Governança Jurídica nas Empresas Familiares

UNIVERSIDADE FUMEC
Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
Matheus Bonaccorsi Fernandino
GOVERNANÇA JURÍDICA NAS EMPRESAS FAMILIARES
Belo Horizonte
2013
Matheus Bonaccorsi Fernandino
GOVERNANÇA JURÍDICA NAS EMPRESAS FAMILIARES
Dissertação apresentada no Curso de Pós-Graduação
Stricto Sensu em Direito, da Universidade FUMEC,
como requisito parcial para a obtenção do título de
Mestre em Direito.
Área de Concentração: Regulação e Autonomia Privada
Orientador: Prof. Dr. Frederico Gabrich de Andrade
Belo Horizonte
2013
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por todas as coisas.
Aos meus pais pelo dom da vida e educação.
À esposa Renata pela compreensão.
Aos mestres Frederico Gabrich de Andrade e Antônio Carlos Diniz Murta pelos
ensinamentos jurídicos, possibilidade de formação acadêmica e paciência com as minhas
dificuldades.
Para que servem os freios de uma automóvel?
Para parar ou para poder andar mais rápido?
Desenvolver políticas estratégicas, Governança
Corporativa e mecanismos de proteção e controle
são como freios do carro: em primeiro lugar
permitem andar mais rápido. Segundo, parar, se
necessário. Possibilitam sonhar alto e agir
rapidamente e com segurança. Empreendedores e
as
famílias
empresárias
desenvolvem
empreendimentos perseguindo sonhos. Geralmente
desejam criar um futuro para as próximas
gerações. As políticas estratégicas, as políticas de
governança e os mecanismos de proteção para as
famílias empresárias são a preservação de um
legado, a manutenção de um sonho. Portanto “o
sonho do controle das empresas familiares” pode
ser realizado por várias gerações.
Werner Bernholdt
RESUMO
As organizações familiares são formadas por uma estrutura interna composta de três feixes de
relações jurídicas distintas e sobrepostas que envolvem família, propriedade e gestão. Eles
interagem de forma simultânea no dia a dia da exploração da atividade econômica organizada,
refletindo por completo no desenvolvimento e sobrevivência dessas organizações
empresariais ao longo do tempo. Além disso, nas empresas familiares se verifica a ocorrência
do fenômeno da “transmudação das relações jurídicas”, no qual é possível identificar a
mudança da natureza jurídica dos direitos e obrigações entre os “familiares”. Tudo isso causa
dificuldades ou impede a administração eficaz e segura das empresas familiares, que
enfrentam problemas no desenvolvimento de uma gestão estratégica e planejada para a
conservação do patrimônio nas mãos da família e sobrevivência do negócio empresarial ao
longo do tempo. O planejamento e a elaboração de estruturas legais de Governança Jurídica
se apresentam como uma solução segura e eficaz para as empresas familiares. A
implementação de medidas de Governança Jurídica de forma contínua possibilita que as
organizações familiares possam prevenir, amenizar ou dirimir os conflitos de interesses entre
os sócios. A implantação e desenvolvimento da Governança Jurídica constitui um trabalho
sem fim, sob pena de se tornar obsoleto e ineficaz com o tempo. Sua elaboração deve começar
pela implementação das práticas de análise da adequação e conformação da “Tipicidade
Societária”, de criação de Holding Familiar de Participações, e de instituição de Conselho de
Administração como órgão obrigatório de gestão, já que são estruturantes e indispensáveis.
Além dessas, outras medidas de Governança Jurídica poderão ser propostas no caso concreto
pelo profissional do Direito e adotadas conjuntamente ou de forma sucessiva pelas empresas
familiares, na eterna busca por uma gestão mais segura e eficaz para a conservação do
patrimônio nas mãos da família e sobrevivência do negócio empresarial ao longo do tempo e
gerações.
Palavras-chave: Empresas Familiares. Propriedade. Família. Gestão. Governança Jurídica.
Governança Corporativa. Governança Familiar.
ABSTRACT
Family organizations are formed by an internal structure consisting of three (3) distinct
bundles of legal relations and overlapping involving "family", "ownership" and
"management." They interact simultaneously in day to day operation of organized economic
activity, reflecting in full in the development and survival of business organizations over time.
Moreover, in family businesses demonstrates the occurrence of the phenomenon of "
transmutation of legal relations "in which it is possible to identify the change of the legal
nature of the rights and obligations between the "family". All this causes difficulties or
prevents the safe and effective management of family businesses, who face problems in
developing a strategic and planned management for conservation of heritage in the hands of
family and survival of entrepreneurial business over time. The planning and preparation of
legal structures "Corporate Governance" presented as a safe and effective solution for family
businesses. The implementation of measures "Legal Governance" continuously enables
family organizations can prevent, mitigate or resolve conflicts of interest among members.
The development and deployment of "Legal Governance" is a dead-end job, otherwise
become obsolete and ineffective over time. Your preparation should begin by implementing
practices and conformation analysis of the adequacy of the "Corporate typicality", creating
Family Holding of Shares, and the institution of the Board of Directors as required governing
body, as are structural and essentials. Besides these, other measures of "Legal Governance"
will be proposed in this case by professional law and adopted jointly or successively by
family firms in the eternal quest for a safer and more effective management for the
conservation of heritage in the hands of family and survival of business enterprise over time
and generations.
Keywords: Family Business. Property. Family. Management. Corporate Governance.
Corporate Governance. Family Governance.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 7
2 IMPORTÂNCIA DAS EMPRESAS FAMILIARES ..................................................... 10
3 CONCEITUAÇÃO DE “EMPRESA FAMILIAR”....................................................... 17
3.1 Perfil jurídico adotado ............................................................................................. 17
3.2 Conceito de Empresa Familiar ................................................................................ 22
4 COMPLEXIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICAS NAS
EMPRESAS FAMILIARES .................................................................................. 29
5 GOVERNANÇA JURÍDICA NAS EMPRESAS FAMILIARES .................................... 41
5.1 Aspectos conceituais da Governança Jurídica ......................................................... 42
5.2 Governança Jurídica, Governança Corporativa e Governança Familiar ................. 45
5.3 Instrumentos de Governança Jurídica..................................................................... 56
5.3.1 Análise da adequação e conformação da “tipicidade societária” .................... 61
5.3.2 Criação de holding familiar de participações................................................... 78
5.3.3 Instituição de Conselho de Administração como órgão de gestão .................... 88
5.3.4. Celebração de um “Acordo de Acionistas” ou “Acordo de Cotistas” entre os
sócios da família empresária ........................................................................... 96
6 CONCLUSÃO ............................................................................................................... 106
REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 110
7
1 INTRODUÇÃO
As empresas familiares têm forte presença na economia capitalista de diversas nações
ao redor do mundo, encontrando-se presentes de forma extraordinária em diversas economias
de livre mercado e gerando boa parte dos empregos do planeta.
Há empreendimentos familiares com diferentes características de tamanho, receita de
faturamento, números de empregados e ramos de atividades negociais. Podem variar desde
pequenas empresas regionais até grandes conglomerados multinacionais com atuação negocial
em vários segmentos de mercado.
Talvez, pelo fato de justamente possuírem diferentes formas, até o momento não se
conseguiu chegar a uma definição conceitual objetiva que reúna todas elas, abrangendo todas
as multiplicidades de formas das empresas familiares.
Do ponto de vista jurídico, a classificação que se entende mais adequada é aquela
baseada na “Perspectiva de Poder” da família sobre a organização empresarial. Uma “empresa
familiar” será aquela em que os membros de uma mesma família exercem, do ponto de vista
jurídico, o controle societário sobre o empreendimento. A “empresa” será considerada como
de “caráter familiar” se pessoas ligadas pelo vínculo de parentesco detiverem a totalidade ou a
maior parte da titularidade dos direitos de voto das cotas ou ações de uma organização
empresarial, de tal forma que seja assegurado à família o controle societário dessa empresa.
As empresas familiares são formadas por uma estrutura interna composta de três feixes
de relações jurídicas distintas e sobrepostas: a “família e seus membros”, a “propriedade das
cotas e ações” e, ainda, a “gestão do empreendimento”. Nas organizações empresariais de
caráter familiar, é possível constatar a ocorrência de três grupos de interações jurídicas que
envolvem as “relações de parentesco”, a “titularidade do capital votante das cotas ou ações” e,
por último, o “exercício do poder de controle da administração da empresa”. São eles: família,
propriedade e gestão, todos relacionados aos membros de uma mesma família na atividade
empresarial.
Os integrantes das empresas familiares deixam de ser apenas “parentes” dentro do seio
familiar para se relacionarem também como empreendedores inseridos numa estrutura
societária empresarial. As relações jurídicas entre os envolvidos, que até então eram tratadas
sob a ótica do Direito de Família, transformam sua natureza, passando a ser regulamentadas
por outros “princípios”, “regras” e “valores” jurídicos no âmbito do Direito Empresarial.
8
Trata-se da ocorrência do fenômeno da “transmudação das relações jurídicas” dentro
das empresas familiares. Em cada empreendimento é possível identificar a real mudança da
natureza jurídica das relações entre os “familiares”, a partir do momento que eles passam a
interagir entre si sob uma nova e diferente perspectiva jurídica, qual seja, a de “sócios” de
uma organização empresarial.
Com isso, as empresas familiares normalmente enfrentam enormes dificuldades no
desenvolvimento de uma administração planejada e na sobrevivência no mercado. Devido à
coexistência das relações jurídicas de família, propriedade e gestão; nas corporações
familiares há um entrelaçamento de interesses pessoais e visões entre os envolvidos que
dificulta ou impede a implementação de medidas claras e eficazes de gestão administrativa
nos negócios empresariais.
Nesse sentido, tais empresas precisam adotar determinadas “medidas” com o fim de
organizar melhor as relações jurídicas entre os envolvidos e clarear o entendimento dos
direitos e obrigações pessoais, inerentes a cada sistema da família, propriedade e gestão.
Nessas organizações, é necessário implementar de forma sistemática e contínua “práticas” que
possibilitem prevenir, amenizar e dirimir os conflitos de interesses inerentes à cumulação de
papéis e funções simultâneos pelos seus integrantes.
As empresas familiares detêm ampla liberdade de iniciativa e atuação empresarial para
elaborarem as medidas jurídicas que julgarem mais adequadas a seu caso, visando ao
exercício de uma gestão empresarial menos conflituosa e segura. Com fulcro nos princípios
da “autonomia privada” e da “livre iniciativa”, que regem o Direito Privado, elas podem
elaborar inúmeras e diferentes medidas jurídicas consultivas com a finalidade de prevenção e
resolução dos conflitos envolvendo os seus “parentes” no exercício da uma gestão
empresarial.
Diante disso, precisam romper com o senso comum de que medidas jurídicas servem
apenas para resolver de forma reativa problemas já existentes, normalmente já em conflito na
esfera judicial. É preciso enxergar que o conhecimento da técnica jurídica pode ser
empregado de forma consultiva para auxiliar a tomada de decisões nos negócios (suporte
preventivo na análise do risco), a busca de soluções empresariais (formatação mais adequada
para os negócios e novas demandas), o planejamento estratégico da corporação (busca por
melhores resultados) e, ainda, a prevenção de conflitos societários (segurança para os
membros da família investidora).
9
Com esse viés, o presente trabalho pretende chamar a atenção das empresas familiares
sobre a importância do planejamento e elaboração de estruturas legais de Governança
Jurídica dentro da visão estratégica adotada pela organização empresarial.
A fim de atingir esse objetivo, nesta introdução é realizada uma contextualização do
tema empresas familiares. No primeiro capítulo, será abordada a importância desses
empreendimentos no mundo e no Brasil, com apontamento de estatísticas numéricas que
comprovam que elas representam a maior parte das organizações empresariais em diversos
países.
No capítulo 2, será analisado o significado da expressão “empresa familiar” sob o
ponto de vista jurídico, distrinchando os conceitos das palavras “empresa” e “familiar” com
base no ordenamento legal vigente.
No capítulo seguinte, será feita uma análise jurídica sobre a estrutura das relações
internas das empresas familiares que envolvem a família, propriedade e gestão, bem como do
fenômeno da “transmudação das relações jurídicas”, que geram dificuldades no
desenvolvimento de uma gestão estratégica e planejada para a conservação do patrimônio nas
mãos da família e sobrevivência do negócio empresarial ao longo do tempo.
No capítulo 4, será feita a construção lógico-racional do conceito de Governança
Jurídica dentro das empresas familiares, diferenciando-o da Governança Corporativa e da
Governança Familiar. Nesse mesmo tópico, serão exemplificadas algumas medidas práticas
de Governança Jurídica passíveis de serem adotadas pela família empresária, e será
desenvolvida uma análise pormenorizada sobre as medidas jurídicas de adequação e
conformação da “Tipicidade Societária”, criação de Holding Familiar de Participações,
instituição de Conselho de Administração como órgão obrigatório de gestão e, ainda, a
celebração de um “Acordo de Acionistas” ou “Acordo de Cotistas” entre os sócios da família
empresária.
Ao final, serão abordadas as conclusões sobre a importância da Governança Jurídica
nas empresas familiares, demonstrando que ela se apresenta como uma solução segura e
eficaz para que tais empresas possam prevenir, amenizar ou dirimir os conflitos de interesses
entre os sócios advindos da sobreposição das relações de família, propriedade e gestão, assim
como aqueles advindos do fenômeno da “transmudação das relações jurídicas”. A
implementação dessas medidas jurídicas de forma contínua possibilita uma gestão mais
segura e eficaz para a conservação do patrimônio nas mãos da família e sobrevivência do
negócio empresarial ao longo do tempo e gerações.
10
2 IMPORTÂNCIA DAS EMPRESAS FAMILIARES
As empresas familiares constituem uma parcela significativa dos grandes grupos
empresariais mundiais e também nacionais. Estudos1 revelam que as empresas familiares
representam a grande maioria das organizações do mundo, o que lhes garante um lugar de
destaque na economia mundial. Normalmente são identificadas2 como de “pequeno porte”,3
mas podem se desenvolver e se transformar em grandes organizações multinacionais, tais
como: WalMart (família Walton), Ford (família Ford), Grupo Samsumg (família Lee), Grupo
LG (família Koo), Carrrefour (família Defforey), Fiat (família Agnelli), Cargil (famílias
Cargill/MacMillna), Peugeot-Citroen (família Peugeot), BMW (família Quandt), Banco
Santander (família Botín), Bosch (família Bosch), Motorola (família Gavin), Norvatis (família
Landolt), Bouygues (família Bouygues), Hyundai (família Chung) (MOREIRA JUNIOR,
2007).
Nesse sentido, as empresas familiares têm forte presença na economia capitalista de
diversas nacionalidades. As estatísticas4 listadas mais adiante demonstram que as companhias
com caráter familiar estão presentes de forma extraordinária em diversos locais e não
perderam o vigor com o passar dos anos. Mesmo com o aumento das alternativas de
financiamento da atividade empresarial (tais como bancos 5 de desenvolvimento econômico,6
1
2
3
4
5
Ao longo deste capítulo serão mencionados vários dados numéricos a respeito das empresas familiares no
Brasil e no mundo, colhidos de diversas fontes e autores.
Essa imagem sobre as empresas familiares acontece porque a maioria dessas sociedades empresárias inicia de
forma diminuta as suas atividades empresariais com base, quase que exclusivamente, nas ideias, empenho e
investimentos dos indivíduos idealizadores-empreendedores, em alguns casos ajudados por seus parentes.
Casais juntam suas economias e dirigem lojas em conjunto. Irmãos e irmãs aprendem o negócio dos pais desde
crianças, ficando atrás dos balcões ou na plataforma de carga depois da escola. (RICCA, 2007).
O conceito de “pequeno porte” empregado nessa expressão abrange os 2 (dois) conceitos jurídico-econômicos
dispostos na Lei Complementar nº 123/06, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, a respeito de: (i) “microempresa” (ou ME), que é a pessoa jurídica que aufere o faturamento
bruto anual igual ou inferior a R$360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e (ii) “empresa de pequeno porte”
(ou EPP), que é a pessoa jurídica que obtém o faturamento bruto anual superior a R$360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Os números das pesquisas realizadas são variáveis e, não raro, não coincidentes porque dependem do próprio
conceito de “Empresa Familiar” adotado pelo pesquisador. Eles sempre oscilam em alguns pontos percentuais
para mais ou para menos de acordo com os requisitos e critérios adotados. No entanto, todas as pesquisas
apontam como resultado uma grande quantidade percentual de empresas familiares presentes nas economias
capitalistas, o que se permite tomar como verdadeira a afirmação de que as empresas familiares representam a
maioria das empresas.
Conforme disposto na Resolução nº 394/76 do Conselho Monetário Nacional (CMN) (CMN, 1976), os bancos
de desenvolvimento são instituições financeiras controladas pelos governos estaduais, e têm como objetivo
precípuo proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários ao financiamento, a médio e
a longo prazos, de programas e projetos que visem a promover o desenvolvimento econômico e social do
respectivo Estado. As operações passivas são depósitos a prazo, empréstimos externos, emissão ou endosso de
cédulas hipotecárias, emissão de cédulas pignoratícias de debêntures e de Títulos de Desenvolvimento
11
instituições financeiras,7 fundos de investimentos,8 “fundos private equity e venture
capital”),9
capitais,
11
10
participação de milhares de acionistas anônimos por meio do mercado de
e o crescimento das corporações tidas como impessoais; as empresas familiares
ainda representam a maioria dos empreendimentos em vários países, compreendendo desde
Econômico. As operações ativas são empréstimos e financiamentos, dirigidos prioritariamente ao setor
privado. Devem ser constituídos sob a forma de sociedade anônima, com sede na capital do Estado que detiver
seu controle acionário, devendo adotar, obrigatória e privativamente, em sua denominação social, a expressão
"Banco de Desenvolvimento", seguida do nome do Estado em que tenha sede.
6
Além dos bancos de desenvolvimento estaduais, importante mencionar o Banco Nacional de Desenvolvimento
(BNDES), empresa pública federal voltada para o financiamento de projetos de investimentos, aquisição de
equipamentos e exportação de bens e serviços em todos os segmentos da economia. Além disso, o Banco atua
no fortalecimento da estrutura de capital das empresas privadas e destina financiamentos não reembolsáveis a
projetos que contribuam para o desenvolvimento social, cultural e tecnológico (BNDES, 2012).
7
Nos termos do art. 17 da Lei nº 4.595/64, consideram-se instituições financeiras as pessoas jurídicas públicas
ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de
propriedade de terceiros. Da mesma forma, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que
exerçam qualquer das atividades referidas acima, de forma permanente ou eventual (BRASIL, 1964).
8
Os fundos de investimentos são condomínios, divididos em cotas, que reúnem as aplicações de vários
indivíduos para investimentos em carteiras de ativos disponíveis no mercado financeiro e mercado de capitais.
Tais fundos revelam uma maneira organizada de captar recursos individuais e investir de forma coletiva em
títulos e valores mobiliários, tendo suas atividades devidamente fiscalizadas pela Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) e regulamentadas pela Instrução CVM nº 409/04.
9
De acordo com a Associação Brasileira de Private Equity e Venture Capital (ABVCAP), os “fundos de private
equity e venture capital” são tipos de investimento que objetivam a participação em empresas com alto
potencial de crescimento e rentabilidade, por meio da aquisição de ações ou de outros valores mobiliários
(debêntures conversíveis, bônus de subscrição, entre outros), visando obter ganhos expressivos de capital, a
médio e longo prazo. Tais fundos se destinam a transformar pequenas e médias empresas em grandes
companhias, disponibilizando oportunidades adequadas para financiar o seu crescimento, com apoio para a
criação de estruturas adequadas de governança corporativa, foco no crescimento e lucratividade, bem como na
sustentabilidade futura do negócio (ABVCAP, 2012). No Brasil, esses fundos e seus gestores-administradores
são fiscalizados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e regulamentados pelas Instruções CVM nº
209/94 (Fundos Mútuos de Empresas Emergentes – normalmente voltados ao “venture capital”) e CVM nº
391/03 (Fundos de Investimento em Participações – aplicáveis aos veículos de “venture capital e private
equity”).
10
Embora não exista consenso, Zeidan e Veras (2009) explicam que se busca diferenciar os investimentos de
venture capital e private equity de acordo com o grau de desenvolvimento da empresa investida. Enquanto os
fundos de venture capital buscam oportunidades em empresas que se encontram em estágio de prédesenvolvimento, gestores de private equity procuram empresas em fase mais madura. Isso não implica dizer
que ações de governança sejam necessariamente diferenciadas em cada caso, já que o grau de
comprometimento do investidor, tanto na gestão quanto no controle de quaisquer dos fundos, depende de
questões específicas de cada negócio combinado com a estratégia de atuação do investidor.
11
O mercado de capitais (também chamado de “mercado de valores mobiliários”) é aquele em ocorrem as
negociações e intermediações dos valores mobiliários e outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades
anônimas (ações, debêntures, bônus de subscrição e os cupons desses títulos; certificados de depósito de
valores mobiliários; cédula de debênture; cotas de fundos de investimentos em valores mobiliários ou de clubes
de investimentos em quaisquer ativos; notas comerciais; contratos futuros, de opções e outros derivativos;
quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem
direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante da prestação de serviços). Esse
mercado é composto pelas bolsas de valores, mercado de balcão organizado e entidades do mercado de balcão
não-organizado (1 - instituições financeiras e demais sociedades que tenham por objeto distribuir emissão de
valores mobiliários; 2- sociedades que tenham por objeto compra de valores mobiliários em circulação no
mercado, para os revender por conta própria; 3- sociedades e agentes autônomos que exerçam atividades de
mediação na negociação de valores mobiliários, em Bolsas de Valores ou no mercado de balcão organizado),
nos termos dos arts. 2, 15, 21 e 22 da Lei nº 6.385/76.
12
pequenas propriedades até grandes empreendimentos ranqueados entre os maiores e mais
bem-sucedidos do mundo.
Em termos gerais, as estimativas numéricas indicam que cerca de 65% a 80% de todas
as empresas do mundo são familiares (PORTAL TUDO EM FAMÍLIA, 2011). Ou que os
empreendimentos familiares representam entre 80% e 98% dos negócios em economias livres
no mundo e geram aproximadamente 85% dos empregos do planeta (TONDO, 2008).
Nos Estados Unidos, os grupos familiares empregam 62% da força de trabalho,
respondendo por 64% do produto interno bruto e movimentam aproximadamente 2/3 da Bolsa
de Nova York (LANDES, 2007).12 Na União Europeia, os empreendimentos familiares
representam 60% a 90% do mercado, sendo 70% na Espanha (LETHBRIDGE, 2005), 75% na
Inglaterra (LETHBRIDGE, 2005), 80% na Alemanha (LETHBRIDGE, 2005), 70% em
Portugal (BORNHOLDT, 2005), 85% na Suíça (BORNHOLDT, 2005), 90% na Suécia
(BORNHOLDT, 2005), 95% na Itália (BORNHOLDT, 2005) e entre 60% e 70% na França
(LANDES, 2007), onde as famílias controlam mais de 50% das 250 maiores empresas listadas
na Bolsa de Valores de Paris.13
Para ilustrar a força econômica das empresas familiares ao redor do mundo, citam-se
como exemplos grandes conglomerados empresariais presentes em diversos países e com
ramos de atuação distintos.14 São grandes empresas e multinacionais que permanecem
controladas por suas famílias fundadoras. No QUADRO 1 tem-se uma demonstração das
maiores corporações transnacionais de caráter familiar existentes no mundo sob o critério de
faturamento bruto auferido com as suas diferentes atividades setoriais:
12
Nos Estados Unidos, em meados dos anos 90 (noventa), mais de 90% (noventa por cento) das empresas eram
unidades familiares, respondendo por mais da metade dos bens e serviços do país; além disso, um terço das
empresas relacionadas na Fortune 500 (as quinhentas maiores do país) era controlado por famílias ou
contavam, em seus Conselhos de Administração, com membros das famílias fundadoras. E mais: estas famílias
costumavam desempenhar-se muito melhor, superando de longe a média das concorrentes gerenciadas (não
familiares) (LANDES, 2007).
13
Landes (2007) aponta os dados estatísticos relativos à França com fulcro no artigo “Multi-generations French
family firms”, escrito por Christine Blondel e Ludo Van de Herden em “Families in Business”, e publicado no
mês de abril de 2002.
14
Segundo Bueno, é erro comum classificar as empresas entre familiares e multinacionais, como se aquelas não
pudessem ser multinacionais e somente fossem compostas de pequenos e médios empreendimentos. É certo se
afirmar que a minoria das empresas familiares são multinacionais, fato que também ocorre com as demais
instituições, já que no universo empresarial esses conglomerados transnacionais são realmente minoritários,
mas não se pode concluir que o critério geográfico é o que diferencia a empresa de familiar da não familiar
(BUENO, 2007).
13
Família
Empresa
País
Setor
Faturamento
(em U$ bi)
Participação da
Família (Ações com
direito a voto)
Walton
Wal-Mart
EUA
Varejo
244,5
38%
Ford
Ford
EUA
Automobilístico
164,1
40%
Lee
Samsung
Coréia do Sul
Diversos
101,4
22%
Defforey
Carrefour
França
Varejo
88,4
29%
Peugeot
PeugeotCitroën
França
Automobilístico
68,3
42%
Agnelli
Fiat
Itália
Automobilístico
63,3
30%
Quadro 1 – Maiores empresas familiares do mundo em faturamento
Fonte: Costa (2010)
Levantamentos feitos em 2004 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE) e pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos
(DIEESE) apontaram que existiam no Brasil cerca de 4,1 milhões de empresas constituídas
formalmente nos ramos da indústria, comércio e serviços, sendo certo que desse total 3,1
milhões não possuíam empregados e eram operadas apenas pelos seus fundadores, com a
ajuda de familiares (COSTA, 2010).
Como não existem pesquisas específicas para o levantamento desses números,15
estima-se que o percentual de participação dos empreendimentos familiares é de 85%
(BORNHOLDT, 2005) a 90% (LETHBRIDGE, 2005) sobre o universo total de empresas
existentes no país. Alguns consultores e especialistas trabalham com o número de 90% como
sendo o correto para representar a participação das empresas familiares na economia nacional
(MOREIRA JUNIOR, 2007). E, quando a análise é feita somente sobre o universo das micro
e pequenas empresas, esse percentual aumenta de 90% para 95%, com predominância de
ocorrência nos setores de agronegócio, comércio e serviços (GENTIL, 2003).
Realmente, tal fato não é difícil de ser comprovado. A maior parte dos
estabelecimentos comerciais que qualquer cidadão frequenta ou com que se relaciona todos os
dias para adquirir os produtos e serviços necessários à sua sobrevivência são
predominantemente de cunho familiar. Trata-se de pequenos e médios estabelecimentos,
como padarias, escolas, supermercados, empresas de transporte coletivo, concessionárias de
veículos, construtoras, incorporadoras, hospitais, contabilidades, escritórios de advocacia,
15
Como se verá no próximo capítulo, uma das dificuldades para a determinação exata desses números
estatísticos reside na própria indeterminação conceitual de “empresa familiar”. Os critérios adotados para a
consideração de um empreendimento empresarial como de caráter familiar são muitos, variando conforme a
ótica do pesquisador.
14
dentre outros segmentos, que são fundados no âmago familiar e passam a ser administrados
por pessoas com alguma relação de parentesco.
Ainda sob a ótica de tamanho, com o foco agora voltado para o sentido oposto, dentre
as 264 maiores empresas de capital nacional listadas em Melhores e Maiores da Revista
Exame publicada no ano de 2005, 142 delas tinham características de empresa familiar. Isso
significa que, dentre as maiores empresas brasileiras classificadas sob o critério de
faturamento bruto, cerca de 54% delas são familiares (LETHBRIDGE, 2005).
Em todas as pesquisas citadas acima os números impressionam. A quantidade de
empresas familiares no mundo, e em particular no Brasil, é enorme dentro do universo
econômico (movimentação financeira) e empresarial (quantidade de unidades produtivas) dos
países analisados.
Ainda que alguns afirmem que a existência do “modelo profissional de gestão”16 irá
eliminar por completo o aspecto familiar dentro das empresas, especialmente na medida em
que vão crescendo e se tornando grandes corporações (LANDES, 2007); a continuidade dos
estudos sobre as empresas familiares se faz necessária diante dos números apresentados.
Mesmo que analistas em gestão apontem que a tendência no mundo empresarial será a adoção
progressiva do formato impessoal17 na administração das médias e grandes empresas, a
realização de estudos sobre os empreendimentos familiares continua sendo necessária diante
das estatísticas apresentadas acima, que desmentem esse prognóstico.18
Isso porque as empresas familiares nunca deixarão de existir. E muito provavelmente
o número de empresas familiares não diminuirá com o passar do tempo. Mesmo com a adoção
do “formato profissional de gestão” por algumas corporações empresariais, inclusive e
eventualmente
16
pelos
próprios
empreendimentos
familiares
como
mecanismo
de
No “modelo profissional de gestão” (também chamado de “modelo corporativo de gestão”), a gestão da
empresa é feita por executivos-profissionais com formação acadêmica específica e recrutados no mercado de
trabalho (sem relação de parentesco com a família empresária), que passam a ocupar cargos nos órgãos de
gestão da companhia (Diretorias e Conselhos) e cumprem regras rígidas de governança corporativa.
17
O sentido de impessoalidade ora utilizado se relaciona com a desvinculação de grau de parentesco para
escolha de gestor de uma Companhia.
18
Trata-se de desperdício de tempo diante da existência e crescimento do “modelo profissional de gestão”. A
afirmação consiste em dizer que o formato da gestão nas empresas familiares é obsoleto e fadado ao insucesso,
já que utiliza parentes escolhidos pela relação de confiança para a condução das atividades empresariais e não
pela competência, como apregoado no “modelo profissional corporativo de gestão”. Trata-se de um
pensamento limitado posto que, como se verá nos próximos Capítulos, o caráter familiar de uma empresa não
se confunde necessariamente o sistema de gestão adotado. Podem existir, como de fato existem, corporações
familiares que adotam o “modelo profissional de gestão” e nem por isso deixaram de ter a família como
principal proprietária e controladora do negócio, imprimindo nas atividades empresariais o viés familiar
(todavia, com a implementação de mecanismos de governanças jurídica e corporativa, é possível separar a
propriedade da gestão).
15
profissionalização da sua administração por meio da contratação de executivos de mercado;19
a propriedade do empreendimento comercial provavelmente continuará nas mãos da família.
Não obstante o formato de gestão adotado no empreendimento, o domínio sobre a atividade
empresarial tenderá sempre a permanecer nas mãos da família fundadora do negócio.
Nesse sentido, os patriarcas proprietários do empreendimento familiar buscarão quase
sempre a possibilidade de que seus filhos e netos participem dos negócios da família,
disponibilizando a eles o acesso ao negócio da família como forma de lhes proporcionar uma
vida mais segura e próspera, com possibilidade diferenciada de ganho financeiro e
perpetuação dos negócios da família nas mãos de pessoas próximas e confiáveis.
Por outro lado, de forma correspondente se observa que os herdeiros também criam
certa expectativa de participar dos negócios da família e serem donos do empreendimento.
Em regra, se verifica que culturalmente existe o entendimento de um possível “direito divino
de herança” difundido entre os herdeiros, em que esses sucessores se sentem imbuídos do
direito de participar, gerir e receber o patrimônio do pai como benefício pessoal e, se possível,
ainda com o seu genitor em vida (LANDES, 2007).20
Além disso, especificamente no Brasil o estudo das empresas familiares possui grande
relevância e utilidade. Isso se deve à sua economia, que ainda se encontra em
desenvolvimento, com a maior parte do seu setor empresarial sendo formada por pequenas e
médias empresas de origem familiar,21 responsáveis por boa parte da geração de empregos e
da riqueza nacional.
São nesses pequenos e médios empreendimentos nacionais de cunho familiar que se
encontra o verdadeiro ganho de desenvolvimento do país. Em regra, a riqueza resultante do
giro empresarial desses empreendimentos permanece investida no próprio país. Todos os
benefícios econômicos gerados com a exploração dessa atividade empresarial, incluindo os
19
Aqui, importante desde já perceber que o desenvolvimento da atividade empresarial pela família capitalista
pode ser exercido com a separação entre a propriedade sobre o empreendimento e a gestão adotado. A
titularidade total, parcial ou controlada da empresa poderá continuar nas mãos da família, com a sua
administração sendo exercida de forma profissional por terceiros na qualidade de executivos da corporação.
20
Além da herança, para os sucessores, os bônus típicos de pertencer a uma família empresária são: status;
poder; relacionamentos facilitados; posição diferenciada na comunidade em que vive; e oportunidades
emergentes advindas do padrão econômico e cultural mais elevado. Em contrapartida, os ônus são: altas
expectativas da família em relação ao seu desempenho pessoal nas diversas áreas da sua vida; esperança de
manutenção e crescimento do empreendimento da família; cobranças de sucesso empresarial; exposição
pessoal no meio empresarial; e a ausência de “anonimato” na comunidade em que vive (TONDO, 2007).
21
São empresas que nascem do impulso criativo e empreendedor do seu idealizador, desenvolvem-se no âmbito
familiar e têm projeção econômica local.
16
lucros acumulados, reinvestidos ou distribuídos aos sócios, são revertidos para o
desenvolvimento da economia nacional porque continuam nas mãos de residentes no país.22
Assim, pode-se afirmar que o capitalismo que envolve as empresas familiares é de
suma importância para o Brasil. A economia advinda desses empreendimentos gera o
verdadeiro crescimento estruturante e sustentável do país, trazendo melhores condições de
vida para toda a sua população, tanto sob a perspectiva de aumento de renda para o cidadão,
quanto também de uma melhor distribuição de renda.
Por isso, diante do aspecto quantitativo revelado pelos números acima e da
repercussão econômica das suas atividades empresariais no mundo, a realização de estudos
que busquem maior conhecimento sobre o funcionamento das empresas familiares é de suma
importância. O desenvolvimento de trabalhos que almejem a melhor compreensão dos
empreendimentos familiares é sempre muito profícuo para o desenvolvimento e crescimento
das atividades empresariais do país.
Especificamente no Brasil, estudar os aspectos das empresas familiares significa
conhecer melhor boa parte do segmento empresarial do país. Estimular pesquisas acadêmicas
e o desenvolvimento de temas sobre os empreendimentos familiares permite compreender de
80% a 90% das unidades produtivas que movimentam a economia nacional, geram renda,
concedem empregos, diminuem a desigualdade e, ainda, possibilitam o efetivo crescimento do
país a médio e longo prazo.
22
Nas empresas multinacionais, toda (ou quase toda) a riqueza gerada é transferida para as suas matrizes no
exterior, sem maiores compromissos com o verdadeiro desenvolvimento local (sustentável e estruturante).
17
3 CONCEITUAÇÃO DE “EMPRESA FAMILIAR”
Neste capítulo, tem-se como objetivo tecer alguns esclarecimentos iniciais sobre os
entendimentos existentes em torno da expressão “empresa familiar”. Diante da diversidade de
conceitos, cumpre determinar qual será a definição conceitual adotada neste trabalho e o
respectivo sentido jurídico de cada um desses termos no universo do Direito.
Para facilitar a compreensão jurídica, a expressão “empresa familiar” será analisada
em duas partes e explicada de maneira segmentada com fulcro na atual legislação cível e
empresarial vigente no país. Na primeira parte, será abordado o aspecto jurídico da palavra
“empresa” dentro do contexto do Código Civil de 2002 (CC/02)1 e com o advento da “Teoria
da Empresa”,2 adotada por esse diploma legal. Em seguida, será apresentado o entendimento
jurídico sobre o vocábulo “familiar” (que adjetiva a palavra “empresa”), voltado para o
universo técnico específico do Direito Societário, especialmente da Lei nº 6.404/76.
3.1 Perfil jurídico adotado
Como dito, importante esclarecer inicialmente o sentido jurídico do termo “empresa”
empregado na expressão “empresa familiar”. Tendo em vista que o termo possui semântica
1
2
O “novo” Código Civil foi promulgado pela Lei Federal nº 10.406, publicada em 10 de janeiro de 2002, vindo
a entrar em vigor 01 (um) ano após a sua publicação, conforme determinou o seu art. 2.044. Com a sua
promulgação, houve a revogação expressa do Código Civil anterior, então instituído pela Lei nº 3.071, de 01 de
janeiro de 1916, assim como da Primeira Parte do Código Comercial, retratado pela Lei nº 556, de 25 de junho
de 1850.
