Exmo

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 5ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza-Ce.
CONTRA RAZÕES
Distribuição por Dependência
para o Proc. nº 47.97
apenso ao proc. N.º 96.02.31512-1
TELECOMUNICAÇÕES
DO
CEARÁ
S/A
TELECEARÁ, com sede à Av. Borges de Melo, número 1677, nesta Capital, inscrita no
Cadastro Geral de Contribuintes - Ministério da Fazenda sob o nº 07.072.812/0001-91,
concessionária federal do Serviço Público de Telecomunicações no Estado do Ceará, na
condição de empresa operadora, sob controle acionário da Telecomunicações Brasileiras
S/A - TELEBRÁS, por seus procuradores que esta subscrevem, com escritório no endereço
mencionado no instrumento procuratório (doc. 01), onde receberão intimações, vêm presente de V.
Exa., com fundamento nos artigos do Código de Processo Civil, Lei de Execuções Fiscais e
demais leis pertinentes, APRESENTAR suas razões tendo em vista a apelação promovida pelo
Município de Fortaleza,
P. D.
FORTALEZA, 10 DE abril DE 1997.
CARLOS AUGUSTO DE CASTELO BRANCO
OAB 4966-CE
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
1
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
CEARÁ.
CONTRA RAZÕES
Vale salientar , de início , que o auto de infração n.º 41492,
pag. 36 dos autos tratas-se de OUTROS SERVIÇOS EVENTUAIS de forma genérica e de
lançamento de serviço sem especificar de forma alguma., prequestiona-se o princípio da ampla
defeza.
PRELIMINARMENTE
A Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993,
determinou que, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a serviços de
Telecomunicações, com exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput do artigo
155, ou seja, o ICMS, e o artigo 153, incisos I e II (importação e exportação).
Depreende-se, desta forma, que os serviços telefônicos e seus acessórios,
estão fora do fato gerador do ISS, sendo, portanto, inconstitucional e abusivo a sua cobrança.
Se a apelante concorda em suas razões que todos o seus
autos foram realizados em fatos compreendidos como serviços de telecomunicações (páginas
11 e 12 da peça de apelação) , e não em serviços outros, quaisquer, deve entender que aqueles
só são de competência do ICMS.
Além do mais a lista de serviços de qualquer natureza,
exceto o de COMUNICAÇÃO - ICMS, É taxativa e, lei complementar Inconstitucional NÃO
PODE ALTERAR A CONSTITUIÇÃO.
RESUMO
Foi realizada execução pelo Município de Fortaleza de cobrança de ISS SOBRE OUTROS
SERVIÇOS EVENTUAIS SUPOSTAMENTE DE TELECOMUNICAÇÕES.
Irresignada com essa descabida exação fiscal, a Embargante promoveu todos
os recursos administrativos cabíveis E OS RESPECTIVOS EMBARGOS, demonstrando a absoluta
nulidade e improcedência dos citados autos.
Ante a ilegal e ilegítima ação do fisco municipal, outra atitude não restava a
Embargante, senão aguardar o processo judicial, através do qual lhe foi concedido julgamento
imparcial e, com certeza, a declaração de total improcedência do auto de infração e, destarte, da
execução promovida, tendo em vista vícios formais e substantivos existentes na mencionada ação
fiscal, conforme se demonstrará nos tópicos seguintes.
Assim , também foi o entendimento do Douto Ministério Público quando à folha 176 dos autos
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
2
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
ensina:
"Estudando o processo, verificamos que o auto de
infração n.º 41158 às fls. 32, em sua discriminação não
atende aos requisitos previstos no item III do art. 308 do
Decreto Municipal n.º 6.105, 13.05.82, impossibilitando
de saber a embargante qual o fato gerador do tributo,
visto que o auto infracionário fala em revisão do ISS
devido pela empresa, defende-se em tese de diversas
hipóteses de fato gerador,..... Isto posto , somos pela
decretação de nulidade do ato de infração, extinguindose assim a execução."
A respeitável SENTENÇA , fls. 178 a 182, em claras e precisas argumentações julgou com justiça ,
da seguinte forma:
"Como visto, o motivo há de ser palpável, com
indicação segura e forma específica a infringência de
dispositivos legais pertinentes ao recolhimento do ISS;
Enquanto a motivação para o caso concreto da matéria
, deverá declinar com necessária precisão , quando,
como e porque houve a infração . Sem os pressupostos
ora enfocados não se pode reconhecer a validade do
auto de infração.
No caso vertente , a nulificação do auto de infração
está, também , assentada, por comprometer a defesa do
contribuinte, que não pode tratar uma questão em sua
forma genérica .
Na página 164 dos autos foi demonstrada a nulidade e a agressão da ampla defesa desencadeada
pelo auto de infração;
`
TEMPESTIVIDADE
Os embargos encontram-se tempestivamente apresentados conforme folhas 02 e 30 protocolado
no FORUM C. BEVILÁQUA
.
O porque da nulidade e irregularidade dos autos de
infraçào
É notório que o auto contido na página 35 dos autos , além de inlegível é desprovido de seus
requisitos básicos como exigidos em lei, senão vejamos:
1. Encontra-se cheio de entrelinhas e com grafia de difícil compreensão dificultando a impugnação
e agredindo ao princípio Constitucional da AMPLA DEFESA;
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
3
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
2. Não há testemunha como exigido;
3. A descrição do fato não existe , quanto mais ser clara e precisa , no lugar encontra-se escrito : “
LANÇAMENTO do iss de ofício, em (?), devido por empresa”;
4. Se não existe o fato, quanto mais as circunstâncias pertinentes; nós não encontramos e temos
certeza que não estão no auto questionado;
5. A caracterização da atividade é estravagante e imprópria : OUTROS SERVIÇOS DE
TERCEIROS ;
6. Não há a indicação da repartição por onde deveria correr o processo;
O auto de infração é nulo e, por via de conseqüência, nulo é também o débito fiscal imputado à
Embargante, tendo em vista a inexistência dos requisitos estabelecidos no inciso III do artigo 308
do Decreto Municipal nº 6105 de 13 de maio de 1982 - ISS e alterações posteriores, que dispõe
sobre o Sistema Tributário do Município de Fortaleza, verbis:
"Artigo 308 - O auto de infração, que será lavrado sem
entrelinhas,
emendas
ou rasuras, conterá sob pena de
nulidade:
I - nome e local do estabelecimento e endereço do sujeito
passivo;
II - dia e hora da lavratura e nome das testemunhas, até três,
se houver;
III - discrição clara e precisa do fato que se alega
constituir
infração,
com referência a todas as
circunstâncias pertinentes, a indicação do lugar onde se
verificou, quando não seja o da lavratura do auto;
IV - valor do tributo e da multa devido;
V - indicação do dispositivo legal ou regulamentar violado
e referência ao Termo de fiscalização, em que
se
consignou a infração, sendo o caso;
VI - intimação ao infrator para pagar os tributos e multas
devidos ou apresentar defesa e provas, com indicação
do respectivo prazo e data do seu início;
VII - assinatura do autuante, do sujeito passivo, se for
possível, e das testemunhas, se houver, salvo se a
intimação for feita por carta registrada ou por edital, na
forma desta consolidação;
VIII - indicação da repartição, por
processo.
