contrato 3

Formação Contratual e Revisão pelo
Código de Defesa do Consumidor
(CDC)
• Introdução.
• O Código de Defesa do Consumidor (CDC) Lei nº 8078/90,
ao contrário do Código Civil em vigor, não prevê, com
riqueza de detalhes, regras quanto à formação do contrato
de consumo. Isso faz com que seja possível, eventualmente,
buscar socorro nas regras comuns de Direito Privado
quando houver dúvida quanto à constituição da obrigação
de natureza consumerista, particularmente tendo em vista a
festejada teoria do diálogo das fontes, normalmente
invocada (diálogo de complementaridade).
•
• Porém, o Código Consumerista prevê regras de grande
importância quanto à oferta, tratadas entre os arts. 30 a 38
da Lei nº 8078/90, sem prejuízo de outros regramentos
também aplicáveis à fase pré-negocial, ou seja, às tratativas
iniciais para a formação do pacto.
• De início, o art. 30 da Lei Consumerista traz em seu conteúdo
o princípio da boa fé objetiva, ao vincular o produto, o
serviço e o contrato ao meio de proposta e à publicidade
demonstrando que a conduta proba também deve estar
presente na fase pré-contratual do contrato de consumo.
• Para fazer cumprir os exatos termos da publicidade, o art. 35
da Lei nº 8078/90 menciona, entre suas possibilidades, o
cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta,
assim dispondo: “Se o fornecedor de produtos ou serviços
recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade,
o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I- exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da
oferta, apresentação ou publicidade; II- aceitar outro produto
ou prestação de serviço equivalente; III- rescindir o contrato,
com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos”.
• Entre as medidas de maior efetividade, para o cumprimento
forçado da obrigação, está a fixação de multa (astreintes),
geralmente diária.
• O dever de informar na fase pré- negocial consumerista
pode ser percebido pelo art. 33 do CDC, eis que, no caso de
contratação por telefone ou reembolso postal, devem
constar o nome e o endereço do fabricante na embalagem,
na publicidade e em todos os impressos utilizados na
transação comercial. Tais exigências tem por objetivo
possibilitar ao consumidor o exercício de seus direitos em
relação à eventual vício ou fato do produto.
• O art. 31 da Lei nº 8078/90, quanto à oferta e à
apresentação do produto, prevê a necessidade de
informações precisas sobre a essência, quantidade e
qualidade do produto e do serviço, o que vem sendo
observado pela melhor jurisprudência com a imposição de
sanções específicas nos casos em que se percebe a má fé na
fase de oferta do produto e do serviço, bem como pela sua
coibição via tutela coletiva.
• No CDC, o tratamento dado à formação do contrato e à
correspondente boa fé objetiva ainda pode ser visualizado
pela proibição de publicidade simulada, abusiva e enganosa,
conforme os arts. 36 e 37 da Lei 8078/90, respectivamente.
Isso em reforço ao art. 6º, IV do mesmo diploma, que prevê
ser direito básico do consumidor a proteção contra tais
formas de publicidade, bem como contra métodos
comerciais coercitivos ou desleais.
•
• Pelo art. 36 do CDC, a publicidade deve ser veiculada de
forma que o consumidor, de imediato, a identifique como
tal. Não é possível juridicamente uma publicidade
mascarada ou simulada, o que pode gerar eventual dever de
indenizar caso haja prejuízos ao consumidor, hipótese em
que a responsabilidade é objetiva, pelo próprio sistema do
Código do Consumidor.
• O art. 37, § 1º da lei protetiva do consumidor, proíbe a chamada
publicidade enganosa, seja ela por ação ou omissão, definindo-a
de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir a
erro o consumidor.
•
• É importante salientar que a regra é que o ônus da prova quanto
à veracidade da publicidade cabe a quem a patrocina também
(art. 38 da Lei nº 8078/90), diante do fato de que há uma boa fé
presumida a favor do consumidor.
•
• O conceito de publicidade abusiva pode ser encontrado no art.
37, § 2º do CDC, in litteris: “É abusiva, dentre outras, a
publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à
violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da
deficiência do julgamento e experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a
se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou
segurança”.
• Se ocorrem tais forma de publicidade, surgirá o dever de
indenizar a todos os envolvidos com meio de oferta. Trata-se de
aplicação direta do art. 34 do CDC, que prevê a solidariedade dos
prestadores e fornecedores em relação aos seus prepostos.
Podem responder, em tais casos, a empresa que contratou o
serviço de publicidade para a venda de um produto ou serviço, a
agência de publicidade, o profissional responsável quanto à
mesma e até o veículo de informação. É a chamada teoria da
aparência que vem sendo aplicada, onde há responsabilidade
solidária de todos os envolvidos e beneficiados pela publicidade,
na medida de suas responsabilidades.
•
• Com exceção do profissional liberal, todos os envolvidos com a
oferta ou publicidade terão responsabilidade objetiva,
independentemente de culpa. Porém, a responsabilização
mediante culpa- responsabilidade subjetiva dos profissionais
liberais, constitui na realidade, uma exceção no sistema
consumerista, estando prevista no art. 14, § 4º do CDC,
aplicando-se aos casos de oferta ou publicidade.
• Não se pode olvidar, nesse sentido, sobre a exposição aos
meios de oferta e informação, sendo quase impossível a
situação e que o consumidor tenha conhecimento preciso
sobre todos os produtos e serviços colocados no mercado. A
publicidade e os demais meios de oferecimento do produto
ou serviço estão relacionados à vulnerabilidade do
consumidor, eis que o deixam à mercê das vantagens
sedutoras expostas pelos veículos de comunicação e
informação, principalmente pelos meios de marketing.