Na “Teoria dos Atos do Comércio”, de origem francesa, até então vigente no Brasil sob a égide do Código
Comercial Brasileiro, o critério de identificação do “comerciante‟ se baseava na “natureza” dos atos
econômicos que ele praticava de forma profissional. Se os atos estivessem classificados como “mercantes”
(atos “de mercancia” ou “do comércio”) pelo Código Comercial e seu Regulamento nº 737/1850, tal prática era
considerada como “comercial” e, por consequência, a pessoa praticante daqueles atos um “comerciante”. Com
o advento do novo Código Civil em 2002 e a adoção da “Teoria da Empresa”, de origem italiana, o critério de
avaliação comercial mudou de perspectiva e passou a ter o seu foco voltado para o “modo” ou “forma” pelo
qual os atos econômicos são praticados pelo sujeito. A partir de então, os atos econômicos são classificados
como “empresariais” se no seu exercício profissional desempenhado pela pessoa existe certa “organização”
(capital, insumo, trabalho e tecnologia) para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Se for
verificado que o sujeito desenvolve profissionalmente as suas atividades econômicas de forma “organizada”,
os atos praticados serão considerados como “empresariais” e, por consequência, a pessoa que os exerce um
“empresário”. Assim sendo, nessa nova ótica da “Teoria da Empresa”, a “empresa” como objeto é a “atividade
econômica organizada”, e o “empresário” como sujeito é “quem exerce profissionalmente essa atividade
econômica organizada, voltada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (definição esta que,
inclusive, está de forma expressa disposta no art. 966 do CC/02).
18
que pode variar conforme seu emprego, é necessário primeiramente explicar qual o
entendimento jurídico que ela possui no contexto da expressão “empresa familiar” empregada
neste trabalho.
Conforme se verifica dos dicionários da língua portuguesa, o termo “empresa” possui
quatro significados diferentes, que dependem do contexto empregado pelo emissor e podem
traduzir: (i) aquilo que se empreende, empreendimento; (ii) organização econômica destinada
à produção ou venda de mercadorias ou serviços, tendo como objetivo geral o lucro; (iii) em
teoria econômica, unidade de produção e vendas; (iv) organização jurídica; firma, sociedade
(FERREIRA, 1999; HOUAISS, 2001).
Assim sendo, percebe-se que tais significados traduzem possíveis entendimentos
etimológicos3 e semânticos4 sobre a palavra “empresa” dentro da língua portuguesa, conforme
seja sua origem e evolução no tempo. Também, os conceitos postos nos dicionários
correspondem aos seus significados empregados nas diversas áreas do conhecimento humano,
sendo neste caso em especial o entendimento advindo da área econômica.
Segundo Duarte (2004), isso acontece porque existe certa dificuldade na identificação
de uma noção única para a palavra “empresa”. O termo é utilizado de diversas formas nos
meios de comunicação em massa, nas relações interpessoais, ou ainda nos livros técnicos das
ciências jurídicas ou econômicas. Tal locução peca pela indeterminação, variando de
significado de acordo com o contexto no qual foi inserida pelo emissor, fato que naturalmente
determina diversidade de entendimentos e por vezes incompreensões entre as pessoas.
No universo jurídico, também se observa essa polissemia na aplicação da palavra
“empresa” pelos legisladores e operadores do Direito. Esse termo ganha vários significados
em diversas áreas dependendo do emprego que for feito pela Lei ou pelo seu intérprete,
assumindo assim diferentes conotações jurídicas.
Isso não significa que o termo “empresa” não possua um conceito técnico e definido.
Como dito anteriormente, do ponto de vista jurídico existe a definição técnica dessa expressão
dentro da atual “Teoria da Empresa”, adotada pelo novo Código Civil. Pela atual legislação
civil e empresarial pátria, o conceito de “empresa” traduz uma “atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, conforme se extrai do
disposto no art. 966 do CC/02 por meio de uma interpretação “indireta e substancial” da
definição legal do conceito de “empresário”.
3
4
A etimologia corresponde ao estudo das palavras, de sua história e das possíveis mudanças dos seus
significados (FERREIRA, 1999).
Já a semântica refere-se ao estudo das mudanças ou translações sofridas, no tempo e no espaço, pela
significação das palavras (FERREIRA, 1999).
19
Apesar desse conceito jurídico, o aspecto econômico do termo sempre influenciou e
ainda interfere diretamente na sua interpretação jurídica e seu uso diário. Para Mendonça
(2000), não seria possível realizar uma distinção entre os conceitos econômico e jurídico de
“empresa”, já que supostamente tratam de uma mesma coisa. No entendimento daquele
estudioso, “empresa‟ seria uma organização técnico-econômica que se propõe a produzir,
mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital; bens ou serviços
destinados à troca (venda), com a esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do
empresário, isto é, pela pessoa (natural ou jurídica) que reúne, coordena e dirige esses
elementos sob a sua responsabilidade.
O jurista Ascarelli (1947) observou esse fenômeno e explicou que se trata de uma
consequência natural advinda da própria opção feita pela adoção da “Teoria da Empresa”
como base do Direito Empresarial. Segundo ele, essa teoria confunde, algumas vezes numa
única afirmação, elementos diversos. Ela seria exata quando indica “objetivamente” um
determinado “sistema de organização técnico-econômica”, mas errônea quando aplicada com
sentido “subjetivo” que identifica a “empresa” como um “sujeito de direito”. 5
Em primeiro lugar, é necessário desfazer uma série de equívocos e preconceitos que
perturbam a exata compreensão do fenômeno econômico e jurídico que é a “empresa”. O
leigo tem noção da “empresa” no sentido objetivo, como se a sua materialização fosse o
próprio estabelecimento comercial ou a sociedade, referindo-se a ela como a “minha
empresa”. É preciso compreender que “empresa” como entidade jurídica é uma abstração
(entidade abstrata), devendo ser reconhecida como organização e trabalho formado de pessoas
e bens componentes da azienda (exercício de uma atividade pela ação intencional do
empresário – elemento abstrato) no qual, sem exercício dessa organização, não se pode falar
em “empresa” (REQUIÃO, 2012).
Nesse sentido, Asquini (1943) identificou e analisou a multiplicidade de significados
do termo “empresa”, vindo a elaborar o que chamou de “Teoria dos Perfis”.6 Com essa teoria,
Asquini tentou explicar que a palavra “empresa” se refere a um “fenômeno econômico
poliédrico”, e por isso não poderia ser traduzido (ou simplesmente reduzido) num conceito
jurídico único.
5
Neste ponto, realmente é preciso deixar claro que o “sujeito” não pode ser confundido com o “objeto”. O
“sujeito de direito” é pessoa do “empresário” que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou
a circulação de mercadorias ou de serviços (é “quem” a exerce a atividade). Lado outro, o “objeto de direito” é
“empresa” que é o meio e a forma pela qual o empresário exerce as suas atividades, exercendo direitos e
contraindo obrigações jurídicas com repercussão econômica.
20
Assim sendo, no entendimento de Asquini (1943) a “empresa” é um “fenômeno
econômico” que se desdobra em quatro significados diferentes e simultâneos no mundo
jurídico
relativos
aos
seguintes
aspectos:
subjetivo,
institucional,
corporativo
e
organizacional, assim explicados por sua “Teoria dos Perfis”:
a) “Conceito Subjetivo”, para identificar as “pessoas” que são sujeitos de direitos e
obrigações no mundo jurídico. A palavra “empresa” serviria para se referir às “pessoas
naturais ou jurídicas” que poderão exercer em nome próprio a atividade econômica
organizada: (i) Empresários Individuais – EI;7 (ii) Empresas Individuais de Responsabilidade
Limitada – EIRELIs;8 e (iii) Sociedades Empresárias;9
b) “Conceito Objetivo” (ou “Patrimonial”), para designar os bens materiais e
imateriais que compõem o “estabelecimento comercial”. 10 Neste caso, o termo “empresa”
seria empregado para identificar o “complexo de patrimônio organizado” destinado ao
exercício das atividades empresariais pelos EIs, EIRELIs e Sociedades Empresárias;11
c) “Conceito Funcional”,12 para traduzir “atividade econômica organizada”.13 Aqui,
o termo “empresa” retrataria o “intuito profissional” do empresário de praticar atos
econômicos reiterados; a organização de um ou mais fatores de produção (insumo, capital,
trabalho, tecnologia) para exercício dessa atividade (“azienda”); e a finalidade de se obter
6
A “Teoria do Perfis” foi lançada por esse estudioso no artigo denominado Profilli dell‟ Empresa. Rivista Del
Diritto Commerciale. Milão: Francesco Vallardi, 1943, v. 41, com tradução feita por Fábio Konder Comparato
no artigo intitulado Perfis da Empresa. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, Saraiva, 2003, v. 104.
7
No Brasil, o “Empresário Individual - EI” é a pessoa natural que exerce em seu nome a atividade típica de
empresário (atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços), em pleno
gozo da capacidade civil e não impedido legalmente, nos termos dos arts. 966 e 972 do Código Civil.
8
As “Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada – EIRELIs” são pessoas jurídicas de direito privado
conforme qualifica o art. 44, constituídas por uma única titular, pessoa natural, para exercer as atividades
típicas de empresário, nos moldes do art. 980-A do Código Civil.
9
Já as “Sociedades Empresárias” são pessoas jurídicas de direito privado conforme qualifica o art. 44,
constituídas segundo algum dos tipos societários regulados pelos arts. 1.039 a 1.092, e que têm por objeto o
exercício de atividade própria de empresário, de acordo com os arts. 982 e 983, sendo todos do Código Civil.
10
Neste ponto, o próprio Alberto Asquini (1943) alertou que em 1942 o Código Comercial Italiano inseriu em
seu texto o instituto do “estabelecimento” de forma separada de “empresa”. Naquela ocasião, o Código Italiano
adotou “nomen juris” próprio (“estabelecimento”) para designar o fenômeno econômico da empresa sob o
perfil objetivo, vinculando o intérprete a não usar mais no universo jurídico a palavra “empresa” com o mesmo
significado de “estabelecimento”.
11
No Código Civil Brasileiro, o “Estabelecimento Comercial” também se tornou uma figura típica e com
definição própria. O art. 1.142 expressamente o conceitua como complexo de bens organizado, para exercício
da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Como observação, cumpre lembrar que a redação
desse artigo não cotemplou a figura da EIRELI porque esse instituto somente foi incorporado pelo Código
Civil no ano de 2011, com a vigência da Lei nº 12.441/11, que modificou o art. 980-A.
12
De acordo com Bertoldi (2013), o entendimento de que a “empresa” nada mais é senão a “atividade
desenvolvida pelo empresário” vai se consolidando entre os estudiosos. Esse termo deve se referir à
materialização da iniciativa criadora do empresário, da projeção patrimonial de seu trabalho de organização
dos distintos fatores produtivos.
13
Como dito, no Brasil esse é o perfil correto do ponto de vista técnico diante da “Teoria da Empresa” adotada
pelo Código Civil a partir de 2002. É a definição que mais se aproxima daquela adotada pelo legislador pátrio
ao positivar “diretamente” o conceito de “empresário” no art. 966 e indiretamente o significado de “empresa”.
21
alguma vantagem econômica apropriável como resultado direto da exploração dessa
atividade;
d) “Conceito Corporativo” (ou “Institucional”), 14 para se referir à formação de uma
“classe” ou “segmento” como identificação de uma coletividade de pessoas que atuam em
determinado ramo, profissão ou local para exercício da atividade empresarial. Neste aspecto, a
“empresa” seria um núcleo ou grupo de pessoas reunidas em torno de uma “finalidade
econômica comum”, que incluiria não somente EI/EIRELI/Sociedade (como sujeitos de
direitos), como também os eventuais colaboradores, prestadores de serviços, clientes e
comunidade local. 15
Dessa maneira, alguns estudiosos como Rodrigues (1977) afirmam que a “Teoria dos
Perfis” criada por Asquini se amolda perfeitamente ao ordenamento jurídico brasileiro, que
trata a “empresa” mais como um “conceito econômico” do que um “conceito jurídico
unitário”. A legislação pátria, em diversas passagens, se refere ao termo “empresa” com
diferentes significados, conceituando-a ora como “sujeito”,16 ora como “estabelecimento”,17
ora como “atividade”18 e ora “grupo comum”,19 motivo pelo qual é realmente polissêmica, se
considerado todo entendimento jurídico, e não apenas o Direito Empresarial que adota o seu
“perfil funcional” como critério técnico correto dentro da perspectiva da “Teoria da Empresa”
adotada pelo Código Civil.
No presente trabalho, o conceito de “empresa” que será empregado na expressão
“empresa familiar” adota fundamentalmente o viés do “Conceito Subjetivo” suscitado na
“Teoria dos Perfis” criada por Asquini (1943). A palavra será utilizada para se referir às
“pessoas” que são sujeitos de direitos e obrigações no mundo jurídico.
Assim, doravante, o termo “empresa” deve ser entendido dentro do contexto jurídico
do “Perfil Subjetivo”, servindo para designar as “pessoas naturais ou jurídicas” que poderão
exercer em nome próprio a atividade econômica organizada: (i) Empresários Individuais - EI;
14
Na visão de Duarte (2004), a concepção institucional, além de dar uma maior relevância ao fenômeno
empresarial, permite uma concepção que abrange as suas múltiplas manifestações sem deixar de dar o
necessário relevo à atividade que é o meio pelo qual a instituição-empresa alcança o seu escopo produtivo.
15
Para Martins (1996), o “Perfil Corporativo” revela a “empresa” como um organismo utilizado para o exercício
da atividade mercantil, subordinado ou dirigido por uma pessoa física ou jurídica, que tem o nome de
empresário.
16
A título de exemplo, veja essa “personificação” ocorrendo no tratamento dispensado pelos arts. 7º, 13, 166,
175, 195, 218 e 222 da CR/88; arts. 2º, 10, 13, 36, 40, 47, 52, 56, 57, 133 da Consolidação das Leis
Trabalhistas – CLT (Decreto-Lei nº 5.452/43); arts. 77 e 197 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº
5.172/66); e art. 88 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).
17
Como exemplos de “conceito patrimonial”, o art. 488 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT (Decretolei nº 5.452/43) e o art. 133 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172/66).
18
Sob o aspecto “funcional”, o art. 966 do CC/02 sob o qual a “Teoria da Empresa” assenta sua lógica jurídica.
22
(ii) Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada – EIRELIs; e (iii) Sociedades
Empresárias.
3.2 Conceito de Empresa Familiar
As empresas familiares se apresentam das mais variadas formas e características de
tamanho, receita de faturamento, números de empregados e ramos de atividades negociais,
abrangendo desde pequenos empreendimentos locais até grandes corporações multinacionais
com diversos objetivos e em diferentes países.
Talvez pelo fato de justamente se apresentarem das mais variadas formas, até o
momento não conseguiu se chegar a uma definição conceitual que reúna todas essas
diferenças. Ao que parece, as pesquisas sobre as empresas familiares começaram nas décadas
de 60 e 70, com a necessidade de se entender problemas emergentes como o nepotismo,
brigas entre irmãos, rivalidade de gerações e administração profissional (CARLTON, 2003).
Entre os pesquisadores, não existe consenso sobre um conceito objetivo capaz de
abranger todas as multiplicidades de formas das empresas familiares. O QUADRO 2 ilustra as
diversas possibilidades de classificação das “empresas” consideradas como “familiares”, de
acordo com o enfoque escolhido por cada estudioso sobre o tema:
19
Com o significado de “coletividade de pessoas e interesses”, os arts. 34 e 41 do Código Florestal (Lei nº
12.651/12).
23
Quadro 2 – Síntese da Classificação das Empresas Familiares
Fonte: Zorzanelli (2011)
Com isso, vê-se que existem vários critérios para se classificar uma “empresa” como
“familiar”. Esses pontos se diferenciam conforme o foco que o pesquisador dá ao se propor a
dissecar a matéria estudada.
No QUADRO 2, percebem-se cinco critérios possíveis de classificação das
“empresas” como “familiares”, tendo cada um deles um foco e uma ótica diferentes sobre os
elementos presentes nas empresas. Nesse quadro, Zorzanelli (2011) identifica as
possibilidades de classificação das empresas familiares sob os seguintes aspectos: (i) grau de
abertura do capital; (ii) fatores sociodemográficos; (iii) geração ocupante do poder; (iv)
vínculo da família com a empresa; e (v) perspectiva do poder.
O “grau de abertura de capital” leva em consideração a participação da família e de
terceiros sobre a propriedade e “titularidade” das cotas ou ações da empresa. Sob essa
perspectiva, pode-se subdividir e alcançar três níveis diferentes de empresas familiares, sendo:
(i) “tradicional”; (ii) “híbrida”; e (iii) “de influência familiar”.
Aquelas consideradas do tipo “tradicional” são as que geralmente têm capital social
“fechado” ou de difícil circulação devido à imposição de certas restrições ou condições para
alienação de cotas ou ações em favor de terceiros. Nelas, o controle da administração é
exercido totalmente pela família detentora do capital social da empresa. As chamadas
24
“híbridas” são aquelas em que existe a participação societária da família e também de
terceiros sobre o capital da empresa, com controle da sua administração sendo exercido pela
família por deter a maior parte desse capital votante. Já no tipo de “influência familiar”, o
capital social da empresa se concentra em sua maior parte nas mãos de terceiros, com a
família mantendo pequena parte de cotas ou ações sob a sua propriedade e titularidade de tal
forma que lhe assegure, senão o controle societário da gestão, pelo menos alguma influência
nas deliberações sociais e decisões sobre os rumos da empresa.
Sobre a classificação dos “fatores sociodemográficos”, é possível identificar
“empresas” como “familiares” e dividi-las por critérios intrínsecos do tipo: (i) “idade”,
considerando o tempo das suas atividades empresariais contado desde a data da sua
constituição; (ii) “ramos de atividade”, em que o olhar se volta para as atividades econômicas
descritas como “objetivo social” nos documentos societários constitutivos da empresa; (iii)
“forma jurídica”, na qual a análise recai sobre o formato jurídico-societário escolhido pela
empresa dentre as alternativas legais para exercício da sua atividade econômica organizada;
(iv) “mercado geográfico”, com foco na região ou circunscrição geográfica de atuação de
cada empresa.
No outro critério de classificação, as “empresas” podem ser identificadas como
“familiares” pela existência de membros da família que, com o passar do tempo, continuam à
frente do negócio.20 Na perspectiva de “geração ocupante do poder”, as empresas familiares
são analisadas pela participação das próximas gerações de membros da família como
proprietários e titulares da empresa ou controladores da sua gestão.
Sobre esse aspecto, veja o organograma (FIG. 1) que subdivide as empresas familiares
quando utilizado o critério de “geração ocupante do poder”, cujas variáveis são o “tempo” e
as “gerações da família” detentoras da propriedade do capital ou da administração da
empresa:
20
Esses empreendimentos passam a ter caráter “familiar” por preservar no tempo os interesses e objetivos da
família com a permanência de novos e sucessores membros da família no controle do capital ou da
administração da empresa.
25
Figura 1 - Geração Ocupante do Poder
Fonte: Zorzanelli (2011)
Também é possível classificar as “empresas” como familiares sob o critério do
“vínculo da família com a empresa”, no qual esta é tida como “familiar” dependendo da
vinculação existente entre a empresa e a família empreendedora e seus membros.
Com esse viés, as empresas familiares são divididas em: (i) “empresa de trabalho
familiar”, na qual os membros da família trabalham como colaboradores no empreendimento
e dali tiram o seu sustento próprio; (ii) “empresa familiar conjuntural”; (iii) “empresa
investimento”, em que a família utiliza a empresa para alocação de recursos, obtenção de
benefícios tributários ou detenção de participações societárias em outras empresas; (iv)
“empresa de direção familiar”, cuja relação da família acontece no âmbito da gestão, com
parentes exercendo cargos de administração dentro da empresa.
Por último, existe o critério denominado “perspectiva de poder”, que se fundamenta no
controle societário. Sob esse critério, as “empresas” são vistas como de caráter “familiar” caso
seu controle societário seja exercido por membros de uma mesma família; se o poder de
gestão estiver nas mãos de pessoas ligadas por alguma relação de parentesco, a empresa será
considerada como “familiar”.
Conforme o grau de poder e concentração do controle societário da empresa sob a
titularidade da família, as empresas familiares podem ser divididas em três níveis de controle:
(i) “poder absoluto do controlador”, em que a família é detentora da totalidade da propriedade
e titularidade das cotas ou ações com direito a voto, garantindo-lhe o controle total e não
compartilhado com terceiros; (ii) “poder bastante concentrado”, no qual a família compartilha
parte do controle societário com terceiros, mas ainda assim detém a maioria das cotas ou
ações, assegurando-lhe ampla possibilidade de definição dos administradores, das diretrizes e
das políticas de administração na empresa; e (iii) “poder semidelegado”, em que a família
26
compartilha o controle societário da empresa com terceiros e, por isso, não define sozinha
quem são os administradores e quais são as estratégias de atuação da empresa. 21
No presente trabalho, o critério que será adotado para a compreensão de uma
“empresa” como “familiar” será aquele que considera o empreendimento sob a “perspectiva
de poder”. A caracterização de uma “empresa” como de “natureza familiar” será baseada na
verificação do grau de poder da família sobre a organização empresarial.
Doravante se considerará, também, uma “empresa familiar” como aquela em que os
membros de uma mesma família exercem do ponto de vista jurídico o controle societário
sobre o empreendimento, detendo a totalidade ou a maior parte da titularidade dos direitos de
voto das cotas ou ações de uma organização empresarial.
Nesse sentido, a “empresa familiar” ocorrerá quando os membros de uma mesma
família possuírem o “controle societário” do empreendimento pela maioria da titularidade do
capital votante da organização empresarial, com votos suficientes para definir os rumos da
gestão e administração da empresa.
Por consequência, a “empresa familiar” deverá então cumular dois requisitos para o
preenchimento das condições elencadas como necessárias:
a) “Exercício do poder e controle societário” 22 sobre as deliberações da
administração e gestão da organização empresarial, que poderá ser exercido de três formas
distintas pela família: (i) “controle societário direto”, pela titularidade da maioria dos direitos
de voto em nome próprio advinda da condição de proprietária e titular das cotas ou ações
votantes da empresa familiar, que lhe assegure o controle direto da administração e gestão da
empresa; (ii) “controle societário indireto”, pela titularidade da maioria dos direitos de voto
em nome próprio advinda da condição de proprietária e titular das cotas ou ações votantes de
empresa controladora da organização familiar, que assim exerce o controle de natureza
societária sobre a administração e gestão da empresa familiar controlada; e (iii) “controle
societário agrupado”, pela titularidade da maioria dos direitos de voto assegurada por meio de
21
No entendimento de Antonelli (2011), a divisão das empresas familiares com base na classificação da
“perspectiva de poder” deveria ser feita da seguinte forma maneira, a saber: a) a empresa é propriedade de uma
família, detentora da totalidade ou da maioria das ações ou cotas, de forma a ter o seu controle econômico; b) a
família tem a gestão da empresa, cabendo a ela a definição dos objetivos, das diretrizes e das grandes políticas;
c) finalmente, a família é responsável pela administração do empreendimento, com a participação de um ou
mais membros no nível executivo mais alto.
22
Sobre o controle societário, o art. 116 da Lei nº 6.404/76 diz que se entende por acionista controlador a pessoa,
natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: (i) é
titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da
assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e (ii) usa efetivamente seu
poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
27
“acordo societário”23 firmado com outros sócios ou acionistas para assegurar à família a
maioria dos votos sobre a administração e gestão da empresa familiar;24 e
b) “Vínculo de parentesco”25 entre aquelas pessoas naturais que, em última instância,
detêm a titularidade da maioria dos direitos de voto por serem proprietárias e titulares das
cotas ou ações votantes da empresa familiar ou da empresa controladora da empresa familiar.
Neste ponto, importante lembrar que o “vínculo de parentesco” pode ser “natural” ou “civil”,
conforme resulte de consanguinidade ou de outra origem. No caso de parentesco “natural”
(por „“consanguinidade”26), esse se subdivide em dois tipos de vínculos consanguíneos: (i) o
de “linha reta”, formado por ascendentes e descendentes; (ii) o de “linha colateral” (ou
“transversal”), formado por pessoas provenientes de um só tronco, até o quarto grau, sem
descenderem uma da outra. Na outra forma de parentesco, denominada “civil” (por
“afinidade”), o vínculo acontece entre cônjuge ou companheiro de um lado e os ascendentes,
descendentes e irmãos do outro.27
Assim sendo, a definição de “empresa familiar” nesta pesquisa é aquela cujos
integrantes possuem alguma relação de parentesco e detêm diretamente, por controle ou
acordo societário, uma titularidade de votos suficientes para conduzir e determinar os rumos
do negócio empresarial, com harmonia e preservação dos interesses da família no tempo. Com
esse entendimento, quando a expressão “empresa familiar” for utilizada ao longo deste
trabalho, o que se deve ter em mente é que ela na verdade quer se referir juridicamente a uma
“empresa de controle familiar”.
Não importa se a família exercerá a administração da empresa ocupando cargos
executivos de direção e representação, nomeando parentes, ou se ela os designará para assento
apenas no Conselho de Administração dando as orientações gerais e delineando as
estratégicas para o negócio, ou ainda se ela vier a profissionalizar sua gestão com a adoção do
23
Em regra, esse “acordo societário” é firmado nas Sociedades Anônimas por meio de um documento
denominado “Acordo de Acionistas”, registrado na sede da companhia, que tem como objetivo disciplinar
quatro assuntos típicos previstos no art. 118 da Lei nº 6.404/76: (i) compra e venda de suas ações; (ii) direito de
preferência para adquirir as ações; (iii) exercício do direito a voto; (iv) exercício do poder de controle. No
entanto, pelos princípios da “Autonomia Privada” e da “Livre Iniciativa” que regem o Direito Privado,
previstos no art. 1º, inciso IV e art. 170, caput da CR/88, é possível que o “acordo societário” seja feito
também pelos sócios dos demais formatos das sociedades empresárias por meio de um “Acordo de Cotistas”,
assim como venha a disciplinar outros assuntos de interesses dos sócios não previstos expressamente na Lei nº
6.404/76.
24
Mais adiante, especificamente no capítulo 5 deste trabalho, serão explicados com maiores detalhes os vínculos
societários de controle ou não existentes entre as sociedades empresárias, que podem ser basicamente de: a)
“Sociedade Controladora” (“Holding” ou “Investidora”); b) “Sociedade Controlada” (ou “Subsidiária”); (iii)
“Sociedade Coligada”; e (iv) “Sociedade de Simples Participação”.
25
Ex vi o disposto no art. 1.593 do CC/02.
26
Segundo definem os arts. 1.591 e 1.592 do CC/02.
27
Nos termos dos art.1.595 do CC/02.
28
modelo profissional e a nomeação de executivos contratados no mercado. Desde que o “poder
e controle societário” da empresa continue direta ou indiretamente nas mãos da família, 28 a
organização empresarial terá as características de uma verdadeira “empresa familiar”.29
28
Segundo Lethbridge (2005), no passado as famílias controlavam a totalidade da empresa, ocupavam os
principais postos da diretoria e financiavam seus investimentos com recursos próprios. A necessidade cada vez
maior de capital obrigou as famílias a vender parte da companhia a bancos e fundos de investimento. Em vez
de controlar 100% do capital, como ocorria antigamente, muitas famílias mantêm o controle das empresas com
bem menos do que isso.
29
A decisão da família sobre a profissionalização ou não da gestão não se confunde com o enquadramento da
“empresa” como “familiar”. Não é essa forma de administração da corporação, mas sim a “titularidade do
controle societário” que a caracteriza como “familiar”.
29
4 COMPLEXIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICAS NAS EMPRESAS FAMILIARES
Como visto anteriormente, o universo das empresas familiares engloba desde
pequenos empreendimentos até grandes conglomerados transnacionais com atuação em
diferentes nichos de mercados. Devido à complexidade de formatos, a classificação de uma
“empresa” como “familiar” dependerá do critério adotado pelo pesquisador, incluindo os
pontos elencados como necessários de ocorrência.
Apesar das dissonâncias descritas acima sobre a sua conceituação, quando o foco é o
estudo sobre as relações internas das empresas familiares, existe certo consenso entre a
maioria dos pesquisadores1 do tema, que as descrevem de maneira similar.
Dessa maneira, é possível afirmar que as empresas familiares são formadas por uma
estrutura interna composta de três feixes de relações jurídicas distintas e sobrepostas que
envolvem a “família e seus membros”, a “propriedade das cotas e ações” e, ainda, a “gestão
do empreendimento”. Nas organizações empresariais de caráter “familiar”, é possível se
constatar a ocorrência de três grupos de interações jurídicas que envolvem as “relações de
parentesco”, a “titularidade do capital votante das cotas ou ações”, e por último, o “exercício
do poder de controle da administração da empresa”.
Em outras palavras, nas empresas familiares se percebe a coexistência das relações
jurídicas de família, propriedade e gestão que envolvem todos os seus integrantes e repercute
diretamente no funcionamento do empreendimento. Nas empresas familiares, verifica-se a
sobreposição de direitos e obrigações entre os “parentes naturais ou civis”, os “titulares do
direito de voto” e o “controle da empresa”, que interagem de forma simultânea, refletindo por
completo no andamento dessas organizações empresariais.
Esse é o ponto comum relatado nas empresas familiares pelos referidos estudiosos: a
presença de três diferentes, independentes e sobrepostos feixes de relações jurídicas advindas
da família, propriedade e gestão envolvendo os membros de uma mesma família na atividade
empresarial.
Nesse sentido, pessoas com algum vínculo de parentesco 2 em dado momento de suas
vidas se tornam também proprietárias e titulares de cotas ou ações sobre determinada
1
A título de exemplo, pode-se citar Gersick et al (1997); Bueno (2007); Cohn (1991); Landes (2007); Bornholdt
(2005); Lodi (1987); e Bernhoeft (1989).
2
Como visto no capítulo anterior, o vínculo de parentesco poderá ter uma origem “natural” ou “civil”, conforme
resulte de consanguinidade ou de outra origem, nos termos do art. 1.593 do Código Civil.
30
organização empresarial, exercendo sobre ela o poder de controle da sua administração.3 Nas
empresas familiares, indivíduos até então ligados somente pela relação familiar passam
simultaneamente a se relacionarem também de forma profissional como sócios de
determinado empreendimento, vindo a exercer uma posição societária de controle na
condução dessa atividade empresarial.
Em sua obra, Gersick et al (1997)4 ilustram a presença e disposição dos três grupos de
relações jurídicas dentro das empresas familiares por meio do esquema denominado “Os 3
Círculos”. A partir de estudos feitos na Universidade de Harvard, Gersick e al elaboraram um
organograma ilustrativo em que é possível identificar com clareza a coexistência e interação
das relações jurídicas de família, propriedade5 e gestão6 nas empresas familiares.
Figura 2 - Modelo dos 3 Círculos
Fonte: Gersick et al (1997, p. 6)
Segundo Costa (2010), esse organograma tem sido utilizado como ferramenta
explicativa por diversos autores de diferentes países porque consegue, de maneira didática e
simples, ilustrar a sobreposição das relações de família, propriedade e gestão dentro das
empresas familiares, propiciando a compreensão dos mecanismos de funcionamento nela
3
4
5
6
De acordo com as explicações anteriores, o “poder de controle societário” da família poderá ser exercido de
forma direta, indireta ou agrupada, de acordo com o art. 116 da Lei nº 6.404/76.
Para maior entendimento sobre a interação dessas diferentes relações existentes e as suas respectivas fases na
vida de uma empresa familiar, recomenda-se a leitura do livro intitulado “De geração para geração: ciclo de
vida das empresas familiares”, de Kelin Gersick e outros, publicado pela Editora Negócios, em 1997.
Importante esclarecer que no lugar do termo “propriedade” Gersick et al utilizam a palavra “capital”, na
intenção de se referirem à propriedade sobre o “capital social”. Assim, ambas expressões são sinônimas porque
significam a propriedade sobre “cotas ou ações” ou “capital social” da empresa.
Da mesma forma, Gersick et al preferiram o uso da palavra “empresa” no lugar de “gestão”. O sentido dessas
expressões é o mesmo, significando a administração (“gestão”) sobre a atividade econômica organizada
(“empresa”).
31
envolvidos; tendo sido, inclusive, tomada como referência para discussões em diversas
organizações empresárias.
O organograma permite visualizar as diferentes visões de cada membro sobre a
empresa familiar, de acordo com o posicionamento que cada um ocupa no contexto da
propriedade, família e gestão. Com base nele, é possível entender por que os membros de
uma mesma família têm interesses divergentes dentro da organização empresarial, gerando
inúmeras dificuldades para o sucesso dessa organização.
O “Modelo dos 3 Círculos” aponta a existência de sete diferentes posições jurídicas
dentro do contexto de uma família empresária e, consequentemente, sete diferentes
possibilidades de ocupação entre os envolvidos nas relações entre propriedade, família e
gestão:
1) Posição de nº 1 – membro da família controladora que não detém participação
societária sobre o negócio familiar nem cargo de gestão;
2) Posição de nº 2 - pessoa de fora da família controladora que detém participação
societária na empresa familiar, mas não possui cargo de gestão;
3) Posição de nº 3 - pessoa de fora da família controladora, sem participação
societária na empresa familiar, mas detentora de algum cargo de gestão;
4) Posição de nº 4 - membro da família controladora que detém participação
societária na empresa familiar, mas não exerce cargo de gestão;
5) Posição de nº 5 - pessoa de fora da família controladora que detém participação
societária na empresa familiar e exerce cargo de gestão;
6) Posição de nº 6 - membro da família controladora, sem participação societária na
empresa familiar, mas com exercício de cargo de gestão;
7) Posição de nº 7 - membro da família controladora que detém participação
societária na empresa familiar e exerce cargo de gestão.
A partir de cada posição é possível identificar os direitos e obrigações a que cada
indivíduo está submetido, de acordo com as relações estabelecidas no contexto da família,
propriedade e gestão. Por consequência, consegue-se vislumbrar quais são os interesses
pessoais de cada um deles em comparação com os dos demais envolvidos, identificando suas
prioridades pessoais versus as necessidades da empresa familiar, fato que permite
compreender se são convergentes ou caminham em direções opostas.
Gersick et al (1997) também apontaram que as relações jurídicas sobre a família,
propriedade e gestão mudam com o passar do tempo e que cada um desses sistemas evolui de
forma diferente.
32
Em complementação, os autores elaboraram o gráfico ilustrativo “Evolução das
Empresas Familiares no Tempo” (FIG. 3), no qual descrevem o desenvolvimento
independente de cada um dos eixos já expostos no organograma dos 3 círculos. Nesse gráfico,
eles apontam a evolução autônoma das relações jurídicas dentro de cada um dos sistemas da
empresa familiar.
Figura 3 - Evolução das empresas familiares no tempo
Fonte: Adaptado de Gersick et al (1997, p. 18)
Nesse contexto, a FIG. 3 expõe de forma simplificada a evolução no tempo das
empresas familiares, de acordo com cada um dos ciclos já apresentados na FIG. 2:
a) Família – com a presença de quatro ciclos evolutivos diferentes no tempo, sendo:
(i) “jovem família empresária”, em que os parentes ainda buscam oportunidades de
empreender; (ii) “entrada na empresa”, no qual os parentes dão início a um negócio familiar
ou adquirem participação relevante num empreendimento já existente, tornando-o de caráter
familiar; (iii) “trabalho em conjunto”, que é o estágio em que ocorre maior a parte da
convivência e compartilhamento entre os familiares do exercício do poder de controle na
administração da empresa familiar; (iv) “passagem de bastão”, momento em que as novas
gerações ingressam na organização por meio do recebimento de participação societária ou
assunção de cargos de gestão;
33
b) Propriedade – com três fases cronológicas distintas, sendo: (i) “proprietário
controlador”, momento em que detém sozinho, e em nome da família, a propriedade e
titularidade das cotas ou ações da empresa familiar; (ii) “sociedade entre irmãos”, quando dois
ou mais familiares da 2ª geração compartilham a propriedade e titularidade das cotas ou ações
do empreendimento; (iii) “consórcios entre primos”, fase em que a propriedade e titularidade
das cotas ou ações, no todo ou em parte, já foram passadas para as mãos também da 3ª
geração; e
c) Empresa – que deve ser aqui entendida como o exercício da gestão e
administração pela família, com três estágios evolutivos sequenciais, sendo: (i) “início”, em
que o objetivo da família é viabilizar o empreendimento e atingir o seu ponto de equilíbrio
econômico-financeiro; (ii) “expansão e formalização”, no qual a estratégia familiar será a
ampliação do negócio em busca de maior receita e faturamento; (iii) “maturidade”, em que a
família geralmente se vale do seu poder de controle para administrar o negócio, de modo a
atingir melhores margens de lucro e rentabilidade.