onde deverá correr o
A inexistência da descrição do fato que alega constituir infração e suas
circunstâncias pertinentes , impossibilita que a Embargante conheça de forma discriminada o
levantamento concernente a cada fato gerador que serviu de base de cálculo do imposto
indevidamente reclamado, uma vez que os agentes
fiscais autuantes limitaram-se a não
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
4
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
descrevê-los.
Como facilmente se depreende, verificou-se um flagrante descumprimento
ao imperativo legal, o que mostra que o auto de infração não se revestiu de todos os seus
requisitos essenciais, o que o torna incapaz de produzir os efeitos pretendidos. Efetivamente,
na forma em que sua lavratura foi conduzida, o auto de infração é nulo de pleno direito.
O auto de infração, por suas características e natureza e pela
tradição da legislação tributária brasileira, é a forma, por excelência, do lançamento ex-officio do
crédito tributário. E como peça fundamental do processo fiscal administrativo de determinação e
exigência de crédito tributário, da qual pode nascer o litígio, a sua lavratura e os seus termos
devem, rigorosa e obrigatoriamente, atender a legislação aplicável.
A correção do auto de infração é a fonte da sua eficácia. A instauração da
instância administrativa a partir do auto de infração lavrado sem observância dos requisitos
essenciais afronta o princípio constitucional da ampla defesa, porquanto prejudica que o
administrado realize com plenitude sua defesa, seja administrativa ou judicialmente, porquanto não
lhe é sequer possível saber com exatidão qual a irregularidade imputada.
Neste sentido é a lição de Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Doutrina e
Prática do Imposto sobre Serviços" (Ed. Rev. Tribs. 1975, pág. 599):
“O crédito tributário, em lançamento de ofício, pode ser
formalizado diretamente em auto de infração, que deve
revestir-se de todos os seus requisitos essenciais, sob
pena de perda da sua eficácia".
O auto de infração é, como já dito, uma das formas de lançamento exofficio, sendo, por isso, uma atividade vinculada e obrigatória, privativa da autoridade
administrativa (CTN, art. 142). Nele, se caracteriza uma obrigação tributária, geralmente
agravada, que pode, ao final, se transformar em crédito tributário com presunção de certeza e
liquidez. E porque dele nascem ônus que podem obrigar o contribuinte, a sua eficácia, de
acordo com os mais singelos princípios de direito, somente decorre da estrita e total
observância da norma legal e processual que disciplina.
Nessa linha, o auto de infração lavrado contra a Embargante são
nulos, por não terem atendido a um dos seus requisitos essenciais - mais importante de todos
- aquele que se refere a descrição do fato imputado como irregular, desobedecendo
frontalmente às normas constitucional e municipal citadas.
A apuração fiscal não identifica quaisquer serviços telefônicos com
seu valor, restringindo-se, tão-somente, a indicar valor global, dificultando inclusive a defesa
de mérito da Embargante, que será efetivada tomando como forma genérica os fatos
econômicos que, possívelmente, podem ter dado azo a ação fiscal.
O grande mestre De Plácido e Silva, in "Vocabulário Jurídico" (Forense, 1982),
ao escrever sobre o direito de defesa, ensina:
"Assim se designa o direito, que assiste a toda pessoa de usar
de todos os meios e recursos legais, para que defenda ou
proteja a sua pessoa e seus bens contra os ataques que lhe são
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
5
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
dirigidos, ou, sob o ponto de vista penal, para que se defenda
de qualquer imputação delituosa que lhe é atribuída.
O próprio embaraço ao direito de defesa se revela num abuso
da autoridade e flagrante desrespeito à própria lei" (vol. II,
pág. 83).
A Constituição Federal consagra, de forma direta e objetiva, o direito de
defesa, razão porque tudo aquilo que ferir esse direito ou impedir o seu exercício não pode
produzir efeitos ou gerar obrigações ou ônus para o indivíduo, devendo ser declarado nulo
judicialmente.
Assim resta evidente, que o auto lavrado pelos agentes fiscais, que deveria
conter os elementos essenciais para a sua validade, que permitisse à Embargante conhecer o motivo
inequívoco do débito que lhe é imposto, é nulo de pleno direito, sendo, por via de conseqüência,
nulo o débito fiscal dele decorrente, o que torna suficiente por si só a procedência do presente
embargo e o descabimento da execução a qual a Embargante está sendo submetida.
INCOMPETÊNCIA MUNICIPAL SOBRE
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
Ab initio, é mister que o auto que origina a execução sob embargo é
descabido por se encontrar consubstanciado na Lei Complementar nº 56 de 15/12/87, D.O.U. de
16/12/87, a qual é inconstitucional, como podemos constatar por meio do mestre Ives Gandra
Martins, in verbis:
"A inconstitucionalidade da nova lista de serviços do ISS:
a Lei Complementar nº 56 não foi votada por maioria
absoluta do Senado Federal, mas teve apenas a instituí-la
os votos da liderança.
Para a aprovação de Lei Complementar proíbe a
constituição Federal se adote o artifício, a ficção do voto
de liderança, posto que a Lei complementar, sendo uma
lei de explicitação da
constituição, exige "quorum"
qualificado - cada
congressista não mais representa o seu partido, mas
representa a nação, que deseja ver um princípio
constitucional veiculado com
a complementação
necessária ". (Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª
quinzena maio/1988, nº 10/88).
