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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
REGISTRADO(A) SOB N°
I mii mu mu um mu um m um mi 111
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 994.06.165275-3, da Comarca de Taubaté,
em que são apelantes MINISTÉRIO PUBLICO e PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
TAUBATE
sendo
apelados
JOSÉ
BERNARDO
ORTIZ, MINISTÉRIO PUBLICO e PREFEITURA MUNICIPAL DE
TAUBATE.
ACORDAM, em 12" Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO
DE TAUBATÉ. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente)
e BURZA NETO.
São Paulo, 12 de maio de 2010.
r
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
)
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VOTO N.° 5.068
COMARCA: TAUBATÉ
APELAÇÃO CÍVEL N.° 994.06.165275-3
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO E MUNICÍPIO DE TAUBATÉ
APELADOS: JOSÉ BERNARDO ORTIZ E OUTROS
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - Município de Taubaté Contratação de servidores públicos temporários por
intermédio de processo seletivo simplificado Ausência
de
demonstração
de
necessidade
temporária de excepcional interesse público Inteligência do artigo 37, incisos II e IX, da
Constituição Federal e do artigo 71, incisos e
parágrafos, da Lei Complementar Municipal n."
01/90 - Constatação de irregularidades no certame,
que objetivou solucionar o problema de outros
servidores temporários que haviam sido, no passado,
contratados sem a realização de concurso público ou
processo seletivo simplificado - Evidência do dolo do
agente público, que, dentre outros motivos, reiterou
procedimento diversas vezes reprovado pelo Tribunal
de Contas do Estado - Reconhecimento da prática de
ato de improbidade administrativa que importa em
violação de princípio constitucional, nos termos do
artigo 11 da Lei n.° 8.429/92 - Fixação das sanções,
nos moldes do artigo 12, inciso III, da mesma Lei de
Improbidade Administrativa - Pedido inicial julgado
procedente em parte - Reforma da sentença para se
acolher integralmente a pretensão deduzida pelo
Parquet.
1. Recurso do Município de Taubaté não provido.
2. Recurso do Ministério Público provido.
Trata-se de ação civil pública promovida pelo Ministério Público
em face do Município de Taubaté e de José Bernardo Ortiz, na qual alega que
o processo seletivo simplificado n.° 06/2003 visou à contratação de
servidores públicos em caráter temporário, com fundamento na Lei
Complementar Municipal n.° 01/90. Entretanto, o edital não explicitou as
hipóteses excepcionais justifícadoras da contratação temporária, tal como
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dispõe o artigo 71 da aludida lei. Como a prestação de serviços públicos
sempre será necessária, não era o caso de contratação temporária, mas de
realização de concurso público para provimento de cargos efetivos. O
Tribunal de Contas do Estado reconheceu a nulidade da contratação de
trezentos e vinte e seis servidores públicos pelo Município de Taubaté, para
cargos temporários. Requer o reconhecimento da prática de ato de
improbidade administrativa por parte do correu José Bernardo Ortiz e a sua
condenação em todas as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei n.°
8.429/92. Também postula a nulidade do certame subjudice ou a condenação
da Municipalidade na obrigação de fazer consistente na contratação dos
concursados aprovados, em caráter definitivo e somente se houver previsão
legal criando os cargos para o concurso, se necessário for (circunstância que
deverá ser objeto de análise pelo Poder Executivo), sob pena de cominação
de multa diária (fls. 02/21).
O pedido foi julgado procedente em parte (fls. 663/672), a fim
de se declarar nulos o processo seletivo objeto do edital n.° 06/2003 (fls. 25),
e as contratações de servidores temporários realizadas em decorrência do
certame. As partes ficam isentas do pagamento de custas e honorários
advocatícios não só porque a ação foi movida pelo Ministério Público, mas
também por força da sucumbência recíproca, disciplinada pelo artigo 21 do
Código de Processo Civil.
