelecido mutuamente entre Estado e cidadãos, em que o
povo disponibiliza um percentual da sua liberdade individual pela ordem da
coletividade e uma nação.
Nessa perspectiva, a garantia do devido processo legal, estabelecida
formalmente, funciona como freio ao poder dado pelo cidadão a um ente maior
para que sejam respeitados os direitos do ser humano, de forma que o próprio
Estado não usurpa a liberdade além daquela estipulada implicitamente pelo
contrato e não se volte contra aqueles que têm o dever de proteger e respeitar
42
.
Face ao paradigma limitador do Estado Democrático de Direito em
relação ao poder e àqueles subordinados a esse poder, é que a Constituição
define o devido processo legal como uma garantia do sistema penal e daqueles
que estão sujeitos ao poder coercitivo do Estado.
O devido processo legal, em sua perspectiva formal, instrumental,
projeta princípios que, sem prejuízos da punibilidade, visam garantir
desdobramentos hígidos, regulares, seguros, da relação jurídico-processual e
que, desse modo, funcionam como escudos de contenção contra os excessos
do Estado-Acusador 43.
A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio do devido
processo legal, no seu artigo 5º, inciso LIV. Assim dispõe o dispositivo:
“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
Processo legal em uma definição ampla é o instrumento da
preservação da liberdade do ser humano.
Segundo Fernando Capez, o devido processo legal consiste em
assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus
bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece o
artigo 5º, inciso LIV, da Carta Magna.
No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa,
compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de
todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter oportunidade
de se manifestar sempre depois da acusação 44.
José Antonio Pagnanella Boschi ressalta:
Considerando que o princípio do devido processo legal dá a
base para o sistema acusatório não teríamos dúvida alguma
em apontá-lo como princípio reitor do qual todos os outros são
42
GHISLENI, Cristiane; SILVA, Maria Fernanda da. Sistema constitucional das provas
penais: ilicitude e direitos fundamentais. Monografias jurídicas. v. III. Santa Cruz: IPR, p.
101.
43
SCHMIDT, Andrei Zenkner (coord.). Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 315.
44
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 356.
14
meras decorrências das atividades processuais das
partes e do juiz, em matéria penal 45
Assim, Guilherme Souza Nucci salienta que para a efetivação dessa
garantia constitucional exige-se um processo legislativo de elaboração da lei
previamente definido e regular, trazendo dispositivos impregnados de razão e
senso de justiça; pede-se a aplicação das normas jurídicas por meio de um
instrumento hábil, que é o processo, e clama-se pela asseguração da paridade
de armas entre as partes na resolução judicial da lide, prestigiando a isonomia
46
.
O devido processo penal tem o papel principal de minimizar o conflito
entre jus puniendi e o jus libertatis.
O Estado somente poderá punir o cidadão que executar atos descritos
como ilícitos através do processo, e o indivíduo tem, igualmente, direito
assegurado de se defender (rebatendo as provas) usando de todos os meios
possíveis e legais.
Assim, o devido processo legal funciona como condição sine qua non
do Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição em vigor, ou
seja, para esse existir, é necessário que haja a justa forma processual 47.
2.3 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
São elementos essenciais do contraditório a necessidade de
informação e a possibilidade de reação. Antonio Scarance Fernandes, citando
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, explica que possuímos uma regra
clássica que abrange esses dois elementos e define o contraditório como a
ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los
48
.
O contraditório é a técnica processual que se estriba na bilateralidade
das atividades processuais.
Segundo Antônio Fernandes, no processo penal é necessário que a
informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e
efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o
desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar
à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte
contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha
condições reais de contrariá-los 49.
Guilherme de Souza Nucci aduz que o contraditório prevê a
bilateralidade dos atos processuais, que significa ter o réu sempre o direito de
se manifestar quanto ao que for dito e provado pelo autor, produzindo
contraprova 50.
45
46
47
48
49
50
BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal. 3. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: AIDE,
2002, p. 63.
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo
penal. São Paulo: RT, 1999, p. 33.
GHISLENI, Cristiane; SILVA, Maria Fernanda da. Sistema constitucional das provas
penais: ilicitude e direitos fundamentais. Monografias jurídicas. v. III. Santa Cruz: IPR, p.
101.
FERNANDES, Scarance Antonio. Processo penal constitucional. 5. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: RT, 2007, p. 63.
FERNANDES, Scarance Antonio. Processo penal constitucional. 5. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: RT, 2007, p. 63.
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo
penal. São Paulo: RT, 1999, p. 36.
15
O princípio atualmente está consagrado no artigo 5º, inciso
LV, que declara: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”.
Contraditar é contra-aditar, isto é, afirmar em sentido contrário,
contrariar, dimanando dessa garantia a base da intervenção da defesa. O que
funda a garantia do contraditório é a proibição ética e jurídica de um julgamento
sem oportunizar-se ao acusado a chance para impugnar a prova acusatória e
oferecer a sua versão defensiva 51.
A garantia do contraditório, portanto, é exclusivamente da defesa, não
sendo adequada sua invocação pelo Ministério Público. Não que, por óbvio, o
MP não detenha o direito de conhecer a prova produzida pela defesa. É que o
fundamento desse direito provém não do princípio do contraditório, e sim do da
igualdade das partes. Não é razoável o acusador invocar em seu prol garantia
constante de capítulo da Constituição que dispõe sobre as garantias individuais
e as liberdades fundamentais 52.
Compreende, ainda, o direito de serem cientificados sobre qualquer
fato processual ocorrido e ter a oportunidade de manifestar-se sobre ele antes
de qualquer decisão jurisdicional 53.
Segundo Antônio Scarance Fernandes, só se exige a observância do
contraditório, no processo penal, na fase processual, não na fase investigatória.
Ao mencionar o contraditório impõe seja observado em processo judicial ou
administrativo, não estando abrangido o inquérito policial 54.
