homofobia - Curso Junguiano

HOMOFOBIA:
UMA ANÁLISE DA PROPOSTA DE CRIMINALIZAÇÃO NO BRASIL
HOMOPHOBIA:
AN ANALYSIS OF THE PROPOSED CRIMINALIZATION IN BRAZIL
Verônica Martins Prado Bonfim1
Orientador: Prof. Dr. João Henrique Ferreira
Resumo: A homoafetividade foi, ao longo do tempo, amplamente discutida e regulada
de acordo com o momento histórico e cultural que determinada sociedade vivia,
direcionando sua valorização ou discriminação com base na religião, na política e nos
interesses sociais de cada época. Considerando que o Direito tem o condão de
ordenar condutas, reproduzindo um padrão de culturalidade social, cabe a ele
ponderar quais fatos possuem relevância jurídica e, portanto, precisam de respaldo
jurisdicional. Sendo assim, se estamos no caminho de superar o problema do
preconceito no tocante às relações homoafetivas, negar a essa minoria direitos
garantidos por nosso ordenamento é sim uma questão que interessa ao Direito. A
Constituição de 1988 trouxe elementos fundamentais que possibilitaram a evolução
de métodos argumentativos desenvolvidos pela nova hermenêutica, notadamente em
relação ao caráter normativo dado aos princípios, redirecionando a aplicação e
interpretação do direito, de forma a propiciar a aproximação da realização do ideal de
justiça. A partir dessa premissa, a análise crítica da proposta de criminalização da
discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero esclarece o meio pelo
qual nosso ordenamento interpreta normas constitucionais, a fim de tornar efetivos
princípios fundamentais, principalmente os relativos à dignidade da pessoa humana e
à igualdade, justificando a necessidade de sua efetiva aplicação em nosso país.
Palavras-chave: Constituição, homoafetividade, homofobia.
1
Aluna do 5º ano do Curso de Direito. E-mail: [email protected]. Trabalho orientado pelo Prof. Dr.
João Henrique Ferreira, do Centro Universitário de Bauru, no ano de 2016.
Abstract: The homoaffectivity has been for a long time widely discussed and regulated
according to the historical and culture period in which determined society lived,
influencing their values or discrimination based on religion, politics and social interests
of each era. Considering that Law Studies has the ability to influence social manners,
spreading a standard of social culture, it is its duty to ponder which facts are juristically
relevant and, therefore, their need to legal support. Thus, if the homosexual relations
haven’t already been a legal issue in our environment, denying this minority to rights
guaranteed in our juridical order it is an issue that interests Law Studies. The Federal
Constitution of 1988 brought fundamental elements that have enabled evolution of
argumentative methods developed by the new hermeneutics, remarkably related to our
legal moral character gave to our principles, redirecting the application and
interpretation of our rights, in a way that opportunely approach the ideal justice aim.
Furthermore, in this sense, the critical analysis of the proposal to criminalize
discrimination based on sexual orientation and gender identity clarify the way our laws
interprets and applies constitutionals orders, in order to turn effective fundamental
principles, principally those related to the dignity of the human being and to equality
justifying the need for its effective implementation in our country.
Keywords: Constitution, gay relationships, homophobia.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 é um pilar principiológico que possibilitou a
evolução de métodos argumentativos e axiológicos, mediante a atribuição de força
normativa aos princípios, mostrando-se um divisor de águas no que se refere às
conquistas legislativas e jurisdicionais reconhecedoras destes princípios.
O presente artigo trará uma visão deste novo momento histórico e jurídico,
notadamente quanto à avaliação do amparo jurídico concedido aos indivíduos em face
da não discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero, analisando as
leis já em vigor em nosso ordenamento, bem como a proposta de lei 122/06, que visa
criminalizar a homofobia no Brasil.
Demonstrará, principalmente, a constitucionalidade da criminalização da
discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero, em razão da
obrigação constitucional de criminalizar a homofobia, seja porque, conceitualmente,
ela se equipara ao racismo ou em virtude da omissão legislativa constitucional de
criminalizar atos atentatórios a direitos e liberdades fundamentais, que, no caso em
contento, são a livre orientação sexual e a livre identidade de gênero.
1. AS CAUSAS DAS DISCRIMINAÇÕES HOMOAFETIVAS NA HISTÓRIA
As relações homoafetivas existem desde o surgimento das sociedades
primitivas e, ao longo do tempo, de acordo com os interesses políticos, sociais e
culturais, possuíram conotações que a valorizavam e, em outros momentos, que a
recriminavam.