O Ministério Público, inconformado, interpõe recurso de
apelação (fls. 674/682), alegando, em síntese, que a realização de
contratações temporárias desprovidas de motivos legais, às vésperas do início
de período eleitoral, para conformar à lei uma realidade ilegal anterior, por
intermédio de certame que desobedeceu aos mais elementares critérios de
Apelação Cível n " 994 06 165275-3 - Taubaté - Voto n " 5 068
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garantia da impessoalidade e da moralidade, é suficiente para demonstrar a
existência de dolo do correu. Como constatado pela própria sentenciante, os
processos de seleção foram realizados para regularizar a situação de pessoas
que já prestavam serviços à Prefeitura. O Tribunal de Contas do Estado
identificou a irregularidade de diversas contratações ilegais de servidores
temporários. Na hipótese do artigo 11 da Lei n.° 8.429/92, prescinde-se de
dano efetivo para se reconhecer uma conduta ímproba. Os critérios para a
avaliação do processo seletivo foram subjetivos. Assim sendo, foram
aprovados apenas quem se quis aprovar. No mais, vários dos concorrentes
que já prestavam serviços para a Administração tiveram conhecimento prévio
do teor das questões. Requer o provimento do presente recurso e, por
conseguinte, a reforma da sentença impugnada para que o pedido inicial seja
julgado integralmente procedente.
Recurso recebido em ambos os efeitos (fls. 683) e respondido
pelo correu José Bernardo Ortiz (fls. 691/715).
Por sua vez, o Município de Taubaté também apelou (fls.
717/731), aduzindo, em suma, que o ato administrativo impugnado nestes
autos reveste-se de legalidade. As testemunhas Antônio Aparecido e Sérgio
Luiz não foram aprovadas no processo seletivo simplificado, razão pela qual
possuem interesse no deslinde da causa. A testemunha Dárcia Valéria
esclareceu que a contratação ocorreu devido ao aumento da demanda e,
relativamente ao cargo de técnico de segurança do trabalho, a um processo no
Ministério do Trabalho. Até mesmo a Constituição Federal, no artigo 37,
inciso IX, disciplina a exceção à regra de necessidade de realização de
concurso público. Na hipótese dos autos, há lei municipal que regulamenta as
contratações por prazo determinado e, além disso, há efetivo interesse
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público. As hipóteses do artigo 71 da Lei Complementar Municipal n.° 01/90
não podem ser interpretadas com excesso de rigor. A população não poderia
ficar desprovida do serviço adequado, sobretudo na área de saúde, educação e
limpeza pública. Diante das circunstâncias locais, o Município não precisava,
naquele momento, de um profissional efetivo, mas sim de um temporário.
Ademais, neste caso, a Administração pode sempre contar com funcionários
eficientes, podendo substituí-los quando não mais desempenharem bem as
suas funções. Pleiteia a reforma da sentença na parte que lhe é desfavorável,
principalmente com a declaração de legalidade do processo simplificado.
O recurso da Municipalidade também foi recebido no duplo
efeito (fls. 732) e respondido pelo Ministério Público (fls. 734/736).
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (fls. 743/753), pelo
provimento ao recurso do Parquet e pelo não provimento ao recurso do
Município de Taubaté.
É o relatório.
O Ministério Público, na presente ação civil pública, pretende o
reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa por parte de
José Bernardo Ortiz, que foi Prefeito Municipal de Taubaté, e a sua
condenação nas sanções previstas pelo artigo 12, inciso III, da Lei n.°
8.429/92. Também pleiteia a declaração de nulidade do processo seletivo
simplificado n.° 06/2003 ou a condenação da Municipalidade na obrigação de
fazer consistente na contratação dos candidatos aprovados em caráter
definitivo e somente se houver previsão legal criando os cargos providos pelo
concurso.
Apelação Cível n "994 06 165275-3 - Taubaté- Voto n "5 068
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Sob o fundamento de que se fazia necessário atender as
"necessidades temporárias do Município de Taubaté" e "de excepcional
interesse público" (fls. 25), instaurou-se o processo seletivo simplificado n.°
06/2003, a fim de se contratar servidores públicos em caráter temporário, sob
a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, para as funções de auxiliar de
enfermagem, assistente administrativo, braçal, enfermeiro, operador de
máquina (pé de carneiro), operador de pá carregadeira, jardineiro, padeiro e
técnico de segurança no trabalho.