De outra banda, Rogério Lauria Tucci sustenta a necessidade de uma
contrariedade efetiva e real em todo o desenrolar da persecução penal e na
investigação inclusive, para maior garantia da liberdade e melhor atuação da
defesa 55.
Defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do
contraditório que brota o exercício da defesa; mas é essa – com poder
correlato ao de ação - que garante o contraditório 56.
É, sem dúvida, o contraditório que garante o direito de defesa, posto
que sua ausência turva a defesa ampla, possibilitando o surgimento de atos e
fatos nebulosos, inconcebíveis em um processo tutelado pelas garantias
constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Contudo, contraditório e direito de defesa são distintos, pelo menos em
um plano teórico.
Substancialmente, o direito de defesa funciona como substituto à
ausência ou negligência do Estado. A concentração do jus puniendi nas mãos
do “homem artificial” – na linha de justificação teórica proposta pelo Pacto
Social – priva o particular de fazer justiça pelas próprias mãos, mas não o
51
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 338.
52
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 339
53
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 357.
54
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. atual. ampl. São
Paulo: RT, 2007, p. 65.
55
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.
ed. rev. ampl. São Paulo: RT, 2004, p. 211.
56
GRINOVER, Ada Pelegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, FILHO, Antonio Magalhães
Gomes. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 2001, p. 77.
16
impede de exercer a autodefesa sempre que o Estado, criado para
protegê-lo, for omisso ou ineficiente.
O princípio da ampla defesa é a garantia de que, em qualquer processo
ou procedimento, ao indiciado será garantido a defesa mais ampla, desdobrada
em defesa técnica e autodefesa.
Processualmente, o princípio da ampla defesa garante ao acusado o
conhecimento inequívoco da imputação que lhe é feita, de seus termos da
acusação e fundamentos, de fato e de direito. Posteriormente, fornece todos os
meios possíveis para contrariá-la 57.
Apresenta-se, então, como um direito de contraposição ao direito de
ação e, no garantir de tal contraposição, revela-se o contraditório, fundado na
informação e a reação. O acusado deve ser informado da acusação, dando-lhe
a oportunidade de a ela reagir e, assim, de exercer sua defesa 58.
O artigo 5 º da Carta Magna em seus incisos LV e LXXIV garantem a
todos os cidadãos brasileiros a ampla defesa e contraditório, e ainda garante a
assistência judicial gratuita aos menos afortunados.
Rogério Lauria Tucci observa que esse princípio implica
necessariamente no direito à informação, ou seja, na citação válida; na
contrariedade e no direito à prova legitimamente produzida ou obtida 59.
A defesa tem que ser vista como uma garantia constitucional, tanto
para o acusado, quanto para o implante de um processo justo.
A garantia da ampla defesa se apresenta sob tríplice perspectiva: a
garantia de audiência, a garantia de presença e, por último, a garantia de
representação por advogado 60.
Num plano Constitucional, ampla defesa e contraditório estão
indissoluvelmente ligados, numa relação de instrumentalidade, na qual “a
defesa garante ao contraditório e também por este é garantida” 61.
São, assim, a defesa e contraditório, como também a ação,
manifestações simultâneas, ligadas entre si pelo processo, sem que um
instituto derive do outro 62.
Lopes Jr destaca a relevância da distinção ente os princípios
A relevância da distinção reside na possibilidade de violar um
deles sem a violação simultânea do outro, com reflexos nos
sistema de nulidades processuais. É possível cercear o direito
de defesa pela limitação no uso de instrumentos processuais,
sem que necessariamente ocorra violação do contraditório. A
situação inversa é, teoricamente, possível, mas pouco comum,
57
58
59
60
BUENO, Marisa Fernanda da Silva. O devido processo legal à luz do sistema de
garantias proposto por Ferrajoli. Monografias Jurídicas: IPR, 2005.
ALBERTON, Genecéia da Silva. Prazo para interrogatório face à ampla defesa e ao
contraditório. In: TOVO, Paulo (Org). Estudos de Direito Processual Penal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, p. 90.
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.
ed. rev. ampl. São Paulo: RT, 2004, p. 205.
SCHIMIDT, Andrei Zenkner (Org.). Novos rumos do direito penal contemporâneo, p. 336.
61
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Filho. Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 2001, p. 34.
62
FERNANDES, Scarance Antonio. Processo penal constitucional. 5. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: RT, 2007, p. 42.
17
pois em geral a ausência de comunicação gera a
impossibilidade de defesa 63.
O autor ainda observa que o limite que separa ambos é tênue e, na
prática, às vezes quase imperceptível.
Assim, enquanto a ampla defesa assegura a possibilidade de
informação do acusado da imputação que lhe é feita, guardando-lhe os meios
jurídicos necessários para atacá-la, o contraditório ligar-se-á na efetividade e
plenitude do exercício defensivo frente à pretensão punitiva estatal.
É essa igualdade de oportunidade que compõe a essência do
contraditório e da ampla defesa enquanto garantia de simétrica paridade de
participação no processo.
2.4
PRINCÍPIO
DA
INADMINISSIBILIDADE
APROVEITAMENTO DAS PROVAS ILÍCITAS
DA
OBTENÇÃO
E
Convém, inicialmente, relembrar que o direito à prova é parte
fundamental do princípio constitucional da ampla defesa. Porém, este direito
subjetivo de produção de provas convive com certos limites, previstos não
somente na Constituição Federal, como na legislação infraconstitucional.
A primeira limitação ao direito probatório, em geral, é a vedação
constante do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal, que não permite a
utilização, no processo, das provas obtidas ilicitamente. Daí, portanto,
consideraremos a vedação constitucional como um verdadeiro limite ao direito
da prova na representação dos fatos em juízo, sob pena de eivar-se o
procedimento de nulidade 64.
A Constituição prevê no seu artigo 5º, LVI, que são “inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Essa regra é o resultado de opção do constituinte por uma das
correntes doutrinárias existentes. A Carta Magna adotou a corrente de que a
obtenção da prova ilícita sempre contamina a prova impedindo sua
apresentação e validade judicial.