Não bastasse a descrição interna da evolução de cada fase da família, propriedade e
gestão no tempo, a FIG. 3 também permite visualizar como cada uma dessas fases pode
interagir com outra de um sistema diferente nos seus diversos estágios de vida. Além disso,
possibilita perceber que, ao longo do tempo, o desenvolvimento interno de cada um dos ciclos
se dá de forma independente, e por vezes não coincidente, permitindo assim que ocorram
diversas possibilidades de interação entre as fases de cada sistema em estágios diferentes.7
Com isso, vê-se que do ponto de vista jurídico as empresas familiares começam em
geral com a família e o vínculo jurídico de parentesco que une seus membros por laços de
afeto e sentimentos. Num primeiro momento, os parentes se relacionam observando somente
as “regras” e “princípios” do ordenamento jurídico atinentes ao Direito de Família, que é de
natureza privada, embora sofra algumas intervenções de ordem pública de acordo com o
interesse do Estado. O norte jurídico que disciplina essas relações é o vínculo de parentesco e
solidariedade, que mitiga em parte a autonomia da vontade e a atuação do indivíduo.
Os “princípios” e “valores” jurídicos que dirigem as pessoas ligadas pelo vínculo de
parentesco são:
1) “Princípio da Proteção da Dignidade da Pessoa Humana”, listado no art. 1º, inciso
II, da CR/88;
7
Essas possibilidades de interação no tempo entre os sistemas “família”, “propriedade” e “gestão” são variadas.
A título de exemplo, é possível vislumbrar que determinada empresa familiar esteja na Fase de nº 3 dentro do
eixo “Família” (“trabalho em conjunto”), mas esteja na Fase de nº 2 no sistema “Propriedade (“sociedade entre
irmãos”) e na Fase de nº1 quanto a “Empresa” (“início”).
34
2)
“Princípio da Solidariedade Familiar”, cominado no art. 3º, inciso I, da CR/88;
3) “Princípio da Igualdade entre Filhos”, disposto no § 6º do art. 227 da CR/88;
4) “Princípio da Igualdade entre os Cônjuges e Companheiros”, seja heterossexual
ou homossexual,8 extraído dos §§ 3º e 5º do art. 226 da CR/88,9 conjugados com o
art.1.511 do CC/02;
5) “Princípio da Igualdade na Chefia Familiar”, observado no § 5º do art. 226 e no §
7º do art. 227, ambos da CR/88, complementados pelos arts. 1.566, incisos III e
IV, 1.631 e 1.634 do CC/02;
8
9
Aqui é importante ressaltar que um novo desafio jurídico se impõe para os estudiosos do tema “empresas
familiares”. No ano de 2011 o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a união estável entre pessoas do
mesmo sexo como “entidade familiar”, alargando o conceito de “família” descrito no ordenamento jurídico
pátrio. Em tese, será possível observar no futuro “empresas familiares” cuja participação seja formada por
pessoas exclusivamente do mesmo sexo que, além de sócios, têm uma relação de parentesco “civil” que as
coloca no patamar de membros de uma mesma “família”.
O julgamento foi proferido pelo STF na ADI nº 4.277-DF e publicado com a seguinte ementa, a saber:
“Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA
PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO
INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA.
JULGAMENTO CONJUNTO. [...] 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO
SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA
ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO
CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO
VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE,
INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É
DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA
PÉTREA. [...] 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO
“FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A
FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO
DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à
família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família
em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou
informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição
de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade
cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente
constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica.
Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria
Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e
pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à
formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é
conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que
também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos
costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do
Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental
atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. [...].
5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os
Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da
impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente
estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de
entidade familiar. [...] (STF - ADI: 4277 DF, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento:
05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT
VOL-02607-03 PP-00341)
35
6) “Princípio da Não-Intervenção ou da Liberdade”, disposto no art.1.513 do CC/02;
7) “Princípio do Melhor Interesse da Criança”, tipificado no art. 227, caput, da
CR/88, conjugado com os arts. 1.583 e 1.584 do CC/02;
8) “Princípio da Afetividade”, cominado no § 7º do art. 226, no art. 227 e no art. 229
da CR/88;
9) “Princípio da Função Social da Família”, disposto no art. 226, caput, da CR/88.
A lógica do Direito de Família destoa do restante do Direito Privado quando limita a
autonomia da vontade por meio da imposição de determinadas normas, excetuando-se aquelas
relativas a separações e divórcios extrajudiciais, introduzidas recentemente pela Lei nº
11.441/07. A imperatividade de algumas regras tolhe a liberdade do indivíduo com o
propósito de manter e preservar a harmonia nas relações pessoais de parentesco dentro de uma
família, imposição esta que diverge da livre movimentação individual encontrada no campo
das relações de cunho exclusivamente patrimonial e econômico (MADALENO, 2008).10
Em regra, no Direito de Família a autonomia de vontade sofre algumas limitações de
interesse público, pois existem regras inafastáveis por disposição particular das partes, tal
como ocorre para o casamento, união estável, divórcio, reconhecimento de parentesco,
prestação de alimentos, guarda e visita de filhos, regimes típicos de casamento, formas de
testamentos, linha de sucessão hereditária legal, limitação de disposição de bens por ato de
última vontade, doação e venda de bens entre parentes, dentre outras normas impositivas. As
relações jurídicas não podem deixar de observar as regras impostas como tutela do Estado,
nem modificá-las pela simples vontade das partes, sob pena de o próprio ato ou negócio
jurídico praticado pelo indivíduo ser considerado inválido.11
Ocorre que, quando as pessoas envolvidas deixam de ser apenas “parentes” para se
relacionarem também como empreendedores inseridos numa estrutura societária empresarial,
o tipo de relação jurídica que será estabelecido entre elas muda de natureza. As relações
jurídicas que até então eram tratadas sob a ótica do Direito de Família transformam sua
natureza, passando a ser regulamentadas por outros “princípios”, “regras” e “valores”
jurídicos, próprios do Direito Empresarial. Ao deixar de ser uma mera “família” para se tornar
uma “família empresária”, as pessoas que até então se relacionavam somente na condição de
“parentes” passarão ser tratadas como “sócias” no âmago empresarial. As “normas” e
10
Segundo Brochado (2008), nesse contexto que as relações jurídicas entre os parentes são regidas dentro do
Direito de Família. Os “princípios” e “normas” descritos acima regulamentam as relações privadas entre
pessoas ligadas pelo vínculo de parentesco, com indubitável dirigismo estatal e limitação parcial da liberdade
existencial das pessoas
36
“valores” do Direito que irão reger o novo tipo de relacionamento “comercial” entre aqueles
indivíduos mudam de natureza jurídica, seguindo agora uma lógica racional e jurídica distinta
da relação meramente “familiar”.
Nesse sentido, Mamede e Mamede (2011) ressaltam que essa “transmudação das
relações familiares” fica bastante evidenciada quando se analisa juridicamente a constituição
de “holdings familiares” pela “família empresária”. Segundo eles, com a constituição da
“holding familiar”, a lógica privada aguda e radical da relação de parentesco se desfaz não
apenas em relação ao direito do herdeiro com a parcela que lhe toca no patrimônio, mas
também perante as relações estabelecidas com os demais herdeiros. Para os autores, não se
trata mais de uma questão de Direito de Família, de Direito Sucessório ou de Direito de
Propriedade; mas de Direito Empresarial e, mais precisamente, de Direito Societário. Os
herdeiros não serão proprietários do patrimônio familiar, mas titulares das quotas ou ações da
sociedade, que, por seu turno, será a proprietária daquele patrimônio e, assim, conservará a
sua unidade.
Assim sendo, na esfera empresarial não interessa mais a relação de “parentesco” e
“solidariedade” eventualmente existente entre os empreendedores, mas sim o vínculo
“associativo” ou “societário” que os une por meio de um contrato social, estatuto social ou
acordo societário. No âmbito da “empresa familiar”, o foco contratado estará voltado para a
conjugação de esforços de qualquer natureza sobre a atividade econômica organizada, com a
finalidade de obter vantagens econômicas apropriáveis e a partilha desses resultados entre os
sócios.
Nesse aspecto, as “normas” e “valores” que passarão a reger as relações societárias
entre os “familiares-empresários” no âmago do Direito Empresarial são:
1) “Princípios da Livre Iniciativa e Livre Concorrência”, dispostos no art. 1º, inciso
IV, e art. 170, caput, da CR/88,12 os quais asseguram às empresas familiares e seus sócios o
livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos
públicos, à exceção somente nos casos expressamente previstos em lei;13
11
Caso típico de tutela estatal e limitação da vontade é, por exemplo, a proibição de renúncia aos alimentos,
numa clara demonstração de intervenção do Poder Público nas relações privadas.
12
Segundo Grau (2000), o Brasil – República Federativa do Brasil – define-se como entidade política
constitucionalmente organizada e assegura no seu texto de 1988 a soberania, a cidadania, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político, a dignidade da pessoa humana. Isso significa que a
ordem econômica mencionada no art. 170, caput, do texto constitucional – dentro do mundo do ser, relações
econômicas ou atividade econômica (em sentido amplo) – deve ser dinamizada visando à promoção da
existência digna que todos devem gozar.
13
Na visão de Mamede (2011), os princípios da “Livre Iniciativa e Livre Concorrência” têm como
desdobramento os subprincípios da “Livre Movimentação Interna de Capitais” e “Livre Empreendimento”.
Dentro do processo histórico brasileiro, a Constituição da República de 1988 fez a opção por tais princípios
37
2) “Princípio da Liberdade de Contratar”, cominado no art. 1º, inciso VI, e art. 170,
caput, conjugados com o art. 5º, inciso II, da CR/88, no qual é permitida às empresas
familiares e seus sócios a livre atuação e estruturação empresarial, de tal forma que possam
livremente se organizar, contratar e formatar seus negócios comerciais de acordo seus
interesses, tendo a obrigação de respeitar somente aquilo que é taxativamente proibido por lei
ou que tenha forma prescrita determinada por ela;14
3) “Princípio da Boa-fé e Probidade”, previsto no art. 422 do CC/02, em que as
empresas familiares e seus sócios devem realizar suas ações dentro de um modelo de conduta
social ou padrão ético de comportamento que guarde, desde a fase pré-contratual até a
posterior execução dos seus negócios empresariais, valores objetivos de honestidade,
lealdade, informação e probidade, a fim de não frustrar as justas expectativas de quaisquer dos
contratantes;15
4) “Princípio da Função Social dos Contratos”, cominado no art. 421 e parágrafo
único do art. 2.035 do CC/02, em que as empresas familiares e seus sócios devem exercer
suas atividades empresariais dentro dos limites razoáveis e esperados para o negócio jurídico
por cada parte, com benefícios para ambos os contratantes, sem que isso implique abuso do
poder econômico, dominação dos mercados, eliminação da concorrência ou aumento
arbitrário dos lucros;16
dispondo-os como valores constitucionais listados nos arts. 1º, inciso IV, e 170, caput, com status de
fundamentos do Estado Democrático de Direito.
14
Para Santiago (2005), a “liberdade de contratar” implica a liberdade de decidir celebrar ou não o contrato, bem
como a liberdade de escolher o outro contratante, Já a “liberdade contratual” é a liberdade de determinar o
conteúdo do contrato, suas cláusulas, sendo permitida legalmente, inclusive, a criação de contratos atípicos. O
Princípio da Função Social atinge a “liberdade contratual”. O indivíduo não fica limitado no seu direito de
celebrar ou não um contrato com a pessoa de seu interesse e de sua escolha. Mas, uma vez decidido a celebrálo, deve fazê-lo de forma a não prejudicar a sociedade, respeitando um limite, a função social do negócio, que
pode ser ferida através do seu conteúdo.
15
Conforme a lúcida e atual lição de Costa (apud TEPEDINO, 2005), no modelo contemporâneo cada um dos
princípios clássicos é confrontado com um novo princípio, capaz de moldar-lhe a aplicação e redefinir-lhe a
abrangência. A liberdade contratual hoje é informada pela boa-fé, considerada em seu viés objetivo, a incidir
em todas as fases da relação negocial, qualificando a conduta das partes e orientando a interpretação do
contratado; o vetusto “pacta sunt servanda” é mitigado pela necessidade de se assegurar o equilíbrio entre a
prestação e contraprestação, evitando-se contratações iníquas ou execuções desarrazoadas de obrigações
inicialmente razoáveis; a relatividade dos efeitos do contrato é abrandada pelo reconhecimento e afirmação da
sua função social.
16
Isso acontece porque, de acordo com Timm (2008), o contrato tem uma função importante no seio da
sociedade capitalista (coesão, cooperação, regulação de comportamentos e expectativas dentro da ótica
solidarista), o equilíbrio e a justiça da relação contratual será garantida por meio de uma regulação heterônoma
à vontade das partes contratantes, seja através das normas legais imperativas de proteção de interesses públicos
e sociais (inerentes ao Direito Social) – artigos 421, 157, 187, e 478 do Código Civil), seja pelo respeito aos
usos e costumes (art. 113 do Código Civil) – visualizando-se, em todas essas formas, uma interação e uma
mediação da sociedade no seio do contrato a fim de garantir-lhe funcionalidade.
38
5) “Função Social e Preservação da Empresa”;17 disposto nos arts. 1º e 47 da Lei n°
11.101/05, em que se busca a preservação da atividade econômica organizada desenvolvida
pelas empresas familiares, como forma de assegurar valores e objetivos constitucionais
expressos no caput do art. 170 da CR/88, mantendo-se o pleno emprego, função social da
propriedade, valorização do trabalho humano, livre iniciativa, existência digna e justiça
social.18
Portanto, é indubitável a ocorrência do referido fenômeno da “transmudação das
relações jurídicas” dentro das empresas familiares. Em cada empreendimento é possível
identificar a real mudança da natureza jurídica das relações entre os “familiares” a partir do
momento em que estes passam a interagir entre si sob uma nova e diferente perspectiva
jurídica: qual seja, a de “sócios” de uma organização empresarial.
Porém, na prática, o que se verifica é que os próprios “sócios” ignoram a ocorrência
desse fenômeno dentro das empresas familiares. Na maioria das vezes, existe uma falta de
clareza entre os envolvidos sobre as diferentes naturezas jurídicas dos tratamentos que devem
ser dispensados quando se está no seio “familiar” (aplica-se o Direito de Família a essas
relações entre os “parentes”) e quando se está no âmbito empresarial (aplica-se o Direito
Societário entre os envolvidos na condição de “sócios”).
Para a maior parte das “famílias empresárias”, existe uma grande confusão de papéis,
cargos e funções durante o dia a dia das suas relações e interações jurídicas, especialmente
quando:
a) ora na condição de “sócios” da empresa familiar, as pessoas se relacionam nessa
esfera empresarial de forma amadora e pouco profissional, como se fossem naquele momento
apenas “parentes”, concedendo tratamentos, exigências e emoções inerentes às regras e
princípios das relações afetivas do Direito de Família dentro da corporação;
b) ora na condição de “parentes”, as pessoas se tratam como “sócios” (ou
conselheiros, diretores ou empregados) dentro do âmbito familiar, levando para a esfera
afetivo-particular as frustrações, desentendimentos, ressentimentos, hierarquia, subordinação,
17
Sobre esses dois princípios, Mamede (2005) ensina que o “Princípio da Função Social da Empresa” reflete,
por certo, no “Princípio da Preservação da Empresa”, que dele é decorrente: tal princípio compreende a
continuidade das atividades de produção de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que
possível, reconhecendo, em oposição, os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais que
prejudica não só o empresário ou sociedade empresária, prejudica também todos os demais: trabalhadores,
fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado.
18
Nesse princípio construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da
atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de
interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste (COELHO,
2008).
39
competitividade, resultados e cobranças profissionais originárias do ambiente dos negócios
empresariais.
Normalmente, os envolvidos não conseguem elaborar, entender ou separar as razões,
interesses e sentimentos que acontecem em cada um dos sistemas – família, propriedade e
gestão – coexistentes nas empresas familiares. Segundo Campos (2011), nos momentos de
sucessão empresarial isso fica bastante evidenciado. As dificuldades experimentadas pela
família nessa etapa do ciclo de vida empresarial não se dão pela complexidade em si da
mudança do comando gerencial ou do negócio, mas sim pela capacidade dos familiares
envolvidos de absorverem essa alteração, que gera confusão e caos relacionados a distúrbios
de ordem física ou afetiva.
Não raro, a tomada de decisões racionais pelos “sócios” dentro da esfera empresarial
fica conturbada ou prejudicada por emoções carregadas de afeto ou raiva pessoais, nutridas
por uma relação de “parentesco” dentro do âmbito familiar, e vice-versa. Se essa “falta de
clareza” sobre a “transmudação das relações nas empresas familiares” não for bem trabalhada,
tal confusão de papéis pode se tornar uma “desvantagem competitiva” para o negócio
familiar, que enfrentará esse problema juntamente com as dificuldades competitivas inerentes
ao negócio empresarial em si, tais como acirramento da concorrência, políticas econômicas,
dificuldades sociais, exigências do mercado, dentre outras.19
Os conflitos de interesses e o embate de visões resultam num leque de possibilidades
que podem se configurar, simultaneamente, como grandes problemas nas tomadas de decisões
sobre os rumos do negócio, ou podem promover avanços gratificantes para a organização
empresarial, dependendo da forma como serão encaminhadas essas dificuldades e resolvidos
esses conflitos experimentados pela “família empresária” (CAMPOS, 2011).
Uma relação afetiva mal conduzida no seio familiar pode refletir num tratamento
corporativo mais exigente no ambiente empresarial, assim como uma cobrança desarrazoada
de resultados financeiros dentro do âmbito da empresa pode gerar um acirramento dos ânimos
entre os parentes no convívio domiciliar.
Por isso, as empresas familiares precisam adotar “medidas” que possam organizar
melhor as relações jurídicas entre os envolvidos e clarear o entendimento os direitos e
obrigações pessoais inerentes a cada sistema da família, propriedade e gestão. Nessas
19
Como dito, a dificuldade reside porque ora o indivíduo se relaciona como “parente” - inserido no contexto
familiar, o seu vínculo se estabelece pela relação afetiva de parentesco – pai, mãe, filho, avô, neto, tio,
sobrinho, etc. -; ora interage como “sócio” - encontra-se dentro do mundo empresarial, desempenhando papel
profissional com hierarquia, subordinação, competitividade e resultados - conselheiro, diretor, gerente, chefe,
etc.
40
organizações, é necessário implementar de forma sistemática e contínua “práticas” que
possibilitem prevenir, amenizar e dirimir os conflitos de interesses inerentes à cumulação de
papéis e funções simultâneos pelos seus integrantes.
Segundo Cattani (1993), o maior desafio das corporações familiares é adotar e
implementar estratégias adequadas à sua realidade empresarial para dirimir as divergências ou
prioridades pessoais que surgirão naturalmente entre os membros da família na condução e
gestão dos negócios empresariais.
Com esse entendimento, neste trabalho se defende a necessidade da adoção de
“medidas jurídicas” como parte do planejamento estratégico das empresas familiares.
Entende-se que é preciso implementar em tais organizações empresariais, de forma
sistemática, “práticas” de Governança Jurídica para a prevenção de conflitos de qualquer
natureza que possam surgir na administração e em relação ao poder de controle sobre o
empreendimento.
Compreende-se que as empresas familiares detêm ampla liberdade de iniciativa e
atuação empresarial para elaborarem as medidas jurídicas que julgarem mais adequadas ao
seu caso, visando ao exercício de uma gestão empresarial menos conflituosa e segura. Com
fulcro nos princípios da “Autonomia Privada” e da “Livre Iniciativa”, 20 que regem o Direito
Privado, as empresas familiares podem elaborar inúmeras e diferentes medidas jurídicas
consultivas com a finalidade de prevenção e resolução dos conflitos envolvendo os seus
“parentes” no exercício da uma gestão empresarial.
Com esse viés, no próximo capítulo, será exposto como as empresas familiares podem
planejar estruturas legais de Governança Jurídica dentro da visão estratégica adotada pela
organização empresarial. Em tópico seguinte, serão sugeridas medidas de Governança
Jurídica que poderão ser adotadas pelas empresas familiares de acordo com a “análise
estratégia dos seus objetivos”,21 que leva em consideração os critérios de “adequação” e
“menor custo”,22 conforme os objetivos empresariais previamente traçados pela “família
empresária” em seu planejamento estratégico.
20
Vide o art. 1º, inciso IV, e art. 170, caput, da CR/88.
Segundo Gabrich (2010), o “pensar estratégico” pressupõe uma disposição de encarar o conhecimento
científico com que se conta e as pessoas envolvidas na execução de uma atividade organizada (no Estado ou
fora dele), como instrumentos necessários ao alcance dos objetivos pré-estabelecidos. Tais objetivos
normalmente estão vinculados à determinação da maior felicidade possível, do maior número possível de
pessoas, com o menor custo (de tempo e de dinheiro) possível, diante das circunstâncias fáticas, jurídicas,
econômicas, sociais e políticas relacionadas ao caso.
22
O custo empresarial poderá ser mensurado em dinheiro, tempo ou desgaste emocional.
21
41
5 GOVERNANÇA JURÍDICA NAS EMPRESAS FAMILIARES
A sobrevivência dos empreendimentos controlados por famílias é um dos temas mais
mencionados nos ambientes especializados. Levantamentos otimistas indicam que menos de
10% das empresas desse gênero conseguem atingir (em boas condições) a quarta geração nas
mãos de uma mesma família controladora. Entre a primeira e a terceira gerações costuma
ocorrer de tudo: crescimento (com ou sem compra de concorrentes), decadência no negócio,
venda do controle acionário e muitas bancarrotas. Enfim, tudo na empresa familiar é mais
difícil (NIGRI, 2013).
Diante das dificuldades advindas da sobreposição de papéis e transmudação das
relações jurídicas, as empresas familiares necessitam de implementar, de forma sistemática e
contínua e como parte de seu planejamento estratégico, práticas de Governança Jurídica para
a prevenção e resolução dos conflitos de qualquer natureza que possam surgir entre os
sócios/familiares ao longo da administração e do exercício do poder de controle sobre o
empreendimento.1
Somente a inserção de medidas de gestão administrativa2 no planejamento das
empresas familiares não basta para a resolução da sua complexidade jurídica. Devido à sua
natureza, é preciso também adotar medidas estratégicas de Governança Jurídica. Este sempre
foi e ainda é hoje o maior desafio das empresas familiares:3 criar,4 adequar5 e implementar6
medidas jurídicas de forma preventiva, contínua e planejada dentro da organização, fazendo
1
Conforme descrito por Maciel (2013), se por um lado a maioria das empresas brasileiras são organizações com
controle familiar, também é verdade que elas são campeãs em descontinuidade. Em torno de 67% dessas
companhias não sobrevivem à passagem da primeira para a segunda geração e, das remanescentes, 86% não
chegam à terceira. Os comandantes das empresas familiares costumam olhar para seus filhos como herdeiros
naturais que lhes devem obediência. Delegam a eles papéis secundários enquanto adiam o encaminhamento da
sucessão. Com isso, alimentam conflitos que acabarão levando à divisão do patrimônio familiar a ao fim da
empresa original.
2
Ou seja, práticas de cunho e foco administrativo tais quais as medidas de gestão propagadas pela governança
corporativa. Para maior conhecimento sobre essas práticas nas empresas familiares, cf. IBGC. Governança
Corporativa em empresas de controle familiar: casos de destaques no Brasil. São Paulo: Saint Paul, 2008, ou
acesse o site do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (www.ibgc.org.br).
3
No Brasil, talvez esse seja um desafio inerente a toda e qualquer empresa diante da cultura de uma boa parte
dos empreendedores, especialmente nas pequenas e médias corporações, que preferem não investir em
consultoria e planejamento jurídicos preventivos, optando por assumir riscos com o pagamento futuro de
eventuais medidas corretivas (ainda que sejam mais onerosas).
4
A empresa familiar terá liberdade de iniciativa e atuação empresarial para inovar com fulcro nos princípios da
autonomia privada e da livre iniciativa que regem o direito privado, devendo respeito somente aos limites do
que é proibido por norma jurídica existente, válida e eficaz, conforme o princípio da normatividade (ou
juridicidade).
5
As empresas familiares deverão pautar suas escolhas e adequação por meio da análise estratégia dos seus
objetivos empresariais.
6
Com o menor custo empresarial possível, mensurado em dinheiro, tempo ou desgaste emocional.
42
com que essas medidas sejam incluídas como parte da estratégia da corporação, de forma a
viabilizar a exploração da suas atividades com maior segurança jurídica e eficácia possível.
Em outras palavras, as empresas familiares precisam romper com o senso comum de
que medidas jurídicas servem apenas para resolver, de forma reativa, problemas já existentes,
normalmente já em conflito na esfera judicial. 7 A família empresária necessita enxergar que o
conhecimento da técnica jurídica deve ser utilizado de forma consultiva para auxiliar a
tomada de decisões nos negócios (suporte preventivo na análise do risco), a busca por
soluções empresariais (formatação mais adequada para os negócios e novas demandas), o
planejamento estratégico da corporação (busca por melhores resultados) e, ainda, a prevenção
de conflitos societários (segurança para os membros da família investidora).
5.1 Aspectos conceituais da Governança Jurídica
O conceito de governança utilizado neste trabalho pode ser compreendido pela análise
da sua definição semântica existente na língua portuguesa. A construção do raciocínio lógico
e jurídico sobre o uso da expressão Governança Jurídica adjetivando a locução Governança
como “espécie de governança” 8 advém da possibilidade de entendimento gerada a partir do
seu significado linguístico.
Na definição estabelecida por Houaiss (2001), a palavra governança tem o significado
etimológico de “ato de governar (se), governo, governação”. Da mesma forma, no conceito
exposto por Holanda (1999), o termo significa “governação”.
Reportando-se ao que venha a ser “governar” e “governação”, Houaiss (2001) expõe
que tais expressões significam o ato de “ter mando, direção, dirigir, administrar; controlar,
dirigir ou fortemente influenciar as ações e o comportamento de algo ou alguém; tratar
devidamente de seus próprios negócios e interesses”. Holanda (1999) define essas mesmas
palavras como sendo o “regular o andamento de conduzir; exercer o governo de; imperar em;
dirigir, administrar; ter o poder de autoridade sobre; reger, dirigir, administrar, ter mando ou
7
Esse é o pensamento de alguns empreendedores, que percebem o Direito como uma área do conhecimento
voltada exclusivamente para a resolução de conflitos judiciais. Tais investidores resumem o conhecimento
jurídico ao exercício da prática e defesa judicial em Juízo, limitando o Direito ao estudo de ação-processo
judicial e à realização de práticas forenses contenciosas.
8
Isto é, como uma modalidade, tipo ou espécie de governança.
43
poder de administrar e dispor; encaminhar-se e dirigir-se; exercer autoridade; saber o que faz;
regular”.
Assim sendo, da conjugação e interpretação desses conceitos semânticos se percebe
que a palavra governança melhor se traduz como: a prática ou realização de atos de direção,
administração, regulação, controle dos seus próprios negócios e interesses, realização de
ações e comportamentos para se dirigir e se administrar, enfim, saber o que faz.
Quando se toma a palavra “governança” e a adjetiva com o termo “jurídica”, 9 pode-se
interpretar e concluir que a expressão Governança Jurídica significa, então, o conjunto de
atos de direção, administração e regulação de natureza jurídica (na área de conhecimento do
Direito) praticados pelos administradores da empresa na condução dos seus negócios. A
conjunção dessas palavras formando a expressão Governança Jurídica se traduz pela
coletividade de ações e comportamentos jurídicos (com a aplicação da técnica jurídica)
adotados pelos gestores dentro da corporação para melhor se dirigir, administrar e controlar os
seus próprios interesses e negócios.
Dessa maneira, a Governança Jurídica deve ser entendida como uma pluralidade de
ações jurídicas ou coletividade de medidas técnicas, adotadas sempre de forma conjunta e
sistemática.10 Para que se atinja o verdadeiro conceito de governança, serão necessários mais
de um ato ou medida isolada para se verificar que a corporação realmente esteja intencionada
a se autorregular, controlar ou dirigir melhor os seus interesses e negócios com o auxílio da
técnica e do conhecimento jurídicos.
Com isso, a configuração da Governança Jurídica implicará a tomada de ações de
cunho jurídico pela empresa, 11 voltadas fundamentalmente para a estruturação (também
jurídica) dos objetivos estratégicos da organização (normalmente relacionados com o
crescimento, o fortalecimento, a rentabilidade, a sustentabilidade e a perenidade do negócio).
Dentro da sua liberdade de iniciativa privada e atuação empresarial, a organização cria,
adequa e implementa medidas jurídicas com fulcro nos princípios da autonomia privada e da
livre iniciativa12 que regem o Direito Privado, devendo respeito somente aos limites do que é
9
No sentido de justamente qualificar esses atos de direção e regulação de governança como praticados no
âmbito e foco jurídicos de uma corporação.
10
Pressupõe-se o exercício prático de ações ou medidas para que, nessa coletividade de condutas jurídicas, possa
se identificar um comportamento empresarial voltado para melhor se controlar e governar.
11
Quer sejam elas adotadas de forma simultânea ou de maneira sucessiva pela corporação.
12
Vide art. 1º, inciso IV, e art. 170, caput, da CR/88.
44
proibido por norma jurídica existente, válida e eficaz conforme o princípio da normatividade
(ou juridicidade).13
No entanto, é importante acrescentar que deve haver certa lógica e organização na
adoção dessa pluralidade de medidas jurídicas pela corporação para que a Governança
Jurídica tenha efetividade e contribua de forma eficaz na regulação dos seus atos. Tendo em
vista que as práticas jurídicas serão o “meio” (instrumento), e uma gestão mais eficiente dos
interesses e atividade empresarial será o “fim” (objetivo a ser atingido); a Governança
Jurídica deve ser alicerçada e construída pelo operador do Direito14 dentro da lógica do
planejamento estratégico e do plano de ação elaborados previamente para os negócios da
organização. Assim, os administradores conseguirão implantar todos aqueles atos e medidas
de cunho jurídico tidos como necessários para melhor uma melhor regulação de suas
atividades comerciais. Por isso, torna-se importante a corporação inserir seus atos de
Governança Jurídica como um dos elementos estratégicos da empresa. A Governança
Jurídica deve ser considerada como parte necessária do planejamento estratégico da
corporação quando da sua elaboração pelos gestores da companhia, para que posteriormente
esses mesmos administradores consigam implantar todos aqueles atos e medidas de cunho
jurídico tidos como necessários para melhor regulação das suas atividades comerciais.
Nesse sentido, quando se refere ao exercício ou adoção de Governança Jurídica
dentro das empresas familiares, se trata da aplicação desse conjunto de atos jurídicos
extrajudiciais (na área do conhecimento do Direito) para melhor direção, administração,
controle e regulação das suas atividades empresariais pela família empresária controladora no
exercício do seu poder de mando dentro da corporação. A Governança Jurídica voltada para
as organizações familiares significa uma coletividade de ações, providências, comportamentos
e medidas jurídicas preventivas (com utilização da técnica jurídica) inseridas pela família
empresária no exercício do poder de controle dentro das organizações.
Além do foco para melhor desempenho das atividades comerciais, dentro do contexto
de estrutura familiar, as medidas de Governança Jurídica poderão ser também utilizadas na
prevenção ou resolução de conflitos entre os seus sócios (parentes) no exercício dessa gestão
empresarial. Mais eficaz que qualquer outra prática empresarial, a Governança Jurídica nas
empresas familiares pode e deve servir também para a prevenção dos conflitos de qualquer
13
Para melhor compreensão sobre o tema, recomendamos a leitura do artigo “O Caráter Normativo dos
Princípios”, de Frederico de Andrade Gabrich, volume nº 393 da Revista Forense, 2007.
14
Pelo consultor jurídico ou advogado que prestar serviços para a corporação, seja de forma interna estruturada
de um Departamento ou Setor Jurídico, ou externa de maneira terceirizada (contratação autônoma).
45
natureza que possam surgir entre os familiares envolvidos e terceiros ao longo da
administração e exercício do poder de controle sobre o empreendimento, normalmente
inerentes à sobreposição dos sistemas concomitantes de propriedade, família e gestão.15
Nesse sentido, o sucesso nessa prática depende da capacidade da família de definir sua
atuação nessas três esferas, criando mecanismos formais e legais para administrar suas
diferenças e conflitos (IBGC, 2007).
Segundo Bornholdt (2009), as empresas familiares com governança se diferenciam no
mercado e nas oportunidades de negócios porque passam a ser empresas mais desejadas para
trabalhar e fazer negócios. A estabilidade gerada pelas medidas de governança atraem talentos
e investidores, facilita o acesso a capitais e a fontes de suprimentos, e aumenta a confiança de
clientes e da comunidade. Uma empresa familiar adequadamente estruturada com medidas e
órgãos de governança permite atender as demandas das famílias, dos sócios e dos executivos e
formar a estrutura para sua perpetuação.
5.2 Governança Jurídica, Governança Corporativa e Governança Familiar
Como visto, a Governança Jurídica é constituída de ações e comportamentos que
funcionam como ferramentas formais, legais e jurídicas auxiliando e capacitando a família
empresária na condução do controle (poder de mando) da organização e na prevenção ou
resolução das eventuais divergências dentro da empresa envolvendo as relações de
parentesco, titularidade e gestão.
De forma diferente, a Governança Corporativa pode ser definida como um sistema
pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e organizadas, envolvendo os
relacionamentos entre proprietários, Conselho de Administração, Diretoria e órgãos de
controle (IBGC, 2008). Trata-se de um sistema que assegura a todos os envolvidos a efetiva
monitoração da gestão, garantindo um relacionamento de equidade, transparência,
14
Pelo consultor jurídico ou advogado que prestar serviços para a corporação, seja de forma interna estruturada
de um Departamento ou Setor Jurídico, ou externa de maneira terceirizada (contratação autônoma).
15
Conforme exposto por Donaggio e Silveira (in PRADO, 2011), os problemas podem surgir quando as mesmas
pessoas têm que cumprir obrigações diferentes tanto na área familiar (como fundador ou herdeiro) quanto na
gestão (como administrador) ou da propriedade (como acionista). Essa sobreposição constitui potencial
situação geradora de interesses conflitantes, sendo que o sucesso na governança pelas empresas familiares
dependerá da capacidade da família definir, de forma clara, qual será sua atuação nesses três esferas por meio
da criação de mecanismos formais e legais que administrem as diferenças e conflitos antes que eles ocorram.
46
responsabilidade pelos resultados (accountability) e obediência às leis do país (compliance)
(RIBEIRO, 2007).
Ou, conforme afirma Viegas (2008) ao mencionar a definição elaborada por Ira M.
Millstein: Governança Corporativa se refere ao conjunto de leis, regulamentos de mercado e
práticas voluntárias do setor privado, que permitem à empresa atrair capital financeiro e
humano, operar com eficiência, perpetuar-se no longo prazo, respeitando os públicos
interessados e a sociedade em geral.