Como é cediço, o artigo 37 da Constituição Federal estabeleceu
a necessidade de aprovação em concurso público para a investidura de cargo
ou emprego público:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
Por outro lado, a própria Lei Maior excepcionou a possibilidade
de contratação
temporária
de servidor para
atender
circunstâncias
excepcionais:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado
para
atender
a necessidade temporária
de
excepcional interesse público.
Assim sendo, a contratação temporária não fica a critério do
Administrador Público, mas deve se pautar, tal como disciplinam as regras
Apelação Cível n " 994 06 165275-3 - Taubaté - Voto n " 5 068
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constitucionais, pelo atendimento de necessidade temporária de excepcional
interesse público.
Nesta esteira, a Lei Complementar Municipal n.° 01/90, que
dispõe sobre o Código de Administração do Município de Taubaté, também
estabelece a possibilidade de contratação temporária de servidores:
Artigo 71 - Poderá ter acesso ao serviço público pessoas
destinadas ao desempenho de funções de natureza temporária.
§ 1.° - Consideram-se necessidades temporárias para os fins do
disposto neste Artigo:
I - Calamidade pública ou de comoção interna;
II - Campanhas de saúde pública;
III - Implantação de serviço urgente e inadiável;
IV - Execução de serviços absolutamente transitórios e de
necessidade esporádica;
V - Afastamentos transitórios de servidores ou de sua saída do
serviço público;
VI - Execução direta de obra determinada e
VII -
Convênios e contratos celebrados com entidades
governamentais.
Portanto, existem hipóteses nas quais a contratação temporária é
admissível no serviço público municipal.
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No caso sub judice, muito embora o processo seletivo aluda a
"necessidades temporárias do Município de Taubaté" e "de excepcional
interesse público", não consta do edital (fls. 25) o motivo da contratação,
nem tampouco houve demonstração, nos autos, da ocorrência de nenhuma
das circunstâncias previstas pelo mencionado artigo 71.
Ao que tudo indica, todas as funções para as quais seriam
admitidos
servidores
temporários
caracterizam-se
como
atividades
permanentes e regulares no cotidiano da Administração Pública Municipal e,
portanto, não se amoldam à tese de "necessidade temporária de excepcional
interesse público".
Por outro lado, os demais parágrafos do mesmo artigo 71
estabelecem a duração das contratações temporárias:
§ 2.° - As admissões para os cargos especificados nos incisos I a
IV do Parágrafo anterior serão feitas mediante processo seletivo
simplificado, se houver tempo, observando-se prazo determinado
e compatível com cada situação, de no máximo 06 (seis) meses.
§ 3.° - As admissões para os casos especificados nos incisos V a
VII do parágrafo primeiro deste artigo serão feitas mediante
processo seletivo, se houver tempo, com duração até a cessação
do evento que lhe deu causa.
Na hipótese vertente, não consta, do edital, a informação acerca
do prazo das contratações, muito embora esteja expresso que são temporárias.
Ora, o conceito de necessidade temporária é incompatível com o prazo
indeterminado com que se efetivaram as admissões.
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Destarte, esta espécie de contratação excepcional
exige
contornos precisos, com a efetiva demarcação do prazo de vigência e a
evidência da necessidade temporária de excepcional interesse público. Tais
requisitos não se encontravam presentes quando foi lançado o processo
seletivo simplificado n.° 06/2003.
O Município de Taubaté menciona o aumento da demanda a
justificar as contratações temporárias. Segundo ele, a população não poderia
ficar desprovida do serviço público imprescindível, sobretudo na área de
saúde, educação e limpeza pública. Ora, tais argumentos, embora louváveis,
não legitimam a conduta adotada pelo Poder Público.
É evidente que a demanda pelos serviços públicos vem
aumentado ano a ano, em todas as esferas governamentais, até mesmo devido
ao aumento gradativo da população. Desta forma, não se trata de mera
conjuntura esporádica, apta a fundamentar a necessidade momentânea de
aumento dos quadros de servidores. A tendência não é de redução, no futuro,
desta demanda. Assim sendo, cabia à Municipalidade criar cargos públicos
nas áreas mais afetadas e admitir servidores efetivos.