No Mundo Antigo, era prática comum a Pederastia Institucionalizada,
caracterizada pela transmissão de conhecimentos e da “masculinidade” por um
homem mais velho ao seu pupilo, um adolescente, mediante o ato sexual
(VECCHIATTI, 2012, p. 7).
Um pouco mais adiante na história, judeus e cristãos passaram a se opor à
libertinagem sexual e às relações extraconjugais, fossem elas hetero ou
homossexuais, pregando que o sexo deveria ocorrer somente para fins de procriação.
Isso ensejou o discurso de que a homossexualidade seria contrária à vontade de
Deus, o que, em decorrência da repetição por séculos e gerações, mudou o paradigma
social, inserindo a crença da pregação homofóbica religiosa, fazendo da Igreja
Católica uma das maiores disseminadoras da aversão criada contra os homoafetivos,
além de ser, naquela época, a motivadora da edição e aprovação de leis que
criminalizavam a homoafetividade. (VECCHIATTI, 2012, p. 19).
Enquanto isso, no Brasil, cabe ressaltar que a homossexualidade estava
inserida na cultura de algumas tribos e, inclusive, em alguns casos fazia parte desta
cultura os índios se travestirem. Com a colonização e instalação da moral judaicocristã iniciou-se uma forte perseguição e repressão desumana aos nativos
homossexuais, com penas cruéis regulamentadas pela legislação imposta ao Brasil
pelo Rei Dom Sebastião, a chamada Lei sobre o pecado da Sodomia.
Por essas razões exemplificativas, as relações homoafetivas passaram a
ocorrer às margens da sociedade, o que foi reforçado pelo posterior modelo capitalista
do século XVII, no qual famílias com casais do mesmo sexo não se encaixavam por
não gerarem filhos, possuindo uma potencialidade consumista muito menor.
A partir do século XIX, a ciência gerou o equivocado conceito de que se tratava
de uma patologia e que, por sê-lo, precisava ser “curado” e não criminalizado, o que
se tornou outro fator discriminatório, todavia, posteriormente, nenhum distúrbio na
saúde ficou demonstrado unicamente pela orientação sexual do indivíduo
(VECCHIATTI, 2012, p. 27).
Contemporaneamente, os efeitos trazidos por esses fatores ao longo dos
séculos são visivelmente percebidos, visto que, apesar da grande corrente que luta
contra a homofobia e a favor do respeito à pluralidade, efetivado com a
disponibilização de direitos iguais a todos os cidadãos, ainda é intrínseco à sociedade
o preconceito e aversão às relações homoafetivas, o que levará, da mesma forma,
tempo razoável para desestigmatizar, não obstante as balizas constitucionais e
principiológicas trazidas por nossa Carta Magna.
2. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL
O Direito se ocupa de ordenar condutas. Trata-se de um fenômeno histórico e
cultural, ou seja, um fenômeno que se desenvolve ao longo da história e que reproduz
um padrão de culturalidade social. (ALARCÓN, 2011, p. 29)
Algumas condutas que foram juridicamente consideradas relevantes e punidas
hoje não são mais; outras condutas outrora irrelevantes hoje se encontram reguladas
juridicamente.
A homoafetividade foi regulada juridicamente e, atualmente, segundo o último
Relatório Anual sobre a Homofobia, divulgado em maio de 2013, pela ILGA – sigla em
inglês para International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans e Intersex Association – são
76 os países que ainda criminalizam os atos homossexuais entre adultos (cerca de
40% dos Estados membros da ONU), que se encontram, principalmente, na África,
Ásia e América Central, entre os quais 05 submetem os condenados à pena de morte,
sendo a Arábia Saudita, o Irã, o Iêmen, a Mauritânia e o Sudão – além de regiões da
Nigéria e da Somália - e 114 os que não criminalizam (aproximadamente 60%).
A América Latina, região que engloba o Brasil, é considerada pelo Relatório
como uma das que, a nível internacional,
Lideram os esforços para abolir as leis segregacionistas baseadas na
orientação sexual e na identidade de gênero e é pioneira na promoção da
igualdade LGBTI a ponto de muitas leis ou decisões judiciais aqui adotadas
poderem ser consideradas mais avançadas do que as de outros continentes.
(TAMARA ADRIÁN, 2013).
Sendo assim, se a homoafetividade não é necessariamente um problema
jurídico em nosso meio, a discriminação que resulta na negação de direitos e na
afronta à bens jurídicos protegidos constitucionalmente e criminalmente para as
pessoas homoafetivas é sim um problema que interessa ao Direito.