Suas práticas são medidas voluntárias (soft law)16 adotadas pelos órgãos de
administração das empresas, com vistas a uma melhor e mais transparente gestão, a fim de
conferir maior segurança aos investidores (shareholders)17 e demais interessados
(stakeholders).18 19
Os shareholders são os cotistas ou acionistas, pessoas que são proprietárias de
participação societária com cotas ou ações. Já os stakeholders são as “pessoas interessadas”,
que devem ser consideradas em qualquer análise ou planejamento relativo à empresa. Os
grupos em que se dividem os stakeholders e seus respectivos interesses se resumem nos
seguintes: (i) sócios/acionistas, cujos interesses consitem, basicamente, no aumento do valor
da organização empresarial, na rentabilidade e liquidez de seus investimentos, na
transparência nas operações e projetos, e participação e controle da gestão social; (ii)
administradores, que têm interesse em aumentar sua influência e prestígio, maximizar o valor
da organização empresarial, desenvolver e colocar em prática suas ideias e capacidade, e
participar dos resultados da atividade; (iii) empregados, cujo interesse reside no salário, nas
prestações previdenciárias, na higiene, na segurança e na salubridade do ambiente de trabalho,
16
As medidas chamadas soft law são normas ou instruções de cumprimento não obrigatório, geralmente
divulgadas por entidades de cunho não governamental como orientação ou sugestão de conduta para exercício
de determinada atividade. A título de exemplo, cite-se o “Código de Melhores Práticas” elaborado pelo IBGC e
os “Princípios de Governança Corporativa” publicado pela Organização para o Desenvolvimento Econômico
(OECD). Em contraponto, tem-se as regras denomidadas hard law, que são leis e normas cogentes impostas
pelo Estado, com obrigatoriedade de cumprimento e dever de observância. Nessa seara, inserem-se o Código
Civil e as Leis nº 6.404/76 e 6.385/76, dentre outras.
17
Em português, significa “acionistas” (share significa ação, holder significa aquele que possui). Essa locução é
utilizada para identificar os titulares de participações em sociedades empresárias, podendo ser cotistas ou
acionistas (proprietários de participação societária com cotas ou ações).
18
Em português, significa “parte interessada”, “pessoa interessada” ou “interveniente” (stake significa interesse,
participação ou risco; holder significa aquele que possui). É uma expressão utilizada para designar todos
aqueles que de alguma maneira se relacionam com a companhia ou se interessam por ela como um público
estratégico (sócios, empregados, clientes, fornecedores, credores, governo, sindicatos, entre outros). O termo é
empregado para traduzir a ideia de que todas as “pessoas interessadas” devem ser envolvidas e consideradas
em qualquer análise ou planejamento envolvendo a empresa.
19
Segundo Botrel (2009), a Stakeholder Theory (ou “teoria das partes relacionadas”) preceitua que a condução
dos negócios sociais deve ser analisada sob múltiplas perspectivas. Juntamente com o legítimo interesse dos
acionistas de receber dividendos, a companhia deve ser conduzida de modo a identificar e respeitar os direitos
e interesses dos stakeholders, cuja natureza da relação com a companhia varia consideravelmente.
47
na promoção profissional e no desenvolvimento de suas personalidades; (iv) consumidores,
que se interessam pela liberadade de escolha, pela qualidade e justa relação qualidade-preço,
pela informação verdadeira e clara sobre os produtos e serviços, pela garantia de segurança
dos produtos e serviços e pela assistência técnica pós-contratual; (vi) fornecedores, que têm
interesse na aceitação dos princípios da livre concorrência, na capacidade de pagamento da
companhia e na informação clara sobre as possibilidades comerciais; (vii) concorrentes, que
se interessam pela propriedade industrial, pelas regras de livre concorrência, pela
reciprocidade das relações, pelo cumprimento dos compromissos e pela cooperação nas
diferentes políticas empresariais; (viii) comunidade, que tem interesse no cumprimento das
obrigações fiscais e da legislação sob o ponto de vista social, na contribuição positiva para o
desenvolvimento local e regional, no que respeita ao meio ambiente e na preservação dos
recursos naturais renováveis e não renováveis.
Por ser ligada à própria gestão da corporação, geralmente a Governança Corporativa é
composta de práticas administrativas bem abrangentes 20 baseadas nos seguintes princípios e
valores norteadores de conduta para os gestores (IBGC, 2012):
a) Informação21 (disclosure) – disponibilizar às partes todas as informações22
inerentes ao negócio jurídico e de seu interesse (vai além do simples dever de informar
imposto por lei). Trata-se de uma garantia da lisura na comunicação entre as pessoas nas
contratações, decorrente do princípio da boa-fé, que orienta a interpretação e a aplicação de
grande parte das normas jurídicas, especialmente as de Direito Comercial/Empresarial
(GABRICH, 2010). Nesse sentido, importante destacar que nos últimos anos uma série de
movimentos mudou significativamente no mundo e Brasil os parâmetros de transparência e
consistência dessa comunicação. No plano internacional, a sucessão de escândalos
corporativos do final dos anos 1990 e no início dos 2000 forçou a adoção de normas e regras
rígidas, favoreceu a implantação da Lei Sarbanes-Oxley23 nos Estados Unidos e a aplicação
20
São utilizadas nas seguintes áreas das empresas: (i) gestão; (ii) conselho de administração; (iii) estrutura de
propriedade; (iv) auditoria independente; (v) conselho fiscal; (vi) conflito de interesses.
21
A palavra “informação” traduz um ideia mais precisa desse princípio do que a expressão “transparência”, que
comumente é empregada. Mais do que ser “transparente”, as partes em qualquer negócio jurídico têm o dever
de informar uma à outra sobre todos os termos, cláusulas, condições e riscos da contratação do vínculo jurídico
(isto é, de forma objetiva e sobre o negócio). Essa obrigação decorre do princípio da boa-fé e ultrapassa uma
conduta pessoal meramente transparente, como se o grau de informação fosse medido pelo aspecto subjetivo (é
possível a pessoa ter sido transparente e não ter informado).
22
Recomenda-se a leitura da esclarecedora obra de autoria de Frederico de Andrade Gabrich, intitulada “O
Princípio da Informação”, lançada em 2010 pela Universidade FUMEC, na cidade de Belo Horizonte.
23
A Lei Sarbanes-Oxley foi promulgada no dia 30 de julho de 2002, pelo presidente George W. Bush, devido
aos escândalos financeiros corporativos envolvendo diversas companhias americanas em fraudes contábeis e
societárias, tais como as ocorridas com a Enron, Arthur Andersen, World.Com e Xerox. A Lei foi concebida
pelos senadores da república Paul Sarbanes e Michael Oxley (por isso o apelido de “Lei Sarbox” ou “Lei Sox”)
48
das novas normas contábeis dos International Financial Reporting Standards (IFRS).24 No
Brasil, houve a revisão da Lei nº 6.404/76,25 a criação do Novo Mercado,26 a adoção parcial
das IFRS,27 e ainda, a exigência da elaboração do “Formulário de Referência” 28 como
informação periódica a ser prestada ao mercado.
b) Equidade (fairness) – tratamento justo entre todos os shareholders, especialmente
aos minoritários devido à sua posição de hipossuficiência, assim como aos stakeholders como
“partes interessadas”. Desse norte, extrai-se que atitudes ou políticas discriminatórias entre os
acionistas, colaboradores, clientes, fornecedores ou credores, sob qualquer pretexto, são
inaceitáveis;
c) Prestação de Contas (accountability) – os gestores devem prestar contas de forma
clara e regular para os acionistas (e, em certa medida, também para os investidores potenciais
do mercado), assumindo integralmente as consequências por seus atos e omissões. Os agentes
da administração, na qualidade de mandatários e delegados do poder de representação da
sociedade empresária, devem prestar contas dos seus respectivos mandatos como princípio
elementar e inerente às suas funções;
d) Responsabilidade Corporativa (corporate responsability) – com uma visão mais
ampla da estratégia empresarial, os agentes devem zelar pela perenidade das organizações, no
intuito de contemplar todos os relacionamentos com a comunidade em que atua e promover
para garantir a criação obrigatória de novos mecanismos de administração financeira, escrituração contábil,
auditoria e gestão de informações pelas companhias para aumentar o fluxo de informações, gerar transparência
e evitar fraudes ou, caso estas ocorram, a segurança de que existem meios para identificá-las.
24
As International Financial Reporting Santandars (IFRS) formam um conjunto de normas e pronunciamentos
contábeis de padrão internacional, que é publicado e revisado por uma associação de profissionais de
contabilidade de diversos países chamada International Accounting Standars Board (IASB). Essas normas
foram criadas com o objetivo de formular um novo padrão de normas contábeis independentes que possa ser
adotado por diversas companhias de diferentes países, a fim de harmonizar as demonstrações financeiras
publicadas (balanço patrimonial, demonstração de resultados, demonstrações de fluxo de caixa, informações
por segmento de negócio e as notas) com maior compreensibilidade, relevância, confiabilidade e
comparabilidade.
25
A partir de 2001, a Lei nº 6.404/76, que regulamenta as Sociedades Anônimas no Brasil, sofreu diversas
alterações com a promulgação das Leis n s. 10.303/01, 11.638/07, 11.941/09, 12.431/11 e 12.810/13.
26
A Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (BM&F Bovespa) criou três segmentos de mercado dentre as
companhias abertas listadas nos seus pregões conforme os níveis de governança corporativa adotados. São os
chamados “Níveis Diferenciados de Governança Corporativa” (Nível 1 e Nível 2) e o Novo Mercado. Embora
tenham fundamentos semelhantes, o Novo Mercado é direcionado principalmente à listagem de empresas que
venham a abrir capital, enquanto os Níveis Diferenciados 1 e 2 destinam-se a empresas que possuem ações
negociadas na atual BM&F Bovespa.
27
Por meio da Instrução nº 457/07, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) confirmou que a partir de 2010 as
companhias abertas adotarão as normas internacionais de contabilidade.
28
O “Formulário de Referência” foi criado pela Instrução nº 480/09 da CVM para ser um dos principais
documentos periódicos da companhia emissora, e reunirá uma série de informações relevantes para a
compreensão e avaliação da própria corporação e dos seus valores mobiliários emitidos. Nesse formulário, a
CVM exige de forma abrangente que sejam reunidas e prestadas diversas informações sobre diferentes áreas da
companhia, tais como: atividades da corporação, fatores de risco, administração, estrutura de capital, dados
49
sua continuidade ao longo do tempo. Para tanto, são necessárias práticas de medidas de
sustentabilidade e cumprimento da “função social” da empresa, incluindo a criação de
riquezas, oportunidades de emprego, qualificação de trabalhadores, diversidade da força de
trabalho, estímulo ao desenvolvimento científico, melhoria da qualidade de vida, ações de
caráter educacional, cultura, assistencial e de preservação ao meio ambiente, e, ainda,
absorção preferencial do trabalho e insumos oferecidos pela comunidade local.
O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), com fulcro nos princípios e
valores descritos acima, elaborou um “Código das Melhores Práticas de Governança
Corporativa”, que tem por finalidade: (i) compilar normas consideradas salutares para a
atuação de empresas/sociedades; (ii) indicar caminhos para a adesão a tais normas; (iii)
incentivar o desenvolvimento da atividade empresarial e de um mercado de capitais mais
previsível e transparente.29
Nesse Código,30 o IBGC sugere a adoção de normas e compromissos internos a serem
alinhavados pelos shareholders e stakeholders, visando deixar a organização mais
transparente e as pessoas envolvidas mais informadas sobre os negócios e desempenhos da
organização. Além disso apresenta sugestões de condutas administrativas que devem ser
implementadas por toda e qualquer empresa, de natureza pública ou privada, com caráter
familiar ou não, constituída sob o formato de qualquer tipo societário, a fim de agregar
“valor” e conferir maior informação, equidade, contabilidade e responsabilidade no
relacionamento entre os envolvidos com a empresa em geral.
Do ponto de vista jurídico, as práticas administrativas da Governança Corporativa
podem ser classificadas em três gêneros de medidas: (i) normas de proteção aos acionistas
minoritários; (ii) instrumentos de fiscalização da gestão empresarial; e (iii) enforcement31 dos
dispositivos. Tudo visando à proteção dos acionistas e dos stakeholders em geral (PRADO,
2008).
financeiros, comentários dos administradores sobre tais dados, valores mobiliários emitidos e operações com
partes relacionadas.
29
Para maiores informações, veja na íntegra o “Código de Melhores Práticas” disponibilizado no site do IBGC
(www.ibgc.gov.br).
30
Além do Código elaborado pelo IBGC, é importante destacar a existência dos “Princípios da OECD”,
publicados em 1999 e posteriormente revisados em 2004 pela Organização para a Cooperação e
Desenvolvimento Econômico, organização que promove as suas atividades por meio do Global Corporate
Forum (GCGF). Criada pelo Banco Mundial e pelo International Finance Corporation (IFC), a OECD tem
como finalidade promover iniciativas globais, regionais e locais para a melhoria do quadro institucional e das
práticas de governança corporativa. Esses princípios estão estruturados nos seguintes capítulos: (i) assegurando
a base da governança corporativa; (ii) os direitos dos acionistas e funções-chave da propriedade; (iii) o
tratamento equitativo dos acionistas; (iv) o papel das demais partes interessadas na governança corporativa; (v)
as responsabilidades do Conselho de Administração (VIEGAS, 2008).
50
No Brasil, não existe previsto no ordenamento jurídico um “Código Legal de
Governança Corporativa” que seja obrigatório para as sociedades empresárias. Os dois
principais dispositivos legais que tratam da organização e funcionamento do segmento
empresarial no país – as Leis nºs 10.406/02 (Código Civil) e 6.404/76 (Sociedade Anônima) –
não possuem um conjunto de normas de condutas cogentes que consiga atingir todos os
objetivos listados acima propostos pela Governança Corporativa.
Dessa maneira, a implantação das práticas de Governança Corporativa ocorre mais
por iniciativa voluntária das empresas do que por obrigação legal. Para melhor se
autorregulamentarem, 32 as corporações passam a aderir voluntariamente às normas de conduta
sugeridas por órgãos privados, notadamente às regras determinadas pela BM&F Bovespa33 e
pelo IBGC.
Com essa adesão, acredita-se que a corporação atrairá novos investidores, na medida
em que passará a se diferenciar do restante do mercado por assumir novas obrigações e
deveres, além das legais, que impactam na percepção de risco do negócio. Ao dispensar
tratamento com maior informação, equidade, contabilidade e responsabilidade aos
shareholders e stakeholders, a empresa gerará uma sensação de ambiente de negócios mais
seguro devido à percepção de menor risco,34 fato que naturalmente atrairá maior número de
interessados em se tornarem sócios da corporação.35
Por consequência, a Governança Corporativa gera potencialmente uma capacidade
maior de atrair investidores e capital para organização, que está sempre em busca de
31
Tal expressão remete à ideia de forçar, impor mediante algum tipo de força ou pressão para que determinadas
decisões sejam cumpridas.
32
Autorregulação; direção e governação.
33
Em síntese, as empresas que desejarem aderir ao Nível 1 dos chamados “Níveis Diferenciados de Governança
Corporativa” seguirão regras de transparência e dispersão acionária. As companhias do Nível 2 adotarão as
regras do Nível 1, acrescidas das outras normas de equilíbrio entre os acionistas minoritários e majoritários.
Por último, as empresas listadas no Novo Mercado cumprirão o grau máximo (mais avançado nível) das
exigências de medidas de governança corporativa impostas pela BM&F Bovespa. A companhia adere de
forma voluntária ao Novo Mercado por meio da assinatura um contrato obrigando-se a cumprir o
“Regulamento da Listagem do Novo Mercado”, com obediência às regras dos Níveis 1 e 2 de governança
corporativa, além de outras, tais como: obrigatoriedade de uso da arbitragem, emissão de ações somente
ordinárias, divulgação dos demonstrativos financeiros em padrão internacional, etc. Para informações mais
detalhadas, acesse o site www.bmfbovespa.com.br.
34
Sobre o risco, importante mencionar que a melhoria na qualidade das informações prestadas pela companhia e
a ampliação dos direitos societários (incrementos de boas práticas de instrumentos de governança) reduzem as
incertezas no processo de avaliação do investimento e, consequentemente, o risco da compra. A redução do
risco do negócio gera uma melhor precificação das ações, incentiva novas aberturas de capital, novas emissões
de ações, reforça a confiança no mercado de capitais e eleva a disposição dos investidores na aquisição de
participações, resultando como consequência o barateamento do capital e a valorização da companhia como
um todo (PRADO, 2008).
35
O interesse, valorização e liquidez da participação societária são influenciados positivamente pelo grau de
segurança oferecido pelos direitos concedidos aos acionistas e pela quantidade de informações prestadas pelas
companhias.
51
crescimento. Diante de um maior número de pessoas interessadas em investir seus próprios
recursos na corporação, a empresa desenvolverá potencialmente uma maior e mais barata
capacidade de financiar36 seu crescimento no mercado, ganhando assim dois diferenciais
competitivos em relação aos demais competidores: (i) diminuição do custo do capital,
barateando o financiamento da atividade empresarial;37 e (ii) valorização de suas cotas, ações
ou papéis.
Portanto, a Governança Corporativa adotada pelas empresas familiares38 tem seu foco
no exercício de práticas de gestão voltadas para uma melhor eficiência na tomada de decisões
e desempenho do negócio. São medidas de natureza administrativa que buscam auxiliar, com
informação e transparência, as diferentes pessoas ou órgãos da corporação, envolvidos ou não
na gestão do negócio, com o fim de melhorar o desempenho da empresa e o relacionamento
corporativo (fato que poderá impactar na maior atração de capital e financiamento).
Por último, cumpre ressaltar a existência da chamada Governança Familiar, que se
refere às medidas de qualquer natureza tomadas no âmbito familiar pelas pessoas envolvidas
com a empresa de controle familiar. Trata-se de atitudes formais adotadas pelos envolvidos na
condição de parentes para melhor reger as suas relações enquanto família e conflitos inerentes
à sobreposição dos sistemas concomitantes de propriedade, família e gestão.
Conforme ensina Prado (2011), a Governança Familiar pode ser definida como o
conjunto de regras e estruturas privadas que têm por objetivo administrar as questões relativas
às relações pessoais e sociais entre os familiares ligados a uma empresa. A fim de minorar os
riscos de conflitos entre os parentes que porventura possam repercutir negativamente na
condução dos negócios, a família empresária passa a adotar medidas formais de
relacionamento para administrar suas relações de parentesco.
A título de exemplo, citam-se algumas possibilidades de implementação de medidas
práticas de Governança Familiar:
36
Em suma, pode-se afirmar que existem quatro diferentes maneiras de financiamento da atividade empresarial:
(i) recursos financeiros próprios dos empreendedores que dão início ou coordenam a atividade empresarial; (ii)
mercado financeiro, por meio da concessão de empréstimos de recursos financeiros para financiamento da
organização dos meios de produção (insumos, capital, trabalho ou tecnologia); (iii) mercado de capitais, com a
captação de recursos financeiros na “poupança popular” (vindo da economia de particulares) para a empresa;
(iv) novos sócios na corporação, com injeção de recursos financeiros arrecadada com a venda de participação
societária para investidores, fundos de investimentos, “fundos private equity e venture capital” (estes últimos
também chamados de “fundos de capital produtivo”).
37
Para aprofundamento do tema sobre “fundos de capital produtivo” (“private equity e venture capital”),
recomendamos a leitura do livro “Como funcionam os fundos de investimentos em capital produtivo”, de
Paulo Shinohara, publicado em 2007 pela Trevisan Editora Universitária.
38
A conceituação e medidas de Governança Corporativa são comuns a todos os tipos de organizações privadas.
Independentemente da sua forma de controle (familiar ou não familiar), sua lógica e fundamentos se mantêm
52
a) Assembleias Familiares – são momentos formais de reunião entre os membros da
família para discussão dos problemas entre os parentes e entre estes e terceiros, visando a uma
maior integração e entendimento. Esses encontros devem seguir regras 39 previamente
acordadas de participação,40 periodicidade, convocação, local, quóruns de instalação e
deliberação, formalização de atas e divulgação das decisões, podendo tratar sobre quaisquer
assuntos41 que repercutam positiva ou negativamente na família;
b) Conselho da Família – tem a mesma finalidade da Assembleia Familiar, no
sentido de se criar um foro institucionalizado para tratamento das questões familiares. Essa
medida normalmente é instituída quando a família cresce e existe certa dificuldade de se
reunir com frequência todos os membros por meio da Assembleia Familiar. Nesses casos, é
legitimado um Conselho, que funciona como um centro colegiado de decisão (quando em
substituição à Assembleia) ou segunda estrutura de poder da família (que se reúne com maior
frequência que a Asssembleia ou para tratar determinados assuntos); tudo com a presença de
somente alguns representantes da família. Na visão de Maciel (2013), o Conselho de Família
irá manter todos os integrantes informados sobre a empresa, planejar a educação da futura
geração de acionistas, identificar talentos entre os herdeiros e decidir sobre a transmissão do
controle, transações acionárias e políticas de dividendos;
c) Comitês – trata-se da formação de grupos específicos dentre os membros da
família para determinadas finalidades ou realização de específicos projetos. Normalmente, os
Comitês são constituídos na medida da necessidade da família empresária e possuem vigência
temporária até a concretização do seu propósito específico;42
d) Family Office43 – é a criação de um escritório administrativo pela família para
cuidar das questões práticas44 do dia a dia dos seus membros, a fim de criar facilidades ou
inalterados se a empresa tiver o caráter familiar, aumentando apenas e tão somente a complexidade em virtude
da eventual influência das questões familiares sobre a condução dos negócios (IBGC, 2008).
39
Tais regras devem ser escritas para ciência prévia e consulta periódica de todos, normalmente formalizadas no
Protocolo ou Acordo de Família.
40
Nesses casos, é importante definir previamente se somente os parentes consanguíneos poderão participar, ou
aqueles por afinidade também (genro, noras, cunhados, etc.).
41
Todo tipo de problema familiar pode ser discutido nessas reuniões, tenha ou não relação com a atividade
empresarial. Não raro, nesses encontros são debatidos infortúnios da família como as dificuldades financeiras,
doenças, dependências químicas, alcoolismo, casamentos, divórcios e carreiras.
42
Como ilustração, pode-se afirmar que é comum a formação de Comitês Familiares para o desenvolvimento de
livros, desenho da árvore genealógica e levantamento de informações sobre a história da família; realização de
encontros periódicos entre os parentes; promoção de educação, wokshops, consultoria e treinamentos dos seus
membros; organização de visitas ou viagens a fornecedores, clientes, concorrentes ou férias; realização de
projetos beneficentes, responsabilidade social, consumo sustentável, ou ainda, proteção ao meio ambiente.
43
Na definição de Werner (2011), Family Office é uma estrutura criada por uma ou mais famílias para
administrar os ativos tangíveis e intangíveis que não fazem parte da operação da empresa familiar. É, portanto,
o espaço que a família tem para discutir seus problemas financeiros, pessoais e outros que não dizem respeito à
operação do empreendimento empresarial.
53
profissionalizar o cuidado com o dinheiro e patrimônio familiar. Os parentes podem nomear
membros da própria família para se responsabilizarem por tais conveniências, contratar
diretamente profissionais 45 visando auxiliá-los nessas tarefas, ou ainda, terceirizar os serviços
necessários. A formalização da estrutura legal-administrativa desse escritório poderá ocorrer
por acordo informal ou escrito firmado entre os parentes, assim como pela constituição legal
de uma sociedade empresária para suportar essa organização dos trabalhos. Importante realçar
que o ganho maior para o contexto família-empresa não são as facilidades diretas geradas por
esse escritório administrativo para cada membro (que são também importantes para cada
indivíduo separadamente), mas o fato de essas questões práticas e pessoais se estabelecerem
totalmente fora da estrutura física e administrativa da empresa familiar e distante do ambiente
dos negócios. A gestão tangível das necessidades e patrimônio pessoais dos membros da
família empresária deve ser tratada por uma estrutura separada e distante da gestão das
operações e dos ativos da empresa familiar;
e) Protocolo, Acordo Familiar ou Código de Ética – se refere a um documento
escrito firmado entre os parentes para estipular previamente normas, valores, princípios,
costumes e condutas a serem seguidas por todos os membros da família. Em tal acordo
formal, o importante será a estipulação de comportamentos46 não cogentes por lei que tragam
algum benefício ou tranquilidade para o relacionamento familiar.
Dessa maneira, todas essas medidas práticas de Governança Familiar buscam atenuar
os problemas enfrentados pela família empresária nas relações pessoais e sociais estabelecidas
entre os seus membros e que podem de alguma maneira repercutir na organização empresarial
familiar.
Esses pontos críticos tendem a aumentar com o passar do tempo e com o nascimento
de novos indivíduos no âmbito familiar, ou até mesmo com o posterior ingresso na empresa
das novas gerações de parentes da família empresária.
O nascimento de irmãos, filhos, netos, sobrinhos, ou o estabelecimento de novos
relacionamentos com noras, genros e cunhados promove a constituição de novos núcleos
familiares, aumentando a complexidade das relações pessoais e sociais. A empresa que
inicialmente era monofamiliar passa a ter uma nova configuração, de bifamiliar ou
44
São questões concretas do tipo: pagamento de contas pessoais; manutenção de carros, barcos, aviões e
helicópteros; programação de viagens; administração de residências; aplicação das finanças, etc.
45
Em casos mais sofisticados, a estrutura administrativa é composta por office-boy, secretária, motorista,
advogado, contador, etc.
46
Neste caso, normalmente se estabelece a obrigatoriedade de determinado regime patrimonial de casamento
para os membros; impossibilidade de prestação de fianças ou avais em favor de terceiros; autorização para uso
do nome de família por cônjuges.
54
multifamiliar.47 Esses eventos fazem surgir novos pontos de vista familiares e diferentes
desejos na condução dos negócios, podendo suscitar conflitos e divergências entre os
membros, que devem ser prevenidos ou remediados pelas práticas das Governanças Jurídica,
Corporativa e Familiar, conforme cada caso.
De acordo com Werner (2011), os principais pontos conflitantes enfrentados pela
família empresária durante seu crescimento são:
a) Para a primeira geração: (i) definir os valores familiares que farão parte da
“missão” da empresa familiar; (ii) assegurar a sobrevivência da empresa e da família; (iii)
conduzir a primeira sucessão; (i) prover o envolvimento operacional da família na empresa;
(v) proporcionar o crescimento patrimonial; (vi) procurar viver com sucesso;
b) Para a segunda geração: (i) relacionamento entre irmãos; (ii) percepção do valor e
trabalho já incorporados na empresa; (iii) utilização racional dos recursos familiares; (iv)
identificação com a empresa e os valores criados pela geração anterior; (v) ingresso de novos
membros na família; (iv) disputa de poder entre os familiares; (vii) conflitos de competência
na empresa;
c) A partir da terceira geração e para as multigerações: (i) identificação dos valores
da empresa; (ii) levantamento do patrimônio da empresa e da família; (iii) conflitos
gerenciais; (iv) utilização de recursos; (v) critérios de representatividade.
Pode-se, então, concluir que a Governança Jurídica não se confunde com a
Governança Corporativa nem com a Governança Familiar. Pela abordagem realizada, vê-se
que existem três possibilidades de governança distintas, cada uma delas com suas próprias
ferramentas, utilidade e objetivos distintos.
Por oportuno, cabe apresentar o organograma (FIG. 4) proposto por Prado (2011)
sobre a complementariedade das governanças jurídica, corporativa e familiar nas
organizações familiares.
47
Em regra, o aumento do número de famílias na empresa ocorre pela formação de novos núcleos familiares
pelas novas gerações da mesma família. Mas pode acontecer também que o número de famílias na corporação
ocorra pelo estabelecimento de novos vínculos societários de aquisição, fusão, cisão ou parcerias com outras
famílias diferentes. Nesses casos, a organização empresarial será composta por famílias distintas e também
poderá ser classificada como bifamiliar ou multifamiliar.
55
Figura 4 - Organograma sobre as Governanças
Fonte: Prado (2011, p. 37)
O organograma permite perceber de forma didática que Governança Jurídica,
Governança Corporativa e Governança Familiar têm cada uma funções próprias e áreas de
atuação distintas dentro do contexto família, gestão e propriedade. Uma não se confunde com
outra, apesar de serem complementares e simultâneas.
As famílias empresárias devem procurar conhecer as nuances técnicas de cada uma
das governanças. Com maior domínio técnico sobre essas possibilidades práticas de melhor
estruturação das relações sobre a propriedade, gestão e família; a empresa familiar terá mais
segurança, resultados e sustentabilidade na exploração das suas atividades comerciais.
Portanto, as famílias empresárias devem desenvolver suas próprias medidas de
governanças, políticas estratégicas e mecanismos de proteção da atividade empresarial para
continuarem perseguindo seus principais sonhos familiares: preservação do patrimônio e
garantia de um futuro seguro para as futuras gerações.
Tais práticas empresariais são tão necessárias como os freios de um carro:48 em
primeiro lugar permitem andar mais rápido. Em segundo, possibilitam parar, se necessário. As
medidas de direção, administração e regulação jurídicas autorizam a família empresária a
48
Essa indagação provocativa foi feita por Bornholdt (2011) ao comparar a empresa familiar com um veículo
automotor por meio da seguinte reflexão: para o que servem os freios de um automóvel? Para parar ou para
poder andar mais rápido?
56
sonhar alto, agir rápido e com segurança para a preservação do seu legado e controle da
empresa por diversas gerações.
5.3 Instrumentos de Governança Jurídica
A eficiência e a produtividade dependerão da concentração e tranquilidade jurídica
para bem gerir a empresa familiar. Essa tranquilidade nunca será absoluta, mas existirão
meios de se restringirem os fatores inquietantes. Conflitos, disputas e paixões são inerentes ao
ser humano, mas o posicionamento profissional e o alinhamento dos objetivos entre os
familiares podem amenizar os problemas. A mistura entre família e empresa, aliada à falta de
conhecimento do que pode acontecer ou mesmo à ideia de que “comigo não vai suceder
nada”, levam a caminhos catastróficos (LODI, 2004). Segundo exposto por Shiguematsu
(2011), preparar a sociedade para que ela possa crescer, sem necessariamente estar vinculada
à figura de seus criadores, pode ser vital para a perpetuidade do próprio negócio. Nesse ponto,
criar estruturas jurídicas bem definidas que viabilizem as operações do dia a dia da sociedade,
estabelecer regras ou critérios para nortear determinados temas e, ainda, utilizar recursos de
governança para a companhia são indispensáveis na preparação para os novos estágios de
crescimento.
No entanto, diante do vasto universo das empresas familiares, que engloba desde
micro e pequenas empresas até corporações multinacionais ou transnacionais com atuação
negocial em diversos países, não existem fórmulas preconcebidas de Governança Jurídica
que se encaixem de forma exitosa em todos esses tipos de empresa. Diante das variedades
existentes sobre o faturamento, estrutura societária e segmentos de atuação das corporações
familiares, é inadequado definir previamente quais são as melhores medidas jurídicas a serem
escolhidas e implementadas de forma obrigatória pela família empresária para o sucesso do
seu empreendimento.
Na visão de Bornholdt (2009), as organizações familiares precisam encontrar
caminhos jurídicos não claramente identificáveis para manter o controle do capital e da gestão
das famílias empresárias, já que não existem fórmulas prontas, mas sim reflexões, opções e
fatores-chave. Dentro da sua liberdade de iniciativa e atuação empresarial, essas empresas
devem criar quaisquer tipos de medidas de Governança Jurídica que resultem numa melhor
forma de dirigir, administrar e controlar seus próprios interesses e negócios comerciais.
57
Por isso, nas empresas familiares é imprescindível que o profissional do Direito utilize
a análise estratégica de objetivos49 como etapa integrante da elaboração da Governança
Jurídica pretendida. E, da mesma forma, é de suma importância que a família empresária
introduza a Governança Jurídica como um componente a ser considerado e discutido no
planejamento estratégico da corporação.
Nesse sentido, para que a Governança Jurídica alcance eficácia, o operador do Direito
sempre deve nas corporações familiares nortear a concepção desse tipo de governança pelo
pensamento jurídico estratégico, com elaboração, análise e revisão contínua das seguintes
“etapas humanas de raciocínio lógico-jurídico” do ordenamento legal pátrio:
a) Conhecer as opções jurídicas de que se dispõe (alternativas e riscos), com a
apresentação das vantagens e desvantagens de cada opção legal conforme o princípio da
normatividade (ou juridicidade);
b) Identificar o perfil da empresa familiar e qual opção jurídica melhor se adequa ao
seu perfil (identificam-se especialmente os valores e a cultura organizacional);
c) Exercitar as possibilidades das escolhas, com o provisionamento mental e desenho
futuro das consequências na adoção de cada opção jurídica (amadurecimento do modelo a ser
adotado); e
d) Implementar o formato jurídico escolhido, por etapas e com planejamento.
A realização desse raciocínio lógico-jurídico pelo operador do Direito e o seu
aprimoramento com a experiência advinda da vivência de diferentes situações práticas levam
esse profissional a ter uma visão empresarial do Direito, por meio da qual passa a entender
que o conhecimento jurídico deve ser colocado à disposição do empreendedor-capitalista para
viabilizar as atividades empresariais. O conhecimento técnico do Direito passa a ser visto não
como um fim em si mesmo, mas, e corretamente, como um meio para fomentar a organização
dos atos econômicos pelo empresário-investidor, trazendo soluções jurídicas que o encorajem
a assumir os riscos do empreendimento.50
49
Em que se propõe alcançar os objetivos jurídicos pretendidos com o menor risco e custo possível de dinheiro,
de tempo e de desgaste emocional no desempenho da atividade empresarial.
50
Afinal, de que adiantariam o Direito Empresarial e a positivação das suas normas jurídicas, se inexistisse a
pessoa do capitalista-empresário para empreender e assumir o risco da atividade econômica? São essas pessoas
comuns (sem conhecimento técnico-jurídico) que fazem com que o fato social aconteça, para sobre ele recair a
eventual necessidade de regulamentação do Direito (como num círculo virtuoso de retroalimentação). Por isso,
acredita-se que o Direito Empresarial ao se positivar e o profissional da área ao operá-lo devem ter em vista os
parâmetros e eventuais limites legais de conduta do empreendedor, mas nunca utilizar essas restrições jurídicas
para inibir ou mesmo impedir que ele assuma novos negócios e riscos. Se eventualmente isso ocorrer, não se
verá nem mais empresários que ousam, e muito menos necessidade de normas positivadas de Direito
Empresarial.
58
Dessa maneira, a Governança Jurídica pode ser implantada no início das atividades
econômicas ou em algum momento do ciclo empresarial. Independentemente do momento,
essa estrutura jurídica e o conjunto de instrumentos legais inseridos na corporação devem ser
sempre revistos periodicamente, a fim de promover eventuais adaptações a novas realidades
da família e da empresa, realidades que podem influenciar as relações na empresa e entre os
membros da família.
A única certeza na vida além da morte física são as constantes mudanças e
transformações das pessoas e de tudo que nos rodeia. E isso vale também para a vida
empreendedora da família empresária, seus ciclos e gerações, que mudam constantemente e
de forma complexa, consoante exposto por Prado (2011).
Além disso, Menezes (2008) recorda que o mundo jurídico procura acompanhar as
mudanças que ocorrem buscando oferecer instrumentos necessários para lidar com as novas
realidades. Mas o certo é que os progressos verificados no mercado e as necessidades das
pessoas e do mundo empresarial estão quase sempre num estágio adiante no tempo.
Na verdade, a implantação e desenvolvimento da Governança Jurídica é um trabalho
sem fim; se não o fosse, se tornaria obsoleto e ineficaz. A família empresária deve se cercar
de uma assessoria jurídica constante na esfera empresarial (e se possível também no âmbito
familiar) para a preservação da estratégia e dos objetivos traçados, a fim de não comprometer
com o passar do tempo os resultados almejados.