A Lei 11.690/2008 veio para regular a vedação à prova ilícita por
derivação, alterando a redação do artigo 157 do Código de Processo Penal.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
Mister distinguir rapidamente prova ilegal e prova ilícita.
Aury Lopes Jr ensina que prova ilegal é o gênero, do qual são espécies
a prova ilegítima e a prova ilícita 65.
Prova ilegítima é quando ocorre a violação de uma regra de direito
processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A
proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em
função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo.
63
JR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. Rio
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 185.
64
RABONESE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilícitos. 1. ed. Porto Alegre: Síntese,
1999.
65
JR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 548.
18
Prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a
Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo,
mas sempre exterior ao processo.
Aury Lopes Jr, ainda, destaca que a rigor a prova ilícita nem entra no
processo, ou, se erroneamente admitida, deve ser desentranhada 66.
A prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais
relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela
ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios
constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações,
a inviolabilidade do domicílio, a própria integridade da pessoa.
Para não se radicalizar a teoria da inadmissibilidade das provas obtidas
por meios ilícitos, há entendimento, atualmente, de que é possível a utilização
de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência aos direitos
fundamentais seus ou de terceiro.
Assim, poderá ser admitida, em alguns casos, a “teoria da
proporcionalidade”, tendo em vista que o preceito constitucional deve ceder em
casos que sua observância intransigente levaria à lesão de um direito
fundamental mais valorado.
Segundo Aury Lopes Jr, a prova ilícita poderia ser admitida e valorada
apenas quando se revelasse a favor do réu. Trata-se da proporcionalidade pro
reo, onde a ponderação entre o direito de liberdade de um inocente prevalece
sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova 67.
A aplicação do princípio da proporcionalidade, no cenário jurídico
nacional, em se tratando da admissão das provas ditas ilícitas, é praticamente
unânime quando em confronto ao direito de ampla defesa do acusado 68.
Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de
prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da
proporcionalidade.
A aceitação do princípio da proporcionalidade é ampla nos casos em
que a prova da inocência do réu depende de prova produzida com violação a
uma garantia constitucional. Não se conseguiria justificar a condenação, até
mesmo a pena elevada, de uma pessoa quando há nos autos prova de sua
inocência, ainda que tenha sido obtida por meios ilícitos 69.
Mister ressaltar que a prova ilícita que excepcionalmente está sendo
admitida para evitar o absurdo que representa a condenação de um inocente
não pode ser utilizada contra terceiros. Ou seja, a mesma prova que serviu
para absolvição do inocente não pode ser utilizada contra terceiros, na medida
em que, em relação a ele, essa prova é ilícita e assim deve ser tratada 70.
66
JR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.548.
67
JR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 552.
68
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.
75.
69
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance; FILHO, Antonio Magalhães
Gomes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 2001, p. 117.
70
JR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 553.
19
É importante destacar que atualmente a teoria dominante é a
da inadmissibilidade das provas no processo penal, especialmente se
produzidas violando o texto constitucional.
Assim, o Código de Processo Penal, no seu artigo 157, vai de encontro
com o elucidado pela Carta Magna, uma vez que veda do processo as prova
ilícitas.
2.6 A DELAÇÃO PREMIADA E SEU VALOR COMO PROVA
Ao conceituar prova, Aury Lopes Jr ensina que provas são os meios
através dos quais se fará a reconstrução do fato passado.
O objeto da prova inegavelmente é o fato, buscando formar a
convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa.
Somente constituem objeto da prova os fatos que possam dar lugar a dúvida,
isto é, que exijam uma comprovação 71.
No quadro de garantias do devido processo legal, insere-se o direito à
prova, ligando-o ao direito de ação e de defesa. De nada adiantaria ao autor e
réu o direito de trazer a juízo suas postulações se não lhes fosse
proporcionada oportunidade no desenvolvimento da causa para demonstrar
suas afirmações 72.
Magalhães Gomes Filho esclarece que, cuidando diretamente do
direito à prova no processo penal, nele engloba o direito à investigação, o
direito de proposição (indicação, requerimento) de provas, o direito à admissão
das provas propostas, indicadas ou requeridas, o direito a exclusão das provas
inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes, o direito sobre o meio de prova
(direito de participação das partes nos atos de produção de prova), o direito à
avaliação da prova 73.
Ada Pellegrini Grinover leciona que prova é o instrumento por meio do
qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos
fatos.
A autora, ainda, elucida que a garantia do contraditório não tem apenas
como objetivo a defesa entendida em sentido negativo – como oposição ou
resistência –, mas, sim, principalmente a defesa vista em sua dimensão
positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o
desenvolvimento e o resultado do processo 74.
A delação premiada é, de início, uma prova anômala, totalmente
irregular, pois viola o princípio do contraditório, uma das bases do processo
criminal 75.
71
TOURINO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal. 13. ed. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1992,
p. 202.
72
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: RT, 2007, p. 78 - 79.
73
FERNANDES, Antonio Scarance, p. 79 citando MAGALHÃES, Gomes Filho. Direito à prova
no processo penal. São Paulo: RT, 1997, p. 85-89.
74
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; FILHO, Antonio Magalhães
Gomes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 2001, p. 122123.
75
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 133.
20
Guilherme de Souza Nucci leciona que o princípio do
contraditório é constitucionalmente previsto, de modo que não se pode aceitar,
singelamente, a afirmação de que ainda que violadora do princípio do
contraditório a delação tem sido aceita pelos tribunais. Nada que viole um
princípio constitucional pode ser aceito e assimilado pelo sistema jurídico 76
Nucci sobre o assunto
Não é porque as decisões reiteradas dos tribunais vêm
aceitando teses de constitucionalidade duvidosa – tais como a
aceitação da declaração de co-réu, sem permitir a interferência
das partes na produção desse depoimento ou mesmo a
assimilação das confissões extrajudiciais, com uma força
probatória bastante questionável e em oposição ao princípio do
devido processo legal - que devam permanecer como estão 77.