Neste sentido, é o depoimento da testemunha Dárcia Valéria
Galvão, diretora de administração do Município de Taubaté, que, embora
reconhecesse o "aumento de demanda", asseverou que não se recordava da
existência de nenhum fato excepcional, inesperado que demandasse a
contratação urgente de novos servidores (fls. 488). Ademais, salientou que os
diversos departamentos que informaram a necessidade de contratação não
indicaram fato específico para comprovar a urgência e excepcionalidade da
medida.
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Também declararam desconhecer a existência de necessidade de
contratação emergencial as testemunhas Aldrin de Magalhães Fontes (fls.
491/492), Olívia das Graças Andrade Borges dos Santos (fls. 493) e Mara
Marques Faria Quintanilha Monteiro (fls. 494).
Da mesma forma, o argumento segundo o qual a Administração
Pública, com as contratações temporárias, sempre dispõe de empregados
eficientes, uma vez que pode substituí-los de imediato quando não mais
desempenharem bem as suas funções também não se sustenta. Ora, o Poder
Público, a despeito de justificar o seu ato com esta tese de primar pela
eficiência do serviço público, não demonstra cabalmente a aplicação deste
princípio. Com efeito, os servidores temporários que foram admitidos em
2003 - quando o prazo máximo não podia exceder os seis meses permanecem em atividade até os dias atuais, por tempo indeterminado. Desta
forma, não há distinção, no que tange aos métodos aplicados para a
preservação da qualidade do serviço público, entre os servidores efetivos e os
temporários.
Por outro lado, a diretora da Administração Pública Municipal,
ouvida como testemunha, informou que, em oportunidades anteriores, alguns
servidores foram contratados temporariamente sem qualquer espécie de
processo seletivo. O impugnado procedimento simplificado n.° 06/2003
também visou à regularização de tais casos (fls. 489). Esta alegação também
foi corroborada pela declaração do informante Sérgio Luiz Lopes Bohn (fls.
495/496).
Constata-se o uso abusivo, por parte do correu, da possibilidade
prevista pela Constituição Federal e pela Lei Complementar Municipal n.°
01/90 de contratação temporária em hipóteses excepcionais. Nesta esteira,
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razão assiste ao juízo a quo quando reconheceu a ausência de regularidade no
processo seletivo e nas contratações levadas a efeito.
Ainda é oportuno salientar que o Tribunal de Contas do Estado
já havia, em certames anteriores de natureza similar, constatado e apontado
vícios no procedimento.
Como é cediço, os atos de improbidade administrativa
classificam-se em atos que importam enriquecimento ilícito (artigo 9.° da Lei
n.° 8.429/92), atos que causam prejuízo ao Erário (artigo 10) e atos que
atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11). No caso
vertente, excluem-se as hipóteses previstas pelos artigos 9.° e 10, pois
inaplicáveis à espécie. Resta a análise do último dispositivo citado:
Artigo 11: Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade,
legalidade
e
lealdade
às instituições,
e
notadamente:
Acerca da matéria, preleciona Marino Pazzaglini Filho:
"Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade caracteriza
improbidade administrativa?
Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato
funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade
administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele
tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de máfé, de falta de probidade do agente público.
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Com efeito, as três categorias de improbidade administrativa têm
a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do
étimo remoto da palavra improbidade.
O
vocábulo
latino
improbitate
tem
o significado
de
'desonestidade' e a expressão improbus administrator quer
dizer 'administrador desonesto ou de má-fé'", (in Lei de
Improbidade
Administrativa
Comentada:
aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e
de
responsabilidade
fiscal;
legislação
e
jurisprudência
atualizadas, 3a edição. São Paulo: Atlas, 2007 p. 113).
Mais adiante, acrescenta:
"Em resumo, a norma do art. 11 exige, para a sua configuração,
que a afronta a princípio constitucional da administração pública
decorra de comportamento doloso do agente público, ou seja,
que ele aja de forma ilícita, consciente da violação de preceito da
administração, motivado por desonestidade, por falta de
probidade" (Ibidem, p. 114).