A discriminação negativa é conduta proscrita pelas convenções e declarações
internacionais de direitos humanos. Assim, da DUDH - Declaração Universal dos
Direitos Humanos - se estabelece que:
Artigo VII: Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção,
a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer
discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento
a tal discriminação.
Ao revés, a chamada discriminação constitucional possui cunho positivo, ou
seja, visa realizar discriminações que promovam ou se destinem a afirmar
determinados grupos sociais, integrando-os socialmente e contribuindo, dessa forma,
à eliminação de exclusões e seus efeitos persistentes – psicológicos, culturais e
comportamentais – que tendem a disseminar-se.
Nesse sentido, a possibilidade de discriminar positivamente traduz um
movimento de desigualar para igualar, tornando efetivo e ativo o princípio da igualdade
consagrado na Constituição e proporcionando a atenuação das desigualdades e seus
alcances no todo social. (ALARCÓN, 2011, p. 160)
Posto isto, é de extrema relevância para o Direito Brasileiro que as condutas
homoafetivas sejam devidamente reguladas e juridicamente protegidas, bem como
aquelas que as violem ou que as discriminem sejam criminalizadas, já que não fazêlo seria contrariar o que preleciona a supracitada Declaração Universal, além das
próprias diretrizes normativas estabelecidas por nossa Carta Magna e seus pilares
principiológicos.
2.1.
Da proteção dos Bens Jurídicos Constitucionais e Penais
O Estado Democrático de Direito brasileiro vem caminhando para inclusão
desta minoria, principalmente no âmbito cível, mediante embasamento constitucional,
demonstrando que, para grande parcela de nossa sociedade, deixou de fazer sentido
a discriminação em razão da orientação sexual, sendo dever do Estado tutelá-los
como qualquer outro cidadão.
Em contrapartida, existem grupos que incitam e praticam crimes de ódio e
preconceito única e exclusivamente em razão da sexualidade de outrem, cujas penas
não são específicas ou majoradas, mesmo tendo como motivo do crime conduta
reprovável e intolerável para o Estado brasileiro, se levarmos em consideração todo
respaldo constitucional e infraconstitucional que assegurou a conquista de seus
direitos até então e que traz a liberdade sexual como um bem jurídico a ser tutelado,
de modo que a proteção deveria estender-se ao âmbito criminal por esta razão.
Sintetizou assim Lênio Streck e Luciano Feldens:
A revolução copernicana por que passaram o Estado e o Direito, não temos
dúvidas em afirmar, permeia o Direito Penal, cujas baterias, sintonizadas ao
fenômeno de incorporação constitucional de direitos coletivos e sociais,
devem agora se direcionar para a proteção de bens jurídicos de índole
transindividual. (STRECK; FELDENS, 2006, p. 5).
Para os supracitados autores (2006, p. 17), o salto paradigmático do Estado
Democrático de Direito residiu exatamente no respeito à democracia e aos direitos
fundamentais-sociais, agregando às funções ordenadora e promovedora do Direito a
função de potencial transformação social e é isto que se busca quando determinadas
condutas são criminalizadas, ou seja, transformar socialmente arquétipos que já não
condizem com a finalidade estatal na defesa do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
Desde o novo prisma trazido pela Constituição de 1988, no qual o Estado Social
e Democrático de Direito se sustenta pelo respeito à democracia e aos direitos
fundamentais-sociais, refere-nos Lênio Streck e Luciano Feldens, é necessário
estabelecer quais bens são merecedores de tutela com base em sua primazia
constitucional e, a partir disto, projetar reflexos na delimitação conceitual do bem
jurídico penal, criminalizando ou descriminalizando condutas.