Segundo Tourinho Filho, se a Lei Maior erigiu o contraditório à
categoria de dogma de fé, se o devido processo legal, outro dogma, pressupõe
o contraditório, o mesmo acontecendo com a ampla defesa, é induvidoso que o
delatio de corréu não pode ser tida como prova, mas, sim, como um fato que
precisa passar pelo crivo do contraditório, sob pena de absoluta e indisfarçável
imprestabilidade 78.
Sob este último ângulo, se o princípio do contraditório visa garantir às
partes que possam colocar em dúvida a existência do fato, a “homologação do
acordo” pelo magistrado, que implica convencimento sobre a coautoria ou
participação do delatado na prática do crime, extirpa qualquer possibilidade de
desenvolvimento contraditório do processo que trate de tal crime e de tal
acusado delatado 79.
Com a “homologação do acordo” e com seu eventual “cumprimento” na
sentença do delator, torna-se impossível, ao delatado, “colocar em dúvida”,
mediante atividade probatória, os fatos delatados (a coautoria ou participação
no fato delituoso), já que foram antecipadamente considerados pelo magistrado
como “verdadeiros” 80.
É induvidosa a inconstitucionalidade da delação premiada. E assim o é,
porque há um ferimento inadmissível à regra do devido processo legal. Há, nas
modalidades praticadas, pena sem processo, de todo inadmissível. Basta ver
que, para que se possa homologar o acordo é preciso que haja processo (só
dele pode advir pena), o que só se admite depois de oportunizado o
contraditório. Na delação premiada, sem embargo de tudo, não há processo
porque não há contraditório; e aí também reside a inconstitucionalidade 81.
76
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova. 2. ed. rev. atual.
São Paulo: RT, 1999, p. 215.
77
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova. 2. ed. rev. atual.
São Paulo: RT, 1999, p. 215.
78
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 3. v. 27. ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 204.
79
ESTELLITA, Heloísa. A delação premiada para a identificação dos demais coautores ou
partícipes: algumas reflexões à luz do devido processo legal. São Paulo: Boletim
IBCCRIM, ano 17, n. 202, p. 2-4, set. 2009.
80
ESTELLITA, Heloísa. A delação premiada para a identificação dos demais coautores ou
partícipes: algumas reflexões à luz do devido processo legal. São Paulo: Boletim
IBCCRIM, ano 17, n. 202, p. 2-4, set. 2009.
81
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da
delação premiada. São Paulo: Boletim IBCCRIM. v. 13. n. 159, p. 7-9, fev. 2006.
21
Violada, sem embargo fica a isonomia constitucional e o
direito penal se esfumaça como estrutura democrática.
O caminho natural, legal e constitucional seria a contestação perante
os meios apropriados. Todavia, a fundamentação de tais acordos é secreta,
não permitindo aos acusados, por eles afetados diretamente em suas defesas,
verificar a própria legalidade.
Fere o devido processo legal porque, em primeiro lugar, uma premissa
fundamental é equivocada: obrigatoriedade e indisponibilidade. Em segundo
lugar, o que é mais grave, porque aplica pena sem processo, ferindo o
postulado básico nulla poena sine iudicio, tomba a inderrogabilidade da
jurisdição 82.
A delação só ocorre com a confissão, que, normalmente, só acontece
no interrogatório, o qual, apesar de ser ato personalíssimo, quanto figura do
réu, termina sendo realizado sem amparo constitucional que reclama o crivo do
contraditório.
Nucci assevera que, quando um corréu incriminar o outro, deve ser
permitido pelo juiz que as partes façam perguntas e esclareçam dúvidas. Do
contrário será uma prova totalmente inquisitiva, que irá produzir danos a quem
não pôde participar 83.
Verificar quais são os limites constitucionais que não podem ser
ultrapassados de forma alguma nessa luta contra o crime torna-se, assim,
sumamente importante. A barreira instransponível máxima de toda política
criminal é evidentemente o Estado Constitucional de Direito 84.
Urge perceber que já existe um devido processo penal preestabelecido,
consolidado. E no que se relaciona com sua parte rígida, nada pode fazer o
legislador ordinário a não ser ampliá-lo para facilitar a melhor fruição dos
direitos fundamentais 85.
Como bem explica Luis Flávio Gomes, é a prova mais contundente da
pública e notória ineficiência do Estado atual para investigar e punir os crimes e
criminosos. É a falência Estatal sempre confessada sem nenhum escrúpulo.
Por falta de preparo técnico e de estrutura tecnológica, o Estado se vê
compelido a transgredir com os mais elementares princípios éticos. A delação,
disse-o com acerto Roberto Romano, enterra o Direito e a Justiça 86.
3 A DELAÇÃO PREMIADA NO DIREITO COMPARADO
3.1 ITÁLIA
Na Itália, a organização conhecida modernamente como Máfia teve
início como movimento de resistência contra o rei Nápoles. A partir da segunda
82
SCMIDT, Andrei Zenker. (coord.). Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 307-308.
83
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova. 2. ed. rev. atual.
São Paulo: RT, 1999, p. 216.
84
GOMES, Luis Flávio, CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 350.
GOMES, Luis Flávio, CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 351.
GOMES, Luis Flávio, CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de lavagem de
capitais. São Paulo: RT, 1998, p. 348.
85
86
22
metade do século XX, seus membros passaram a dedicar-se à
prática de atividades criminosas.87
Em 1982, a Itália mergulha na Operação Mãos Limpas, um enorme
esforço da justiça, iniciado pelo promotor Antonio Di Pietro para combater a
corrupção 88.
Com a finalidade de restabelecer a ordem no país, através da
contenção da violência e minimização da impunidade, nasceu a Lei misure per
la difesa dell ordinamento constituzionale, que instituiu a delação premiada,
permitindo a extinção da punibilidade do colaborador, bem como a proteção
pelo Estado de toda a sua família 89.