Em suma, os atos de improbidade administrativa que importam
em transgressão de princípio constitucional administrativo exigem, para sua
configuração: a) ação ou omissão que violem princípio constitucional
disciplinador da Administração Pública; b) comportamento funcional ilícito
denotativo de desonestidade, má-fé ou falta de probidade do agente público;
c) ação ou omissão funcional dolosa; d) que não sejam provenientes de
violação de princípio constitucional, enriquecimento ilícito do agente público
ímprobo ou lesão ao Erário.
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Na hipótese
dos autos, algumas
circunstâncias
ficaram
solidamente demonstradas: a) as contratações temporárias objetivaram burlar
a exigência do concurso público; b) o procedimento simplificado também
buscou regularizar a situação dos servidores que, no passado, haviam sido
contratados sem concurso público ou qualquer outra espécie mais singela de
seleção; c) o correu, então Prefeito Municipal, não se preocupou em
organizar concursos públicos para o provimento de cargos, de acordo com a
necessidade do serviço público e a disponibilidade orçamentária; d) houve
fraude na aplicação das provas; e) o correu tinha ciência da irregularidade dos
métodos de contratação de servidores.
Ademais, se houvesse, de fato, boa-fé do Prefeito, decorrente de
eventual desconhecimento da ilicitude dos procedimentos perpetrados, ele
teria empreendido esforços para solucionar o problema após conhecer o
julgamento efetivado pelo Tribunal de Contas do Estado, o que não ocorreu.
Nesta linha de raciocínio, a conduta não se repetiria nas próximas admissões,
e as contratações irregulares não persistiriam até hoje. Entretanto, ignorou-se
a decisão do TCE, que reconheceu a irregularidade, porquanto as
contratações temporárias em desacordo com a lei municipal e com a
Constituição Federal persistiram nos próximos certames. Assim sendo, ao
invés de retificar os vícios apontados, o apelado os repetiu e, em
conseqüência, os ampliou.
Não se pode olvidar que o depoimento do informante Sérgio
Luiz Lopes Bohn (fls. 495/496) e da testemunha Antônio Aparecido Verneck
da Silva (fls. 621) é uníssono no sentido de que foram orientados acerca do
conteúdo das questões abordadas na prova seletiva. Também afirmaram que
foram consultados para a elaboração das questões a serem solicitadas no
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processo seletivo, a fim de estas pudessem beneficiá-los em detrimento dos
demais candidatos. Em outras palavras (pasmem!), o candidato auxiliou na
elaboração dos testes a que ele próprio seria submetido.
Interpretação diversa, no sentido de que a conduta do apelado
está desprovido de dolo, sem sombra de dúvidas, não se sustenta, sob pena de
esvaziamento total das hipóteses de incidência do artigo 11 da Lei n.°
8.429/92. Esta, por certo, não foi a intenção do legislador pátrio.
Não restam dúvidas, portanto, de que o agente público violou os
princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente a
impessoalidade, a moralidade e a legalidade.
Com muita propriedade, a Douta Procuradoria de Justiça
esclarece:
"De outro lado, nem há falar-se em ausência de dolo ou malícia
na veiculação do edital e na celebração das contratações narradas
na petição inicial. Primeiro, porque o apelado José Bernardo
Ortiz não é nenhum neófito ou jejuno em política e
administração
municipal.
Segundo,
porquanto
os
autos
demonstram que as contratações objetivaram a manutenção de
pessoas que já recebiam direta ou indiretamente remunerações
pagas pela Administração Pública Municipal de Taubaté, assim
como o ingresso pessoalizado de candidatos.
Prova nesse sentido é o quadro geral encartado a fls. 474 dos
autos, que, pela clareza e didática, deixa extreme de dúvidas a
existência de dolo intenso da parte do apelado.
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Por conseqüência, diante do descumprimento dos deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, outra não
poderia ser a solução salvo a procedência da ação para anular o
edital n.° 06/2003 e respectivas contratações havidas.
Mais que isso, pois demonstrada de forma inequívoca a
ocorrência de improbidade administrativa, resta empenhada a
responsabilidade civil do apelado pela prática do que visou
induvidosamente fim proibido em lei (LF n.° 8.429/92, art. 11,
inc. I).
Em apoio à convicção da responsabilidade civil do apelado José
Bernardo Ortiz, cumpre invocar os pronunciamentos e decisão
emanados do E. Tribunal de Contas do Estado, que reputou
irregulares as admissões temporárias no serviço público
municipal de Taubaté (fls. 590/593 e 597/602).