Por conseguinte, o auto de infração aludido está
eivado de
inconstitucionalidade, por agredir o art. 50 da Emenda Constitucional nº 1/69, vigente à época de
criação da mencionada lei complementar que, destarte, não foi recepcionada pela atual Lei Maior.
Ademais, a competência para instituir impostos sobre os serviços de
telecomunicações é privativa dos Estados da Federação, na forma do artigo 155, I, "b", da
constituição Federal. Aos municípios, de sua vez, foi deferida, na forma do artigo 156, IV, da
constituição, competência para tributar os "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
6
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
artigo 155, I, "b", e ainda definidos em lei complementar.
Por ocasião do julgamento do RE 83.600-SP, (RTJ 92 pág. 1.157/97, jun.
1980) o eminente Min. Rodrigues Alckmin ao se referir a pretenso do Município de fazer incidir
sobre a "receita de serviço local" a assinatura do telefone, assim se pronunciou:
"Tenho que a cláusula constitucional, relativa a serviços
de
natureza "estritamente municipal", não se prende a
serviços de comunicação telefônica prestados como no
caso presente, que se não restringem ao Município.
Nem é possível pretender que a tributação incida sobre
"receita de serviço local". A assinatura do telefone, ou tarifa
mensal do telefone, de forma alguma é remuneração de
"serviço estritamente municipal": retribui os serviços
das ligações telefônicas no Município ou fora dele, ainda
que, nos casos de ligação interurbana, haja tarifa de
acréscimo. Se, haja ou não ligações locais ou prestação
de serviços locais, a tarifa mensal é paga, isso demonstra que
se paga o serviço telefônico posto à disposição do assinante,
sem restrições, (não somente
o serviço estritamente
municipal) ainda que repita-se, possa haver acréscimo em
ligações para outras localidades ou outros países.
"A
Prefeitura não pode desagregar, por seu arbítrio, o que,
de fato e de direito, é parte integrante de um todo". O
serviço telefônico, realmente, não é local, ou de natureza
estritamente municipal.
A Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993,
determinou que, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a serviços de
Telecomunicações, com exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput do artigo
155, ou seja, o ICMS, e o artigo 153, incisos I e II (importação e exportação).
Depreende-se, desta forma, que os serviços telefônicos e seus acessórios,
estão fora do fato gerador do ISS, sendo, portanto, inconstitucional e abusivo a sua cobrança.
A competência concorrente em matéria tributária de imposto sobre
serviço ficou, portanto, proibida por expressa disposição constitucional. Está excluída a competência
dos municípios com relação aos serviços de comunicação.
Os serviços de comunicação definidos em lei ou equivalente, por força
do artigo 34, § 8º da ADCT, encontra-se no convênio ICMS nº 66, 14/12/88, sendo definido seu
fato gerador no artigo 2º, inciso X.
O fato gerador dos Serviços de Comunicações foram definidos
como sendo os de geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção
de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo ainda que iniciada ou prestada no
exterior.
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
7
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
Todos os serviços prestados pela Embargante, dentre os quais devem se
econtrar aqueles objeto do lacônico autos que deu azo à presente execução, são serviços
indispensáveis à execução do Serviço Telefônico, podendo serem classificados, mas como parte do
principal e outros como acessórios, formando um serviço uno e completo.
Os serviços de instalação de aparelhos telefônicos, a sua mudança
de endereço, a transferência de assinatura, as relegações, os consertos de aparelhos, o
aluguel de circuitos, de linha privada, são indispensáveis e acessórios, possuindo a mesma
natureza do serviço principal, fazendo parte integrante do objeto das companhias
telefônicas, tal qual inscrito em seus estatutos.
Além do mais, estes, sujeitos a fixação do preço, pela sua própria
essência, têm na sua cobrança o valor apenas do custo. Assim, os débitos decorrentes de tais
serviços, representam apenas o custo do serviço, e pelas normas que regem o serviço de telefonia e
são instituídas pela União Federal na qualidade de poder concedente, podem ser incluídos na conta
sem qualquer formalidade adicional.
A coisa acessória está invariavelmente subordinada ao mesmo direito da
coisa principal, por formar com ela um só todo, assumindo a mesma natureza.
A atividade principal que se traduz na própria transmissão de sinais
necessários, à comunicação, também se compõe de outras atividades acessórias, complementares
e afins, e que, por assim se caracterizarem, possuem a mesma natureza da atividade principal.
A concessionária de telefonia se encontra obrigada legalmente a prestar o
serviço de comunicação conforme o estabelecido nos seus Estatutos Sociais e normas do poder
concedente, devendo praticar todos os atos meios para prestar o serviço objeto de sua existência.
Assim, ligar a central telefônica à residência do assinante ou usuário é uma atividade acessória e
mas necessária a prestação do serviço, bem como a manutenção de cabos, fios, telefones, aluguel
de equipamentos, que, sem eles, não haveria a prestação do serviço de telecomunicações.
Logo, torna-se impossível que os municípios tenham competência para
tributar quaisquer atividades complementares, correlatas, afins ou complementares a
comunicação, posto que só uma unidade pode ser o serviço de comunicação.
A cessão de meios para a utilização dos serviços de telecomunicações,
cessão esta cobrada sob forma de tarifa ou a preço, apurando simplesmente o custo, pois estes
meios são necessários ao investimento e manutenção do serviço telefônico, não são base de
cálculo, por não terem a característica de outros serviços para terceiros, mas sim parte do todo
que é o serviço de comunicação.
Não podem as operações de aluguel de extensão, de linha, , a
manutenção, instalação, etc., serem dissociadas, nem para efeitos operacionais, quando
mais fiscais, do serviço de telecomunicações.
Neste sentido é o parecer do Dr. José Roberto Morato, muito feliz em suas
colocações a respeito do assunto, que faz parte integrante dessa defesa, a saber:
"2ª) Mas ainda que, por absurdo, se possa admitir a
competência dos Municípios para residualmente tributar
determinadas atividades relacionadas com a prestação dos
serviços de telecomunicações, a pretenso do Município de
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
8
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
Fortaleza carece, igualmente de fundamentação legal.
Vejamos.