Com essa consciência da necessidade de evolução constante, citam-se abaixo algumas
medidas de Governança Jurídica que as empresas familiares poderão adotar com o uso do
conhecimento técnico do operador do Direito. Dentro do cenário de liberdade de iniciativa
jurídica, trata-se de meras ilustrações de algumas das várias práticas jurídicas que as
corporações familiares poderão criar, adequar e implementar de forma preventiva na sua
estratégia de atuação, visando melhorar o desempenho e segurança dos seus negócios:
a) Análise da adequação e conformação da “tipicidade societária” – realização de um
estudo jurídico pela família empresária para verificação do formato jurídico-legal mais
adequado ao negócio empresarial de acordo com os objetivos econômicos almejados. Com a
elaboração de um “planejamento societário”, a família empreendedora buscará analisar e
decidir com base num estudo técnico feito por profissionais qual o tipo societário previsto em
lei é o mais benéfico e eficaz para estruturação da atividade econômica organizada;
b) Criação de holding familiar de participações - constituição de uma estrutura legal
controladora para possibilitar que a família empresária possa, por meio de uma sociedade de
participações, distanciar das atividades operacionais e do dia a dia da administração da
59
empresa familiar, sem perder a propriedade do seu patrimônio e o controle macrossocietário
da sua gestão. Com a efetivação dessa estrutura jurídica, a família poderá usufruir de diversos
ganhos51 materiais e intangíveis advindos da segregação entre a “empresa operacional
familiar” (que se dedicará exclusivamente à exploração da atividade econômica, de forma
operacional) e a “empresa controladora familiar” (que se dedicará ao controle, planejamento,
centralização e prevenção de conflitos sobre os negócios).
c) Instituição de Conselho de Administração como órgão obrigatório de gestão –
cominação jurídica no Contrato Social ou Estatuto Social da empresa familiar prevendo a
existência obrigatória de um Conselho de Administração na estrutura de gestão da
organização empresarial. A presença obrigatória de um Conselho de Administração
independente, ativo e bem informado nas empresas familiares significa menos conflito entre
família, gestão e propriedade, e mais segurança, transparência, eficácia e estratégia para
desenvolvimento do empreendimento familiar pelos Administradores, Diretores ou Gerentes
na “gestão executiva”, e os familiares “proprietários” ou “controladores” na “gestão
administrativa”.
d) Firmamento de um “Acordo de Acionistas” ou “Acordo de Cotistas” entre a
família empresária – estipulação de regras de conduta entre os familiares sócios por meio de
um instrumento formal de contrato escrito, objetivando a institucionalização do poder e a
regulamentação prévia de assuntos relacionados ao exercício dos “direitos políticos”
(exercício de direito de voto e exercício do poder de controle), “direitos patrimoniais”
(compra e venda de cotas ou ações, e direito de preferência para adquiri-las) e quaisquer
outras matérias de interesse dos sócios. A assinatura desse documento escrito entre os sócios
com validade interna corporis e vínculo parassocial evitará desgastes e brigas futuras entre os
parentes, que poderão afetar sobremaneira a organização empresarial e sua durabilidade no
tempo.
e) Obrigatoriedade da existência de Conselho Fiscal – estipulação jurídica no
Contrato Social ou Estatuto Social da empresa familiar prevendo a existência obrigatória do
órgão de Conselho Fiscal na organização empresarial. 52 A presença obrigatória desse órgão de
forma independente contribui para uma gestão mais transparente em razão possibilidade de
51
Esses ganhos serão explicados de forma detalhada mais adiante.
Com exceção das sociedades anônimas pela imposição do art. 161 da Lei 6.404/76, nos demais tipos
societários a previsão e existência do Conselho Fiscal não são obrigatórios. De acordo com o art. 1.066 do
Código Civil, o Contrato Social poderá ou não instituir um Conselho Fiscal conforme interesse manifestado
nesse instrumento pelos sócios, deixando à critério deles a escolha pela cominação desse órgão.
52
60
exames de quaisquer documentos, mais informativa devido à emissão dos pareceres técnicos
e, ainda, mais segura por causa da fiscalização dos administradores da empresa.
f) Inserção obrigatória da figura do Conselheiro Independente53 – previsão jurídica
da figura do Conselheiro Independente54 na composição do Conselho de Administração da
empresa familiar. Nesse viés, tal Conselheiro figurará como “guardião” dos reais interesses da
organização familiar, utilizando sua independência para: (i) desvelar as necessidades e
direcionamento do negócio familiar visando à melhor rentabilidade e sustentabilidade no
tempo; (ii) defender e impor seu entendimento frente aos demais Conselheiros, sem receios ou
submissão a pressões.
g) Realização obrigatória e periódica de Auditoria Independente – cominação
jurídica da obrigatoriedade de realização periódica de Auditoria Independente como forma de
auxiliar os trabalhos do Conselho Fiscal na fiscalização das contas nas empresas familiares.
Com o auxílio obrigatório de uma Auditoria Externa, o Conselho Fiscal poderá desempenhar
um trabalho ainda mais transparente, informativo e eficaz na fiscalização da gestão nas
empresas familiares.
53
A definição do que é Conselheiro Independente pode ser verificada pelo item 2.1 do “Regulamento do Novo
Mercado da BMF-Bovespa” e pelo “Código de Melhores Práticas” disponibilizado no site do IBGC. O item
2.1 daquele citado Regulamento caracteriza tal figura por: (i) não ter qualquer vínculo com a Companhia,
exceto participação de capital; (ii) não ser Acionista Controlador, cônjuge ou parente até segundo grau daquele,
ou não ser ou não ter sido, nos últimos 3 anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao Acionista
Controlador (pessoas vinculadas a instituições públicas de ensino e/ou pesquisa estão excluídas desta
restrição); (iii) não ter sido, nos últimos 3 anos, empregado ou diretor da Companhia, do Acionista Controlador
ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv) não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de
serviços e/ou produtos da Companhia, em magnitude que implique perda de independência; (v) não ser
funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços e/ou
produtos à Companhia; (vi) não ser cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da
Companhia; (vii) não receber outra remuneração da Companhia além da de conselheiro (proventos em dinheiro
oriundos de participação no capital estão excluídos desta restrição). De forma um pouco mais criteriosa, o
Código elaborado pelo IBGC afirma que Conselheiro Independente precisa cumprir os seguintes requisitos: (i)
não ter qualquer vínculo com a organização, exceto participação não relevante no capital; (ii) não ser sócio
controlador, membro do grupo de controle ou de outro grupo com participação relevante, cônjuge ou parente
até segundo grau destes, ou ligado a organizações relacionadas ao sócio controlador; (iii) não estar vinculado
por acordo de acionistas; (iv) não ter sido empregado ou diretor da organização (ou de suas subsidiárias) há
pelo menos, 3 (três) anos; (v) não ser ou ter sido, há menos de 3 (três) anos, conselheiro de organização
controlada; (vi) não estar fornecendo, comprando ou oferecendo (negociando), direta ou indiretamente,
serviços e/ou produtos à organização em escala relevante para o conselheiro ou a organização; (vii) não ser
cônjuge ou parente até segundo grau de algum diretor ou gerente da organização; (viii) não receber outra
remuneração da organização, além dos honorários de conselheiro (dividendos oriundos de participação não
relevante no capital estão excluídos desta restrição); (ix) não ter sido sócio, nos últimos 3 (três) anos, de firma
de auditoria que audite ou tenha auditado a organização neste mesmo período; (x) não ser membro de entidade
sem-fins lucrativos que receba recursos financeiros significativos da organização ou de suas partes
relacionadas; (xi) manter-se independente em relação ao CEO; (xii) não depender financeiramente da
remuneração da organização.
54
Para compreensão do conceito de “independência” do Conselheiro de Administração, recomenda-se a leitura
da dissertação de mestrado inteiramente dedicada ao tema feita em 2012 por Marina Oehling Gelman,
intitulada “O Conceito de Conselheiro Independente Vigente na Regulamentação dos Níveis Diferenciados de
61
Por se entender que as quatro primeiras medidas jurídicas expostas acima possuem
caráter estruturante e indispensável para a formatação de uma Governança Jurídica eficaz
dentro das empresas familiares, essas práticas serão mais bem analisadas separadamente em
seguida.
5.3.1 Análise da adequação e conformação da “tipicidade societária”
Sugere-se, como primeira medida a ser tomada na implantação da sua política de
Governança Jurídica, que a família empresária realize a verificação jurídica da pertinência
societária do formato empresarial adotado.
A análise da adequação e conformação da tipicidade societária consiste na
confrontação entre os objetivos econômicos almejados pela família empresária e o formato
jurídico mais adequado para a consecução desses interesses patrimoniais. O objetivo é
verificar qual o tipo legal de sociedade mais benéfico e eficaz para a melhor estruturação do
seu negócio empresarial.
Por consistir num “planejamento societário”, essa análise deverá ser realizada por um
profissional do Direito, com conhecimento técnico específico na área empresarial. Para que
seja um planejamento societário mais completo e robusto, recomenda-se ampliar os estudos
legais para além do Direito Empresarial, abarcando também o conhecimento técnico das áreas
de Direito Tributário e Contabilidade.
No que se refere ao Direito Empresarial, este cuidará da análise da natureza jurídica
das atividades econômicas que se pretende empreender, com o consequente estudo do formato
societário mais adequado dentre as possibilidades legais permitidas pelo ordenamento jurídico
pátrio. O “planejamento societário” terá como alvo assegurar eficiência para o investidor
sobre as diversas nuances empresariais a respeito da: (i) ligação entre os sócios; (ii) natureza
do documento jurídico do vínculo societário; (iii) responsabilidades dos sócios sobre as
dívidas da sociedade; (iv) formas de administração e representação da sociedade; (v)
possibilidades de formação do capital social; (vi) prazo de duração e vigência da sociedade;
(vii) regras entre os sócios para os casos de morte, incapacidade, divórcio ou retirada da
Governança Corporativa da BM&F Bovespa”, perante a Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio
Vargas.
62
sociedade; (viii) legislação para a regência supletiva das regras sociais; (ix) adoção de
soluções alternativas de resolução de conflito.55
Em complemento, o objetivo da verificação dos profissionais das áreas do Direito
Tributário e Contábil será o de buscar a menor carga tributária, fiscal e previdenciária possível
sobre as atividades econômicas que o investidor pretende desenvolver. Nesse estudo, o
“planejamento tributário”56 será no sentido de apontar possíveis meios de “elisão fiscal”57
55
As denominadas “Soluções Alternativas de Resolução de Conflitos” (ADRs) são métodos ou procedimentos
adotados pelas partes em conflito que buscam, fora do Poder Judiciário (sem a intervenção do Estado), uma
solução para a controvérsia a respeito de determinada relação jurídica. Essas soluções podem ser classificadas
em dois grandes grupos: (i) autocompositivas; e (ii) heterocompositivas. As “autocompositivas” são aquelas
em que as próprias partes envolvidas no conflito, com ou sem ajuda de um terceiro, encontram uma solução
para a divergência. Podem-se citar como exemplos as soluções advindas dos métodos alternativos de
“autotutela” (a própria parte impõe sobre a outra alguma atitude ou medida para tutelar o seu direito de forma
moderada e indispensável), “negociação” (as partes de forma criativa buscam um entendimento, sem auxílio de
terceiros), “mediação” (com a ajuda de um terceiro na função de “mediador”, as partes têm uma pessoa para
ajudar a clarear os entendimentos e construírem juntas uma solução), e “conciliação” (com o respaldo de um
terceiro na figura de “conciliador‟, este apresenta alternativas de solução para análise e aceitação pelas partes).
Já as medidas “heterocompositivas” são aquelas em que as partes concedem legitimidade e poderes para um
terceiro na função de árbitro analisar e julgar a controvérsia emergente. Nesse grupo, como exemplo de medida
“heterocompositiva” fora da esfera judicial pode-se citar como a “arbitragem”, na qual um árbitro ou câmara
arbitral, escolhida pelas partes por “Cláusula Compromissória” (previsão expressa no negócio jurídico firmado
e antes da existência da controvérsia) ou “Compromisso Arbitral” (manifestação de vontade declarada diante
da divergência existente), recebe poderes para analisar o litígio e proferir o julgamento de mérito por meio de
sentença, seguindo a norma procedimental e os parâmetros da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem).
56
Como expresso no artigo “Normas Antielisivas: intervenção estatal na esfera privada”, apresentado no XX
Encontro Nacional do CONPEDI, realizado em 2011, na cidade de Belo Horizonte/MG; constata-se que a
revolta e o inconformismo contra o pagamento de tributos são páginas que se repetem na história do homem.
Desde o momento em que a contribuição feita ao soberano deixou de ser uma doação ou um ato voluntário
presente, transformando-se em exigência do poder e obrigação do súdito, um conflito surdo e constante nasceu,
deixando cicatrizes nas civilizações que se foram sucedendo. O homem, animal econômico e acumulador de
riquezas, transformado em contribuinte, de imediato começa a elocubrar formas para escapar ou reduzir o
impacto do tributo sobre seu patrimônio. Com o desenvolvimento da humanidade, o Estado como entidade
soberana reguladora da convivência social passou a cobrar impostos e taxas do indivíduo em prol da
coletividade, gerando um eterno conflito entre ambos que, naturalmente, vigorará até o final dos dias. De um
lado o indivíduo, que até então podia se auto-organizar da melhor maneira que lhe aprouvesse, utilizando da
sua ampla e irrestrita liberdade individual conforme sua capacidade econômica, e do outro o Estado, que para
se consolidar necessitaria, dentre outras atitudes, limitar essa liberdade passando a instituir tributos. Nascia aí
um binômio marcante para as sociedades, definido pelos termos Tributos versus Patrimônio Individual, e
melhor retratado pelo conflito entre a liberdade econômica de cada membro enquanto autônomo, livre, em
contrapartida à inafastável necessidade de uma coletividade que, para se formar, precisaria da contribuição de
cada membro. Dentro da sociedade, constata-se que, não importando o grau de desenvolvimento econômico ou
cultural do povo, o objetivo de pagar sempre menos impostos é uma constante na sociedade. Fala-se do direito
que tem o indivíduo de organizar seus negócios, dentro dos limites da lei, com o objetivo de pagar menos
impostos. O Estado deve assegurar esse direito, nos termos das garantias e dos direitos individuais.
Reciprocamente, deve o Estado assegurar-se de que o cumprimento da lei tributária seja efetivo, que todos
contribuam segundo sua capacidade econômica, para que a manutenção dos serviços a que o Estado moderno
se propõe seja prestada na medida da exigência social. (BONACCORSI, 2011).
57
A elisão fiscal é uma denominação de origem latina (elisio, onis) empregada para se referir aos mecanismos e
manobras lícitas utilizadas pelos contribuintes dentro da sua liberdade individual (conferida pela própria lei
tributária) de organização econômica, após adotar ou não como ato precedente um planejamento fiscal.
63
para uma redução lícita dos custos dos impostos, taxas, contribuições, preços e tarifas
incidentes sobre a organização empresarial (ato que não se confunde com “evasão fiscal”58).59
Como
prática de
Governança Jurídica,
essa
medida
deve
ser
realizada
preferencialmente antes do começo das atividades empresariais. Anteriormente ao início da
empreitada econômica, é recomendável que o empreendedor (mesmo que naquele momento
seja apenas um) 60 ou os investidores (se dois ou mais sócios, sejam pessoas físicas ou
jurídicas) 61 busquem uma orientação jurídica-profissional sobre a melhor configuração
empresarial para formalizarem o giro das suas atividades e requererem o registro de
empresário, empresa individual ou sociedade empresária junto ao Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins (RPEM).62
No entanto, nada impede que seja também realizada após o início das atividades.
Mesmo depois do start-up do negócio familiar, ou após vários anos de efetiva atividade, é
sempre possível e recomendável a realização de um estudo profissional para checagem da
adequação ou ineficiência 63 do formato empresarial adotado em relação aos objetivos da
família, prevenção de conflitos entre os parentes, responsabilidades dos sócios, segurança
patrimonial e, ainda, sustentabilidade do negócio ao longo do tempo.
Ademais, a vida empresarial e o ciclo da família são dinâmicos e estão em constante
evolução. Como dito no tópico anterior, o tipo societário que era adequado no passado pode
não ser mais eficaz no presente, nem mesmo servir para o futuro.
58
A seu turno, importa-se ressaltar que a evasão fiscal é uma expressão de origem latina (evasio, onis, rad. de
evasum, de evadere) que designa as hipóteses em que o contribuinte ocultou (disfarçou, mascarou) o fato
(gerador) efetivamente ocorrido, mediante o emprego de certos instrumentos formais que não retratam os fatos
reais. Tal artifício é considerado conduta ilegal porquanto o fato gerador e típico tributário foi constatado e
com isso já nasceu a obrigação de pagar o tributo pelo contribuinte conforme determina a lei.
59
Para maior aprofundamento sobre esse assunto tributário, recomenda-se a leitura do artigo “Normas
Antielisivas: intervenção estatal na esfera privada”, apresentado no XX Encontro Nacional do CONPEDI,
realizado em 2011, na cidade de Belo Horizonte/MG.
60
Casos em que o start-up da atividade empresarial se dará pelo “patriarca” por meio da sua formalização como
Empresário Individual ou EIRELI perante o registro público de empresas mercantis.
61
Hipóteses em que a atividade econômica organizada será inaugurada sob a forma de “sociedade empresária”,
constituída como um dos tipos empresariais personificados descritos no Código Civil.
62
O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (RPEM) foi criado pela Lei nº 8.934/94 para
dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos das empresas; cadastrar as empresas
nacionais e estrangeiras em funcionamento no país; e proceder à matrícula e ao cancelamento dos agentes
auxiliares do comércio. O RPEM é exercido em todo o território nacional de maneira uniforme, harmônica e
interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). O Sinrem é composto
pelos seguintes órgãos: (i) Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central do Sinrem, com
funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva no plano
administrativo; e (ii) Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos
serviços de registro.
63
Em caso de eventual constatação da ineficiência do atual formato empresarial, o profissional do Direito poderá
adotar como forma de correção dessa anomalia os atos societários de transformação, incorporação, fusão ou
cisão de empresas, dispostos nos arts. 1.113 a 1.122 do CC/02 e arts. 220 a 234 da LSA.
64
Da mesma maneira que se orienta sempre para as demais práticas de Governança
Jurídica, a análise da conformação empresarial também deve ser constantemente revisada e
adaptada às novas realidades da família, gestão e propriedade. Os ciclos de vida, estágios de
desenvolvimento e gerações das pessoas envolvidas estão sempre em constantes mudanças e
transformações.
Em regra, as empresas familiares são constituídas pelas chamadas “sociedades
empresárias”, composta por duas ou mais pessoas, que apresentam a forma de organização
econômica mais recorrente para esse tipo de unidade produtiva.
Porém, não se pode esquecer de que, além das “sociedades empresárias”, a atividade
empresarial também pode ser organizada de maneira individual, com a iniciativa
empreendedora de apenas uma “pessoa civil”. 64 Neste último caso, a organização da atividade
empresarial poderá ser feita por meio:
a) do seu requerimento e registro como Empresário Individual perante o RPEM para,
em nome próprio, exercer direitos e contrair obrigações de natureza comercial, no termos do
art. 96665 a 980 do CC/02. Neste caso, a pessoa civil praticará em seu próprio nome, de forma
reiterada, profissional e organizada, os atos econômicos de produção ou circulação de
mercadorias e de serviços, porquanto a legislação pátria não admite a criação de uma
personalidade jurídica distinta da pessoa civil do Empresário Individual. Por isso, não há uma
segregação patrimonial entre as responsabilidades civis da pessoa natural e as
responsabilidades empresariais assumidas por essa mesma pessoa na condição de Empresário
Individual, motivo pelo qual significa dizer que nesse formato empresarial as
responsabilidades da pessoa civil são “ilimitadas” (não há separação entre as
responsabilidades civis e empresariais da pessoa natural e as do Empresário Individual);
b) da constituição e titularidade de uma Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada (EIRELI) perante o RPEM. Essa “empresa individual” será uma pessoa jurídica de
64
A título de esclarecimento, registre-se que as expressões “pessoa civil” ou “pessoa natural” seriam as mais
adequadas para designar a “pessoa humana”, capaz de direitos e deveres na ordem civil, de acordo com os arts.
1º e 2º do CC/02. Essas designações seriam utilizadas para contrapor a ideia de “pessoa jurídica”, que é uma
construção legal, nos termos dos arts. 44 e 45 do CC/02, para atribuir a um ente fictício (entidade abstrata) a
condição de “sujeito de direitos” e com essa personificação passar a ter a possibilidade de contrair direitos e
obrigações no mundo jurídico, separadamente das pessoas naturais que a constituíram. No entanto, é muito
comum encontrar a o uso do termo “pessoa física” para também se referir à “pessoa humana” e para diferenciála em relação às “pessoas jurídicas”.
65
Esse artigo é o pilar da “Teoria da Empresa”, adotada pelo novo Código Civil a partir de 2002 com a
revogação expressa da primeira parte do Código Comercial de 1850 (Lei nº 556), feita pelo art. 2.045 dessa
nova Lei Civil. O art. 966 consagra que “empresário” é quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
65
propriedade exclusiva do seu único titular (somente pessoa natural),66 e com personalidade
jurídica totalmente distinta dele para poder contrair em seu próprio nome (de pessoa jurídica)
direitos e obrigações comerciais inerentes ao exercício da atividade empresarial. Com isso, há
uma segregação patrimonial entre as responsabilidades civis da pessoa natural do seu titular e
aquelas assumidas pela Empresa Individual no exercício das suas atividades econômicas;
consequentemente, nesse formato empresarial as responsabilidades do titular da EIRELI são
“limitadas”. Tudo consoante o disposto nos arts. 4467 e 980-A68 do CC/02.69
Neste ponto, importante destacar que historicamente muitas empresas familiares
nasceram da iniciativa empresarial de apenas uma pessoa. Não raro é possível ouvir relatos de
histórias em que a corporação familiar foi constituída na sua fase embrionária somente pelo
pai ou avô,70 que, com tamanho empreendedorismo, iniciou sozinho determinada atividade
econômica, transformando-se hoje na fonte de sustento da família e em objeto empresarial de
uma sociedade com os filhos, netos e primos, ou, ainda, o negócio principal de um grupo
empresarial. 71
Para o Direito pátrio,72 as “sociedades” são constituídas por uma coletividade de
pessoas que se unem por interesse comum e comprometem seus esforços pessoais e materiais
66
Na Instrução Normativa nº 117/12 do Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) resta
esclarecido o entendimento jurídico particular do DNRC de que somente podem ser titulares de EIRELI
pessoas civis, apesar de a Lei nº 12.441/11 e o art. 980-A não vetarem de forma expressa a sua constituição por
pessoas jurídicas. Tal entendimento legal pode ser questionado judicialmente, já que no Direito Privado
funciona a lógica liberal da atuação empresarial, com fulcro nos princípios da autonomia privada, legalidade e
da livre iniciativa, positivados no art. 1º, inciso IV, art. 5º, inciso II, e art. 170, caput, da Constituição da
República/88.
67
Ao final de tal dispositivo foi acrescentado o inciso VI, que criou uma nova modalidade de pessoa jurídica de
direito privado, qual seja: EIRELI.
68
O caput do art. 980-A reza que a EIRELI será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital
social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no
País. Esse dispositivo e seus parágrafos foram introduzidos no CC/02 pela promulgação da Lei nº 12.441/11,
que inovou e inseriu no Direito brasileiro a figura da “empresa individual”.
69
Dessa maneira, o legislador pátrio deixou evidente sua opção pela figura jurídica da “empresa individual” em
detrimento dos chamados “empresários individuais de responsabilidade limitada” e das “sociedades
unipessoais”, que foram adotadas em alguns ordenamentos legais de países estrangeiros como Alemanha,
França e Itália. Para maior aprofundamento sobre o tema, recomenda-se a leitura da obra “Empresário
Individual de Responsabilidade Limitada”, de Wilges Ariana Bruscato, Editora Quartier Latin, São Paulo,
2005.
70
Trata-se das figuras vulgarmente denominadas de “chefes de família” ou “patriarcas”, no sentido de líderes e
chefes maiores de um grupo de pessoas ligadas pelo parentesco.
71
Sobre os “grupos empresariais” ou “grupos econômicos”, como se verá no próximo tópico, a LSA incorporou
um modelo duplo (“dual”), em que se definiu em dois grupos distintos o relacionamento, a influência da
participação acionária e o exercício dos direitos de acionistas de umas em relação às outras: (i) Grupo de
Direito, regulamentado pelos arts. 265 a 267 da LSA; e (ii) Grupo de Fato, disposto no art. 243 da LSA e nos
arts. 1.097 a 1.100 do CC/02.
72
Importante registrar que existem outras formas individuais de organizações admitidas pela legislação
brasileira. O Direito pátrio considera como “sujeitos de direitos” com capacidade de exercer direitos e contrair
obrigações os nascituros, espólios, condomínios e massas falidas, apesar de não serem propriamente “pessoas
civis” ou “pessoas jurídicas”.
66
para a realização de determinadas atividades econômicas, tais como a produção e a circulação
organizada de bens ou de serviços, com a perspectiva de posterior divisão dos benefícios
patrimoniais apropriáveis.73
É o que se depreende da redação expressa do art. 98174 do CC/02. Esse dispositivo
legal é claro ao transmitir o significado de pluralidade de pessoas para a formação de uma
“sociedade”, na medida em que utiliza no seu texto as palavras:
a) “Contrato” – demonstrando que é um negócio jurídico válido firmado
necessariamente por duas ou mais pessoas por meio de um acordo voluntário de vontades.
Trata-se de um “contrato plurilateral”,75 com a possibilidade de participação de um número
variável e indeterminado de pessoas, em que todas elas são titulares de direitos e obrigações
recíprocos, umas para com todas, formando várias partes vinculadas por um único acordo de
interesses. Além dos elementos que informam os negócios jurídicos em geral (agente capaz,
objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei), para o contratos sociais surgem
requisitos específicos próprios das sociedades comerciais, podendo-se enumerar os seguintes:
(i) pluralidade de sócios; (ii) constituição de capital; (iii) affectio societatis; e (iv) participação
nos lucros e nas perdas (REQUIÃO, 2012).76
b) “Pessoas” – evidenciando que o uso do plural indica a composição de duas ou
mais pessoas. Como no direito civil brasileiro se admite a existência das “pessoas naturais”
(arts. 1º a 6º77 do CC/02) e das “pessoas jurídicas” (arts. 40, 41 e 4578 do CC/02), entende-se
73
Como o foco deste trabalho está no desenvolvimento de atividades com finalidades econômicas, não serão
tratadas aqui as organizações coletivas de pessoas naturais formadas para o exercício de atividades sem fins
econômicos. Nos termos do art. 44 do CC/02, são organizações coletivas personificadas e sem fins econômicos
as associações, fundações, organizações religiosas e partidos políticos.
74
Tal texto menciona que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
75
Segundo Bertoldi (2013), foi na Itália, pelos estudos de Ascarelli, que se desenvolveu a teoria hoje adotada
pela maioria dos estudiosos – a teoria do “contrato plurilateral”. Essa teoria defende a ideia segundo a qual o
ato constitutivo da sociedade é efetivamente um contrato, só que um contrato plurilateral, na medida em que na
sociedade é possível haver mais do que duas partes, as quais não podem simplesmente ser agrupadas em dois
polos, como ocorre com os “contratos bilaterais”. Nesse caso, as partes são detentoras de direitos e obrigações
sem relação a todos os outros sócios e também em relação à própria sociedade, tendo todos um objetivo
comum. Diferente do contrato bilateral, no qual uma parte está em antagonismo com a outra; no contrato
plurilateral todas as partes estão, lado a lado, objetivando um fim comum, o lucro.
76
Mesmo naquelas sociedades cujos atos constitutivos são retratados por um Estatuto Social (e não propriamente
um Contrato Social), vigora como regra a pluralidade de pessoas para se formar a sociedade. Como será
explicado adiante, a diferença nas “sociedades institucionais” ou “sociedades estatutárias” é a natureza
institucional-estatutária do vínculo que une os sócios e a sociedade, cuja característica é não poder ser
resolvido ou dissolvido conforme interesse e vontade unilaterais ou amplos dos sócios.
77
De acordo com esses dispositivos legais, a personalidade das “pessoas naturais” começa com o nascimento
com vida e termina com a sua morte. As pessoas menores de dezesseis anos são consideradas “absolutamente
incapazes”, as dentre os dezesseis até os dezoito anos incompletos são “relativamente incapazes”, e aquelas a
partir de 18 (dezoito) anos completos são tidas como pessoas “capazes”, com capacidade jurídica plena de
exercício de todos os atos da vida civil. A hipótese de capacidade civil que foge a essa regra é a emancipação
do menor “relativamente incapaz”, descrita no parágrafo único do art. 5º do CC/02.
67
que qualquer uma dessas modalidades de pessoas pode firmar e ser parte do “contrato de
sociedade”, seja desde o início, para a constituição da organização, ou posteriormente, para
integrá-la quando já estiver formada. Assim, é possível que as sociedades tenham em seus
quadros sociais somente “pessoas civis” (maiores ou menores 79), apenas “pessoas jurídicas”
(públicas ou privadas) ou, ainda, ambos os tipos de pessoas de forma concomitante.
No entanto, no Direito Empresarial pátrio a regra da pluralidade de pessoas para a
composição obrigatória nas “sociedades” comporta algumas exceções exaustivas previstas em
lei. São aceitas apenas cinco hipóteses de unipessoalidade, reunidas em dois grupos distintos
de situações, conforme o momento da constatação da singularidade pessoal da sociedade: (i)
originária; ou (ii) superveniente.
No primeiro grupo, verificam-se duas hipóteses de situações originárias de
unipessoalidade nas sociedades. São elas:
a) Subsidiária Integral – o art. 25180 da LSA possibilita que as sociedades anônimas
brasileiras81 constituam de forma originária outra sociedade, por ações, cujo capital social
seja integralmente de sua propriedade e titularidade. Nesta hipótese, a sociedade anônima gera
outra sociedade subscrevendo sozinha todas as ações representativas do capital social dessa
nova pessoa jurídica;
b) Empresa Pública – o Decreto-Lei nº 200/67 permite ao Poder Público a
constituição de uma “Empresa Pública”, que terá a União Federal como sua controladora
absoluta e será regida pelas normas de Direito Privado e Administrativo. Nos termos do art.
5º, inciso II,82 desse Decreto-Lei, 83 a União Federal poderá constituir uma nova pessoa
78
Nesses artigos, percebe-se que dentre as “pessoas jurídicas” existem as pessoas jurídicas de “direito público”,
interno e externo, e as de “direito privado”. A existência legal e a personalidade jurídica das “pessoas jurídicas
de direito público” começam com sua criação pela própria lei, enquanto as das “pessoas jurídicas de direito
privado” iniciam com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedidas, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar seu
ato constitutivo.
79
Sobre as pessoas naturais, importante esclarecer que os menores civilmente poderão figurar como parte do
contrato de sociedade. É possível que eles sejam “sócios” de sociedades desde que preencham os requisitos do
§ 3º do art. 974 do CC/02, que impõe: (i) o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (ii) o
capital social deve ser totalmente integralizado; (iii) o sócio menor “absolutamente incapaz” deve estar
representado e o “relativamente incapaz” deve estar assistido por seus representantes legais.
80
Esse dispositivo legal reza que a companhia pode ser constituída mediante escritura pública, tendo como único
acionista a sociedade brasileira.
81
A Lei é clara ao dispor esse benefício exclusivamente para sociedades por ações nacionais, sendo vedada essa
hipótese para companhias estrangeiras.
82
O conceito de “empresa pública” é dado por esse artigo, que descreve essa peculiar sociedade unipessoal como
entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da
União, criada por lei para exploração da atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de
contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito.
83
A título de curiosidade, esse Decreto-Lei também conceitua o que são as “autarquias”, “sociedades de
economia mistas” e “fundações públicas”.
68
jurídica de direito privado sob qualquer formato societário permitido pelo Direito, com
integralização de patrimônio próprio e capital social exclusivamente subscrito pelo Governo
Federal.
Já no segundo grupo ocorrem as hipóteses de unipessoalidade supervenientes. Nesses
casos, são previstas três possibilidades legais de sociedade singular que ocorrem nas seguintes
situações jurídicas específicas e futuras:
a) Sociedades em Nome Coletivo, Comandita Simples e Limitada – nesses tipos
societários se permite que a sociedade, originalmente constituída via Contrato Social por duas
ou mais pessoas físicas ou jurídicas, perca temporariamente essa pluralidade sem que isso
implique causa para sua dissolução total, conforme dispõe o art. 1.033, inciso II,84 e art.
1.05185 do CC/02. Após a sua constituição, se por qualquer motivo 86 a sociedade restar com
apenas um sócio durante o seu prazo de vigência, esse sócio remanescente terá o prazo legal
de 180 (cento e oitenta) dias para efetuar a recomposição da multiplicidade de pessoas dentro
do seu quadro social;
b) Sociedade em Comandita por Ações87 e Sociedade Anônima – a LSA, em seu art.
206, inciso I, alínea “d”,88 prevê que, se essas sociedades regularmente constituídas via
Estatuto Social perderem sua pluralidade de acionistas durante o exercício das suas atividades,
o acionista remanescente terá a obrigação legal de reconstituir o número mínimo de dois
acionistas até a realização da próxima Assembleia Geral Ordinária, no exercício social
subsequente. Nesses tipos societários, é possível que a singularidade de acionistas
superveniente não figure como motivo para a imediata decretação da dissolução da
companhia caso ele deseje prosseguir com as atividades da sociedade, assim permanecendo de
forma temporária até, no máximo, o início do exercício social seguinte e a realização da
próxima Assembleia Geral Ordinária;
84
O texto desse artigo comina que se dissolve a sociedade quando ocorrer a falta de pluralidade de sócios não
reconstituída no prazo de cento e oitenta dias.
85
Segundo tal dispositivo legal, dissolve-se de pleno direito a sociedade em comandita simples se por mais de
180 (cento e oitenta) dias perdurar a falta de uma das categorias dos sócios: comanditados ou comanditários.
Eventualmente, se a categoria de sócios comanditados for aquela que vier a faltar, os sócios comanditários
nomearão um administrador provisório para praticar, durante aquele período de 180 (cento e oitenta) dias e
sem assumir a condição de sócio, os atos de administração de acordo com o parágrafo único do art. 1.051 do
CC/02.
86
Geralmente, as causas que levam à singularidade de sócios nas sociedades limitadas são a retirada, exclusão ou
falecimento dos demais participantes.
87
Aqui, cumpre relembrar que as Sociedades em Comandita por Ações são regidas pela LSA, conforme
determina o art. 1.090 do CC/02.
88
Reza tal dispositivo que a companhia será dissolvida pela existência de um único acionista, verificada em
assembleia geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituído até o ano seguinte, ressalvados somente
os casos de conversão da companhia em subsidiária integral.
69
c) Subsidiária Integral – além da possibilidade de constituição originária, é possível
que uma companhia seja convertida em subsidiária integral mediante aquisição ou
incorporação de todas as suas ações por uma sociedade brasileira. Conforme possibilita o § 2º
do art. 25189 da LSA, por meio da aquisição ou incorporação de ações,90 a sociedade pode se
tonar uma subsidiária integral de companhia brasileira, se esse fato tiver ocorrido
posteriormente à sua regular constituição com pluralidade de acionistas.
Em se tratando de empresas familiares, o recomendável é que elas sejam organizadas
sob a forma de “sociedades empresárias”, na qual duas ou mais pessoas reciprocamente se
obrigam a contribuir com bens e serviços para o desenvolvimento de determinadas atividades
econômicas e a partilha dos resultados.
As “sociedades empresárias” 91 são aquelas que têm por objeto o exercício de
atividades próprias de empresário sujeitas a registro. Nos termos do art. 981 do CC/02, a
“sociedade” é caracterizada como “empresarial” quando suas atividades econômicas forem
exploradas sob o formato típico de “empresa”, igualmente à forma exercida pelo Empresário
Individual.
Nesse sentido, será “empresarial” a sociedade que tiver como escopo o exercício de
atividades com todas as características listadas no art. 966 do CC/02. O caráter de
“empresarialidade” será conferido à sociedade se no desenvolvimento dos seus negócios
sociais ela apresentar obrigatoriamente 92 os elementos caracterizadores da atividade
econômica própria de empresário. São eles:
a) Intuito Empresarial – desenvolvimento de “atos reiterados” com repercussão
econômica, de forma a configurar uma verdadeira “atividade econômica”. A forma reiterada
89
A redação desse artigo diz que a companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição,
por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do art. 252 da LSA.
90
O art. 252 da LSA e seus parágrafos tratam das incorporações de ações para conversão da companhia em
subsidiária integral. Conforme reza o caput desse dispositivo, a incorporação de todas as ações do capital
social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à
deliberação da assembleia geral das duas companhias, mediante protocolo e justificação, nos termos dos arts.
224 e 225 da LSA.
91
Como este trabalho objetiva analisar do ponto de vista jurídico as “empresas familiares” (sociedades com
natureza “empresarial” de caráter familiar), não serão abordadas as sociedades que não tenham por objeto
social o exercício de atividades “empresariais”. Por isso, com base nos arts. 966, 982 e 983 do CC/02, cumpre
somente registrar a existência das demais “sociedades não empresárias” denominadas: (i) “sociedades
simples”, que têm por objeto a prestação de serviços intelectuais de natureza científica, artística e literária, e
são constituídas segundo algum dos tipos societários denominados próprio-puro (art. 997 a 1.037), em nome
coletivo (arts. 1.039 a 1.044), em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051), limitada (arts. 1.052 a 1.087) e
comandita por ações (art. 1.090 a 1.092); e (ii) “sociedades cooperativas”, que têm por objeto a exploração de
qualquer gênero de serviço, operação ou atividade em favor dos seus associados, e são regulamentadas pelos
(arts. 1.093 a 1.096 do CC/02 e Lei nº 5.764/71).