Nesse contexto, o poder punitivo do Estado é exercido para atingir os fins
traçados pela sociedade política, de sorte que a Constituição é, para a criminalização
e para o Direito Penal, sua base e seu limite, comandando a atividade do legislador
na busca em alcançar o objetivo do constituinte e contribuindo para construção de um
Estado ativo e impelido “na persecução de metas propiciadoras de transformação
social e da tutela de interesses de dimensões ultraindividual e coletivas, exaltando,
continuadamente, o papel instrumental do direito penal”. (STRECK; FELDENS, 2006,
p. 35)
A noção de bem jurídico está estritamente ligada aos preceitos e princípios do
Estado Social e democrático de Direito, traduzindo as fronteiras que restringem a
atuação jurídico-penal e permitindo uma coexistência pacífica e livre aos seus
cidadãos, mediante a garantia dos direitos humanos. (ROXIN, 2013)
Claus Roxin (2013, p. 18) conceitua bens jurídicos como sendo todos os objetos
legítimos de proteção das normas que subjazem às condições individuais e
instituições estatais adequadas, a fim de alcançar este fim. São circunstâncias da vida
real, cuja lesão ou ameaça de lesão prejudica a garantia dos direitos humanos e civis,
bem como o devido funcionamento de um sistema estatal, refletindo na capacidade
de rendimento da sociedade e na vida dos cidadãos. Ademais, a compreensão de
bem jurídico que defende, pretende também mostrar os limites de uma punição
legítima. Nas palavras de Roxin, 2013, p. 30, “O Direito Penal é, como sempre disse,
subsidiário da proteção de bens jurídicos”, devendo o legislador buscar na
Constituição os bens que lhe cabe proteger com suas sanções.
A criminalização deve ter por base os bens e objetivos que, passados pela
valoração do legislador constitucional, são postos como estrutura e finalidade jurídica
da comunidade. Assim, a Constituição Federal de 1988 estabelece que:
Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
No caso em contento, foi a partir da visibilidade da homoafetividade como um
fato social, que se deu pela existência de vínculos afetivos estáveis por pessoas do
mesmo sexo, que o Direto passou a reconhecer o pluralismo da sexualidade humana
e percebê-lo como uma questão que necessitava de regulamentação jurídica.
(GIRARDI in DIAS, 2014, p. 36)
Sendo assim, a partir do crescente entendimento de que a sexualidade e seu
exercício dizem respeito aos aspectos existenciais da pessoa, a homoafetividade
passou a ser reconhecida como uma forma legítima da expressão dos afetos e
desejos de pessoas do mesmo sexo e, por essa razão, a questão deixou de ter
enfoque nos direitos patrimoniais, para ser vislumbrada como um direito fundamental,
tutelado como um direito de personalidade a produzir os mais diversos efeitos
jurídicos, inclusive penais. (GIRARDI in DIAS, 2014, p. 36)
Outrossim, vislumbra-se que a sexualidade é sim um bem jurídico que deve ser
tutelado por nosso ordenamento, haja vista vir consubstanciado nos princípios da livre
orientação sexual, do respeito à intimidade, da privacidade, da autodeterminação e do
reconhecimento da personalidade de acordo com a identidade de gênero, bem como
em norma expressa da Constituição, como supracitado, permitindo concluir que a
proteção da pessoa e sua dignidade é dever do Estado, garantindo-lhes uma vida livre
de preconceito e pautada em bem estar, devendo toda conduta que viole esta
disposição ser criminalizada por estes fundamentos.
3. DO DIREITO PENAL
A Constituição da República Federativa do Brasil impõe normas que tem como
escopo evitar a discriminação e o preconceito, principalmente mediante os direitos
fundamentais nela afirmados, sob o título de direitos e garantias individuais,
importando, nesse sentido, registrar a norma prevista no art. 5º, inciso XLI, que dispõe:
“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais”, bem como no inciso XLII: “a prática do racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
Desse modo, partindo da premissa de que nossa sociedade constitui um
Estado Democrático de Direito, qualquer discriminação é legalmente impedida, haja
vista ser fundamento prioritário da democracia o reconhecimento da pluralidade e da
diversidade humana, constituindo-se de sujeitos cujas preferências conscientes de
modelo de vida devem ser toleradas, desde que não sejam lesivas às preferências
dos demais. (BORNIA, 2007, p. 84)
Tal concepção positiva o direito à isonomia, que é intrínseco ao nosso
ordenamento, mediante o combate à discriminação e a promoção da igualdade. Nesse
sentido:
Em sociedades democráticas, plurais e abertas, que verdadeiramente
respeitam o Estado de Direito ancorado nos postulados constitucionais, o
Direito Penal é instrumento cabível para a proteção dos bens fundamentais
da comunidade, das condições sociais básicas à manifestação da
personalidade do homem e cuja transgressão deve constituir ilícito penal.
(BORNIA, 2007, p. 14)
Portanto, em sendo o Direito Penal o meio pelo qual o Estado protege e garante
direitos, foram criadas normas, ao longo do tempo, afim de proteger grupos humanos
excluídos, os integrando na sociedade e destituindo a discriminação, a exemplo da
Lei 7.716/06, a chamada Lei do Preconceito, que atualmente vigora em nosso
ordenamento jurídico com a finalidade de afastar o preconceito à grupos minoritários
que necessitam de respaldo.