Eduardo Araújo da Silva ensina 90:
No direito italiano, as origens históricas do fenômeno dos
“colaboradores da Justiça” é de difícil identificação; porém sua
adoção foi incentivada nos anos 70 para o combate dos atos
de terrorismo, sobretudo a extorsão mediante sequestro,
culminando por atingir seu estágio atual de prestígio nos anos
80, quando se mostrou extremamente eficaz nos processos
instaurados para a apuração da criminalidade mafiosa. O
denominado pentitismo do tipo mafioso permitiu às autoridades
uma visão concreta sobre a capacidade operativa das Máfias,
determinando a ampliação de sua previsão legislativa e a
criação de uma estrutura administrativa para sua gestão
operativa e logística (Setor de Colaboradores da Justiça). O
sucesso do instituto ensejou, até mesmo, uma inflação de
arrependidos buscando os benefícios legais, gerando o perigo
de sua concessão a indivíduos que não gozavam do papel
apregoado perante as organizações criminosas.
Na Itália, embora utilizados como sinônimos, os vocábulos pentito,
dissociado e colaborador da justiça têm origens e significados diferentes: 91
O petito, que deu origem ao fenômeno do pentitismo, foi criado pela
imprensa nos anos 70, para designar a figura jurídica prevista no artigo 3º da
Lei nº 304/82, ou seja, o sujeito que, submetido a processo penal, confessava
sua própria responsabilidade e fornecia às autoridades notícias úteis à
reconstituição dos fatos do crime (conexos com o terrorismo ou com a eversão
do ordenamento constitucional) e à individualização dos respectivos
responsáveis. Pela lei, o “arrependido” poderia ser beneficiado com hipóteses
de não punibilidade, atenuantes e com a suspensão condicional da pena;
porém, a proteção poderia ser revogada se as declarações fossem mendazes
ou reticentes.
O dissociado surgiu na Lei nº 34/87, que tratava exclusivamente das
organizações e dos movimentos de matriz terrorista ou eversiva. Para o
dissociado receber o prêmio punitivo, era exigido, além de informações sobre a
87
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas,
2003, p. 21.
88
ITÁLIA. Disponível em: www.culturabrasilitalia.hpg.com.br. Acesso em: 16 mar. 10.
89
GOMES, Geder Luiz Rocha. A delação premiada em sede de execução penal. Disponível
em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 28 jul. 08.
90
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas,
2003, p. 79.
91
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas,
2003, p. 79.
23
organização criminosa que rompesse, também sua ruptura com a
ideologia política que motivava o seu comportamento criminoso.
O colaborador da justiça é uma evolução ampliativa dos dois modelos
anteriores. Previsto no artigo 10 da Lei nº 82/91, abarcando aqueles que
genericamente colaboraram com a justiça ou apresentaram informações úteis
no curso das investigações, independentes de serem coautores ou partícipes
dos crimes investigados, testemunhas ou pessoas que colaboraram de alguma
forma com as autoridades responsáveis pela investigação.
Assim, a lei dos arrependidos traz no seu bojo a possibilidade de
benefícios na aplicação e execução da pena para os arrependidos que
confessarem, quando do interrogatório sem a presença do defensor, fatos
desconhecidos e de relevância para o processo, instituindo prêmios aos
delatores 92.
Os benefícios concedidos na Itália aos colaboradores situam-se
principalmente no campo dos crimes cometidos contra a segurança interior do
Estado, que seria, por exemplo, crime de sequestro por motivo de terrorismo ou
subversão, e contra a liberdade individual.
Percebe-se também o prêmio aos colaboradores da justiça no âmbito
do narcotráfico, havendo a diminuição de pena àquele que evitar as ulteriores
consequências da atividade delituosa ou ajudar a impedir o cometimento de
delitos, favorecendo a ação repressiva.
O extravasamento do prêmio punitivo, do campo das medidas
adotadas contra o terrorismo, para a legislação penal comum não foi bem
recebido pela maioria da doutrina italiana que se opôs não só à sua introdução
no tipo do sequestro com o fim de extorsão, como também sua eventual
ampliação para efeito de abranger a associação criminosa e a delinquência
econômica 93.
Adalberto Silva Franco, ao citar Marcello Maddalena, explica que, no
campo da subversão política, a medida premial deu uma contribuição essencial
para a derrota das maiores organizações terroristas que operavam no país e
para a salvação das próprias instituições democráticas 94.
3.2 ESTADOS UNIDOS
A delação premiada, segundo nos ensinam os doutos, teria surgido nos
Estados Unidos no decorrer da campanha contra a Máfia a Cosa Nostra e
outras organizações criminosas, quando por via de uma transação de natureza
penal, firmada pelos Procuradores Federais e alguns suspeitos de militância
criminosa, a estes era prometida a impunidade desde que confessassem sua
participação e prestassem informações que fossem suficientes para atingir toda
a organização e seus membros 95.
92
93
94
95
ROLDÃO, Simone. A delação premiada e sua valoração probatória. Tese de Doutorado.
São Paulo: PUC/SP, p. 70.
FRANCO, Adalberto Silva. Crimes hediondos. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2005,
p. 352-353.
FRANCO, Adalberto Silva. Crimes hediondos. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo. RT, 2005,
p. 352-353.
ARANHA, Adalberto José Q. T. Camargo. Da prova no processo penal. São Paulo:
Saraiva, 2006.
24
No direito americano, a colaboração espontânea surge na
figura da testemunha privilegiada, que se apresenta ao Ministério Público e,
mediante a uma punição menor, descreve os membros de sua organização
criminosa 96.
No país americano, a possibilidade da colaboração com a justiça
encontra-se inserida no plea bargaining, que é a possibilidade de negociação
que tem o representante do Ministério Público para fazer acordos com o
acusado e sua defesa, estando reservado ao juiz a devida homologação desse
acordo 97.