E o pior: as contratações ilegais perduram até hoje!
Ou seja, como bem acentuado pelo ilustre e combativo Promotor
de Justiça subscritor das razões recursais, já em 2001, o Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo havia reconhecido a nulidade
da contratação de 326 servidores temporários por parte da
Prefeitura Municipal de Taubaté. Assim, tal procedimento não
mais se justificaria, mas, infelizmente, a certeza da impunidade
prevaleceu e, com evidente menoscabo ao ordenamento jurídico
e às instituições, novas contratações foram perpetradas.
O dolo, portanto, é manifesto e salta aos olhos.
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A própria extensão dos contratos tidos como temporários - pois
até hoje estão em vigência - demonstra à saciedade situação de
descalabro em face do ordenamento positivo e a própria negação
do direito. Boa fé houvesse, na primeira hora o ato
administrativo teria sido revisto pela própria Administração,
como, aliás, curial no Estado Democrático de Direito. Preferiuse, ao invés disso, a afronta e o desafio à ordem pública" (fls.
751/752).
A propósito, vale citar entendimento adotado pelo Superior
Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
- ART. 11 DA LEI N.° 8.429/92 - VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS
DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA, SEM CONCURSO,
PARA SUPRIR DEFICIÊNCIA DE SERVIÇO EM
PREFEITURA - DOLO OU CULPA - NATUREZA
DISTINTA DO TIPO - RELAÇÕES CONTRATUAIS DE
FATO - CONDUTA ILÍCITA, A DESPEITO DA EFICÁCIA
DO ATO - PUNIÇÃO DO AGENTE - CULPA RELATIVA
AO ART. 11 - PERDA DE DIREITOS POLÍTICOS RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO
PÚBLICO E A TEORIA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS
DE FATO. Os autos não deixam margem de dúvida de que
houve ofensa à norma constitucional (art. 37, inciso II, redação
anterior à Emenda Constitucional 19/1998), bem como a
princípio constitucional (primado da moralidade administrativa,
art. 37, caput), cuja densidade infraconstitucional é dada, no
caso concreto, pelo art. 11 da Lei n.° 8.429/1992.
1.1. Violar princípio constitucional é agir ilicitamente no âmbito
da Lei de Improbidade. A contratação de servidor em 1990 e sua
mantença até 1998 não pode ser escusada por alegações
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genéricas de ignorância da norma. Essa progressão temporal
afasta o argumento da ausência de dolo ou culpa. E o caráter das
previsões do art. 11 da Lei de Improbidade volta-se ao desvalor
da ação.
1.2. No caso, o Tribunal de Apelação denomina a conduta do
recorrido de "irregular, não-observadora dos princípios
norteadores da Administração" (fls. 148), "violadora dos deveres
de imparcialidade e legalidade com a contratação da servidora
sem concurso" (fls. 149). Faltou apenas concluir pela
punibilidade. Essa omissão deve ser sanada neste julgamento.
2. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO. A conduta do agente público é
inválida. O reconhecimento da culpabilidade pelo Tribunal
extrai-se da qualificação do agir do ex-prefeito.
3. DA SANÇÃO À CONDUTA ÍMPROBA. O ato é inválido e
teve sua eficácia postergada por 8 anos. A legitimidade para
tornar ineficaz o ato caberia ao recorrido. A violação
principiológica era de conhecimento palmar. Não havia zona
cinzenta de juridicidade capaz de desestimular o agente ao
cumprimento de seu dever legal e constitucional. O período de 3
anos é suficiente para marcar temporalmente a exclusão política
do recorrido e apreciar de modo proporcional o desvalor de sua
ação. Recurso especial provido, aplicando-se ao recorrido a pena
de perda dos direitos políticos por três anos.
(REsp 915.322/MG, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 27/11/2008)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRATAÇÃO
IRREGULAR
DE
SERVIDORES
TEMPORÁRIOS - ART. 12 DA LEI 8.429/92 - DOSIMETRIA
DA
PENA
SÚMULA
7/STJ
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a
inexistência de dano ou de prejuízo material não é suficiente
para afastar o ato de improbidade.