92
De forma excepcional, a lei já confere a toda e qualquer sociedade anônima o caráter de “empresarialidade”.
Independentemente de qual venha a ser o objeto social, as sociedades por ações serão sempre consideradas
como empresariais, conforme determina o parágrafo único do art. 982 do CC/02.
70
deve transparecer uma “intenção empresarial” evidente de exercício profissional e não
eventual das suas atividades;
b) Organização – conjugação de bens materiais e imateriais para o desenvolvimento
da atividade econômica. Por meio da separação, destinação e organização de quaisquer dos
fatores de produção (insumo, trabalho, capital ou tecnologia), em conjunto ou isoladamente, a
atividade econômica passa a ser exercida de maneira minimamente organizada e profissional;
e
c) Finalidade Econômica – o exercício das atividades econômicas de maneira
organizada e profissional visará à obtenção de quaisquer vantagens patrimoniais ou
extrapatrimoniais apropriáveis (não necessariamente lucro). Os custos e investimentos
suportados pelo empreendedor, conjugados com a assunção do “risco de perda”,93 terão como
objetivo final (e justificativa desse risco empresarial) a apropriação de resultados econômicos
materiais e imateriais, que pode ou não ser dinheiro.
Da mesma forma, recomenda-se que as empresas familiares sejam formadas pelos seus
sócios como “sociedades empresárias personificadas” nos termos da lei, constituídas como
“pessoas jurídicas” distintas das pessoas civis ou jurídicas dos seus sócios.94
Dessa maneira, as empresas familiares formadas pela reunião de duas ou mais pessoas
naturais ou jurídicas devem necessariamente firmar um “contrato de sociedade” 95 por escrito e
registrá-lo devidamente às margens do RPEM,96 podendo tal documento variar conforme o
tipo de sociedade a ser constituída: (i) “Contrato Social” 97 ou (ii) “Estatuto Social”.98
93
Em regra, o empreendedor ou capitalista assume esse “risco de perda” quando percebe a sua possibilidade de
transformação em “risco positivo” (também chamado de “oportunidade”). Na maioria dos casos, o
empreendedor identifica uma necessidade humana ainda não atendida pelo mercado, ou vislumbra a
possibilidade de atender aquela que já existe de maneira mais eficiente ou inovadora, decidindo assim por
assumir os “riscos de perda” no desenvolvimento dessa nova atividade em troca de um possível resultado
econômico apropriável (retorno material ou imaterial que o empreendedor, de acordo como os seus interesses,
possa se sentir recompensado pelos investimentos suportados e riscos assumidos).
94
Em complemento ao que foi dito anteriormente de forma genérica para as pessoas jurídicas de direito privado
e com base no art. 45, ressalta-se que as sociedades seguem o art. 985 do CC/02, que expõe que as sociedades
notadamente adquirem personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus
atos constitutivos.
95
À luz dos arts. 104 e 987 do CC/02, o “contrato de sociedade” pode ser firmado por um contrato verbal ou
escrito, expresso ou tácito, já que a lei reconhece sua existência e validade e aceita sua comprovação por
qualquer meio de prova admitida pelo Direito, com fulcro no art. 212 desse mesmo códex.
96
Por disposição expressa do art. 1.150 do CC/02, as “sociedades empresárias” têm os registros dos seus atos
constitutivos e das suas modificações posteriores vinculados ao Registro Público de Empresas Mercantis –
RPEM, a cargo das Juntas Comerciais, regulamentado pela Lei nº 8.934/94.
97
Nos termos do art. 997 do CC/02, esse “contrato de sociedade” poderá tomar a forma de um documento
particular assinado pelas partes ou de Escritura Pública devidamente lavrada em Cartório de Notas, desde que
contenha obrigatoriamente as seguintes cláusulas mínimas: (i) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e
residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se
jurídicas; (ii) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; (iii) capital da sociedade, expresso em moeda
corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; (iv) a quota de
71
Com essa formalização escrita e registrada,99 a família empresária obterá a
constituição de uma “pessoa jurídica”, com capacidade e personalidade legais para assumir
em seu nome próprio a titularidade da exploração das atividades econômicas organizadas de
produção ou circulação de bens e de serviços. Por meio do registro do “Contrato Social” ou
“Estatuto Social” constitutivo da sociedade empresária, a família conseguirá organizar uma
estrutura jurídica segregada. De forma lícita e segura, o patrimônio próprio dos sócios será
separado daqueles outros bens materiais e imateriais pertencentes à nova e específica “pessoa
jurídica” constituída, usufruindo da segregação patrimonial devida pela autonomia da
personalidade jurídica.
Com essa separação, a família empresária conseguirá de forma lícita e segura
distinguir publicamente as pessoas civis ou jurídicas dos sócios, os seus patrimônios próprios
e pessoais desvinculados da atividade empresarial e, ainda, o limite das suas
responsabilidades jurídicas assumidas na constituição da sociedade empresária e sobre a
exploração das suas atividades econômicas.
Em outras palavras, a família empresária alcançará a própria limitação do seu “risco de
perda” empresarial, pois terá condições de mensurar e limitar todo o seu investimento de
tempo, patrimônio e emocional alocados na sociedade empresária para a sua constituição e
posteriormente durante a sua administração.
cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; (v) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição
consista em serviços; (vi) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e
atribuições; (vii) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; (viii) se os sócios respondem, ou não,
subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Após a formalização e assinatura desse documento entre os sócios,
em que se recomenda também a presença e assinatura de 2 (duas) testemunhas, tal documento de constituição
deverá ser devidamente registrado junto ao RPEM nos 30 (trinta) dias subsequentes ao da sua assinatura,
consoante determina o art. 998 do CC/02.
98
Inicialmente, os acionistas deverão elaborar um Projeto de Estatuto Social, que deverá observar três frentes de
requisitos-exigências impostas pelo art. 38 da Lei nº 6.404/76: (i) satisfazer os mesmos requisitos para
elaboração dos “contratos das sociedades” em geral, especialmente aqueles mínimos dispostos no art. 997 do
Código Civil; (ii) observar todas as determinações legais pertinentes às companhias anônimas, notadamente
aquelas advindas da sua regulamentação jurídica específica pela Lei nº 6.404/76; e (iii) descrever as normas
que naquele caso regerão a companhia “em organização”. Após elaboração desse Projeto de Estatuto, tal ato
constitutivo da sociedade deverá ser devidamente aprovado, de forma solene, pelos acionistas fundadores e
subscritores das ações para se tornar um documento jurídico definitivo e apto ao posterior registro junto ao
RPEM, podendo essa aprovação ocorrer por meio de: (i) Assembleia Geral de Constituição ou Escritura
Pública, quando a oferta de subscrição das ações ocorreu de forma particular (art. 88 da Lei nº 6.404/76); ou
exclusivamente por Assembleia Geral de Constituição, quando a oferta de subscrição das ações se der
publicamente (arts. 82 a 87 da Lei nº 6.404/76).
99
Com base no art. 986 do CC/02, necessário ressaltar que a falta de formalização do documento escrito, ou
somente o seu firmamento sem o respectivo registro no RPEM, não tem o condão de constituir uma “pessoa
jurídica” distinta das pessoas civis ou naturais dos seus sócios, tampouco segregar seus respectivos patrimônios
e responsabilidades jurídicas.
72
Pelo princípio da tipicidade societária,100 vigente no Direito Empresarial brasileiro, a
família empresária deverá obrigatoriamente adotar um dos cinco 101 formatos de sociedades
personificadas de natureza empresária previstos no Código Civil, de maneira exaustiva, no art.
983:102
a) Sociedades em Nome Coletivo (arts. 1.039 a 1.044)103 – são constituídas
obrigatoriamente por sócios pessoas naturais, que se responsabilizam entre si de forma
ilimitada e solidária104 pelas obrigações empresariais contraídas em nome da sociedade, e
perante a sociedade de forma subsidiária 105 sobre esses deveres sociais. A pessoa jurídica da
sociedade é constituída pela formalização de um Contrato Social devidamente registrado
perante o RPEM, sendo sua administração exercida somente pelos próprios sócios e o uso da
firma social106 privativo daqueles definidos no Contrato Social (ou, se omisso, de todos eles),
100
A legislação societária do país adota o “Princípio da Tipicidade Societária”, em que é obrigatório o respeito e
observância das formas (ou tipos) societários descritos no Código Civil, criando-se um padrão incontornável de
possibilidades de sociedades personificadas empresárias e não empresárias. Como justificativa para essa
adoção, o legislador almeja alcançar: (i) estabilidade nas relações jurídicas dos sócios dentro das sociedades,
equilibrando internamente os direitos e obrigações advindos do estabelecimento do vínculo contratual ou
estatutário de sociedade; (ii) proteção dos direitos, créditos e interesses de terceiros, e do mercado em geral,
que venham a se relacionar com as sociedades por meio de negócios jurídicos, concedendo-lhes a oportunidade
de reconhecimento prévio das responsabilidades dos sócios conforme o tipo societário escolhido e dos seus
principais aspectos de funcionamento, administração e representação.
101
Com a vigência do novo Código Civil em 2002, o tipo societário de “Capital e Indústria” deixou de existir.
Em tal espécie havia dois tipos de sócios: “sócios capitalistas”, que se comprometiam a integralizar dinheiro na
sociedade e se responsabilizavam de forma solidária e ilimitada entre si pelas obrigações sociais; e “sócios de
indústria”, que contribuíam com o trabalho, atividade e serviços em prol da sociedade e não se
responsabilizavam pelos deveres sociais. Atualmente, o Código Civil, por meio do art. 1.006, possibilita a
figura do “sócio de indústria” nos tipos societários em que não existe vedação expressa: “simples própria”,
“nome coletivo” e “comandita simples”, já que nas “limitadas” o § 2º do art.1.055 veda expressamente a
contribuição em serviços e nas “sociedades anônimas” e “comanditas por ações” a integralização legal
permitida é somente em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, nos
termos do art. 7 da LSA.
102
Neste ponto, confira que esse artigo utiliza o verbo “deve” (e não “pode”) na sua redação para transmitir a
ideia de “obrigatoriedade” na adoção de um dos tipos societários cominados na Lei Civil. Veja: “A sociedade
empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples
pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são
próprias” (BRASIL, 2002).
103
Curiosamente, esse tipo de sociedade tem origem familiar. Ela surgiu na Idade Média quando irmãos
recebiam, por herança, os negócios do seu ancestral e os mantinham “em nome coletivo” dessa família.
Posteriormente é que essas sociedades passaram a ser formadas não exclusivamente por membros de uma
mesma família, mas por pessoas cujo vínculo se estabelece pelo Contrato Social (BERTOLDI, 2013).
104
A determinação do CC/02 é clara no sentido de que todos os sócios dessa sociedade respondem de forma
solidária entre si pelas obrigações sociais contraídas com terceiros. No entanto, é possível que entre os sócios
exista uma estipulação, no ato constitutivo da sociedade ou por deliberação posterior unânime, que defina de
forma diferente a responsabilidade de cada um sobre essas obrigações sociais, consoante dispõe o parágrafo
único do art. 1.039.
105
Ex vi o disposto no art. 1.024 do Código Civil, que diz que os bens particulares dos sócios não podem ser
executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
106
Para melhor entendimento sobre “nome empresarial” e suas espécies de “firma individual”, “firma social” e
“denominação social”, recomendamos a leitura da Instrução Normativa nº 116/11 emitida pelo DNRC, que
descreve de forma mais pormenorizada cada um desses institutos em comparação com o CC/02.
73
com o uso obrigatório no final da firma do complemento nominal “e Companhia” de forma
extensa ou abreviada;
b) Sociedades em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051) – são constituídas por
meio do Contrato Social devidamente registrado perante o RPEM e formadas por duas
categorias de sócios distintas: comanditados e comanditários. Os comanditados são
obrigatoriamente pessoas físicas que se responsabilizam entre si de forma ilimitada e solidária
pelas obrigações empresariais contraídas em nome da sociedade,107 exercem sozinhos todos
os atos de gestão da pessoa jurídica e, ainda, utilizam de forma privativa a firma social com o
uso obrigatório no final da firma do complemento nominal “e Companhia” de forma extensa
ou abreviada. Os comanditários podem ser pessoas naturais ou jurídicas, que aportam o
capital para viabilizar a exploração da atividade empresarial, obrigando-se somente pela
integralização do valor da sua cota social e sem a prática de qualquer ato de gestão;108
c) Sociedades Limitadas (arts. 1.052 a 1.087) – constituídas pela formalização e
registro do seu Contrato Social junto ao RPEM, essas sociedades têm seu capital social
dividido em cotas sociais e formado obrigatoriamente por contribuições em dinheiro ou bens
suscetíveis de avaliação em dinheiro.109 A obrigação de cada sócio é limitada somente ao
dever de integralização do valor das suas cotas sociais subscritas,110 sem qualquer tipo de
responsabilidade solidária ou subsidiária pelas dívidas sociais contraídas perante terceiros.111
A administração da sociedade pode ser exercida por uma ou mais pessoas naturais que sejam
sócios ou não,112 nomeadas no Contrato Social ou em ato em separado. A sociedade pode
107
Em relação à sociedade, os sócios comanditados respondem de forma subsidiária pelos deveres sociais, a teor
do art. 1.024 do Código Civil.
108
Caso o sócio comanditário venha a praticar algum ato de administração da sociedade ou utilizar a firma social
para a prática de negócios, ficará responsável igualmente ao sócio comanditado pelas obrigações sociais, nos
termos do art. 1.047 do CC/02.
109
Como dito anteriormente, o § 2º do art.1.055 veda de modo taxativo a contribuição dos sócios que consista na
prestação de serviços para integralização de cotas sociais e formação do capital social nessa espécie de
sociedade.
110
A limitação dessa responsabilidade dos sócios advém da disposição expressa do art. 1.052 do CC/02, que diz
que nas sociedades limitadas a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas todos
respondem solidariamente pela integralização do capital social.
111
Importante destacar que essa regra de limitação da responsabilidade pessoal de cada sócio é excepcionada
enquanto o capital social da sociedade não é totalmente integralizado, nos termos da parte final do art. 1.052 do
CC/02. Nestes casos, todos os sócios respondem, subsidiariamente em relação à sociedade e solidariamente
entre si, pelas dívidas sociais contraídas perante terceiros até o limite da integralização de todo o capital social
da sociedade.
112
Nas Sociedades Limitadas, é permitida a administração da pessoa jurídica por terceiros não sócios de acordo
com o parágrafo único do art. 1.060 do CC/02. Os sócios podem designar administradores não sócios para gerir
a sociedade, que dependerá de deliberação unânime enquanto o capital social não estiver totalmente
integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização das cotas sociais por todos os sócios.
74
utilizar o nome empresarial de firma 113 ou denominação social para exploração das suas
atividades empresariais;
d) Sociedades Anônimas114 (arts. 1.088 a 1.089 e Lei nº 6.404/76) – têm seu capital
social dividido em ações e formado por contribuições dos sócios, obrigatoriamente
integralizadas em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em
dinheiro. A obrigação de cada acionista é limitada somente ao valor das ações subscritas ou
adquiridas, não tendo ele quaisquer responsabilidades subsidiárias ou solidárias pelas
obrigações sociais contraídas perante terceiros.115 A constituição desse tipo de sociedade é
realizada mediante a aprovação dos seus atos constitutivos e posterior registro perante o
RPEM, passando obrigatoriamente por três fases sucessivas e distintas, a saber: (i) requisitos e
providências preliminares;116 (ii) constituição;117 e (iii) providências e formalidades
113
Diferentemente dos demais tipos societários contratuais vistos anteriormente, nas Sociedades Limitadas os
sócios administradores não respondem subsidiariamente pelas dívidas sociais. Aqui, todos os sócios
(administradores ou não) respondem de forma limitada pelo valor da integralização das suas cotas sociais para
formação do capital social, incluindo aqueles que exercem a administração da pessoa jurídica e eventualmente
emprestam o seu nome pessoal para formação da firma social.
114
Esse tipo societário se subdivide em duas espécies: “sociedades anônimas abertas” e “sociedades anônimas
fechadas”. As “companhias abertas” são aquelas que têm suas ações e demais valores mobiliários por ela
emitidos negociados e intermediados no “mercado de valores mobiliários” composto pelas bolsas de valores,
mercado de balcão organizado e entidades do mercado de balcão não organizado (1 - instituições financeiras e
demais sociedades que tenham por objeto distribuir emissão de valores mobiliários; 2- sociedades que tenham
por objeto a compra de valores mobiliários em circulação no mercado, para os revenderem por conta própria;
3- sociedades e agentes autônomos que exerçam atividades de mediação na negociação de valores mobiliários,
em Bolsas de Valores ou no mercado de balcão organizado), nos termos dos arts. 15, 21 e 22 da Lei nº
6.385/76 e do art. 4º da Lei nº 6.404/76. Por outro lado, considera-se “companhia fechada” a sociedade cujas
ações e demais valores mobiliários não estão admitidos à negociação e intermediação nesse “mercado de
valores mobiliários”.
115
A limitação da responsabilidade dos acionistas em relação às dívidas sociais é conferida pelo art. 1º da Lei nº
6.404/76 e pelo art. 1.088 do CC/02, que cominam expressamente que cada sócio ou acionista somente se
obriga pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.
116
Nesta primeira etapa, os acionistas fundadores e subscritores realizarão o cumprimento de alguns atos
preparatórios que irão conferir viabilidade fática e jurídica à Companhia para sua posterior e efetiva
constituição. São basicamente quatro providências preliminares a serem promovidas: (i) subscrição, com pelo
menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no Estatuto Social; (ii)
realização pelo subscritor, como entrada inicial, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das
ações subscritas em dinheiro; (iii) depósito em nome do subscritor, da entrada inicial e da parte do capital já
realizada em dinheiro, em qualquer instituição financeira legalmente constituída no país (a Comissão de
Valores Mobiliários – CVM –, por meio do Ato Declaratório nº 2/78, autorizou todos os bancos comerciais, e
não mais apenas o Banco do Brasil, a receberem esse depósito em dinheiro feito pelo acionista subscritor por
ocasião da constituição da Companhia); (iv) avaliação dos bens, por meio da realização de Assembleia Geral
específica determinada no art. 8 da Lei nº 6.404/76, se a subscrição das ações tiver sido feita em bens pelo
subscritor.
117
Nesta segunda fase, os acionistas fundadores e subscritores buscarão a aprovação dos atos constitutivos da
Companhia. Caso a subscrição das ações tenha ocorrido de forma pública, o projeto de Estatuto Social será
submetido à aprovação dos subscritores em Assembleia Geral, com a consequente nomeação dos primeiros
administradores e conselheiros fiscais nessa solenidade se esse Estatuto for aprovado por metade do capital
social. Na eventualidade de a subscrição das ações ocorrer de forma particular, a deliberação sobre o projeto do
Estatuto Social poderá ser realizada por Assembleia Geral ou por Escritura Pública, com a nomeação dos
primeiros administradores e conselheiros fiscais após aprovação do Estatuto por esses atos.
75
complementares.118 Em regra, a administração dessas sociedades é exercida de forma
colegiada por uma Diretoria composta de, no mínimo, dois diretores, fiscalizada por um
Conselho Fiscal formado de três a cinco membros, com suplentes de igual número. A
existência de um Conselho de Administração como órgão da administração é facultativa na
maioria dos casos, sendo obrigatória a sua presença em conjunto com a Diretoria somente nos
casos de companhias de “Capital Aberto”, “Capital Autorizado” e “Economia Mista”;119
e) Sociedades em Comandita por Ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC/02 e arts. 280 a
283 da Lei nº 6.404/76) – têm seu capital social dividido em ações e formado por
contribuições dos sócios, obrigatoriamente integralizadas com dinheiro ou em qualquer
espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Os acionistas constituem essa pessoa
jurídica pela formalização e registro do Estatuto Social junto ao RPEM, obrigando-se de
forma limitada ao valor subscrito das suas ações.120 Mas aqueles acionistas que, além de
sócios, são também administradores da sociedade serão nomeados como “diretores” no ato
constitutivo dessa pessoa jurídica e se responsabilizarão de forma ilimitada pelos deveres
sociais, e subsidiariamente em relação à sociedade. 121
Assim sendo, dentre todos os cinco tipos empresariais permitidos pelo Código Civil, a
família empresária deverá escolher aquele formato societário que considerar mais adequado
para a constituição da sua empresa familiar, amoldando-se aos seus interesses econômicos122 e
com o auxílio de profissionais.123
118
Nesta terceira e última etapa, os primeiros administradores da Companhia serão responsáveis por formalizar e
dar publicidade sobre a constituição da Companhia. Tais administradores deverão providenciar dentro de 30
(trinta) dias subsequentes: (i) o registro e arquivamento dos atos constitutivos da sociedade perante o RPEM do
lugar da sua sede social; (ii) a publicação desses documentos no Órgão Oficial da União ou do Estado ou
Distrito Federal, conforme o local em que esteja situada a sua sede; e (iii) a publicação de tais documentos
também no jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia.
119
A obrigatoriedade dessa presença do Conselho de Administração como órgão de gestão nas sociedades
anônimas se extrai da leitura do: (i) § 2º do art. 138, que diz que as companhias abertas e as de capital
autorizado terão obrigatoriamente Conselho Administração; e (ii) art. 239, que dispõe que as companhias de
economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger
um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.
120
Esses acionistas com responsabilidade limitada são os “sócios comanditados”, que participam da companhia
se responsabilizando limitadamente ao valor das suas ações subscritas ou adquiridas.
121
Trata-se dos “sócios comanditados”. Conforme dispõe o art. 1.091 do CC/02, somente acionistas e pessoas
físicas têm a qualidade para administrar esse tipo de sociedade, sendo vedada a nomeação de terceiros. Como
sócio e administrador-diretor, o acionista utiliza de forma privativa a firma ou denominação social e responde
de forma subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade, sendo certo que nos casos da existência
de mais de um administrador-diretor, todos serão solidariamente responsáveis entre si.
122
Apesar disso, caso os sócios eventualmente estabeleçam formato de sociedade diferente desses regulares e
personificados, essa sociedade constituída será considerada como “em comum”, submetendo-se aos efeitos
jurídicos listados nos arts. 986 a 990 do CC/02.
123
Como dito anteriormente, para que seja um “planejamento societário” mais completo e robusto, recomenda-se
ampliar os estudos legais para além do Direito Empresarial e abarcar também o conhecimento técnico das áreas
de Direito Tributário e Contabilidade.
76
Assim, em relação a essa primeira medida de Governança Jurídica, a separação dos
tipos societários empresariais em grupos distintos, de acordo com suas particularidades legais
e confronto com a realidade familiar apresentada, podem ajudar os sócios na tomada de
decisão para escolha do formato de sociedade mais adequado para a empresa familiar.
Dentro dessa lógica, é possível ordenar e classificar as sociedades empresárias,
segundo seus aspectos jurídicos relevantes, em três grupos distintos, aliando a teoria jurídica e
seu uso prático:
a) Ligação entre os sócios – nessa classificação, as sociedades empresárias se
dividem em duas classes: (i) sociedades de pessoas; e (ii) sociedades de capital. As
“sociedades de pessoas” são aquelas que têm como pilares o sentimento de confiança, o
conhecimento, a identidade e a harmonia entre os sócios (aspectos intuitu personae). Em
razão disso, geralmente há limitação sobre a circulação das cotas ou ações,124 a fim de evitar
que terceiros ingressem na sociedade sem a aprovação dos demais por unanimidade ou
quórum qualificado em que se assegure a construção de um consenso ou harmonização sobre
as relações entre as pessoas dos sócios. As “sociedades de capital” são aquelas em que a
ligação entre os sócios se fundamenta na necessidade de reunião de capital social suficiente
para a viabilização dos negócios empresariais (intuitu pecunia), não importando quem são as
pessoas dos sócios e suas características individuais. Nessas sociedades, o que importa são as
contribuições em dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação em dinheiro que cada sócio
realizou ou se compromete a integralizar em favor da sociedade. Por isso, nas “sociedades de
capital” geralmente não existem restrições às transferências de cotas e ações, uma vez que o
relacionamento e aptidões pessoais entre os sócios não têm importância para o negócio
empresarial. 125
124
Neste ponto, inseriram-se as “ações” dentro do contexto de “sociedades de pessoas” porque decisões recentes
do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceram a possibilidade da presença do caráter personalíssimo
(“intuitu personae”) nas relações entre os sócios de sociedade anônima fechada, igualmente como ocorre nas
“sociedades contratuais”. Apesar de as sociedades por ações terem como regra o aspecto pecuniário como
ponto de ligação entre os sócios (“intuitu pecunia”), de acordo com o art. 36 da Lei nº 6.404/76, nas sociedades
anônimas fechadas a contribuição do capital para formação do patrimônio social (dinheiro ou bens) pode, em
alguns casos, perder importância para a afeição e relacionamento pessoais existentes entre os sócios. Nesses
casos, o STJ tem entendido que em determinadas hipóteses é possível se aplicar as regras das “sociedades de
pessoas” para as “sociedades anônimas”, com base no art. 1.089 do CC/02. Confira a jurisprudência formada
pelos seguintes julgamentos do STJ, a saber: REsp 1303284/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 13/05/2013; EREsp 1079763/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda
Seção, julgado em 25/04/2012, DJe 06/09/2012; REsp 917.531/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta
Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 01/02/2012; REsp 507.490/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros,
Terceira Turma, julgado em 19/09/2006, DJ 13/11/2006; e EREsp 111.294/PR, Rel. Ministro Castro Filho,
Segunda Seção, julgado em 28/06/2006, DJ 10/09/2007.
125
Sob o ponto de vista desse ponto de ligação entre os sócios, em regra os tipos societários classificados como
“sociedades de pessoas” são: (i) em nome coletivo; (ii) em comanditas simples; (iii) algumas limitadas; e (iv)
algumas anônimas fechadas. Já as “sociedades de capital” são: (i) algumas limitadas, (ii) algumas anônimas
77
b) Natureza do ato que vincula os sócios – sob esse aspecto, as sociedades
empresárias podem ser classificadas como: (i) contratuais; e (ii) institucionais. As “sociedades
contratuais” são aquelas em que o vínculo societário é formalizado por meio de um contrato
social construído sob a autonomia da vontade dos sócios. As cláusulas e condições do
Contrato Social são negociadas dentro dos interesses e conforme a vontade de todos os sócios,
que terão ao seu dispor um instrumento de “natureza contratual” para reger a vida social. Por
outro lado, as “sociedades institucionais” são aquelas cujo ato societário formalizado é um
Estatuto Social, elaborado pelos acionistas fundadores, sob a forma de Projeto e ao qual os
outros sócios aderem sem possibilidade de discussão ou liberdade de negociação individual.
Se o acionista ingressar na sociedade no ato da oferta de subscrição das ações, ele se vincula
unilateralmente às cláusulas e condições do Estatuto Social, de forma irrevogável e
irretratável pela assinatura da lista ou boletim de entrada, podendo esse documento ser
alterado somente com o quórum de deliberação unânime 126 em Assembleia Geral de
Constituição. Se o acionista adquirir de terceiros as suas ações, ele também se vincula
unilateralmente às cláusulas e condições do Estatuto Social, de forma irrevogável e
irretratável no ato da cessão e transferência das ações em seu favor, podendo esse documento
ser alterado somente com o quórum de deliberação de metade das ações com direito a voto 127
em Assembleia Geral Extraordinária.128
c) Responsabilidades dos Sócios129 - sob essa ótica, os tipos societários
personificados podem ser divididos em sociedades de: (i) responsabilidade ilimitada dos
sócios; (ii) responsabilidade limitada dos sócios; e (iii) responsabilidades mistas. As
“sociedades de responsabilidade ilimitada” são aquelas em que os sócios podem vir a
fechadas; (iii) as abertas; e (iv) as em comanditas por ações. No entanto, importante analisar cada caso para
avaliar se determinada sociedade é de “pessoas” ou de “capital”, verificando os termos do seu Contrato Social
ou Estatuto Social e as eventuais limitações impostas pelos sócios na circulação das cotas ou ações para
terceiros.
126
Nas Assembleias Gerais de Constituição, o quórum de deliberação de unanimidade para alteração do Projeto
de Estatuto Social é exigido pelo § 2º do art. 87 da Lei nº 6.404/76, tendo cada ação direito a um voto,
independentemente da sua espécie ou classe.
127
De acordo com o art. 135 da Lei nº 6.404/76, é necessária a aprovação de acionistas que representem metade,
no mínimo, das ações com direito a voto para reforma do Estatuto Social, se maior não for o quórum exigido
pelo Estatuto de companhias fechadas.
128
De acordo com esse aspecto de classificação, as “sociedades contratuais” são: (i) em nome coletivo; (ii) em
comandita simples; e (iii) limitadas. Já as “sociedades institucionais” são: (i) anônimas; e (ii) em comandita por
ações.
129
Importante não confundir os desdobramentos das responsabilidades dos sócios com as responsabilidades da
própria sociedade. A responsabilidade da pessoa jurídica da sociedade empresária é sempre ilimitada, com todo
o seu patrimônio respondendo por suas eventuais dívidas e compromissos, sem limite ou restrição.
78
responder subsidiariamente130 com seus patrimônios pessoais pelas dívidas contraídas pela
sociedade, responsabilizando-se entre si (sócios) de forma solidária e perante terceiros de
maneira ilimitada. As “sociedades de responsabilidade limitada” são aquelas em que os sócios
se responsabilizam até o limite do valor do capital social integralizado ou que se
comprometeram a realizar, sem o ônus de virem a responder com seus bens pessoais por
eventuais dívidas da sociedade não quitadas junto a terceiros. Por último, as “sociedades de
responsabilidades mistas” são aqueles tipos societários em que se verifica a presença das duas
espécies de sócios, sendo uma parte deles com responsabilidade ilimitada e a outra com
responsabilidade limitada. 131
Portanto, a análise da adequação e conformação da tipicidade societária é um
instrumento jurídico de suma importância para as empresas familiares atingirem os seus
objetivos econômicos almejados com maior segurança e eficiência. Trata-se de uma prática de
“planejamento societário" que deve ser adotada como uma das medidas de Governança
Jurídica possíveis de serem inseridas dentro da estratégia das organizações familiares.
Assim, sugere-se que essa análise de adequação deva ser desenvolvida pela família
empresária preferencialmente no
momento da concepção do empreendimento, e
posteriormente de forma periódica, como maneira probatória de se confrontar a qualquer
tempo se o tipo legal escolhido no passado continua sendo eficiente e seguro para a realidade
econômica atual da empresa familiar que, pelo dinamismo inerente ao mundo negocial, tende
a se alterar com o tempo.
5.3.2 Criação de holding familiar de participações
Conforme se verá adiante, a constituição da chamada “Holding Familiar” é uma
medida de Governança Jurídica recomendável nas empresas familiares. A criação de uma
sociedade de participações pela família empresária com o objetivo de controlar as atividades
130
Cumpre destacar que, em relação à própria sociedade, os sócios respondem pelas dívidas da sociedade com
seus bens particulares de forma subsidiária, nos termos do art. 1.024 do CC/02. Os bens pessoais dos sócios
somente podem ser constritos após executados primeiro todos os bens do patrimônio social.
131
Nessa classificação, as “sociedades de responsabilidade ilimitada” são: (i) em nome coletivo. Já as
“sociedades de responsabilidade limitada” são: (i) limitadas; (ii) anônimas; e (iii) em comandita por ações. E
por último, as “sociedades de responsabilidades mistas” são: (i) em comandita simples; e (ii) em comandita por
ações.
79
operacionais da empresa familiar por meio de uma estrutura jurídica segregada é uma prática
útil na prevenção de conflitos e melhor gestão das empresas familiares.
“Holding” é uma palavra de origem inglesa formada pelo prefixo “hold”, extraído do
verbo “to hold”, acrescido com o gerúndio “ing”. Na tradução livre para o português, o verbo
“to hold” no seu formato infinitivo significa controlar, segurar, manter ou guardar
(HARLAND, 1987), tendo a sua variação verbal para o gerúndio o significado de
controlando, segurando, mantendo ou guardando.
Assim, a “sociedade holding”, expressa a ideia de uma empresa 132 cujo objetivo social
é controlar, manter ou deter bens e direitos patrimoniais. Ao denominar uma “sociedade”
como sendo uma “empresa holding” ou “holding company”,133 o entendimento jurídico que se
pretende externar é o de uma corporação cuja finalidade principal será possuir a propriedade,
titularidade ou controle de ativos econômicos.
Nesse contexto, importante desde já esclarecer que do ponto de vista jurídico a
classificação de uma “sociedade” como holding tem relação direta com o seu objeto social ou
finalidade empresarial, discriminados pelos fundadores nos seus documentos societários
constitutivos. O uso da expressão holding na qualificação de uma sociedade serve unicamente
para retratar o propósito específico de suas atividades econômicas definidas pelos sócios no
seu Contrato Social ou Estatuto Social.
Sendo assim, verifica-se que as “sociedades holding” não são juridicamente
consideradas um tipo societário específico dentro do ordenamento legal pátrio, além daqueles
já previstos no art. 981134 e seguintes do CC/02. Para o Direito Privado, a “empresa holding” é
simplesmente uma sociedade que foi constituída obrigatoriamente sob um daqueles formatos
societários com personalidade jurídica previstos na legislação civil, tendo como diferencial a
característica de o seu objetivo social ser voltado para o controle, manutenção e detenção de
bens e direitos patrimoniais.
132
Aqui neste texto, como já explicado no capítulo 2, a expressão “empresa” está sendo referida dentro do seu
perfil institucional, com o sentido de sociedade, organização e corporação.
133
Por não ser foco do presente trabalho, neste ponto cumpre esclarecer que não será abordada a discussão
doutrinária que possa existir sobre a natureza simples ou empresária das atividades econômicas de uma
“sociedade holding”. Essa discussão pode ser parcialmente resolvida pelo teor do parágrafo único do art. 982
do CC/02, que já presume que sempre a sociedade anônima será empresária e a sociedade cooperativa será
simples, independentemente de qual seja o objeto social de ambas. Nas demais hipóteses, acredita-se que o
intérprete deverá obrigatoriamente destrinchar o caso concreto para concluir se estão ou não presentes os três
elementos caracterizadores da atividade própria de empresário: intuito empresarial (atividade profissional),
organização (quaisquer dos fatores de produção – insumo, trabalho, capital ou tecnologia) e finalidade
econômica (qualquer tipo de vantagem apropriável, que não se confunde com lucro).
134
Tal dispositivo legal afirma que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
80
Dentre as diversas finalidades possíveis que uma “sociedade holding” poderá
desempenhar, assinalam-se algumas expostas por Lodi e Lodi (2004) e que frequentemente
figuram também como os principais motivadores da sua constituição dentro do universo de
um planejamento jurídico. Nessa esteira, a holding poderá:
a) Ter a finalidade de manter majoritariamente ações de outras empresas,
possibilitando assim o controle de grupos empresariais e a concentração desses controles,
evitando a pulverização acionária em consequência de sucessivas alienações;
b) Possibilitar o exercício do poder de controle.135 Isso não significa ter a totalidade
das cotas136 ou ações,137 mas sim em número e qualidade suficientes para constituir a maioria
ou influir diretamente nas decisões. Caso ainda assim não tenha poder político suficiente para
exercer sua vontade ou influência, a holding poderá se valer do instrumento de acordo
societário ou parcerias para controlar um grupo sem ter o controle societário propriamente
dito;138
c) Prover o caráter de internacionalidade, isto é, manter ações de companhias que
não estejam necessariamente no mesmo país. Ela se mostra importante “ponte” para empresas
controladoras de exportação importação e investimentos estrangeiros;
d) Usufruir de grande mobilidade, pois quase a totalidade de seus ativos (ações,
títulos, posse, demonstrações e controles) cabe em uma valise, ou, antes, em um notebook. Ela
pode estabelecer-se em qualquer lugar a qualquer tempo;
e) Não necessitar ter como objetivo social a realização e o desenvolvimento de
operações comerciais ou industriais. As empresas que possuem esses tipos de atividades são
chamadas de “sociedades operacionais” ou “sociedades operativas”, e seu posicionamento é
voltado para fora, o mercado;
135
Aqui, importante reiterar que no ordenamento jurídico pátrio se percebem três modalidades de exercício do
controle: 1) direto, pela titularidade e direito de voto como sócio ou acionista; 2) indireto, pela relação de
natureza societária, com participação na controladora e esta no capital votante da controlada; e 3) agrupado,
mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
136
Em regra, nas “sociedades contratuais” que tenham o vínculo societário de um Contrato Social e seu capital
social dividido em cotas (tal como acontece nos tipos societários simples, em nome coletivo, em comandita
simples e limitada), o controle é apurado pelo princípio majoritário, disposto nos arts. 999 e 1.076 do CC/02,
em que a maioria dos votos das deliberações sociais é formada por 50% + 1 do capital social, já que geralmente
todas as cotas sociais têm direito de voto.