3.1. Evolução histórica da legislação penal quanto à discriminação
No contexto histórico, o primeiro diploma legal que vigorou no Brasil eram as
Ordenações Filipinas, o qual permitia a realização de atos discriminatórios. (BORNIA,
2007, p. 104)
Posteriormente, passou a ter vigência o Código Criminal do Império do Brasil,
de 1830, o qual mantinha o racismo como prática possível, dispensando ao negro
tratamento diferenciado em relação aos brancos.
Mesmo após a abolição da escravidão em 1888 e consignada a igualdade para
todos os brasileiros, o novo Código Penal, de 1890, não vedava o racismo, nem a
discriminação em geral. Depois, em 1940, mesmo com a instituição de um novo
Código, não houve avanço significativo em relação às discriminações raciais e
sexistas.
Foi só no início da década de 1950 que a Lei 1.390, de 1951, conhecida como
Lei Afonso Arinos, incluiu a prática de atos resultantes de preconceito de raça ou de
cor entre as contravenções penais, prevendo nove artigos referentes a esta
problemática. (BORNIA, 2007, p. 110)
Contudo, além da lei limitar-se às discriminações de raça e cor, pouca eficácia
apresentou em razão da recusa das vítimas em denuncias os casos, além das
imperfeições da própria lei e o posicionamento da jurisprudência da época, que exigia
a constatação do especial motivo de agir para tipificação do delito. Ademais, por ser
contravenção, a pena era demasiadamente branda, não sendo capaz de inibir as
práticas discriminatórias muito comuns na ocasião.
Posteriormente, o deputado Carlos Alberto de Oliveira apresentou o projeto de
Lei 668/88, transformado em 15.01.1989 na Lei 7.716/89, que se tratava de uma nova
lei antidiscriminatória, pioneira em considerar crime o ilícito resultante de preconceito
de raça e cor. Os atos resultantes de preconceito de sexo e estado civil eram
tipificados como injúria ou constrangimento ilegal. (BORNIA, 2007, p. 114)
Para suprir esta lacuna, publicou-se a Lei 8.081/90, que acrescentou à Lei
7.716/89 o artigo 20, §§ 1º e 2º, pelos quais se tornava crime os atos discriminatórios
ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados
pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza.
Houve, ainda, outras modificações que ampliaram seu alcance, determinadas
pelas Leis ns. 8.081/90, 8.882/94 e 9.459/97, e atualmente, a Lei 7.716/89, também
conhecida como Lei Caó ou Lei do Preconceito, vigora em nosso ordenamento jurídico
com o escopo de afastar o preconceito e a discriminação à grupos minoritários que
necessitam de respaldo.
3.2. PROJETO DE LEI Nº 122/2006
A criminalização da homofobia foi discutida pela primeira vez pelo Projeto de
Lei 5003/2001, o qual foi aprovado pela Câmara e atualmente tramita como Projeto
de Lei 122/2006. O referido Projeto define claramente a homofobia, a transfobia e as
demais discriminações de gênero, contudo, encontra-se estagnado no Senado
Federal, sem aprovação ou rejeição.
Visando criminalizar a discriminação motivada unicamente pela orientação
sexual ou na identidade de gênero, possui, atualmente, a seguinte Ementa:
Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, e o § 3º do art. 140 do DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para definir e punir
os crimes de ódio e intolerância resultantes de discriminação ou preconceito.
Preconceito e discriminação não se confundem. Enquanto o primeiro se traduz
em um juízo mental negativo, o segundo é o próprio tratamento diferenciado de
alguém por motivos preconceituosos e arbitrários. Assim, o Projeto de Lei tem como
escopo incluir esta minoria no rol elencado pela Lei do Preconceito, a qual define como
crime as condutas resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,
religião ou procedência nacional, inserindo em sua redação final os termos “gênero,
sexo, orientação sexual e identidade de gênero”, tendo em vista os crimes contra a
pluralidade sexual que do preconceito decorrem. (VECCHIATTI, 2010, p. 420-425)
Ademais, altera o crime de Injúria, previsto no artigo 140 no Código Penal, o
qual passaria a vigorar no seguinte sentido:
Art. 3º. O § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
– Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 140. Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça,
cor, etnia, religião, origem, gênero, sexo, orientação sexual, identidade de
gênero ou condição de pessoa idosa ou com deficiência:
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Verifica-se, portanto, que o intuito do Projeto não é a criação de novo crime ou
lei e sim a inclusão desta minoria no rol das constantes na Lei do Preconceito e no
crime de Injúria, previsto no Código Penal, minorias estas que sofrem preconceito e
discriminação e, em razão de sua especificidade, são mortas, agredidas e injuriadas,
situação que é claramente condenada por nosso ordenamento jurídico e devidamente
tipificada criminalmente, todavia, sem a devida inclusão de grupos também
minoritários que são os homossexuais, idosos e deficientes, sendo, portanto,
claramente constitucional, razoável e necessária a criminalização da homofobia
mediante a aprovação do PL 122/06.