Nos Estados Unidos da América, antes de homologar o acordo entre o
prosecutor e o acusado (plea bargaining), por imposição da Rule II (d) da
Federal Rules of Criminal Procedure, deve o magistrado dirigir-se publicamente
ao acusado para verificar a voluntariedade de suas palavras. Inicialmente
analisará sua capacidade de compreensão da proposta do órgão acusador,
considerando sua idade, inteligência, entendimento da língua inglesa e o
estado mental. Uma vez analisada a capacidade, o Tribunal constatará se a
declaração é voluntary, ou seja, se não é produto de improper coercion
(violências físicas ou mentais) ou de inductions (promessas que não possam
ser cumpridas pelo Ministério Público ou resultantes de prévias discussões
entre acusação e defesa) 98.
Mister ressaltar que no modelo estadunidense o poder do Ministério
Público é mais extenso que no Brasil, em que a titularidade da ação penal
incondicionada é do Órgão Ministerial. No país americano, cabe ao órgão a
condução da investigação criminal, o declínio ou prosseguimento da ação
penal e a realização de acordos com a Defesa 99.
Assim, a plea bargainig é um acordo oferecido pelo promotor para que
o réu se declare culpado. O acordo é firmado pelas duas partes, assim se uma
delas quebrá-lo deverá arcar com as devidas consequências 100.
É preciso esclarecer que, nos Estados Unidos, existem duas formas de
plea bargainig, isto é, colaboração negociada: 101
A primeira é a charge bargaining, em que o acusado se declara
culpado, e o Ministério Público muda a acusação, substituindo o delito original
para outro de menor gravidade.
A segunda é a sentence bargaining, ocorre sempre depois do
reconhecimento da culpabilidade, a acusação postula a aplicação de uma pena
mais amena. Normalmente ocorre quando o promotor não quer diminuir as
acusações contra o acusado, ele diminui a pena. Essa negociação
necessariamente tem de ser aprovada pelo juiz.
Há que se perceber neste sistema que há uma clara disparidade entre
as partes na relação processual, uma delas é quem primeiro coordena, articula
96
SNICK, Valdir. Crime organizado: comentários. 1. ed. São Paulo: Livraria e Editora
Universitária de Direito.1997, p. 367.
97
GUIDI, José Alexandre Marson. A delação premiada no combate ao crime organizado.
França: Lemos e Cruz, 2006, p. 105.
98
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas,
2003, p. 115.
99
GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. Plea Bargaining no processo penal: perda das
garantias. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acesso em: 16 mar. 10.
100
LARSON, Aaron. How does plea bargaining work? Disponível em: www.expertlaw.com.
Acesso em: 16 mar. 10.
101
LARSON, Aaron. How does plea bargaining work? Disponível em: www.expertlaw.com.
Acesso em: 16 mar. 10.
25
a coleta de provas na fase do inquérito e prossegue com a
sustentação da acusação perante o poder judiciária, a defesa somente fica a
mercê desta subjugadora 102.
O plea bargaingin infringe com o contraditório e a ampla defesa, que
somente serão observados caso as partes não acordem e, então, se iniciará a
instrução criminal.
O plea bargaining visa, fundamentalmente, a punição, ainda que
branda e socialmente injusta.103.
Assim, estamos diante da tortura reinventada, mesmo que nenhuma
gota de sangue escorra do corpo do acusado, como no caso de Michael
Milken, injustamente acusado pelo então promotor Rudolph Giuliani, ou o caso
de Clark Clifford e Roberto Altman, também injustamente acusados pelo
promotor Robert Morgenthal. Entre os dois casos há uma regra em comum:
não aceitaram as promessas que beiravam a coação, resistiram à execração
pública, tiveram suas vidas destruídas e contra nenhum deles foi obtida a
condenação 104.
O instituto se incompatibiliza com o devido processo, porém se
sobressai, por empunhar a bandeira da solução rápida da lide, ao lado da
infalibilidade da aplicação da pena, face à admissão da culpabilidade.
3.3 ESPANHA
O direito Espanhol trata a figura através do arrependimento processual,
que permite a diminuição da pena. A delação premiada recebe o nome de
delincuente arrependido.
Na Espanha, exige-se, para a aplicação do equivalente a delação
premiada, que o indivíduo em conflito com a Lei Penal atenda às seguintes
condições: a) abandone as atividades criminosas; b) confesse fatos delituosos
nos quais tenha participado; e c) ajude a impedir novos delitos ou a identificar e
capturar os demais criminosos ou, ainda, na obtenção de provas que impeça a
atuação de organizações criminosas em que o colaborador tenha participado
105
.
3.4 ALEMANHA
Na Alemanha, existe a Kronzeugenrelegelung, em que o Estado
concede um prêmio ao acusado que colaborar com a justiça.
Através da delação premiada, o sistema alemão permite não só a
diminuição da pena como também o perdão judicial para aqueles que atuem
contribuindo para impedir as ações criminosas de grupos através da concessão
de informações eficazes nesse sentido 106.
O juiz poderá diminuir discricionariamente a pena ou deixar de aplicá-la
quando o agente se empenhe seriamente a fim de impedir a continuação ou
102
GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. Plea Bargaining no processo penal: perda
das garantias. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acesso em: 16 mar. 10.
103
ROLDÃO, Simone. Delação premiada e sua valoração probatória. Tese de doutorado.
São Paulo: PUC/SP, p. 66
104
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 309.
105
GOMES, Geder Luiz Rocha. A delação premiada em sede de execução penal. Disponível
em: www.ifg.com.br. Acesso em: 28 jul. 08.
106
GOMES, Geder Luiz Rocha. A delação premiada em sede de execução penal. Disponível
em: www.ifg.com.br. Acesso em: 28 jul. 08.
26
prática de um crime. O agente não será punido mesmo que o
resultado não seja obtido por circunstâncias alheias à sua vontade 107.
O Código Penal alemão trata do arrependimento post delictum em que
há a exclusão da responsabilidade criminal em decorrência de uma
colaboração eficaz do agente, ou seja, quando logra em evitar que o delito
ocorra.