Pretende o Município tributar pelo ISS o aluguel de linha,
aluguel de extensão, aluguel de equipamentos e outros
aluguéis sob a alegação de que se enquadram no item 78 da
lista municipal de serviços (item 79 da lista da Lei
Complementar 56/87).
Ora, o que a municipalidade intitula de "aluguel", em
verdade constitui cesso de meios para a prestação dos
serviços de telecomunicações, cesso esta cobrada sob a forma
de tarifa ou de qualquer outro preço, e cuja remuneração
objetiva o ressarcimento dos custos necessários ao
investimento ou à manutenção do serviço telefônico. Nesses
"aluguéis" inclusive são fixadas franquias para uma
determinada quantidade de impulsos, confundindo-se portanto
com a própria geração de sinais de transmissão. Trata-se de
atividade inerente à própria prestação de serviço telefônico,
não podendo desta dissociar-se para efeitos operacionais e
muito menos, fiscais.
Ora, a hipótese do item 79 da lista prevê como tributável
pelo ISS a locação de bens móveis, inclusive o arrendamento
mercantil. Pressupõe esta hipótese, para sua configuração, a
entrega ou a transferência de um bem móvel ao locatário, para
que este possa usufruí-lo de conformidade com as condições
pactuadas. Por exemplo, o aluguel de um veículo, de uma
televisão, etc.
No caso de cesso de meios não há locação propriamente dita,
mas uma colocação de meios à disposição do usuário ou
assinantes, em caráter temporário ou permanente, para que
possa ser prestado o serviço telefônico. Por exemplo: a
cesso de meios a uma rádio difusora, para transmissão de
um jogo de futebol. Ainda que esta atividade venha a ser
vulgarmente rotulada como aluguel de linha, não há como
confundí-la como locação de bens móveis.
O mesmo acontece com a instalação de uma extensão. Os
valores tarifários cobrados mensalmente do usuário ou pelo
uso de uma linha telefônica, em extensão à outra, não podem
ser qualificados como alugueres decorrentes de locação de
bem móvel. Além do mais, esta é a forma pela qual a
concessionária se remunera dos investimentos e da
manutenção de serviços de comunicação que presta, em
toda sua complexidade. não se pode aceitar, portanto, que
tais atividades sejam convertidas em mera locação de
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
9
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
bens móveis, simplesmente porque a municipalidade assim o
quer. A extensão telefônica, tal como outras facilidades
inerentes ao serviço telefônico, constitui cesso de meios
postos à disposição do assinante ou usuário, de forma a
permitir a geração e transmissão dos sinais de comunicação.
3ª) A pretenso da municipalidade de Fortaleza vai mais longe
ainda, pois também exige o ISS sobre as seguintes atividades
da
concessionária:
instalação,
mudança, religação,
manutenção de linha telefônica, transferência de
responsabilidade e outros eventuais. Para tanto, se enquadra
nos itens 68 e 73 da lista municipal de serviços.
De conformidades com a Lei Complementar 56/87, tais
itens correspondem aos seguintes serviços:
"69. Conserto, restauração, manutenção e conservação de
máquinas, veículos, motores, elevadores ou de qualquer
objeto (exceto o fornecimento de peças e partes, que fica
sujeito ao ICM)".
"74. instalação e montagem de aparelhos, máquinas e
equipamentos, prestados ao usuário final do serviço,
exclusivamente com material por eles fornecido".
Ora, em toda prestação de serviços, necessariamente, há de
se pressupor a existência de um prestador e um tomador de
serviço.
Qualquer desses elementos que falte, não há que se falar em
prestação de serviço juridicamente válida, mormente para
efeitos tributários.
Ressalte-se ainda que nas retrocitadas hipóteses há ainda a
necessidade da existência de um bem material, de propriedade
do tomador, sobre o qual o serviço será executado.
Por exemplo, no item 69, o serviço de conserto deve ser
executado sobre uma máquina, um veículo, um motor, um
elevador de propriedade de quem encomenda o serviço. O
mesmo ocorre com os serviços de restauração, manutenção e
conservação. Se o prestador executar tais serviços sobre
bens próprios, não há que se falar em prestação de para efeito
de imposição do ISS.
Já o item 74 da lista é desenhado nessa hipótese de forma
que os aparelhos, máquinas e equipamentos a
serem
instalados sejam necessariamente do tomador. Caso isto não
ocorra, a hipótese de incidência do imposto não se perfaz.
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
10
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
Se as máquinas e equipamentos forem de propriedades do
prestador, não haverá imposto algum, pois os serviços de
instalação estarão sendo executados para si próprio; porém,
se estes mesmos serviços estiverem associados à venda desses
bens ao encomendante adquirente, o imposto incidente será o
ICMS, e não o ISS, por estar evidente a circulação de
mercadorias.
Mas vejamos as atividades da concessionária que a
municipalidade considerou para efeito de autuação nesses
retrocidados itens.
Quando a concessionária instala um aparelho telefônico na
residência do assinante, o faz nas seguintes condições:
a) utiliza um aparelho de sua propriedade;
b) instala-o na residência do assinante, conectando-o à sua própria
rede;
c) cobra por essa atividade uma tarifa que remunera seus custos de
instalação;
d) em momento algum transfere a propriedade do aparelho
terminal ou das linhas ao assinante.
Ora, tais fatos não calçam a hipótese do item 74 da lista.
O que se tem no caso, mais uma vez, é a colocação de meios
à disposição do assinante para a prestação do serviço de
telecomunicações.
não há, pois, fato gerador do ISS.
Por outro lado, se a concessionária transferisse a
propriedade do aparelho ao assinante, o que não é o caso,
haveria isto sim, incidência do ICMS, por estar caracterizada
a operação mercantil.
O mesmo ocorre com a mudança de endereço. O aparelho
telefônico, nesses casos, inclusive é removido pelo próprio
assinante ao mudar de endereço. E no novo endereço, se
já houver instalações disponíveis, simplesmente "pluga"
o aparelho ao conector.
As atividades necessárias à
mudança são muito mais de caráter operacional interno,
dentro de uma central telefônica, importando ainda em
providências de caráter administrativo com alteração de
dados cadastrais do assinante.
A religação é uma atividade estritamente
interna,
realizado dentro da central, quando do desligamento da linha
a pedido do assinante ou por falta de pagamento.