3.3.
Conceito jurídico-constitucional de racismo cunhado pelo Supremo
Tribunal Federal
Da análise do HC 82.424-2/RS, também conhecido como caso Ellwanger,
julgado pelo STF, cunhou-se um conceito jurídico-constitucional de racismo, mediante
o qual se pode verificar a constitucionalidade da classificação da homofobia como
racismo, já que, de acordo com a Suprema Corte, o racismo é conceituado
juridicamente como sendo discriminações por razões histórico-político-sociais, de
modo a inferiorizar a outrem. Logo, a homofobia se enquadra perfeitamente nesse
conceito, devendo ser punida da mesma forma, ou seja, deve entrar no campo de
abrangência da Lei 7.716/89, por analogia.
A Procuradoria- Geral da República também assim se posicionou ao defender
que o art. 20 da Lei do Preconceito deveria ser aplicada à determinado parlamentar
que incitou discursos de ódio homofóbicos, tema que suscita de julgamento no STF
(Inq. 3590; MI 4733).
Tais posicionamentos ratificam e tornam inequívoca a constitucionalidade do
PLC 122/06, o qual visa basicamente a inclusão da discriminação por orientação
sexual e identidade de gênero nos tipos penais constantes na Lei 7.716/89,
criminalizando,
portanto,
ofensas à
coletividade
LGBT,
incitações e
atos
discriminatórios e preconceituosos, bem como equiparando a punição à injúria racial
àquela praticada contra homossexuais. (VECCHIATTI in DIAS, 2014, p. 759)
3.4.
Da obrigação constitucional de criminalizar a homofobia de forma
específica
Caso assim não se entenda, há de se considerar, no mínimo, que a homofobia
se enquadra no conceito de discriminações atentatórias a direitos fundamentais, uma
vez que oprime pessoas homossexuais no exercício de seus direitos fundamentais à
livre orientação sexual, à livre identidade de gênero (art 5º, §2º, da CF/1988), à
tolerância e à segurança (art. 5º, caput), mediante ofensas, ameaças, agressões,
discriminações e até assassinatos.
Disso decorre a obrigação constitucional da criminalização específica destas
discriminações, uma vez que a Constituição impõe a criação de leis referentes à
determinadas condutas, como é o caso da criminalização do “racismo” e das
“discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLII e XLI,
respectivamente). (VECCHIATTI in DIAS, 2014, p. 765)
Como é cediço, em relação aos homossexuais não há qualquer respaldo nesse
sentido, caracterizando a proteção deficiente do Estado Brasileiro, ou seja, configura
hipótese de inconstitucionalidade por omissão, em razão da violação do princípio da
proporcionalidade.
Tendo em vista tal premissa, foi impetrado no SFT o Mandado de Injunção
4.733, em nome da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais, no qual se vislumbra a criminalização específica da homofobia e da
transfobia, o que declararia a omissão inconstitucional do Congresso Nacional na
efetivação de tais criminalizações.
Foi também proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26
(ADO 26), em nome do Partido Popular Socialista (PPS), pelas mesmas razões
supramencionadas.
Ambas possuem os mesmos pedidos, ou seja, a declaração de mora
inconstitucional, fixação de prazo razoável para o Legislativo saná-la, exercício de
função legislativa atípica pelo STF para criar a norma geral e abstrata em questão e a
responsabilidade civil do Estado, a fim de que indenize as vítimas de homofobia neste
âmbito enquanto não há previsão legal criminal.
Quanto à responsabilização civil por práticas homofóbicas enquanto não existe
crime específico que condene as discriminações por orientação sexual ou identidade
de gênero, como se sabe, qualquer negligência que gere danos a outrem é um ato
ilícito e gera o dever legal de indenizar, conforme dispõe o Código Civil vigente. Tendo
em vista que o Estado responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros
(art. 37, §6, da CF/1988), diz-nos Vecchiatti (2014, p. 778) que, “constatado o dever
de agir, caracterizada está a responsabilidade civil do Estado também por suas
omissões ilícitas/inconstitucionalidades”.