O Diploma Legal ainda estabelece o benefício à colaboração não
impeditiva do resultado, mas que ao menos diminua o perigo provocado, ou
seja, mesmo que a colaboração não logre êxito em impedir que o delito
prospere, impede que a atividade criminosa seja levada a efeito ou sucedida
por outra ou contribua para que a associação criminosa se extinga. Nesse
caso, quando o resultado é completo e eficaz é concedida a impunidade total
ao delinquente 108.
Ainda a legislação alemã, pela lei de 9 de junho de 1989, modificada
pela lei de 16 de fevereiro de 1993, prevê a possibilidade de se dispensar a
ação penal, arquivar o procedimento já começado, atenuar ou dispensar a
aplicação da pena no delito de terrorismo ou conexo 109.
4 ANÁLISE DA DELAÇÃO PREMIADA NA JURISPRUDÊNCIA DO STF, STJ
E TRF4
Nada obstante o tempo de vigência das normas que tratam da delação
premiada, ainda não se tem um conjunto de decisões judiciais com o volume e
abrangência necessários para se formular uma conclusão sobre a visão de
nossos tribunais acerca da matéria. Todavia, a análise de algumas decisões
pode contribuir para a percepção de algumas tendências jurisprudenciais.
EMENTA: Habeas Corpus. Pena de multa. Matéria não
suscitada nas instâncias precedentes. Não conhecimento. Coréu beneficiado com a delação premiada. Extensão para o coréu delatado. Impossibilidade. Tráfico de entorpecentes. Intuito
comercial. Elemento integrante do tipo.
1 A questão referente à nulidade da pena de multa não pode
ser conhecida nesta Corte, por não ter sido posta a exame das
instâncias precedentes.2 Descabe entender ao co-réu delatado
o beneficio do afastamento da pena, auferido em virtude da
delação viabilizadora de sua responsabilidade penal.3 Sendo o
intuito comercial integrante do tipo referente ao tráfico de
entorpecentes, não pode ser considerado como circunstância
judicial para exasperar a pena. Ordem concedida, em parte,
para, mantido o decreto condenatório determina que se faça
nova dosimetria da pena, abstraindo-se a referida circunstância
judicial
No HC 85176/PE, do Supremo Tribunal Federal, relatado pelo Ministro
Marco Aurélio e publicado no DJ de 08.04.2005, consagrou-se que a delação
premiada não se estende aos corréus em caso de concurso de pessoas. No
caso, um réu recebeu a pena de doze anos de reclusão e multa, pelo crime de
tráfico de entorpecentes, enquanto o segundo réu logrou o perdão judicial
107
108
109
GUIDI, José Alexandre Marson. Delação premiada no combate ao crime organizado.
Fraca: Lemos & Cruz, 2006, p. 107.
KOBREN, Juliana Conter Pereira. Apontamentos e críticas à delação premiada no
direito brasileiro. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acesso em: 16 mar. 10.
GUIDI, José Alexandre Marson. Delação premiada no combate ao crime organizado.
Fraca: Lemos & Cruz, 2006, p. 107.
27
quanto à pena por ter confessado e delatado o paciente, que também
teria confessado o delito. O Ministro nega a extensão do benefício ao corréu
que primeiramente negou o delito, e somente depois se retratou e o confessou.
A delação premiada ocorre quando o réu, além de admitir sua culpa,
atribuir a terceiro a prática do crime, sendo assim, não se poderia pensar em
aplicar o instituto ao paciente, vez que este em primeiro momento nega o crime
e ainda não presta informações acerca do ocorrido.
Ao analisar este precedente, conclui-se que o Princípio da isonomia é
totalmente ferido, vez que réus que praticaram o mesmo ilícito penal têm penas
distintas, vez que o delator conta com o perdão judicial por ter colaborado com
o Estado, que não logrou êxito em sozinho desmascarar o tráfico de
entorpecentes.
Habeas Corpus. Extorsão Mediante Sequestro. Extorsão
Circunstanciada. Quadrilha. Aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no Art. 14 da Lei N.º 9.807/99.
Impossibilidade. Posterior retratação em juízo.
Condenação pelo crime de quadrilha ou bando. Prática
concomitante do crime de sequestro majorado pelo concurso
de agentes. Incidência da majorante. Possibilidade. Bis in idem
não caracterizado. Precedentes desta corte e do STF.
Extorsão.
Circunstanciada. Pena-base fixada no mínimo legal. Causa
especial de aumento de pena fixada no máximo.
Falta de fundamentação. Alegação de violação ao princípio
constitucional da ampla defesa. Paciente assistido na instrução
criminal por advogado, que formulou as razões da apelação.
Não-demonstração de prejuízo. (Superior Tribunal de Justiça).
No HC 120.454/RJ, relatado pela Ministra Laurita Vaz, no qual firmou o
entendimento de que o benefício da delação premiada não é estendido aos
casos em que embora o réu tenha colaborado com as autoridades, as
informações não foram efetivas no sentido do conhecimento de terceiros
envolvidos, desmantelamento da organização criminosa ou a recuperação total
ou parcial de produto ou crime.
Assim, embora tenha sido reconhecido que o denunciado prestou
informações às autoridades, e informações até então desconhecidas, a delação
premiada não foi aplicada, vez que os dados não levaram à responsabilização
dos agentes criminosos.
Necessário destacar que, mais uma vez, o agente não foi beneficiado
com a sua ajuda, única e exclusivamente por não ter tido eficácia suas
informações, não importando se isto não ocorreu por negligência da própria
polícia. Veja-se o instituto mais uma vez em desuso, por mais que este tenha
tido efetividade na sua ajuda, mostrando interesse e dedicação a todos os
pedidos solicitados pelos agentes.
Habeas Corpus. Crime de evasão de divisas. Incompetência
de foro. Inépcia da inicial. Incompatibilidade de dispositivos.