137
Nas “sociedades institucionais”, em que o vínculo societário é um Estatuto Social e o seu capital social está
dividido em ações (citem-se os formatos de comandita por ações e a anônima), o princípio majoritário do
capital social não se aplica, porque normalmente existem ações com direito de voto e outras sem esse direito
político (que, de acordo com o § 2º do art. 15 da LSA, poderão ser no, máximo, 50% do capital social da
companhia). Nesse cenário, os quóruns de instalação, deliberação e a maioria das deliberações sociais serão
contabilizados nas Assembleias Gerais dentro da categoria de ações que têm direito de voto e representam
somente parte do capital social total da empresa, nos termos dos arts. 125 e 129 da LSA.
81
f)
Adotar um posicionamento minoritário, com a detenção de cotas ou ações de
outras empresas com a finalidade de investimento. Nesses casos, as holdings são formadas
para receber dividendos sem a intenção de gestão da empresa.
No Brasil, as “sociedades holdings” são também chamadas de “sociedades de
participação”, “sociedades patrimoniais” ou simplesmente “holdings”. Tal classificação foi
introduzida no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei nº 6.404/76 (LSA),
especificamente pelo § 3º do seu art. 2º, que dispõe ser possível às companhias terem como
objeto social a participação em outras sociedades, estando essa finalidade prevista ou não de
forma expressa no seu Estatuto Social.
Com isso, o art. 2º e seus parágrafos139 da LSA formaram um importante marco
teórico para o Direito Societário brasileiro. Por meio deles, já naquela oportunidade de
promulgação da LSA em 1976, se definiu que:
a) As sociedades anônimas poderiam ter ampla liberdade de atuação empresarial e
iniciativa para o exercício de suas atividades econômicas, sendo permitido estipular como seu
objeto social qualquer tipo de empresa não contrária à lei, à ordem pública e aos bons
costumes;
b)
As atividades das sociedades anônimas seriam invariavelmente de natureza
jurídica mercantil, qualquer que fosse o tipo de negócio previsto como seu objeto social e
explorado pela companhia;
c) A companhia poderia ter como objeto social a mera participação em outras
sociedades (sem cumulação necessária com atividades operacionais de comércio ou indústria),
ainda que não prevista essa finalidade de maneira expressa no Estatuto Social ou o objetivo da
companhia consista simplesmente em usufruir de incentivos fiscais com essa participação
acionária.
Não bastassem essas disposições, a LSA foi além da simples permissão legal da
constituição de “sociedades holdings” e desenvolveu conceitos relacionados com os níveis de
participação societária entre companhias. De forma inovadora, essa legislação comercial
adotou determinados critérios de classificação das sociedades anônimas conforme o grau de
138
A esse respeito, veja o fundamento legal consubstanciado pelo art. 116 da LSA, e como doutrina o livro
“Acordo de Acionistas: homenagem a Celso Barbi Filho”, do estudioso Modesto Carvalhosa, publicado pela
Editora Saraiva no ano de 2011.
139
Confira a íntegra do texto desse importante dispositivo, in verbis: “Art. 2º Pode ser objeto da companhia
qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. §1º Qualquer que
seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. §2º O estatuto social definirá o
objeto de modo preciso e completo. §3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para
beneficiar-se de incentivos fiscais.” (BRASIL, 1976).
82
relacionamento, influência da participação acionária e exercício dos direitos de acionistas de
umas em relação às outras.
Nesse ponto, a LSA incorporou um modelo duplo (“dual”) para definir de forma
ampla a influência societária nas companhias por ações. Com inspiração na sistematização do
Direito alemão,140 o legislador brasileiro adotou o critério de formação de dois gêneros
distintos para a classificação dos relacionamentos acionários entre as sociedades anônimas e a
formação dos seus grupos econômicos:
a) Grupos de Direito – são aqueles formados por sociedades que se relacionam entre
si mediante convenção formalizada no RPEM, obrigando-se a combinar recursos ou reforços
para a realização dos respectivos objetivos sociais, ou participar de atividades ou
empreendimentos comuns. De acordo com o art. 265 141 da LSA, para constituição desse tipo
de grupo econômico é fundamental a formalização e registro do documento jurídico de
constituição grupal, que convenciona por escrito a união das sociedades empresárias para
atingimento de uma finalidade comum;
b) Grupos de Fato – são aqueles constituídos por sociedades que não formalizaram
uma convenção de grupo entre elas, mas que se relacionam por meio de participação acionária
e influência política de umas em relação às outras. Nesses casos, não existe um documento
jurídico escrito firmado entre as sociedades, e muito menos registro de algo parecido no
RPEM. Porém, a circunstância de se relacionarem com participação acionária e exercício dos
direitos de acionistas de umas sociedades anônimas sobre as outras configura a hipótese
jurídica de formação de um grupo de sociedades e econômico “de fato”.
No que tange ao “Grupo de Direito”, essa espécie de grupo econômico, criada pela
formalização do seu relacionamento acionário perante o RPEM, deverá observar as normas
dispostas nos arts. 265 a 267142 da LSA para o seu funcionamento. A convenção escrita
140
Segundo Araujo Neto (2011), a legislação do anonimato brasileira adotou o modelo chamado “dual”, com
inspiração no modelo alemão. Porém, esse sistema leva em consideração somente as possibilidades de
formação de “grupos acionários”, descartando outras formas de reunião de interesses. No mundo empresarial, é
possível o exercício de controle por meios diferente da participação acionária, tal qual ocorre quando se
verifica nas companhias dependência econômica, interesses diversos, absenteísmo dos acionistas ou dispersão
acionária.
141
Além da particularidade sobre a necessidade de formalização e registro de um documento escrito, o art. 265
da LSA impõe que a sociedade controladora, ou de comando do grupo, seja brasileira e exerça direta ou
indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou
acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
142
Tais dispositivos rezam, taxativamente: “Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem
constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a
combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e
exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de
direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2º A participação
83
registrada junto ao RPEM disporá sobre a estrutura administrativa do grupo e a coordenação
ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas. A assinatura e o registro do
contrato grupal no RPEM não importarão em unificação de personalidades jurídicas ou
patrimônios, que continuarão distintos entre as sociedades, sendo necessária a identificação
nas denominações sociais da existência do grupo econômico com o acréscimo, ao final do
nome empresarial, do complemento “grupo de sociedades” ou simplesmente “grupo”.143
Por outro lado, no que se refere ao “Grupo de Fato”, a LSA não tratou essa
possibilidade jurídica como um “conjunto” ou uma “espécie” expressa de grupo econômico.
Justamente por ser circunstância jurídica auferida “de fato” (e não “de direito”), a LSA não
destinou dentre os seus artigos um capítulo específico denominado “Grupo de Fato” para
regramento legal e conjunto das sociedades anônimas conforme suas participações acionárias.
Assim, a legislação comercial regulamentou separadamente cada uma das
possibilidades jurídicas de influência e participação acionária sobre os direitos de acionistas
de umas em relação às outras. Por meio do seu art. 243,144 a LSA cominou de forma
autônoma cada variação acionária das sociedades anônimas dentre as figuras jurídicas de
“controladora”, “controlada‟ ou “coligada”, de acordo com a quantidade de propriedade ou
acordo sobre os direitos de sócios que uma companhia deteria sobre a outra.
Nesse sentido, a LSA cominou para as sociedades anônimas 145 que:
a) Sociedade Controladora (Holding ou Investidora) - é aquela que, diretamente ou
através de outras controladas, é titular de direitos de sócios que lhe assegurem, de modo
permanente, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos
administradores da sociedade controlada (subsidiária);
b) Sociedade Controlada (Subsidiária) - é aquela na qual a controladora, diretamente
ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo
recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Art. 266. As relações entre as
sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das
sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e
patrimônios distintos. Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras “grupo de
sociedades” ou “grupo”. Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo
poderão usar designação com as palavras “grupo” ou “grupo de sociedade”.” (BRASIL, 1976).
143
Sobre o funcionamento prático desses grupos, recomenda-se a leitura as orientações dispostas na Instrução
Normativa nº 73/98 emitida pelo DNRC.
144
A atual redação do art. 243 da LSA se deve a recentes alterações advindas com a Medida Provisória nº 449,
de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.
145
Além das sociedades anônimas, essa classificação também se aplica às “sociedades de grande porte”,
constituídas sob os demais formatos empresariais, conforme o art. 3º da Lei nº 11.638/2007. As “sociedades de
grande porte” são assim consideradas como as empresas ou conjunto de sociedades com ativos superiores a
R$240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões) ou receita bruta anual de superior a R$300.000.000,00
(trezentos milhões).
84
permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos
administradores;
c) Sociedades Coligadas - são aquelas sociedades nas quais a investidora possui
“influência significativa” nas deliberações sociais e na eleição dos administradores, sendo
essa influência considerada significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de
participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.146
Posteriormente, a CR/88 veio enfatizar de forma clara a possibilidade de organização e
melhor controle sobre as atividades empresariais. Os arts. 1º,147 5º,148 6º,149 e 170150 dessa
Carta Magna demostraram um novo cenário de liberdade de atuação privada e ordem social,
abrindo caminhos para a elaboração de estratégias comerciais para os empreendimentos
empresariais. As holdings, os planejamentos, os estudos de viabilidade e as análises de
146
Sobre o grau de “influência significativa” de uma holding ou investidora, cumpre destacar que o § 4º do art.
243 da LSA dispõe ser presumida a ocorrência de “influência significativa” quando a investidora for titular de
20% ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.
147
Diz o caput desse dispositivo legal, textualmente: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.” (BRASIL, 1988).
148
Confira nesse dispositivo constitucional os direitos e garantidas individuais que asseguraram essa nova ordem
de liberdade privada, iniciativa, legalidade e atuação, in verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I
- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...] X - são invioláveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação; [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...] XVII - é plena a liberdade de associação para
fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as
associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial,
exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII
- a propriedade atenderá a sua função social; [...] XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas,
aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País; [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal; [...]” (BRASIL, 1988).
149
Na esfera coletiva, restou consignado: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (BRASIL, 1988).
150
Sobre a ordem econômica, o legislador constituinte estabeleceu como princípios gerais: “Art. 170. A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania
nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do
consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das
desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo
único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (BRASIL, 1988).
85
investimentos se tornaram necessários para a realização dos novos negócios dentro desse
novo ambiente emergido a partir dos anos 90 (LODI, 2004).
Assim sendo, resta evidenciada a existência de fundamento legal para a constituição
de uma empresa holding, de caráter familiar, sob o formato de sociedade anônima,
exclusivamente para participar de outra sociedade, detendo a titularidade das suas cotas ou
ações. Pela legislação pátria vigente, vê-se que é plenamente possível a criação de uma
sociedade do tipo por ações com finalidade única de controle, manutenção e detenção pela
família empresária dos direitos de sócio de outra empresa operacional.
Em relação aos demais tipos societários,151 a Lei Civil não impõe a quaisquer deles a
previsão de constar em seu Contrato ou Estatuto a finalidade social de holding, quer seja
como único objetivo social, quer seja em conjunto com outras atividades econômicas
previstas além da participação em outras sociedades.152
Nesse sentido, o parágrafo único do art. 981 do CC/02 apenas reza que as atividades
das sociedades podem se restringir à realização de um ou mais negócios determinados. Pelos
princípios da autonomia privada e da livre iniciativa,153 que regem o Direito Privado, fica
permitida às sociedades a realização de qualquer espécie de negócio jurídico na consecução
das suas atividades econômicas, devendo tão somente observar os limites legais dos negócios
jurídicos válidos, listados no art. 104 do CC/02, que são: (i) agente capaz; (ii) objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei.
Ademais, no que tange à figura da “sociedade limitada”, o CC/02 permite
expressamente a tal tipo societário se submeter, no que couber, às disposições legais
aplicáveis ao formato empresarial das sociedades anônimas. Por disposição taxativa do art.
1.053 do CC/02, as sociedades limitadas poderão adotar por cláusula escrita no seu Contrato
Social a regência supletiva das normas da sociedade anônima para sua regulamentação no
direito privado.
Por último, ressalte-se que o próprio Código Civil prevê a figura jurídica da holding
para os demais tipos societários regulamentados por essa lei geral. Assim como a LSA fez
para as sociedades por ações, o CC/02 também classificou as demais sociedades conforme sua
151
Com exceção da sociedade cooperativa, cujo objetivo social é específico para a exploração de qualquer
gênero de serviço, operação ou atividade em favor dos seus associados. Tendo em vista a Lei nº 5.764/71,
notadamente o disposto nos seus arts. 4º e 5º, conclui-se que a sociedade cooperativa tem forma e natureza
jurídica próprias, sendo o seu formato jurídico incompatível com o de uma sociedade de participações.
152
Sob a multiplicidade de atividades, pode-se classificar a sociedade como uma holding pura caso seu objeto
social contemple somente a participação em outras sociedades, ou como holding mista se seu objeto social
tiver como finalidade o desenvolvimento de outros negócios econômicos.
153
Vide o art. 1º, inciso IV, e o art. 170, caput, da CR/88.
86
participação na propriedade e titularidade dos direitos de sócio sobre o capital social de outra
sociedade.
Nos termos dos arts. 1.097 a 1.100 do CC/02, restou prevista a figura jurídica da
holding para todos os tipos societários personificados, que poderá ser classificada de acordo
com a participação no capital social votante sobre outra sociedade como:
a) Sociedade Controladora – é a sociedade que possui a maioria dos votos nas
deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores de outra sociedade;
b) Sociedade Controlada – aquela cujo controle (maioria dos votos nas deliberações
dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores) está
em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta
já controladas;
c) Sociedade Coligada ou Filiada – sociedade de cujo capital outra sociedade
participa com dez por cento ou mais, sem controlá-la;
d) Sociedade de Simples Participação – sociedade de cujo capital outra sociedade
possui menos de dez por cento do capital com direito a voto.
Como bem alertado por Lodi e Lodi (2004), a escolha da forma societária da holding
será de especial importância, pois estará intimamente ligada à finalidade a que cada uma delas
se propõe. Não se pode, em tese, colocar uma fundação para fabricar parafusos, mas ela será
muito útil quando a solução for a falta de sucessores ou existirem profundos conflitos
familiares. Não se pode ter uma sociedade anônima quando o problema for sigilo, defesa do
patrimônio e se pretender evitar pulverização societária. Também é impossível ter uma
sociedade limitada quando a intenção é captar recursos de terceiros ou aproveitar incentivos
fiscais ou mesmo entrar no mercado financeiro.
O tamanho do grupo empresarial deve determinar a função e a forma societária das
holdings e demais empresas em geral.
No caso das empresas familiares, uma proposta prática de Governança Jurídica é a
constituição de uma holding familiar sob o formato de sociedade por ações ou limitada, para
controlar a empresa operacional familiar que, a seu turno, ficará com a incumbência de
organizar e desenvolver sozinha as atividades econômicas. A recomendação jurídica é a
montagem de uma estrutura legal controladora para possibilitar que a família empresária
possa, por meio de uma sociedade de participações, distanciar-se das atividades operacionais
e do dia a dia da administração da empresa familiar, sem perder a propriedade do seu
patrimônio e o controle macrossocietário da sua gestão.
87
Na criação de uma nova sociedade por ações ou limitada com caráter de holding, a
família empresária subscreve todo o capital social dessa nova empresa com a integralização
das suas cotas ou ações correspondentes à participação na empresa familiar. Por meio da
transferência da propriedade e titularidade das suas ações e cotas, a família empresária
transfere em favor da holding toda a sua participação societária sobre a organização familiar,
passando a nova sociedade de participações a deter o controle e o capital social da corporação
familiar.
Com isso, surgem inúmeros ganhos para o contexto da família, gestão e propriedade.
Dentre os diversos benefícios, assinalam-se alguns exemplos:
a) Substituição das pessoas físicas dos sócios na empresa operacional familiar,
evitando que a família fique exposta inutilmente, haja ostentação de riqueza, possibilidade de
sequestros, roubos e uma série de outros elementos inconvenientes;
b) Acomodação e contenção dos eventuais conflitos familiares, fazendo com que, ao
final, a família vote unida nas deliberações que sejam tomadas nas sociedades de que participa
ou que controla (MAMEDE; MAMEDE, 2011);
c) Estruturação de uma instância societária para eventuais discussões, planejamentos
e deliberações somente entre os familiares, sem a participação de outros sócios ou
interferência na gestão direta das operações da atividade empresarial da empresa controlada;
d) Proteção da empresa familiar contra problemas ou demandas familiares advindas
de relacionamentos amorosos dos seus sócios com terceiros, tais como casamentos, divórcios,
namoros, uniões estáveis, dissolução de união estável, pactos pré-nupciais;
e) Simplificação da sucessão familiar da família empresária e transferência de
patrimônio, herança, legado e elaboração de testamentos. No futuro, qualquer disputa ou
discussão em relação à transferência de bens se dará na holding, e não mais na empresa
operacional familiar;
f)
Centralização da administração de uma ou mais unidades produtivas (empresa
operacional familiar), dando unidade, estabelecendo metas e cobrando resultados. Dessa
maneira, torna-se núcleo de irradiação de uma cultura empresarial (benchmarking), que pode
até influenciar sociedades nas quais possui simples participação e não controle (MAMEDE;
MAMEDE, 2011);
g) Profissionalização da gestão e direção da empresa familiar. Com a transferência
dos familiares para a holding, a empresa operacional familiar poderá se valer de uma estrutura
profissional de gestão, buscando no mercado executivos para ocupar cada cargo de acordo
com a sua comprovada competência técnica para aquela determinada função;
88
h) Facilitação do planejamento fiscal-tributário e otimização da atuação estratégica
do grupo empresarial, principalmente na consolidação de vantagens competitivas reais e
sustentadas (OLIVEIRA, 1995);
i)
Se constituída sob a forma de sociedade simples, não sujeição da holding à Lei de
Falência e Recuperação Judicial;
j)
Atuação da holding como procuradora de todas as empresas do grupo empresarial
familiar junto a órgãos de governo, entidades de classe e, principalmente, instituições
financeiras, reforçando seu poder de barganha e sua própria imagem (OLIVEIRA, 1995).
Como reza o velho ditado: quem controla não opera, quem opera não controla. É
nessa sabedoria popular empresarial que reside a ideia principal de formatação de uma
holding familiar: criar uma estrutura jurídica que permita à empresa operacional familiar se
dedicar exclusivamente a seu objeto social de organização da atividade econômica (que é
operacional), e transfira as funções de controle para a sociedade de comando.
Na visão de Carvalhosa (2008), é grande o número de empresas familiares abertas cujo
controle encontra-se consolidado em uma holding fechada. A criação de uma holding
assegura, de um lado, a completa separação entre o patrimônio pessoal dos sócios,
resguardando a família empresária dos riscos econômicos inerentes ao exercício da atividade
empresarial e sua continuidade no tempo. De outro lado, a holding familiar impõe uma
inequívoca delimitação de atuação da família empresária sobre as atividades da empresa
familiar operacional.
Portanto, conclui-se que a constituição de uma holding familiar para participação e
controle das empresas familiares apresenta-se como uma importante medida de Governança
Jurídica na complexa saga de perpetuação do patrimônio da família no tempo, garantindo um
futuro mais seguro para as próximas gerações.
5.3.3 Instituição de Conselho de Administração como órgão de gestão
Como discorrido acima, a coexistência dos sistemas da família, propriedade e gestão
potencializa a ocorrência de conflitos entre os sócios. A sobreposição de papéis e funções
simultâneas pelos familiares causa inevitáveis divergências de interesses entre os participantes
de uma empresa familiar.
89
Nesse contexto, a previsão jurídica da existência de um Conselho de Administração na
estrutura de gestão das empresas familiares também é uma importante medida jurídica de
Governança Jurídica. A inserção da obrigatoriedade de constituição desse órgão de gestão no
Contrato Social ou Estatuto Social da empresa familiar também figura como prática de
Governança Jurídica que resulta em inúmeros benefícios para um relacionamento entre
família, propriedade e gestão menos conflituoso.
Por meio da instituição legal do Conselho de Administração como órgão da
administração obrigatório nas empresas familiares, é possível:
1) Definir os papéis, tarefas e responsabilidades entre os envolvidos na gestão frente
à tomada de decisões da empresa;
2) Separar e evidenciar os interesses entre os gestores (Administradores, Diretores ou
Gerentes) e os proprietários ou controladores do empreendimento;
3) Elaborar o planejamento estratégico da empresa.
Nesse sentido, a estruturação legal do Conselho de Administração possibilita o
afastamento da família sobre a gestão executiva diária da empresa sem que isso prejudique
seu poder de controle e direção sobre o empreendimento. A implantação desse órgão como
parte integrante da gestão elide a obrigatoriedade de ocupação dos cargos de Administradores,
Diretores ou Gerentes pelos familiares sem perda do controle societário sobre a organização
empresarial.
Com a instituição obrigatória do Conselho de Administração, mantém-se de forma
legal o “elo jurídico” entre a “gestão” e “propriedade” dentro da empresa em favor da família
empresária. Por meio dessa estruturação jurídica-legal, os familiares “proprietários” ou
“controladores” das cotas ou ações da empresa continuam com um “vínculo legal” entre a
“gestão executiva” e a “gestão estratégica” do empreendimento, vínculo esse que possibilita:
(i) a fixação geral dos negócios da organização familiar; (ii) a eleição e destituição das
pessoas dos Administradores, Diretores ou Gerentes; (iii) a determinação das atribuições e
obrigações de cada um dos Administradores, Diretores ou Gerentes.154
Dessa maneira, a cominação legal nos documentos societários da empresa familiar
concederá à família empresária a segurança jurídica necessária para:
a) afastar-se por completo dos cargos de “gestão executiva” da empresa, dando
oportunidade para a profissionalização dessa administração diária por meio do recrutamento
154
Nos termos dos arts. 138 e 142 da Lei nº 6.404/76, o Conselho de Administração terá a competência privativa
de desempenhar essas três funções dentro da empresa, além de outras, não podendo tais encargos serem
delegados a qualquer outro órgão da administração da organização empresarial.
90
de pessoas no mercado com formação técnica específica para ocupar os cargos de
Administradores, Diretores ou Gerentes;155
b) afastar-se parcialmente da “direção executiva” da empresa, deixando nos cargos
de Administradores, Diretores ou Gerentes somente aqueles parentes (membros da família)
que reconhecidamente possuem o perfil profissional, técnico e a experiência para ocuparem
aquela respectiva função dentro da organização familiar e assim trazerem resultados-ganhos
para a empresa.
Além disso, o Conselho de Administração supre a tendência de clareza e transparência
que o mercado vem exigindo, conferindo às empresas familiares maior segurança na gestão de
seus negócios. Enquanto no sistema unilateral a visão dos executivos pode ser limitada e,
muitas vezes, até mesmo viciada por características que se fazem endêmicas a cada tipo de
cargo (diferença entre as funções e os perfis de Conselheiros e Diretores); na divisão entre
Diretoria e Conselho há uma maior variedade de perfis dentro da companhia, ensejando assim
mais debates, de forma a contribuir de forma efetiva para a administração e o gerenciamento
da empresa (VELLOSO, 2012).
Do ponto de vista legal, o ordenamento jurídico pátrio se vale da “Teoria
Organicista”156 para explicar os órgãos sociais de administração e disciplinar, de forma
democrática, a organização das sociedades empresárias. Com base nessa teoria, os “poderes
de administração” nas empresas são divididos em três categorias distintas: (i) “poder
deliberador e legislativo”, delegado à Assembleia Geral; (ii) “poder executivo ou
administrativo”, bipartido pela Diretoria e Conselho de Administração; e (iii) “poder
fiscalizador e de controle”, reservado ao Conselho de Fiscal.
No que tange ao “poder executivo ou administrativo”, em regra 157 as sociedades
empresárias podem estruturá-lo conforme seu interesse, de maneira “monista” ou “dualista”.
No sistema “monista”, a estrutura de gestão da organização empresarial é formada apenas
pela presença da Diretoria como órgão de execução e administração, cabendo à Assembleia
155
Como dito no tópico anterior, a profissionalização da gestão e direção da empresa familiar significa a busca e
contratação no mercado de trabalho de pessoas com comprovada competência técnica e experiência
profissional para ocuparem, como executivos, os cargos de gestão diária e representação legal da organização
empresarial.
156
A “Teoria Organicista” prega que os órgãos de administração da companhia não representam a sociedade,
mas são a própria sociedade. Os administradores não cumprem a sua função como meros mandatários da
companhia, como se existisse uma relação contratual de mandato (vínculo de representação por instrumento de
procuração) e fosse pressuposta a presença de duas pessoas distintas (companhia e administradores). Os
administradores são a própria companhia e exercem seu mister no interesse dela, e não no próprio.
157
Como será explicado adiante, em algumas hipóteses a lei obriga a estruturação do “poder executivo ou
administrativo” de forma “dualista”, isto é, com a presença obrigatória de Diretoria e Conselho de
Administração.
91
Geral eleger os membros, fiscalizar e supervisionar esse órgão. Já no formato “dualista”, essa
gestão é dividida entre a Diretoria, a quem compete a execução e representação da
organização empresarial, e o Conselho de Administração, responsável pela administração
geral dos negócios da sociedade e pela eleição dos membros, fiscalização e supervisão da
Diretoria, em conjunto com a Assembleia Geral. 158
Nas sociedades empresárias anônimas de “capital aberto”, de “capital autorizado” e de
“economia mista”,159 o Conselho de Administração é órgão colegiado obrigatório, sendo
facultativo nas demais hipóteses de sociedades anônimas160 e nos outros outros tipos legais de
sociedades empresárias. De acordo com o art. 138, § 2º, da Lei nº 6.404/76, ficaria a critério
dos sócios da empresa familiar não enquadrada nas hipóteses das exigências legais das
sociedades anônimas, e nos demais formatos societários, optarem por adotar ou não a
dualidade de órgãos de administração para a condução dos negócios da sociedade empresária.
Nos termos do art. 142 da LSA,161 uma vez legalmente instituído, o Conselho de
Administração possui o dever primordial de fixar a orientação geral dos negócios da
companhia. O Conselho de Administração será o órgão do “poder administrativo” com a
responsabilidade de definir quais serão as prioridades, missão, objetivos e estratégias a serem
adotadas pela empresa familiar.
Ao assumir a função de “órgão orientador” da exploração da atividade econômica
organizada, o Conselho de Administração possibilita também que as empresas familiares
tenham internamente uma instância para “debate” e “pensamento” do negócio empresarial. A
158
Importante ressaltar que, em qualquer dos sistemas “monista” ou “dualista”, o Conselho Fiscal terá sempre a
competência privativa de fiscalização e controle das contas da sociedade empresária, cabendo a eleição e
destituição dos seus membros de forma direta pela Assembleia Geral.
159
Com dito, a obrigatoriedade da presença do Conselho de Administração como órgão de gestão nas sociedades
anônimas se extrai da leitura dos seguintes dispositivos da LSA: (i) § 2º do art. 138, que determina que as
companhias abertas e as de capital autorizado terão obrigatoriamente Conselho Administração; e (ii) art. 239,
que dispõe que as companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração,
assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo
de voto múltiplo.
160
Segundo Carvalhosa (2003), excetua-se desse rol as sociedades subsidiárias integrais, as constituídas por
apenas dois sócios e as em comandita por ações, que não podem possuir Conselho de Administração, seja por
impossibilidade intrínseca ou por expressa proibição legal.
161
Neste ponto, necessário transcrever a íntegra do art. 142 para melhor entendimento. Diz textualmente esse
dispositivo legal: “Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da
companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a
respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e
papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer
outros atos; IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre
atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a
emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a
alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações
de terceiros; IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.” (BRASIL, 1976).
92
empresa familiar poderá contar com um órgão estratégico com o dever legal de “pensar” e
“definir” quais serão as ações executivas da Diretoria necessárias para o acerto dos objetivos
sociais do empreendimento com a maior eficiência, segurança e economia de recursos
possíveis.
Com isso, a constituição do Conselho de Administração também gera a oportunidade
de uma administração mais planejada e estratégica nas empresas familiares. Por meio desse
órgão, é possível a família empresária elaborar um planejamento estratégico para a sua gestão
empresarial e:
a) conhecer a organização familiar, por meio da realização de um diagnóstico
empresarial que pesquise todas as informações relacionadas com a mesma e determine no
plano externo as oportunidades e ameaças; e no plano interno, as forças e as fraquezas;
b) conhecer e discutir os negócios e os mercados nos quais a organização
empresarial atua e a família empresária tem interesse;
c) definir de forma mais clara quais são os objetivos da organização e do
planejamento que se propõe desenvolver;162
d) definir as metas que serão perseguidas para que sejam atingidos os objetivos
propostos pela organização;
e) elaborar um planejamento estratégico sistêmico, por meio de cenários factíveis
que descrevam o custo, o benefício e as alternativas (políticas, econômicas, sociais, culturais,
financeiras e jurídicas) existentes para sua implementação eficaz;
f)
elaborar e implementar um plano de ação, pois todo planejamento somente fará
sentido se for realmente aplicado para maximizar os resultados, de qualquer natureza, do
negócio empresarial.
Nesse sentido, entende-se que a existência do Conselho de Administração nas
empresas familiares é essencial. Seja porque colabora na pacificação dos conflitos inerentes à
sobreposição da família, propriedade e gestão,163 seja porque a família empresária se valerá
de um órgão próprio e específico para “pensar” a estratégia da empresa familiar.
162
A separação entre a “gestão executiva”, alocada para a Diretoria, e a “gestão administrativa”, reservada ao
Conselho, cria o necessário “distanciamento” para que se possa enxergar melhor quais são os erros, falhas,
necessidades e prioridades do empreendimento.
163
Como explicado, o Conselho de Administração contribui para a separação formal da “propriedade” e “gestão”
na medida em que permite o afastamento seguro entre a “família” e a “gestão” da empresa familiar, devendo
isso ser feito de forma estruturada e legal via Contrato Social ou Estatuto Social.
93
Importante destacar que os membros do Conselho de Administração devem ter como
norte sempre os interesses da empresa familiar. De acordo o art. 154 da Lei nº 6.404/76,164 os
Conselheiros devem focar sua conduta visando sempre ao bem comum da sociedade.
Durante o desempenho das suas funções nas empresas familiares, os Conselheiros de
Administração deverão observar e cumprir os deveres de “diligência”, “lealdade”, “sigilo” e
“informação”. A Lei nº 6.404/76 expressamente determina para os Conselheiros de
Administração que respeitem o:
a) Dever de Diligência – empregar todo o cuidado e diligência possíveis na
condução e administração dos negócios da empresa, compatíveis e inerentes ao que se pode
esperar de todo homem ativo e probo (art.153165);166
b) Dever de Lealdade – não permitir que os interesses pessoais se sobreponham aos
da Cia, sendo proibido o aproveitamento de oportunidades no âmbito pessoal em desfavor da
empresa ou a omissão no exercício ou proteção de direitos da companhia visando à obtenção
de vantagens (caput do art. 155167);
c) Dever de Sigilo - proibição do uso ou divulgação de dados e informações não
divulgadas no mercado visando obter vantagem mediante compra ou venda de valores
mobiliários, devendo guardar sigilo sobre essas informações obtidas em razão do cargo e
capazes de influir de modo ponderável nas negociações de mercado (§§ 1º ao 4º do art.
155168);
164
Tal artigo reza que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr
os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
Ainda que o Conselheiro tenha sido eleito por grupo ou classe de acionistas, ele continuará com os mesmos
deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses
deveres.
165
Confira a redação desse artigo na íntegra: “Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no
exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na
administração dos seus próprios negócios”.
166
Sobre o “dever de diligência” dos administradores, confira também a disposição do art. 1.011 do CC/02, que
prevê esse tipo de responsabilidade para o administrador dos demais tipos societários.
167
O “dever de lealdade” está assim cominado: “Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à
companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I - usar, em benefício próprio ou de
outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em
razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à
obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da
companhia; III – adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que
esta tencione adquirir”.
168
O “dever de sigilo” é definido da seguinte maneira: “Art. 165. [...] § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de
companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para
conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de
valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem
mediante compra ou venda de valores mobiliários. [...] § 4º É vedada a utilização de informação relevante
ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem,
para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários”.
94
d) Dever de Informar – obrigação de informar os acionistas de seus bens e interesses
pessoais sobre a empresa no início e ao longo da sua gestão, assim como de comunicar ao
mercado e aos órgãos de fiscalização quaisquer fatos relevantes sobre a sociedade empresária
que possam influenciar no mercado (§ 4º e caput do art. 157169).
Da mesma forma, nas empresas familiares se sugere a elaboração de um “Regimento
Interno” para melhor regulamentar o funcionamento do Conselho de Administração. Para que
seja possível cobrar produtividade mínima e resultados práticos desse Conselho na pessoa dos
seus Conselheiros, que não raro são os próprios “proprietários” e “controladores”; sugere-se a
criação de um regimento interna corporis para nortear seu funcionamento, condução e
regularidade dos trabalhos em prol da organização familiar.
Como bem ressaltam Donaggio e Silveira (in PRADO, 2011), é prudente que as
atividades do próprio Conselho estejam contidas em um regimento interno, a fim de
formalizar um conjunto de normas e regras que explicitem as responsabilidades, atribuições e
rotinas de trabalho do Conselho de Administração. Esse regimento interno é um instrumento
muito eficiente para estabelecer os limites de atuação e responsabilidades do órgão versus as
responsabilidades individuais dos conselheiros.
Por último, sugere-se tomar como base os parâmetros lançados pelo Instituto
Brasileiro de Governança Corporativa (IBCG) para a estruturação legal do Conselho de
Administração e estipulação de suas cláusulas, termos e condições via Contrato Social ou
Estatuto Social, e Regimento Interno da empresa familiar.
Nesse sentido, e sem esquecer as necessárias adaptações ao caso concreto de cada
empresa familiar, o Código das Melhores Práticas de Governança (IBCG, 2009) traz em seu
bojo importantes regras jurídicas que podem ser adotadas para melhor funcionamento e
regulamentação do Conselho de Administração nas empresas familiares. São elas:
a) composição com cinco a onze membros, desde que seja um número razoável e
ímpar;
b) mandato dos conselheiros unificados não superior a dois anos, permitida a
reeleição não automática, sempre condicionada à avaliação do Conselheiro de acordo com
seu desempenho no mandato anterior;
169
Sobre o “dever de informação”, importante a leitura do § 4º e caput do art. 157: “Art. 157. O administrador de
companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções
de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas
ou do mesmo grupo, de que seja titular. [...] § 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a
comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleiageral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa
95
c) reuniões entre seis a doze vezes por ano, com manutenção de um ritmo de
trabalho e continuidade de ações;
d) definição de agenda anual de compromissos, com agendamento prévio das
reuniões e demais afazeres de forma a comprometer os Conselheiros;
e) realização de avaliação de desempenho dos Conselheiros e do próprio Conselho
como forma de manter interesse e quantificar o comprometimento de cada membro;
f)
designação de pessoas diferentes para ocupar os cargos de Presidente da empresa
e Presidente do Conselho, evitando assim o conflito de interesses pela confusão de papéis;
g) escolha e composição do Conselho com pessoas de diferentes formações e
experiências, visando à interdisciplinariedade das áreas do conhecimento humano e troca de
experiências;
h) avaliação e alinhamento dos valores pessoais dos Conselheiros com os valores e
Código de Conduta da empresa;
i)
contratação de uma Secretária para ajudar no fluxo e envio de informações e
dados entre os Conselheiros;
j)
sempre que necessário, formação de “Comitês de Apoio”, “Conselhos
Consultivos” ou “Comissões” para tratarem matérias específicas de forma mais técnica,
profunda e eficaz;
k) possibilidade de inserção de Conselheiros Independentes como membros
obrigatórios do Conselho de Administração.