Apelação Cível n " 994 06 165275-3 - Taubaté - Voto n "5 068
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2. Dissídio jurisprudencial não configurado quando não
demonstrada a absoluta similitude fática entre acórdãos
confrontados.
3. A revisão da pena e a observância dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade esbarram no óbice da
Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 934.867/SP, Rei. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ 21/02/2008 p.
53)
Nesta Corte de Justiça, o entendimento não discrepa:
APELAÇÃO - Ação Civil Pública - Contratação de funcionários
sem a realização de concurso público - Descabido no caso em
tela aceitar o caráter temporário das contratações devido à
situação emergencial pela qual o município passava - Afronta
aos princípios da legalidade e da moralidade - Sanções
devidamente fixadas - Recursos desprovidos. (Apelação com
Revisão n.° 821.682.5/6-00 - Carapicuíba - 9.a Câmara de
Direito Público - Rei. Sérgio Gomes - j . 11.11.2009, V.U.)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa Nulidade do processo seletivo para contratação de servidores
temporários - Violação à Constituição Federal - Recursos dos
réus não providos e recurso do Ministério Público provido.
(Apelação com Revisão n.° 787.872.5/7-00 - Taubaté - 3.a
Câmara de Direito Público - Rei. Magalhães Coelho - j .
26.08.2008, V.U.)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Reconhecimento de nulidade de
concurso para contratação de servidores em caráter temporário.
CABIMENTO. Os princípios da independência e autonomia não
concedem liberdade inconseqüente e a salvo das exigências
institucionais aos municípios. Negado provimento. (Apelação
com Revisão n.° 426.365.5/0-00 - Taubaté - 6.a Câmara de
Direito Público - Rei. Oliveira Santos - j . 28.04.2008, V.U.)
Ação civil pública. Improbidade.
Apelação Cível n " 994 06 165275-3 - Taubaté - Voto n "5 068
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1. A Lei n.° 8.429/92 não é inconstitucional e tem aplicação aos
servidores públicos estaduais e municipais, exercentes de
mandato eletivo, fixando-se a competência pelo critério da
territoriedade (local dos fatos).
2. Inexiste cerceamento do direito de produzir prova pericial ou
testemunhai quando a lide pode ser decidida pela prova
documental e aquela se mostrou prejudicada por ato do próprio
interessado.
3. A legitimidade do Ministério Público para ajuizar a ação civil
pública objetivando o sancionamento dos atos de improbidade e
a proteção do patrimônio público tem assento constitucional (art.
129, III, CF).
4. O sancionamento dos atos de improbidade independem da
ocorrência de efetiva lesão patrimonial, bastando a infringência
dos princípios previstos no art. 37 da CF.
5. Comete ato de improbidade quem contrata servidores sem
processo seletivo para o exercício de funções permanentes e sem
qualquer justificativa de seu caráter emergencial.
Recurso parcialmente provido. (Apelação com Revisão n.°
642.291.5/7-00 - Franca - 3.a Câmara de Direito Público - Rei.
Laerte Sampaio - j . 08.04.2008, V.U.)
Reconhecido o ato de improbidade administrativa praticado pelo
correu José Bernardo Ortiz, faz-se mister cogitar-se na dosimetria das
sanções que devem ser por ele suportadas, dentre aquelas relacionadas pelo
artigo 12, inciso III, da Lei n.° 8.429/92.
Por todos os motivos expostos, o pedido inicial deve ser julgado
integralmente procedente, a fim de se condenar o apelado: a) na suspensão de
seus direitos políticos por três anos; b) no pagamento de multa civil
correspondente a dez vezes o valor da última remuneração percebida; c) na
proibição de contratar com o Município de Taubaté ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
Apelação Cível n " 994 06 165275-3 - Taubaté - Voto n "5 068
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intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos. No mais, mantém-se a declaração de nulidade do processo seletivo
simplificado n.° 06/2003, bem como das respectivas contratações temporárias
de servidores públicos.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação
interposto pelo Município de Taubaté e dá-se provimento ao recurso do
Ministério Público.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Apelação Cível n " 994 06 165275-3 - Taubaté - Voto n "5 068