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
11
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
A manutenção de linhas telefônicas ou dos aparelhos, tal como
as demais atividades da concessionária, também é prestada
sobre equipamentos de sua propriedade exclusiva. Aliás,
para a realização desses serviços, é condição "sine qua non"
que a concessionária seja proprietária dos equipamentos,
pois ela não executa "serviços de manutenção" sobre
equipamentos de propriedade do assinante ou usuário.
Já a transferência de responsabilidade do assinante é uma
mera atividade administrativa da concessionária. Havendo a
concomitante mudança de endereço, como já foi dito
anteriormente, o que se tem na prática é uma pequena
alteração operacional realizada na central, pondo o terminal
à disposição do novo assinante em outro local.
Como está visto, nenhuma dessas atividades se enquadra nas
hipóteses dos itens 68 e 73 da lista municipal de serviços.
Ora, a obrigação tributária é por essência "ex-lege". não
havendo lei que tipifique exatamente os serviços executados
pela concessionária como hipótese de incidência do ISS,
por óbvio não poderá haver exigência fiscal nesse sentido.
Nem por analogia ou semelhança.
4ª) Com fulcro no item 84 da lista municipal de serviços a
municipalidade exige ainda o ISS sobre listas telefônicas.
Sem ao menos conhecer a operacionalidade do processo de
edição e comercialização das listas telefônicas, a
fiscalização enquadra tal atividade nesse item que prevê como
hipótese de incidência do ISS os serviços de:
"propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas,
planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade,
elaboração de desenhos, textos e demais
materiais
publicitários (exceto sua impresso, reprodução
ou
fabricação)".
Ora, a concessionária não executa nenhuma
atividades.
dessas
Embora detentora legal do direito de edição das listas
telefônicas, quem executa as tarefas atinentes à lista
telefônica é a editora contratada que, em nome próprio,
comercializa as figurações a serem publicadas na lista, e a
seguir, edita, imprime e distribui as listas aos assinantes.
O que a concessionária tem na realidade, é uma
participação financeira estipulada em contrato incidente sobre
o resultado da comercialização das figurações.
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
12
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
E isto ela cobra da editora a título de cesso de seus direitos
Embargantes sobre o cadastro de assinantes do serviço
telefônico. Dessa forma quem explora, sob contrato, as
listas telefônicas é a própria editora, esta sim responsável
pela comercialização das figurações (publicidade) dos
assinantes.
Dessa forma, ainda que se admita que a publicidade feita em
listas telefônicas possa ser tributada pelo ISS, a despeito da
imunidades tributária consagrada aos livros e periódicos,
quem deverá responder no pólo passivo nessa discussão é
a própria editora e não, a concessionária. A receita que
esta aufere a título de participação financeira, como já foi
dito, não advém de prestação de serviços de publicidade, mas
da cesso de direitos Embargantes.
Da mesma forma, também não se pode dizer que a
participação financeira é uma forma da concessionária se
remunerar pela cobrança que faz em conta telefônica do valor
das figurações publicadas na lista. Até porque, nem sempre
a concessionária cobra as figurações em conta, pois a
própria editora poderá fazê-lo diretamente aos assinantes,
mormente nos casos de inadimplência, e nem por isso,
deixará de pagar o valor da participação financeira à
concessionária. A cobrança em conta telefônica é feita
não só para facilitar o pagamento feito pelo assinante, como
também controlar os valores cobrados a título de figuração,
como também a própria receita das editoras com a
comercialização das listas.
não tem a municipalidade, portanto, por absoluta falta de
amparo legal, condições de exigir o ISS sobre a
participação financeira da concessionária, como se esta
participação resultasse da prestação de serviços de
publicidade.”(doc. 03)
Ressalte-se que alguns municípios, já entenderam tributável a receita das
concessionárias da União para exploração de serviços públicos de telecomunicações, quando,
através de autos de infração, tentaram imputar-lhes o recolhimento do imposto municipal
sobre seus serviços, entendimento este que foi rebatido pelo Supremo Tribunal Federal, tendo
aquele Pretório Excelso decidido no Recurso Extraordinário nº 92.003-0/RS que:
"Serviços telefônicos. ISS
II - não incidência do imposto porque não se
trata de serviço estritamente municipal.
III - Incoerência de contrariedade ao art. 21,
VII, da constituição o qual foi corretamente aplicado, em
consonância com o disposto no D.L. 406/68, com a alteração
introduzida pelo D.L. 834/69, item 27 da Lista de Serviços.
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
13
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
VI - Recurso Extraordinário conhecido pelo
dissídio pretoriano, mas não provido em conformidade
como precedente no Plenário do S.T.F. (RE. 83.600)"
(Serviço de Jurisprudência da Audiência de 07/05/80. DJU
09/05/80. Ementário 1.170-2. RTJ, 97(3) 1269/73).
Ementa
da
decisão plenária
do
ERE 92003-0-RS, Rel. Min. Décio
Miranda:
"TRIBUTÁRIO - Imposto sobre Serviços.
Incidência ou não, sobre serviços telefônicos locais.
Inseparabilidade
entre o
estritamente
municipal e o que sob a mesma classificação de
serviço local, transpõe os limites municipais. Embargos
não conhecidos, por falta de divergência entre os arrestos
confrontados". (DJU de 28/06/85).
Dos votos proferidos no referido acórdão cumpre destacar o do Ministro
Relator, Thompson Flores, quando anota que:
"... os serviços prestados pela impetrante não
estão confinados ao município de Porto Alegre em caráter
estrito. Os serviços que ela oferece e presta ao usuário
residente em Porto Alegre não é apenas o de permitir que
esse usuário se comunique com outro também residente
em Porto Alegre. Se assim fosse, razôo inteira assistiria
ao apelante. Mas não o é. O serviço extrapola os limites
municipais, e assim acontecendo, o único incidente é o
federal, falecendo ao município qualquer competência
tributária".
Ainda o mesmo Ministro ressalta
constitucional, quando, com cinzelada proficiência anota:
ser
a questão
essencialmente
"estão em jogo, portanto, os artigos 21, inciso
VII, ambos da constituição Federal. O primeiro, estabelece a
competência da União para instituir imposto sobre
"serviços de transporte e comunicações salvo os de
natureza
estritamente municipal", o segundo, atribui
aos municípios competência para instituir imposto sobre
"serviços
de
qualquer natureza não compreendidos na
competência tributária da União ou dos Estados, definidos
em lei complementar".