Tem-se, portanto, que é obrigação do Estado a criminalização da discriminação
em razão da orientação sexual e identidade de gênero, seja porque ela se equipara
ao racismo ou em virtude da omissão legislativa constitucional de criminalizar atos
atentatórios a direitos e liberdades fundamentais, que, no caso em contento, são a
livre orientação sexual e a livre identidade de gênero.
4. Outros Projetos
Como dito, a criminalização da homofobia não necessariamente consiste em
criar um tipo penal chamado homofobia e lhe cominar uma pena fixa, uma vez que a
discriminação em razão da identidade de gênero e orientação sexual, caracterizadora
da homofobia, pode estar presente em vários tipos penais já existentes. Desse modo,
existem projetos de lei que criminalizam a homofobia alterando um ou mais tipos
penais, acrescentando-lhes, seja como elementar, causa de aumento de pena ou
qualificadora, a motivação por preconceito de identidade ou orientação sexual.
(RAMOS, 2015)
Atualmente, em tramitação no Congresso Nacional, além do PLC 122/06,
existem os seguintes projetos de lei que criminalizam a homofobia, à exemplo do PLS
31/10, PLS 457/11 e PLS 236/12.
5. DIREITO COMPARADO
A análise do direito no que tange a questão da criminalização da homofobia em
diversos países constitui ferramenta importante para a construção e fundamentação
de juízo em relação a matéria.
No Brasil, o tema vem sendo objeto de ampla discussão na sociedade,
mediante a apresentação de Projetos de Lei pelos parlamentares ao Congresso
Nacional, que de forma geral, visam alterar um ou mais tipos penais, acrescentandolhes aumento de pena ou qualificação específica quando a motivação do crime for
fundada por preconceito ou discriminação por identidade de gênero ou orientação
sexual. (RAMOS, 2015)
Vale ressaltar que o conhecimento dos modelos jurídicos de outros povos tem
relevância também para evidenciar a inadequação de determinado ornamento no que
se refere à regulamentação de determinado assunto, fornecendo exemplos de
regulação, de forma a contribuir para a elaboração de um ordenamento jurídico que
supra os anseios da sociedade em questão.
Diversos países, bem como Organismos Internacionais já regulamentam a
proteção de seus cidadãos contra crimes praticados em razão de preconceito ou
discriminação por identidade de gênero ou orientação sexual, o que caracteriza a
homofobia. (BAHIA, 2012).
Alguns avanços legislativos no mundo serão apresentados a seguir, a título de
exemplificação de modelos existentes, sem a pretensão de esgotar o assunto, mas
fornecendo uma visão geral de tendências de regulamentação que têm sido adotadas
no mundo.
Nos Estados Unidos da América, em 2009, foi aprovada uma alteração na
legislação, cuja aplicação se deu em âmbito federal, incluindo a temática da identidade
de gênero e orientação sexual, na tipificação e qualificadoras de crimes contra a
pessoa homossexual.
Trata-se da “Mattthew Spepard Hate Crimes Prevention Act”, alteração
constante a Seção 16, Titulo 18, §249, onde se lê em seu preâmbulo que a violência
motivada por orientação sexual é matéria de ordem nacional e que os Estados e as
autoridades locais são responsáveis pela prevenção e combate a violência por
discriminação. A Lei prescreve ainda em seu § 249 os “Hate crime acts”, ou seja, a
tipificação dos crimes e as penalidades previstas.
Na Noruega foi aprovado em 2006 a Lei de Ações Anti-Discriminação, com
objetivo de promover a igualdade de oportunidade e direitos e prevenir todo tipo de
discriminação, provocando desta forma a alteração do Código Penal norueguês,
incluindo no artigo 135 a discriminação por orientação sexual ou estilo de vida.
No Reino Unido, a Equality Act 2010 Charter 5, estabelece ampla proteção
contra a discriminação, constando na Part 2 – chapter
1, quais são os fatores
protegidos pela Lei, elencados como deficiência, mudança de sexo, casamento (ou
uniões civis), raça, religião ou crença, gênero e orientação sexual. No capitulo 2, são
descritas as condutas não permitidas tipificadas como discriminação direta e indireta
e as penalidades previstas.
Em 2007 o Código Penal Português estabeleceu, no artigo 132, II, "f", como
circunstância agravante, o homicídio qualificado por motivo de ódio, inclusive no
tocante à orientação sexual, e, no artigo 240, tipificou especificamente como crime a
homofobia e instituiu penalidades para qualquer forma de discriminação por motivo de
orientação sexual, raça ou credo.