Portanto, nas empresas familiares o Conselho de Administração como órgão
obrigatório serve de importante mecanismo para o balanceamento e equilíbrio das relações
jurídicas que envolvem os sistemas da família, propriedade e gestão. Com a instituição
obrigatória desse órgão, a família empresária terá a oportunidade de criar um instrumento de
“pesos e contrapesos” que permitirá gerir de forma mais eficaz seus negócios.
A composição de um Conselho de Administração dentro das empresas familiares
figura como uma importante medida de Governança Jurídica para a preservação das
atividades econômicas no tempo. A presença de um Conselho de Administração
independente, ativo e bem informado significa menos conflito entre família, gestão e
propriedade, e mais segurança, transparência, eficácia e estratégia para o desenvolvimento do
empreendimento familiar pelos Administradores, Diretores ou Gerentes na “gestão
executiva”, e os familiares “proprietários” ou “controladores” na “gestão administrativa”.
influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários
emitidos pela companhia”.
96
5.3.4. Celebração de um “Acordo de Acionistas” ou “Acordo de Cotistas” entre os sócios da
família empresária
Além das medidas jurídicas acima listadas, a celebração de um “Acordo de
Acionistas” ou “Acordo de Cotistas” entre os sócios da família empresária figura como
importante prática de Governança Jurídica para a regulamentação prévia de assuntos de
interesses da família, bem como para a institucionalização do exercício do poder de controle
relativamente à empresa familiar. A estipulação prévia de um contrato escrito de caráter
parassocial serve de importante instrumento para a uniformização dos interesses entre os
participantes da empresa familiar, evitando assim desgastes e brigas futuras entre os parentes
que poderão refletir na organização do negócio empresarial e sua durabilidade no tempo.
Nesse contexto, Menezes (2008) afirma que o acordo de sócios, assim compreendido
em sentido amplo, apresenta-se numa posição de destaque na medida em que oferece
subsídios eficazes para a superação de muitos problemas recorrentes familiares. A prática
demonstra que, quando bem elaborados, esses acordos favorecem a composição de interesses,
conferem mais estabilidade e transparência à administração, permitem implementar políticas
de longo prazo, previnem litígios, entre outras vantagens.
Revisitando a história desses tipos de acordos societários, Barbi Filho (1993) relata
que o acordo de acionistas surgiu em decorrência da expansão da economia e das grandes
empresas, como um dos mais interessantes instrumentos utilizados para dar força vinculativa
aos interesses comuns de determinados grupos de acionistas dentro de uma companhia. Por
meio desse sistema, os contratantes poderiam se unir em torno de um objetivo comum e ter o
comportamento dos seus signatários regulado de modo a compor o interesse dos grupos junto
à sociedade de que participam.
Segundo aquele jurista, na segunda metade do século XX, o direito europeu
representado pelos países da França, Itália e Alemanha passou a aceitar a validade dos
acordos de acionistas, excepcionando somente aqueles contratos que contrariavam os
interesses sociais e aqueles por meio dos quais se pretendia obter vantagem mediante a
negociação do direito de voto.170 Mas foi nos países filiados ao sistema da common law que os
acordos de acionistas tiveram mais campo para desenvolvimento, notadamente nos Estados
170
Nesses países, os acordos de compra e venda das ações eram bem aceitos, mas as combinações prévias
relativas aos direitos de voto dos sócios sofriam certa resistência para sua declaração de validade. Naquela
época, entendia-se que a comunhão prévia de votos feria o “direito individual de voto” do acionista e retirava
das assembleias gerais o “poder de instância deliberativa”.
97
Unidos, local onde duas espécies de acordos de acionistas ganharam notoriedade e especial
relevância no mundo acionário: os chamados voting trust171 e pooling agreement172.
No Brasil, antes de ser positivado pela Lei nº 6.404/76, a doutrina se dividia em duas
correntes sobre a validade dos acordos societários feitos pelos sócios. Existia no país uma
vertente que reconhecia o acordo acionário como um negócio jurídico fundado no direito das
obrigações, e válido de acordo com o raciocínio lógico-jurídico aplicável no direito privado,
no qual aquilo que não é proibido de forma expressa pela legislação é permitido; e uma outra
em que se repudiava a validade desse contrato por entender que supostamente retirava da
assembleia geral o poder de discussão e debate por todos os sócios sobre os assuntos de
interesse da companhia, fato que os transformava em negócio válido somente entre os seus
signatários e inoponível face à sociedade.
Durante a vigência do Decreto-lei nº 2.627/40, e mesmo posteriormente pelos demais
diplomas legais que o alteraram, não existia qualquer menção no ordenamento jurídico pátrio
sobre o instituto do “acordo de acionistas”. Naquele período, a lei vigente no país era omissa a
respeito da validade do negócio jurídico celebrado, seu conteúdo e aplicabilidade, resultanto
em entendimentos conflitantes sobre o tema.
Ao relatar sobre essa fase histórica, Carvalhosa (2011) afirma que, em virtude da
ausência de previsão legal sobre o tema, a doutrina se debatia principalmente no que diz
respeito à convenção de votos, questionando a validade de tais acordos diante da ausência de
reconhecimento jurídico expresso no Decreto-Lei nº 2.627, de 1940. Enquanto alguns
entendiam como válida a avença diante da ausência de proibição legal, outros, ao contrário,
acreditavam que as convenções de voto representariam a derrogação de princípio de ordem
pública, representado pela prerrogativa do acionista de deliberar livremente em assembleia.
Dentre aqueles que defendiam esses pactos, Valverde (1953) afirmava que não era
possível, de antemão, condenar toda e qualquer convenção destinada a regularizar o exercício
do direito de voto, já que a finalidade da convenção pode ser perfeitamente honesta e tendente
à defesa da própria sociedade. Na sua visão, o acordo de acionista somente seria abusivo se
171
Nessa espécie de acordo societário, os direitos de voto relativos às ações são transferidos para determinada
pessoa denominada trustee, que exerce tais poderes políticos perante a empresa na direção previamente
ajustada entre os sócios. Em caso de desfazimento desse acordo, os direitos de voto deixam de ser exercidos
pelo trustee e retornam para os proprietários das ações.
172
Nesse tipo de acordo de acionistas, os votos relativos às ações são exercidos em bloco. Os proprietários das
ações se reúnem antecipadamente para alcançar um direcionamento comum dos votos e exercerem em
conjunto o controle compartilhado da sociedade. Ainda que haja divergências minoritárias dentro desse bloco
nas reuniões prévias, no momento da votação futura perante a companhia todos os votos serão exercidos num
mesmo sentido para exercício de controle comum sobre a sociedade durante o tempo de duração desse ajuste.
98
estipulasse de forma definitiva que esse ou aquele acionista se comprometeria a votar de
determinada maneira.
No mesmo sentido, Ferreira (1961) defendia que não se podia arguir como ilícita
qualquer convenção de voto, realizada acidentalmente ou estabelecida previamente, entre os
sócios sem demonstração de ofensa aos interesses da companhia. No seu entendimento, a
proibição da realização de convenções prévias para voto conjunto nas assembleias gerais era
contra o desenvolvimento mercantil, notadamente diante da ausência de vedação legal.
Com a sua tipificação inicial, a Lei nº 6.404/76 pôs fim às discussões sobre a validade
do acordo de sócios. A redação do art. 118 desse diploma dirimiu qualquer dúvida a respeito
da sua licitude e recepção por essa lei, que passou a viger a partir de então.173
Posteriormente, a Lei nº 10.303/01 modificou boa parte da redação do art. 118 da Lei
nº 6.404/76 e aumentou ainda mais a regulamentação do instituto. Com o interesse de sanar
eventuais dúvidas sobre o conteúdo e aplicabilidade dos acordos, essa nova lei conferiu
diferente redação ao art. 118 por meio do acréscimo de vários novos parágrafos destinados a
aumentar o rol de matérias típicas desse pacto, garantir maior eficiência na sua aplicabilidade,
e ainda gerar estabilidade nas relações entre as partes impondo condições à sua
revogabilidade. 174
173
A redação original do art. 118 no momento da promulgação da Lei nº 6.404/76 era a seguinte: “Art. 118. Os
acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, ou exercício do
direito de voto, deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. §1º As obrigações ou
ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de
registro e nos certificados das ações, se emitidos. § 2º Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o
acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (art. 115) ou do poder de controle (arts. 116 e
117)”.
174
Confira a nova redação do art. 118 dada pela Lei nº 10.303/01, na íntegra: “Art. 118. Os acordos de
acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquirilas adquirilas, exercício do direito a
voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. §1º As
obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos
livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos. §2° Esses acordos não poderão ser invocados para
eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle
(artigos 116 e 117). §3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução
específica das obrigações assumidas. §4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser
negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. §5º No relatório anual, os órgãos da administração da
companhia aberta informarão à assembléiageral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e
distribuição de dividendos, constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. §6º O acordo de
acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado
segundo suas estipulações. §7º O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir, em
assembléia-geral ou especial, voto contra ou a favor de determinada deliberação, poderá prever prazo superior
ao constante do §1º do art. 126 desta Lei. §8º O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação
da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado.
§9º O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como
as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração
eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações
pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo
conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. §10º Os acionistas vinculados a acordo de acionistas
deverão indicar, no ato de arquivamento, representante para comunicar-se com a companhia, para prestar ou
99
Atualmente, o acordo de sócios pode ser encarado como um negócio jurídico175
celebrado entre parte dos sócios (ou todos) de uma mesma sociedade,176 de vigência
determinada ou indeterminada,177 visando regulamentar direitos e obrigações sobre o
exercício de “direitos políticos” (exercício de direito de voto e exercício do poder de
controle), “direitos patrimoniais” (compra e venda de cotas ou ações, e direito de preferência
para adquiri-las), ou, ainda, quaisquer outras matérias de interesse dos sócios.178 Trata-se de
um contrato179 plurilateral,180 estipulado de forma inequívoca entre os sócios, com validade
interna corporis181 e vínculo parassocial,182 destinado a definir quaiquer assuntos que sejam
receber informações, quando solicitadas. §11º. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo
esclarecimento sobre suas cláusulas.
175
Como todo negócio jurídico válido, deve observar os parâmetros listados no art. 104 do CC/02, que são: (i)
agente capaz; (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e (iii) forma prescrita ou não defesa em
lei.
176
Em que pese a fundamentação legal do acordo societário seja extraída do art. 118 da Lei nº 6.404/76, que
regulamenta especificamente os “acordos de acionistas” nas sociedades anôminas, deve-se entender que é
cabível o firmamento de acordos societários também nos demais tipos societários, vez que no Direito Privado
funciona a lógica liberal da atuação empresarial, com fulcro nos princípios da autonomia privada, legalidade e
da livre iniciativa, positivados no art. 1º, inciso IV, art. 5º, inciso II, e art. 170, caput, da Constituição da
República de 1988. Ademais, no caso específico das sociedades limitadas, os sócios poderão prever no próprio
contrato social que o funcionamento dessa organização empresarial seja regido de forma supletiva pelas
normas pertinentes às sociedades anônimas, consoante faculdade cominada no art. 1.153, parágrafo único, do
CC/02.
177
A lei não define qual deva ser o prazo de vigência do acordo societário, nem mínimo ou máximo. Dessa
maneira, o prazo de validade desse contrato poderá ser livremente acordado entre as partes, conforme a
conveniência dos assuntos e interesse no tempo de vinculação obrigacional.
178
Nesse ponto, cumpre esclarecer que o caput do art. 118 da Lei nº 6.404/76 não afirma que o acordo de
acionista poderá versar “somente” sobre matérias relativas à “compra e venda de suas ações, preferência para
adquiri-las, ou exercício do direito de voto”. Como não existe essa restrição expressa na lei, o rol dos assuntos
descritos nesse artigo deve ser entendido como meramente exemplificativo (numerus apertus), e não exaustivo
(numerus clausus).
179
Importante ressaltar que a Lei nº 6.404/76 não precreve um formato definido para firmamento desse negócio
jurídico, nem obriga que ele seja feito por escrito. Em tese, é necessário apenas que haja manifestação de
vontade das partes de forma inequívoca e perfeitamente demonstrável, embora seja recomendável que o acordo
societário se revista de formato escrito devidamente assinado pelas partes, para que seja possível não somente a
sua comprovação inequívoca, como também o seu registro perante a sede da companhia para melhor eficácia,
nos termos do art. 118, § 1º, da LSA.
180
A respeito dessa característica, Wald (1998) consigna que a plurilateralidade de que se reveste o acordo de
acionistas significa não simplesmente a pluralidade de subscritores do acordo, ou seja, número superior a dois,
mas a existência de um conjunto de partes, num contrato de colaboração e até de parceria, com interesses
globais idênticos e direitos e obrigações que incumbem a todos os contratantes, que poderão ser substituídos
por outros, ou aos quais outras pessoas poderão ser acrescidas, integrando-se no contrato, que, por esse motivo,
é considerado aberto.
181
A respeito da validade desse acordo societário, e observados os requisitos do art. 104 do CC/02, é importante
que se diga que basta a sua assinatura entre as partes para ser considerado válido. Uma vez firmado sem vícios
de consentimento, esse contrato terá eficácia perante os signatários dessa avença (efeito inter pars), desde que
inexista condição suspensiva sobre o que foi convencionado. Porém, para que além de válido seja oponível e
eficaz perante a companhia, seus administradores, demais acionistas e terceiros (com efeitos erga omnes); é
imprescindível que o acordo societário seja arquivado na sede da companhia, e suas eventuais obrigações e
ônus dele decorrentes sejam devidamente averbados nos livros de registro e nos certificados das ações. Tudo,
com fulcro no art. 118, § 1º, da LSA.
182
Para Barbi Filho (1993), o acordo de acionistas não tem, em relação ao contrato social, a acessoriedade a que
se refere a doutrina contratualista tradicional. Na realidade, enquanto pacto parassocial, o acordo depende da
100
do interesse das partes imprimir regulamentação negociada que traga com isso maior
segurança e estabilidade nas relações entre elas.
Na definição conceitual de Eizirik (2005), o acordo de acionistas é um pacto celebrado
entre acionistas de uma sociedade para compor seus interesses individuais e estabelecer
normas sobre a sociedade da qual participam, de forma a harmonizar os seus interesses
societários e implementar o próprio interesse social.
Já na perspectiva de Carvalhosa (2011), o acordo de acionistas é definido como um
contrato submetido às normas comuns de validade de todo negócio jurídico privado,
concluído entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por objeto a regulação do
exercício dos direitos referentes às suas ações, tanto no que se refere ao voto como à
negociabilidade das mesmas.
Por último, Guerreiro (1981) descreve que os acordos de acionistas são como ajustes
parassociais, alheios aos atos constitutivos da sociedade e sem sua interveniência, em que os
acordantes convencionam, de maneira livre, as cláusulas concernentes à compra e venda de
suas ações, à preferência para adquiri-las ou ao exercício do direito de voto.
Assim sendo, quanto ao conteúdo se percebe que os acordos societários podem
regulamentar três grandes grupos de matérias de interesse dos acionistas ou cotistas. São eles:
a) “direitos políticos”, ligados ao exercício do direito de voto e exercício do poder de
controle, também chamados de “acordos de voto”. Esses contratos que disciplinam os
“direitos políticos” dentro das sociedades empresárias podem ser subdivididos em três
espécies de “acordos de voto” chamados de: (i) “acordos de comando”, cujo objetivo
principal da celebração pelos signatários é garantir a maioria dos votos nas deliberações nas
assembleias gerais, permitindo a obteção e exercício do poder de controle183 de modo
compartilhado entre os participantes do contrato; (ii) “acordos de defesa”, formados pelos
acionistas minoritários,184 que, em ação conjunta e coordenada, votam matérias num
determinado sentido objetivando o seu veto diante da exigência legal ou estatutária de
aprovação por quórum de deliberação de maioria qualificada; (iii) “acordos de entendimento
existência da companhia, podendo ou não, conforme a sua causa, ter a função de implementar determinadas
cláusulas do contrato social.
183
Como visto anteriormente, o conceito de “acionista controlador” está tipificado no art. 116, caput, da LSA,
que entende por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por
acordo de voto, ou sob controle comum, que: (i) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e (ii) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
184
Para Barbi Filho (1993), os acionistas minoritários são todos aqueles sócios que não se encaixam na
classificação de acionista controlador. Por exclusão, todos aqueles que não são parte integrante do bloco de
controle podem ser considerados como minoritários, não importando a quantidade das suas ações ou espécies.
101
mútuo”, em que os acionistas controladores e minoritários definem previamente um sentido
único de voto sobre determinadas matérias que consideram importante para o
desenvolvimento da companhia. Em prol de interesses comuns, os sócios conciliam seus
interesses antecipadamente a respeito de algum assunto, a fim de evitar eventuais conflitos ou
riscos discordâncias durante a realização futura das assembleias.
b) “direitos patrimoniais”, relacionados à compra e venda de cotas ou ações, ou ao
direito de preferência 185 para adquiri-las. Os acordos parassociais que versam sobre esses
temas são chamados de “acordos de bloqueio”, porquanto os sócios intencionamente
estipulam restrições à livre circulação das cotas ou ações, a fim de manter o equilíbrio e
proporção acionária entre elas. Os objetivos principais são evitar que as participações
societárias venham a sofrer bruscas modificações em relação à situação atual, bem como para
impedir que terceiros ingressem na sociedade sem algum tipo de controle ou condição. Em
tais hipóteses, os “acordos de bloqueio” são subdivididos em três tipos distintos: (i) “acordos
de opção de compra e venda”, em que uma parte concede à outra uma opção de compra186 ou
uma opção de venda187 das suas cotas ou ações de acordo e nas condições comerciais
previamente estabelecidas no pacto; (ii) “acordos de preferência”, nos quais os signatários
concedem entre si o direito de preferência na aquisição das suas cotas ou ações, obrigando-se
a oferecer a sua participação societária pretendida à venda primeiro para os demais
participantes do pacto antes de oferecê-la para terceiro, seja ele acionista ou não da
companhia; (iii) “acordos de prévio consentimento”, meio pelo qual as partes estipulam que a
alienação de parte ou toda a participação societária de quaisquer delas para terceiros
dependerá da prévia aprovação dessa operação societária pela outra. Nesses casos, é preciso
que já estejam claras no pacto quais são as hipóteses contratuais consideradas como
justificativas plausíveis pelas partes para a aceitação ou recusa do ingresso do terceiro na
companhia. É de suma importância que os critérios de aceitação ou recusa válidos para
quaisquer das partes estejam previamente estabelecidos no acordo, de forma criteriosa e
185
O art. 513 do CC/02 descreve que a preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer
ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação
na compra, tanto por tanto.
186
Na ocorrência da opção de compra, uma parte concede à outra a possibilidade de comprar parte ou toda a sua
participação acionária dentro das condições negociadas, ficando a critério dessa última (favorecida pela opção)
adquirir ou não as cotas ou ações, já que passa a ser um dever a venda pela concedente. Nos acordos
societários, a cláusula que consagra esse tipo de opção normalmente é chamada de tag along (ou direito de
acompanhar).
187
Já nos casos da opção de venda, uma parte confere à outra o direito de vender a sua participação acionária
para terceiros, obrigando-se a vender parte ou todas as suas cotas ou ações (obrigação de venda) caso a parte
beneficiada com a opção assim deseje efetivar essa alienação. Nos acordos societários, a cláusula que consagra
esse tipo de opção normalmente é chamada de drag along (ou direito de arrastar).
102
objetiva. A decisão do sócio que antecipadamente deve autorizar a realização da operação não
pode ser imotivada, sem base contratual, com margens para figuração de um poder
discricionário com tendências a impedir o próprio direito do sócio de alienação e circulação
das suas ações, 188 garantido pela disposição do art. 36 da LSA.189
c) “direitos diversos”, que abrangem quaisquer outras matérias de interesse dos sócios.
Nessas hipóteses, os pactos ganham o nome de “acordos múltiplos” porque neles existe a
abordagem de diversas matérias de interesse pessoal e societário dos sócios. Tais contratos
normalmente possuem múltiplos objetos e diversificados assuntos, que, devido à necessidade
dos sócios vivida em cada situação empresarial específica, são reunidos num só documento
para conciliar os interesses comuns. Dentre os inúmeros assuntos possíveis de serem
contratados nessa modalidade de acordo societário, pode-se citar como exemplos as eventuais
cláusulas sobre: (i) confidencialidade e sigilo das informações da companhia, em que se
impede a divulgação de informações de interesse da companhia a terceiros; (ii) não
concorrência, na qual se impede total ou parcialmente a exploração concorrente do mesmo
objeto social da companhia pelos sócios; (iii) sucessão empresarial e sucessão causa mortis,
destinada a disciplinar a forma que ocorrerá a sucessão, caso o sócio se afaste da sociedade,
ou em caso de falecimento de sócio; (iv) exclusividade, visando impedir os signatários de se
dedicarem a atividades empresariais estranhas às da sociedade; (v) tempo de dedicação, para
se definir parâmetros objetivos de tempo de dedicação às atividades da companhia; (vi)
arbitragem, como meio alternativo de resolução de conflitos a ser adotado pelas partes em
caso de divergências sobre entendimento ou execução dos direitos e obrigações definidos no
acordo.
Antes de firmá-los, os sócios devem ter em mente que: (i) os contratos parassociais
não podem ser firmados para viabilizar práticas ilegais, nem mesmo eximir responsabilidades
dos seus signatários no exercício do direito de voto ou do poder de controle, conforme impõe
o art. 118, § 2º, da LSA;190 (ii) os votos dos sócios somente poderão ser proferidos quando
não existir interesse conflitante com a companhia, devendo ainda sempre serem exercidos
com vistas a satisfazer as pretensões da empresa, independentemente do interesse pessoal do
188
A conduta do sócio não pode ser abusiva, de tal modo que um direito de alienação que era até então
“condicionado” deixe de ser um direito, passando a não ser mais um direito, já que em todas as hipóteses de
venda ele será negado pela parte contrária, estando ou não previstas no pacto parassocial as razões dessa
vedação.
189
Esse artigo é claro ao dispor que o estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das
ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite
o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas.
103
sócio, nos termos do art. 115 da LSA;191 (iii) os sócios e administradores devem sempre visar
à realização do objeto social e cumprimento da função social da empresa,192 conforme
descrito no art. 116, parágrafo único,193 e no art. 154 da LSA. 194
Conforme ensina Botrel (2012), a eficácia das disposições do acordo perante a
sociedade está condicionada a dois requisitos: (i) somente são oponíveis à companhia as
matérias exaustivamente elencadas no caput do art. 118 da LSA; (ii) o acordo deve ser
arquivado na sede da sociedade. A LSA não estabelece um procedimento ou uma forma para
o arquivamento do acordo societário, de modo que os signatários poderão notificar (judicial
ou extrajudicialmente) a companhia, na pessoa de seus diretores, sobre a existência e termos
do acordo de acionistas, ou poderão entregar, mediante recibo, o acordo para os
representantes da sociedade. É comum, ainda, inserir a companhia como intervenienteanuente no próprio acordo de acionistas, de maneira a restar cumprida a formalidade legal.
No contexto das organizações familiares, o acordo societário poderá versar sobre todos
temas acima, ou sobre apenas um ou alguns deles, ficando a critério do interesse dos sócios
em cada caso particular do negócio empresarial de caráter familiar.
Em regra, nas organizações familiares esses pactos a respeito dos “direitos políticos”
são celebrados entre os sócios da: (i) empresa familiar operacional, com objetivo de otimizar
a gestão e facilitar a condução das atividades empresariais; ou (ii) empresa holding
controladora, visando à institucionalização do poder de controle sobre a empresa operacional.
Quando estabelecidos dentro da empresa familiar operacional, os “acordos de voto”
possibilitam a regulamentação contratual dos interesses dos sócios para uma maior segurança
190
Confira a redação expressa desse acordo, in verbis: Art. 118. [...] § 2° Esses acordos não poderão ser
invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder
de controle (artigos 116 e 117).
191
Nesse viés, tal dispositivo legal exemplifica algumas hipóteses em que o voto do acionista será considerado
abusivo e por isso contrário aos interesses da companhia: (i) voto exercido com o fim de causar dano à
companhia ou a outros acionistas; (ii) voto proferido com intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem a
que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.
192
Na lição de Lamy Filho e Pedreira (2009), o acionista controlador tem o dever legal de fazer com que a
companhia, além de realizar seu objeto (que é explorar atividade de produção e venda de bens e serviços com o
fim de obter resultados e distribuí-los aos acionistas), cumpra sua função social (art. 116, parágrafo único). A
companhia, como toda sociedade empresária e todo empresário individual, exerce a função de criar, expandir e
dirigir empresa e prover o capital de risco de que necessite, e a empresa é instituição fundamental na
organização econômica e social das economias de mercado. A função precípua da empresa é produzir bens
econômicos, mas devido às suas características, desempenha funções tanto na produção quando na circulação
econômica e na repartição de renda, e de agente da poupança e do investimento.
193
Reza essa disposição da LSA que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses
deve lealmente respeitar e atender.
194
Já no que se refere ao administrador, a LSA da mesma forma impõe que no exercício do seu cargo o mesmo
deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e os interesse da companhia,
satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
104
na tomada de decisões de gestão e cumprimento dos objetivos estratégicos de atuação
empresarial traçados para a organização. A empresa familiar poderá alcançar o seu
crescimento e lucratividade com maior rapidez, sem resistências ou oposições dos sócios que
não compõem a família controladora, na medida em que os seus interesses foram conciliados
antecipadamente pelo acordo societário.
Por outro lado, quando acordados dentro da empresa holding controladora, os pactos
parassociais políticos servirão para a família empresária estruturar a institucionalização do seu
poder de controle sobre a empresa operacional. A existência do contrato parassocial na
holding servirá para que os familiares previamente discutam e deliberem qualquer assunto de
interesse do grupo, buscando um sentido único para todos os votos das ações/cotas da
controladora dentro da empresa familiar controlada.
Com a regulação contratual prévia da comunhão dos interesses dos sócios para
exercício do poder de mando, os votos relacionados às ações ou cotas da holding dentro do
quadro societário da empresa familiar ganharão sentido único. Tal fato irá ao final
proporcionar a união entre os signatários do acordo e institucionalizará força jurídica para a
holding controlar as deliberações e fazer prevalecer seus interesses negociais.
Na prática, em quaisquer dos casos acima (empresa familiar operacional ou empresa
holding controladora) os sócios signatários do acordo parassocial podem se reunir em
encontros realizados anteriormente a cada deliberação da assembleia geral da empresa
familiar operacional, com objetivo de discutirem o direcionamento dos votos das suas ações.
Durante esse debate preliminar, os acordantes geralmente procuram um alinhamento dos seus
interesses por meio da aprovação da maior parte dos sócios, a fim de dar um sentido conjunto
e único para todas as ações vinculadas ao acordo.
No que se refere aos “direitos patrimoniais”, relacionados à compra e venda de cotas
ou ações, ou ao direito de preferência para adquiri-las, os “acordos de bloqueio” nas empresas
familiares servem como importante instrumento para a manutenção das ações ou cotas em
poder da família empresária. Por meio desses contratos, é possível restringir a circulação, ou
pelo menos impor condições, para que a participação acionária de qualquer parente em
qualquer quantidade seja alienada para terceiros, resultando assim em perda de poder político
ou patrimonial para a família.
Por último, diga-se sobre as matérias de “direitos diversos”, que podem ser pactuadas
pelos sócios nos acordos societários celebrados no âmbito das empresas familiares. A
estipulação desses tipos de “acordos múltiplos” podem servir de efetivo mecanismo destinado
à prevenção de futuros litígios entre os sócios, na medida em que conciliam e compõem
105
amigavelmente os interesses dos membros da família a respeito de diversos assuntos, criando
de forma prévia um sentido único para essas deliberações.
Portanto, a celebração de um “Acordo de Acionistas” ou “Acordo de Cotistas” entre os
sócios da família empresária constitui uma medida de Governança Jurídica a ser adotada nas
empresas familiares, favorecendo, e muito, a prevenção de desgastes, desentendimentos e
desavenças futuras entre os parentes sócios (ou não), que podem afetar sobremaneira a
organização empresarial e sua sustentabilidade.
106
6 CONCLUSÃO
As empresas familiares constituem uma parcela significativa dos grandes grupos
empresariais nacionais e estrangeiros, o que lhes garante um lugar de destaque na economia
mundial. Em geral, de 65% a 80% de todas as empresas do mundo são familiares, sendo certo
que no Brasil esse percentual aumenta para 85% a 90% do universo total de
empreendimentos.
As organizações familiares são formadas por uma estrutura interna composta de três
feixes de relações jurídicas distintas e sobrepostas que envolvem família, propriedade e
gestão. Nelas, há uma sobreposição de direitos e obrigações entre os “sócios e parentes por
vínculo natural ou civil”, a “titularidade das cotas ou ações com direito de voto” e o
“exercício do poder de controle da empresa pela família”, que interagem de forma simultânea
no dia a dia da exploração da atividade econômica organizada, refletindo por completo no
desenvolvimento e sobrevivência dessas organizações empresariais ao longo do tempo.
Do ponto de vista jurídico, quando um grupo de pessoas ligadas por algum vínculo de
parentesco deixa de ser apenas uma “família” para se tornar uma “família empresária”, seus
membros, que até então se relacionavam somente na condição de “parentes”, passam ser
tratados como “sócios” no ambiente empresarial. É o fenômeno da “transmudação das
relações jurídicas”, influindo diretamente nos direitos e obrigações dos familiares/sócios. As
normas, princípios e valores do Direito que irão reger esse novo tipo de relacionamento
jurídico mudam de natureza, passando do Direito de Família para a lógica racional e
impessoal do Direito Empresarial.
Assim sendo, as relações jurídicas aparentemente autônomas de “parentesco por
vínculo natural ou civil” (família), de “titularidade de cotas ou ações com direito de voto”
(propriedade) e de “exercício do poder de controle da empresa pela família” (gestão)
interagem de forma simultânea e interdependente nas empresas familiares. As mesmas
pessoas exercem diferentes papéis ao mesmo tempo, gerando em regra bastante confusão em
seu relacionamento diário dentro das organizações familiares e dificultando a tomada de
decisões sobre a administração dos negócios empresariais.
Isso é observado especialmente quando os “sócios” se relacionam de forma
condescendente e pouco profissional dentro da empresa, dispensando tratamento entre si
como se estivessem na condição de “parentes”, regendo-se pelo afeto e solidariedade,
sentimentos inerentes aos valores do Direito de Família. Também se verifica quando os
107
“parentes” se relacionam de forma competitiva e impessoal dentro do seio familiar,
dispensando tratamento condizente com o ambiente empresarial, em que se prezam os valores
hierarquia, subordinação, profissionalismo e resultados.
Por tudo isso, a sobreposição dos direitos e obrigações entre família, propriedade e
gestão, aliada à “transmudação das relações jurídicas” em regra causam dificuldades ou
impedem a administração eficaz e segura das empresas familiares. Geralmente, as empresas
familiares enfrentam problemas no desenvolvimento de uma gestão estratégica e planejada
para a conservação do patrimônio nas mãos da família e sobrevivência do negócio empresarial
ao longo do tempo.
Nesse contexto, verificou-se que o planejamento e elaboração de estruturas legais de
Governança Jurídica se apresentam como uma solução segura e eficaz para as empresas
familiares. Se implementadas de forma contínua, as medidas de Governança Jurídica
possibilitam a essas empresas prevenir, amenizar ou dirimir os conflitos de interesses entre os
sócios.
As práticas de Governança Jurídica não se confundem com aquelas relacionadas à
Governança Corporativa nem àquelas próprias da Governança Familiar.
A Governança Corporativa abrange as medidas voluntárias de gestão adotadas pelos
órgãos de administração para o estabelecimento de uma relação mais transparente
(informativa), equânime, prestadora de contas e responsável (sustentável) entre os
investidores (shareholders) e os demais interessados, que de alguma maneira se relacionam
com a organização empresarial (stakeholders). A finalidade dessas práticas é aumentar a
percepção externa de “valor” da empresa, melhorar sua reputação e agregar confiança ao
relacionamento da empresa com o mercado, atraindo assim maior volume de investidores e
capital para um financiamento mais acessível e barato.
Por outro lado, a Governança Familiar compreende as medidas formais de qualquer
natureza tomadas no âmbito da família pelos parentes envolvidos com a empresa familiar.
Trata-se de práticas de comportamento e relacionamento acordadas entre os membros da
família para estruturar e dar suporte às suas relações pessoais, na tentativa de evitar que
eventuais desentendimentos ou conflitos existentes entre os parentes reflitam na empresa
familiar, atrapalhando de alguma forma o andamento dos negócios.
Já a Governança Jurídica dentro das empresas familiares se refere ao conjunto de atos
jurídicos extrajudiciais para melhor direção, administração, controle e regulação de suas
atividades no exercício do “poder de controle” pela família empresária. Ela significa uma
coletividade de ações, providências, comportamentos e medidas jurídicas preventivas
108
inseridas na condução do controle societário do empreendimento pela família empresária. Sua
finalidade é conferir segurança e eficácia interna às relações jurídicas que envolvem os sócios
nas empresas familiares, por meio da prevenção, diminuição ou resolução dos conflitos que
naturalmente surgirão, advindos da sobreposição de papéis e exercício dos direitos e
obrigações que envolvem as relações de família, propriedade e gestão.
Dentro de sua liberdade de iniciativa privada e atuação empresarial, a organização
familiar poderá criar, adequar e implementar medidas de governança jurídica com fulcro nos
princípios da “autonomia privada” e da “livre iniciativa”, que regem o Direito Privado,
devendo respeito somente aos limites do que é proibido por norma jurídica existente, válida e
eficaz, conforme o princípio da “normatividade” (ou “juridicidade”).
Para tanto, é imprescindível que a família empresária conte com o trabalho de um
operador do Direito, a fim de definir quais medidas práticas necessárias ou importantes devem
ser implementadas na organização empresarial. Esse profissional deve utilizar o método da
“análise estratégica de objetivos” para nortear a aplicação prática do seu conhecimento
jurídico em prol do fomento das atividades econômicas nas empresas familiares.
Verifica-se que a implantação e desenvolvimento da Governança Jurídica nas
empresas familiares é um trabalho sem fim; se não o fosse, se tornaria obsoleto e ineficaz. A
família empresária deve se cercar de uma assessoria jurídica constante na esfera empresarial
(e se possível também no âmbito familiar) para a preservação e validação periódica da
estratégia e dos objetivos traçados, a fim de não comprometer com o passar do tempo os
resultados almejados.
Dentre as várias possibilidades existentes, ao longo do trabalho foram conceituadas de
forma exemplificativa as seguintes práticas de Governança Jurídica: (i) análise da adequação
e conformação da “tipicidade societária”; (ii) criação de holding familiar de participações;
(iii) instituição de Conselho de Administração como órgão obrigatório de gestão; (iv)
firmamento de um “acordo de acionistas” ou “acordo de cotistas” entre os membros da
família empresária; (v) obrigatoriedade da existência de Conselho Fiscal; e (iv) inserção
obrigatória da figura do conselheiro independente. As três primeiras medidas jurídicas
expostas acima possuem caráter estruturante e indispensável para a formatação de uma
“governança jurídica” que previna, diminua ou resolva de forma eficaz os conflitos oriundos
da sobreposição dos direitos e obrigações entre família, propriedade e gestão, agravados pela
“transmudação das relações jurídicas” entre os envolvidos.
Nas empresas familiares, a elaboração da Governança Jurídica deve iniciar por essas
medidas jurídicas sem prejuízo de outras que possam ser propostas no caso concreto pelo
109
profissional do Direito, e adotadas conjuntamente, ou de forma sucessiva, na eterna busca de
uma gestão mais segura e eficaz para a conservação do patrimônio nas mãos da família e
sobrevivência do negócio empresarial ao longo do tempo e gerações.
Portanto, as famílias empresárias devem desenvolver suas próprias medidas de
governanças, políticas estratégicas e mecanismos de proteção da atividade empresarial para
continuarem perseguindo seus principais sonhos familiares: preservação do patrimônio e
garantia de um futuro seguro para as futuras gerações.
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