Conforme já decidido pelo Excelso Pretório (Pleno), estão isentas do
pagamento do I.S.S (de competência municipal) as empresas de telecomunicações que operem em
mais de um município, na forma do art. 21 e seu inciso VII da Carta Magna em vigor. Essa
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
14
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
tributação é de competência da União Federal" (DJ. 25/11/80, página 5).
Por sua vez, ensina o saudoso e festejado Mestre Aliomar Baleeiro:
"Igualmente não há restrição outra em relação ao imposto
sobre comunicações senão as de que estão excluídas as
intramunicipais. Quaisquer outras que importem em
transmitir ou
receber mensagens por qualquer processo
técnico de emissão de sons, imagens, papéis, etc., estão sob
o alcance do imposto federal, desde que constituam prestação
remunerada de serviços. Da columbofilia à TV.
Dos
serviços
pneumáticos às
emissões
de frequência
modulada para
fundo
musical" (Direito
Tributário
Brasileiro, 8a. ed. Forense, 1976, pág. 258).
O Mestre excluiu, portanto, da tributação federal, o imposto sobre comunicações
intramunicipais. Ipso-facto, no que respeita à competência da União, não exclui os serviços
de telecomunicações da incidência do inciso II do invocado art. 68 do Código Tributário Nacional.
Bernardo Ribeiro de Moraes, definindo o que
seja serviços de
comunicação estritamente municipal, doutrina: "é aquele que tem seus pontos de transmissão e
de recepção situados dentro do território de um mesmo município, sem haver possibilidade
da respectiva mensagem ser captada além da fronteira. São os serviços de comunicações que
não ultrapassam o território de um município". (Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços.
Revista dos Tribunais São Paulo, 1975, pág. 284).
Não é o caso, portanto, da ora recorrente, cujos serviços ultrapassam
o território do Estado, do País e se espraiam pelo exterior".
Vale salientar que a Embargada já pretendeu tributar os serviços da
Embargante. Contudo a decisão de primeira Instância acolheu os embargos apresentados,
considerando prevalente a tese defendida pela embargante segundo a qual a multiplicidade de
suas atividades de comunicação, no que diz respeito à área de atendimento, a indicar está a
sua não subordinação à incidência do Imposto Municipal sobre serviços. A decisão primária foi,
por acórdão unânime, mantida pela Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, conforme Ap.
Cível nº 13.512, de 16/03/80, Rel. Exmo. Des. José Barreto de Carvalho, onde comenta o seguinte:
"Patente demonstrado que a área de prestação de
serviços da embargante é superior, e muito, à do
município, sob qualquer ângulo em que se procure observar a
questão.
No mérito, não há como merecer amparo a tese pretendida
pela apelante.
Ora, na espécie, muito mais ampla a atividade da
empresa que, como é público e notório, alcança outros
municípios, outros estados e até outros países".
Não se conformando com a decisão prolata no ven. acórdão acima citado,
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
15
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
interpôs recurso extraordinário, arguindo infração a dispositivo constitucional e previsão no
Código Tributário Nacional (CNT). O Exmo. Sr. Dr. Presidente do Tribunal de Justiça do Ceará
através de despacho fundamentado na Súmula 279 do STF, negou seguimento ao recurso
extraordinário interposto, decisão que foi aprovada e, finalmente, por despacho decisório do
Ministro-Relator, Exmo. Sr. Dr. Alfredo Buzaid, o Excelso Pretório negou provimento ao agravo
(Ag. 87.419-4-CE,D.J.U. de 26/04/82, às fls. 3743).
Decisão idêntica a Quinta Turma do Egrégio Tribunal Federal de Recursos
já dotou em 12/08/85 na apelação em Mandado de Segurança nº 107.140-SP (Reg. 1343572), em
que foi Relator o Min. Geraldo Sobral. Na lide compareceram a Prefeitura Municipal de Campinas,
como Apelante, e a TELEBRÁS e TELESP, como Apeladas (D.J.U. de 05/09/85):
"EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA.
SOBRE SERVIÇOS. TELECOMUNICAÇ´ES.
IMPOSTO
I- Compete ao Município instituir imposto sobre serviços de
comunicações,
quando estes
forem
de
natureza
estritamente municipal (D.F., art. 21, inciso VII). In casu, não
pode a Prefeitura de Campinas tributar o referido imposto,
tendo em vista que os serviços telefônicos envolvem mais de
um município. Precedentes do STF e do TFR.
II - Remessa oficial e
confirmada".
apelação desprovidas. Sentença
No mesmo sentido o ven. acórdão do TFR, no AMS nº 85.536, Rel. Min.
Moacir Catunda, julg. em 1/12/80, 5a. Turma, unânime, DJ de 05/02/81:
“Município. Mandado de Segurança. É da competência do
município instituir
o imposto sobre serviços de
comunicações quando forem de natureza estritamente
municipal, não podendo uma Prefeitura tributar serviços
que envolvam mais de um município. Procedentes do Eg. STF
nos REG. 83.600 e 92.003".
O Egrégio Supremo Tribunal Federal ao apreciar recurso
extraordinário (Ag. 101.128-9-RS) interposto contra decisão proferida em mandado de segurança,
objetivando o não pagamento do ISS, sobre ligações telefônicas municipais, no qual é agravante o
Prefeito Municipal de Pelotas, RS, e agravado a Companhia Telefônica Melhoramento e
Resistência, negou seguimento ao referido agravo, com fundamento em acórdãos prolatados
nos RE 83.600-SP e RE 92.003-RS, daquela Suprema Corte, sendo Ministro-Relator o Exmo. Sr.
Dr. Ministro Djaci falcão (D.J.U. de 31/10/84)
"DESPACHO. Vistos, etc.
Trata-se
de
recurso
extraordinário
interposto contra decisão proferida em mandado de
segurança objetivando o não pagamento do ISS sobre
ligações telefônicas
municipais.
Afigura-se-me
incensurável o despacho que inadmitiu o apelo extremo.
Dele destaco as seguintes considerações:
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
16
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal já
decidiu a questão objeto do presente recurso, no sentido da
decisão recorrida, conforme acórdão prolatado no RE
83.600-SP, relatado pelo eminente Ministro Leitão de Abreu.