Na França, o “Code du Travail” (Anexo D) em seu artigo L122-45 incluiu a
vedação contra discriminação por orientação sexual.
Já na América do Sul, a Colômbia realizou recente alteração do Código Penal
pela Lei n. 1482, de 2011, que acrescentou o Cap. IX ao Título I do CP penalidades
por atos de discriminação promovidas em função de gênero ou orientação sexual .
No Chile, a Lei 20.609 de 2012, conhecida como “Ley Zamudio” estabelece
medidas contra a discriminação, tendo como objetivo fundamental, a criminalização
de atos discriminatórios, incluindo-se os cometidos por discriminação por orientação
sexual e gênero.
Assim, podemos notar, aqui, as semelhanças entre as leis supracitadas e o PLC
122/06, o que demonstra, mais do que nunca, que o projeto nada mais faz do que se
colocar a par do que já existe em vários países do mundo.
6. CONCLUSÃO
A homoafetividade faz parte da existência humana e, no contexto histórico e
cultural das sociedades, foi, em diversos momentos, intolerada, a ponto de haver
preconceito, discriminação, censura moral e até criminalização.
Haja vista que a ciência jurídica se ocupa de ordenar condutas e que, a nível
mundial, não obstante os países que ainda criminalizam as relações homoafetivas, a
América Latina é reconhecida internacionalmente em seu pioneirismo em relação aos
esforços para a promoção da igualdade e contra as leis segregacionistas a esse grupo
de pessoas, é de imenso interesse ao Direito regulamentar essas condutas e
assegurar o respaldo jurídico que lhes é garantido constitucionalmente como
cidadãos.
A Constituição Federal de 1988 é um pilar principológico que possibilitou a
evolução de métodos argumentativos e axiológicos, mediante a atribuição de força
normativa aos princípios, introduzindo e equiparando o princípio da dignidade da
pessoa humana aos princípios da soberania, cidadania, pluralismo e à livre iniciativa,
o que possibilitou a construção de um novo sentido à ciência jurídica, assumindo a
jurisprudência o papel de tornar efetivos direitos nem sempre expressos, mas
implícitos em nosso ordenamento, já que a Carta Magna alberga fins e valores que
devem ser levados em conta para determinar as soluções em casos de preconceito
que impedem a sociedade livre, solidária e tolerante a que aspira o constituinte de
1988.
Partindo dessa premissa, a análise da lei 7.716/89 e do Projeto de Lei 122/06
corrobora com esse entendimento e demonstra concretamente a necessidade de
criminalização no Brasil das condutas que atentam à direitos fundamentais, quais
sejam, a livre orientação sexual e a livre identidade de gênero, de modo a garantir que
princípios constitucionais sejam preservados, principalmente aqueles que se referem
à tolerância, segurança jurídica, dignidade da pessoa humana e à igualdade.
Verifica-se, desse modo, a obrigação constitucional da criminalização da
discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, haja vista a conceituação
do termo racismo, dada pelo STF, abarcar todas as situações em que uma pessoa é
discriminada por questões histórico-político-sociais, conceito este que se enquadra
perfeitamente na homofobia, razão pela qual o projeto de Lei 122/06, que visa
incorporar esta minoria no rol constante na Lei do Preconceito, é sim constitucional.
Ademais, inegável que a homofobia se encontra no âmbito de proteção da
ordem constitucional de legislar criminalmente, tanto em razão de se enquadrar no
conceito ontológico-racional de racismo, quanto por ser, no mínimo, uma
discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais.
Contudo, ainda que demonstrada a importância do tema homofobia e a sua
criminalização, verifica-se a sua inquestionável ausência na pauta do Congresso
Nacional. Os projetos de lei em andamento estão parados, presos à tramitação do
Projeto de Lei do Novo Código Penal, que atualmente excluiu de seu texto a
criminalização da homofobia.
Outrossim, consorte as balizas constitucionais e principiológicas de nossa
Carta Magna e a maior elucidação social sobre a homoafetividade e a favor da
pluralidade, ainda são intrínsecos à nossa sociedade o preconceito e a discriminação
às relações homoafetivas, sendo importante a manutenção e ampliação dos esforços
para que acesso a justiça e a proteção punitiva do Estado sejam efetivos e para todos,
razão pela qual acreditamos na necessidade de criminalização da homofobia e
permaneceremos estudando, aspirando continuar contribuindo.
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