Indeferimento de expedição de carta rogatória. Certificação da
existência de delação premiada. Denegação da ordem.
(Tribunal Regional da 4ª Região, 16/04/2010).
No HC nº 2010.04.00.000002-9/RS, que teve como relator o Juiz
Federal Sebastião Ogê Muniz, a ordem para que o conteúdo da delação
premiada fosse mostrado às partes foi denegada.
28
Os impetrantes pretendem assegurar o direito de saber se o
informante foi beneficiado com algum tipo de delação premiada, e de saber
quais são as autoridades envolvidas no acordo. O seu conteúdo não foi
disponibilizado para os denunciados, ora pacientes, razão pela qual pretendem
invocar seu direito de uma defesa ampla.
A defesa trouxe como razão para a propositura do HC um precedente
sobre a matéria do STF. No entanto, o Tribunal Federal da 4ª Região entendeu
que o julgado foi prolatado num contexto em que havia fundados indicativos de
eventual suspeição de agentes públicos que participaram do acordo de delação
premiada. Então, usou como justificativa para a denegação de ordem para que
o conteúdo da delação premiada fosse levado a público o voto vencido, da
lavra do Ministro Meneses Direito.
Assim, entendeu o Tribunal que a delação premiada não é prova,
então, não podendo vedar acesso ao acordo, sob pena de violação do
contraditório e da ampla defesa. Mas justificou, de outra banda, que se o
conteúdo da delação premiada fosse levado à baila, seria o sistema violado,
acabando por inviabilizar o uso do instituto.
Sendo a delação premiada um instrumento adequado para se chegar
mais rapidamente e com mais eficiência à apuração dos delitos, não se pode
abrir uma exceção quanto à publicidade do acordo de delação premiada. Por
ser um mero instrumento, não se pode, sob nenhum ângulo, configurar
violação do direito ao contraditório e à ampla defesa previstos na Constituição.
Dessa maneira, nos deparamos novamente com a delação premiada
indo contra os princípios garantidores de um devido processo legal.
É sabido que a delação premiada é utilizada como prova e, assim,
obrigatório que todas as partes tenham conhecimento de seu conteúdo; caso
contrário, estamos diante da violação do princípio do contraditório e da ampla
defesa.
O réu tem direito de conhecer todo o conteúdo do processo que está
respondendo. Se a publicidade dos atos fere o sistema da delação premiada, é
esta que deve ser banida do processo penal, e não os princípios consagrados
pela Carta Magna.
CONCLUSÃO
À luz da matéria pesquisada e exposta ao longo deste trabalho,
convém tecer algumas considerações conclusivas acerca das principais ideias
apresentadas e analisadas.
A criminalidade é um fenômeno que está tomando dimensões que o
Estado não consegue conter. Cada vez mais, as organizações criminosas
estão mais modernizadas, organizadas, com mais tecnologias, e o Estado
continua emperrado em um sistema penal que já não tem efetividade para
combater os desertores da sociedade.
Não tendo o Estado meios mais potentes para suplantar a
criminalidade, buscou na experiência do direito penal comparado, que admitiu a
delação premiada, positivando, no Brasil, o referido instituto na esperança de
alcançar os resultados que até então o sistema penal vigente não logrou
sucesso.
A finalidade objetivada é sempre no sentido de beneficiar o acusado
quando o mesmo contribuir com a investigação, entretanto, com o presente
estudo, foi possível perceber que são raras as vezes que o delator recebe o
29
benefício pelas informações fornecidas às autoridades. A efetividade
das informações é vista pelos Doutos como requisito imprescindível para o
delator receber a benesse, não bastando somente trazer dados até então
desconhecidos, e então pela falta de efetividade dos novos dados fornecido é
que deixa de se dar o prêmio ao delator.
O Estado pretende com a delação premiar o infrator que trair seus
comparsas de empreitadas delituosas, na intenção de receber informações
relevantes às investigações policiais e ao processo criminal. Na verdade,
espera que o delinquente faça o seu trabalho.
O grande aspecto a ser discutido centraliza-se no fato de leis
infraconstitucionais irem contra os princípios já consagrados pela Constituição
Federal do Brasil, e mesmo assim serem utilizadas no nosso sistema jurídico.
O instituto deixa às favas o devido processo legal, vez que não há
observância do contraditório e da ampla defesa.
No tocante ao seu valor como prova, somente pode ser acolhida em
consonância com outras provas dos autos observando o princípio da
inadmissibilidade da obtenção e aproveitamento das provas ilícitas.
A delação não poder ser o único meio do Estado de obter informações
acerca dos crimes praticados por uma organização criminosa, pois
inadmissível, entretanto, não impossível de imaginar, que o denunciado seja
coagido a prestar informações para receber um suposto prêmio e, assim, ter
seu direito constitucional de permanecer em silêncio violado.
Em que pese ser a delação premiada vista como trunfo ao combate da
criminalidade, esta deve ser repensada, vez que viola os direitos e garantias
sedimentados e erigidos ao grau de dogma constitucional.
Assim, não deve o Estado ceder a um instituto contrário aos princípios
constitucionais, sob pena de declarar a falência do sistema investigatório
policial e do processo penal em nome de desmantelar as organizações
criminosas com a finalidade de combater a criminalidade.
O crescimento da criminalidade somente vai deixar de existir
efetivamente quando o Estado, sozinho, puder combatê-la de maneira humana,
segura e igual para todos.
Conclui-se que o Direito Penal, consagrado em um Estado
Democrático de Direito, somente será legítimo quando combater com eficácia a
criminalidade, de maneira a conseguir diminuir a violência que grassa a
sociedade, ao mesmo tempo em que observa as garantias constitucionais de
seus indivíduos.
Então, a delação premiada deve ser banida do nosso sistema penal –
que já ineficaz para combater a criminalidade, acaba com o instituto declarando
sua falência por completo e incapacidade de punir com excelência e banhado
pelos princípios garantidores de um processo penal justo.
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