Imposto
sobre
Serviços.
Serviços
Telefônicos. não incidência do imposto, no caso de ligações
realizadas no âmbito municipal, por não se tratar de serviço
estritamente municipal. Ocorrência, na espécie, de ofensa
ao artigo 21, VII, da constituição
Federal.
Recurso
Extraordinário conhecido e provido, para restabelecer a
sentença concessiva da segurança" (RTJ 92 (3); 1157-97,
jun. 1980).
Esse entendimento foi reiterado no RE nº
92.003-RS, julgado pela Primeira Turma em 04 de março de
1980 (RTF, 97 (3); 1269/73, set. 1981, fls. 164 a 165).
Em face do exposto, nego seguimento ao
presente agravo. Brasília, 23 de outubro de 1984. (a) Djaci
falcão - Min. Relator (DJU de 31/10/84).
As decisões dos tribunais aqui trazidas são
bastante para demonstrar a uniformidade do entendimento
jurisprudencial sobre a tributação dos serviços públicos de
telecomunicações. Na verdade, a partir de 1979, a decisão
do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº
83.600 - SP tem sido o fundamento principal da posição
assumida pelo Poder Judiciário.
Tudo teve início quando a extinta Cia. Rede
Telefônica Sorocabana, tendo sido lançada pela Prefeitura
Municipal de Sorocaba para pagar o ISS, impetrou
mandado de segurança alegando que a municipalidade não
tinha competência para tributá-la, diante da sua condição de
empresa prestadora de serviços intermunicipais.
O assunto, depois de provocar acirrados
debates e decisões conflitantes, chegou ao STF, onde em
15/12/76, foi levado a julgamento, em sessão plenária.
Sucessivos pedidos de vista adiaram várias vezes o
julgamento, o que só veio a acontecer em 06/06/79, quando
o plenário deliberou, por maioria, contra a pretenso do
município, em acórdão com a seguinte ementa:
Imposto
Sobre
Serviços.
Serviços
Telefônicos. não incidência do imposto, no caso de ligações
realizadas no âmbito municipal, por não se tratar de serviços
estritamente municipal. Ocorrência, na espécie, de ofensa
ao artigo 21, VII, da constituição
Federal.
Recurso
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
17
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
extraordinário conhecido e provido, para restabelecer a
sentença concessiva da segurança" (Rel. designado Min.
Leitão de Abreu). (RTJ 92 (3) págs. 1.157-97, jun. 1980).
Durante
o julgamento
do
Recurso
Extraordinário, o Min. Leitão de Abreu, em seu voto de
vista, frisou:
"Estou, data vênia, em que procedem as
razões desenvolvidas pela recorrente para demonstrar que o
serviço telefônico, ainda quando diga respeito a ligações
realizadas no âmbito municipal, não se caracteriza como
serviço estritamente municipal, escapando, por conseguinte,
de modo total, à incidência do Imposto Sobre Serviços".
Toda argumentação desenvolvida pela
Prefeitura Municipal se assentava no pressuposto de que o
ISS deveria onerar apenas os serviços urbanos, excluídos os
demais, bastando haver a discriminação contábil das receitas
geradas por uns e outros serviços.
Esse raciocínio foi rebatido pelo Min. leitão de Abreu:
"Penso que essa distinção é incabível, ao menos
em relação ao serviço telefônico, que se presta, de modo
infindável, como serviço federal, como serviço que não
reveste jamais a condição de
serviço estritamente
municipal, ainda quando diga respeito a ligações de caráter
local.
-----------------------------------------Tirando, pois, a hipótese, que não é a dos autos,
de concessão com amplitude exclusivamente municipal,
o serviço telefônico possui âmbito nacional, de modo que à
disposição do assinante se coloca serviço que habilita a
receber e realizar ligações que transcendem a esfera
municipal, podendo alcançar até o campo internacional. não
se pode dizer, assim, que serviço dessa natureza, qualquer
que seja a hipótese, revista o caráter de serviço
estritamente municipal.
Ainda quando a ligação não
extravase o âmbito municipal, decorre ela do uso, pelo
assinante, de um serviço federal, pelo qual
se habilita
o usuário, potencialmente, a receber ou realizar ligações
por meio dos sistemas regionais e nacionais, bem como
internacionais. Pela tarifa básica, exigida do assinante,
possui este, em termos globais, a disponibilidade do
serviço,
ficando sujeito a ela, ainda que se abstenha,
ocasionalmente, de utilizar-se dele. Nessa tarifa se inclui,
diante disso, a possibilidade de fazer ligações locais, sem
que se possa sequer cogitar em fazer incidir essa tarifa,
por envolver, potencialmente,
ligações no
âmbito
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
18
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
municipal, o ISS. Mostra isso que, na essência, o serviço é
sempre federal e que sua utilização, em qualquer esfera,
supõem a incidência da tarifa básica, no tocante à qual não
cabe falar em serviço municipal, ainda quando a ligação
se efetue no âmbito da municipalidade".
Na mesma linha, o eminente Min. Rodrigues Alckmin se pronunciou, em
seu voto de vista:
"Tenho que a cláusula
constitucional,
relativa
a
serviços
de
natureza "estritamente
municipal", não se prende a serviços
de comunicação
telefônica prestados como no caso presente, que se não
restringem ao Município.
Nem é possível pretender que a tributação
incida sobre "receita de serviço local". A assinatura do
telefone, ou tarifa mensal do telefone, de forma alguma é
remunerado de "serviço estritamente municipal": retribui
os serviços das
ligações telefônicas no município ou
fora dele, ainda que, nos casos de ligação interurbana,
haja tarifa de acréscimo. Se, haja ou não ligações locais
ou prestação de serviços locais, a tarifa mensal é paga, isso
demonstra que se paga o serviço telefônico posto a disposição
do assinante, sem restrições, (não somente
o serviço
estritamente municipal) ainda que repita-se, possa haver
acréscimo em ligações para outras localidades ou outros
países.
"A Prefeitura não pode desagregar, por seu
arbítrio, o que, de fato e de direito é parte integrante de um
todo". O serviço telefônico, realmente, não é local, ou de
natureza estritamente municipal".
Com o julgamento do RE-83600-SP, o Excelso S.T.F. em sessão plena,
além de reconhecer que, conforme os princípios inscritos na Carta Magna, inexistente hoje no
Brasil, com a implantação do Sistema Nacional de Telecomunicações, serviços telefônicos de
natureza estritamente municipal, editou acórdão que se transformou no sustentáculo das posições
adotadas pelos demais órgãos que compõem o Poder Judiciário.
Assim sendo, fica demonstrada a impossibilidade de incidência de ISS na
forma pretendida no auto de infração que deu origem a execução sob embargo, o que impõe a
proced6encia deste e a consequente extinção da execução, frente o total descabimento.
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS
RECEITAS PROVENIENTES DAS
LISTAS TELEFÔNICAS
Ante a total lacunosidade e omissão do auto de infração já demonstrada e
tendo em vista a necessidade de se evitar neste instrumento a defesa da Embargante sobre todos os
aspectos da execução, faz-se mister ressaltar também o total descabimento da tentativa de fazer
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
19
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
incidir ISS sobre a receita advinda das listas telefônicas.
Mesmo que a tributação da edição de listas telefônicas estivesse
inserida na competência tributária do Município, ainda assim, estariam elas amparadas pela
imunidade tributária consagrada pela letra d, do item VI, do art. 150, da constituição de 1988, que
veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre livros,
jornais, periódicos e o papel destinado a sua impresso.
A lista telefônica é uma publicação que se tipifica rigorosamente no
conceito de periódico, amparado pela imunidade tributária consagrada no inciso constitucional
antes referido. Essa periodicidade é fixada tradicionalmente por disposições regulamentares
baixadas pelo Ministério das Comunicações, em 12 (doze) meses, para as listas de assinantes e de
24 (vinte e quatro) meses, para as listas de endereço.
A excelsa Corte, por sua Colenda composição plenária no RE
101.441-5-RS (D.J.U. de 19/08/88), magnificamente afirmada no Relatório do Sr. Ministro
Octávio Callotti,no RE nº 120.270-0, reza o seguinte:
"Imunidade Tributária (art. 11, III, "d" da
C.F.) ISS - LISTAS TELEFÞNICAS. A edição de listas
telefônicas (catálogos ou guias) é imune ao ISS (art. 19, III,
"d", da C.F.), mesmo que nelas haja publicidade paga.
Rel. Min. Sydney Sanches:
Se a norma constitucional visou facilitar a confecção, edição
e distribuição do livro, do jornal, e dos periódicos,
imunizando-se ao tributo, assim como o próprio papel
destinado a sua impresso, é de se entender que não estão
excluídos da imunidade os periódicos que cuidam apenas e
tão-somente de informações genéricas ou específicas, sem
caráter
noticioso, discursivo,
literário,
poético
ou
filosófico, mas de inegável utilidade pública, como é o
caso das listas telefônicas".
No mesmo sentido o Recurso Extraordinário de nº 118.228-8-SP,
Recurso extraordinário nº 111.960-8 - SP que respectivamente em suas ementas registram:
o
"RE
Nº
118.228-8
SÃO
PAULO
RECORRENTE: OESP. GRÁFICA S/A
RECORRIDA: PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÚO PAULO
EMENTA: Imunidade tributária. Artigo 19, III,
"d", da emenda constitucional nº 1/69. Listas Telefônicas.
- O plenário desta corte, ao julgar o RE
101.441, firmou o entendimento de que não estão excluídos
da imunidade assegurada pelo artigo 19, III, "d", da emenda
constitucional nº 1/69, "os periódicos que cuidam apenas e
tão-somente de informações genéricas ou específicas, sem
caráter noticioso, discursivo, literário, poético ou filosófico,
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
20
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130
mas de inegável utilidade pública, como é o caso das
listas telefônicas".
Recurso
extraordinário conhecido e
provido. (Supremo Tribunal Federal - Brasília, 03 de abril de
1990).
RE. nº 111.960-8 - São Paulo.
RECORRENTE: PREFEITURA MUNICIPAL
PAULO.
RECORRIDA: EDITORA DE GUIAS LTB S/A.
DE
SÚO
EMENTA: Imunidade Tributária. ISS. Listas Telefônicas.
A edição de listas telefônicas, catálogos ou guias é imune ao
ISS (artigo 19, III, "d", da C.F./69), mesmo que nelas haja
publicidade paga. Precedente do plenário de S.T.F., nesse
sentido: R.E. 101.441-S/RS. acórdão Recorrido que assim
também decidiu. R.E., por isso, não conhecido (Supremo
Tribunal Federal, 12 de abril de 1988).
Recurso Extraordinário nº 120.270-0 - Rio Grande do Sul.
RECORRENTE: EDITORA ABRIL S/A
RECORRIDA: PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO
ALEGRE.
EMENTA: Listas Telefônicas (catálogos ou guias). Sua
edição é imune ao Imposto Sobre Serviços (ISS), mesmo que
nelas se contenha publicidade remunerada. Precedentes do
Supremo Tribunal: RE. 101.441, pleno, RE. 118.228-8 SP, 1a. Turma) (Supremo Tribunal Federal, Brasília, 24
de abril de 1990).
Como se pode constatar, encontra-se exaustivamente confirmada a
jurisprudência relativa a imunidade das listas telefônicas (catálogos ou guias) ao Imposto Sobre
Serviços (ISS), conforme preceitua o artigo 150, VII, "d", da C.F. de 1988.
Ademais, foi proferida decisão na 1a. Vara da Fazenda Pública, em
embargos a execução, oposto a execução fiscal promovida pela Fazenda Municipal que incluída
a receita referente a edição de listas telefônicas, onde o MM. Juiz de Direito decide, favorável a
Embargante, sendo esta decisão confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.
PEDIDO
Diante de todo o exposto, é requerido a V. Exa se digne de manter a respeitável
sentença por obra de justiça. Termos em que
Pede deferimento
Fortaleza, 10 de abril de 1997
CARLOS AUGUSTO DE CASTELO BRANCO
OAB-CE-4966
WORD/CONTENCI
RAZiss47
razoes castelo branco
21
Av. . Borges de Melo, 1677 - Cx. Postal 301 - PABX 105-1011 - TELEG.: TELECEARÁ - CEP 60.415-510 - Fortaleza-Ce
PDJ-130