•
• O art. 48 do CDC regula especificamente a relação précontratual no negócio de consumo. De acordo com esse
dispositivo, todas as declarações de vontades decorrentes
de escritos particulares, recibos e pré-contratos decorrentes
da relação de consumo vinculam o fornecedor ou prestador,
ensejando, inclusive, a execução específica, prevista no art.
84 do CDC.
• Um exemplo clássico é o caso em que foi elaborado orçamento
prévio com a previsão de determinado valor para prestação ou
fornecimento. Diante da confiança depositada, não poderá o
prestador de serviços ou fornecedor de produtos alterar tal
preço, por estar presente a sua responsabilidade pré contratual
diante do compromisso firmado. Caso se negue o profissional a
cumprir a obrigação assumida, caberá ação de execução de
obrigação de fazer, com fixação de preceito cominatório (multa
ou astreintes), nos termos do art. 84 do CDC.
• Para vendas realizadas fora do estabelecimento comercial, prevê
o art. 49 do CDC uma prazo de arrependimento de sete dias,
contados da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do
produto ou serviço, o que ocorrer por último, diante da
interpretação pró consumidor (art. 47 do CDC). Se o consumidor
manifestar seu arrependimento, os valores pagos durante esse
dito prazo de reflexão serão devolvidos de imediato, com
atualização monetária. Aplica-se esse dispositivo à vendas
realizadas por telefone, catálogos, fax, vídeo conferência, mala
direta, reembolso postal, prospectos, lista de preços a domicílio,
via internet, etc. (observado o disposto nos arts. 2º e 3º do CDC
quanto às relações de consumo).
• De toda sorte, o consumidor não pode abusar desse direito
seu, não incidindo o art. 49 do CDC em casos de excesso.
Para ilustrar, não haverá direito de arrependimento se o
consumidor contrata um serviço de TV a cabo pela internet
e se arrepende de forma sucessiva, para nunca pagar o
serviço.
• O art. 52 do CDC em sintonia com o dever de informação,
um dos baloartes da boa fé objetiva, no caso de outorga de
crédito ou financiamento a favor do consumidor, deverá o
fornecedor informar o consumidor prévia e adequadamente
sobre:
–
–
–
–
–
Preço do produto ou serviço em moeda nacional corrente;
Montante de juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
Acréscimos legalmente previstos;
Número e periodicidade de prestações;
Soma do total a pagar com e sem financiamento.
• Sem dúvida alguma, o CDC vislumbra a fase prénegocial com muito mais propriedade que o
Código Civil.
• Por todo exposto, percebe-se por um lado, que o
CDC tem tratamento mais completo quanto às
fases de negociações preliminares do contrato,
entretanto, não trata das demais fases, quais
sejam: policitação e contrato definitivo. Razão pela
qual deverá o aplicador do direito, se socorrer das
regras gerais aplicadas aos contratos dadas no
Código Civil.
• Ao contrário, nosso CC não trata especificamente
das previsões das tratativas preliminares, fato este
que leva ao diálogo das fontes.
• Revisão Judicial dos Contratos.
• A revisão judicial dos contratos é tema de suma
importância na atual realidade dos negócios
jurídicos. Isso porque, muitas vezes, as questões
levadas à discussão no âmbito do Poder Judiciário
envolvem justamente a possibilidade de se rever
determinado contrato.
• A revisão judicial dos contratos deve ser estudada
tendo como parâmetro tanto o Código Civil como
o Código de Defesa do Consumidor. Vale lembrar
que a grande maioria dos contratos é formada por
contratos de consumo, regidos pela Lei nº
8078/90.
• Revisão Contratual prevista pelo Código Civil.
• O Código de 1916 não regulamentou expressamente a
revisão contratual. A introdução da teoria da imprevisão no
Direito Positivo brasileiro ocorreu com o advento do Código
de Defesa do Consumidor, que, no seu art. 6º, V, elevou o
equilíbrio do contrato como princípio da relação de
consumo, enfatizando ser direito do consumidor, como
parte vulnerável do contrato na condição de hipossuficiente,
a postulação de modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em
razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas.
• O Código Civil 2002 consolidou o direito à alteração do
contrato em situações específicas, dedicando uma seção
composta de três artigos, à resolução dos contratos por
onerosidade excessiva. Dispõe o primeiro deles:
• Art.478, CC: Nos contratos de execução continuada ou
diferida, se a prestação de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a
outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.
• Além de exigir que o acontecimento seja extraordinário,
imprevisível e excessivamente oneroso para uma das partes,
o dispositivo em apreço insere mais um requisito: o da
extrema vantagem para a outra parte - o que limita ainda
mais o âmbito da abrangência da cláusula. Críticas têm sido
feitas a essa redação, bem como ao fato de este não
priorizar a conservação do contrato pela sua revisão. A
teoria da imprevisão deveria representar a priori,
pressuposto necessário da revisão contratual, e não de
resolução do contrato, ficando esta última como exceção.
• Art. 317, CC: Quando, por motivos imprevisíveis,
sobrevier uma desproporção manifesta entre o valor
da prestação da dívida e do momento de sua
execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte,
de modo que assegure, quando possível, o valor real
da obrigação.
• Essa norma tem significado distinto do que prevê o
art. 478, pois este é voltado para a resolução do
contrato, em virtude de onerosidade excessiva da
prestação de uma das partes, provocada por
acontecimentos imprevisíveis e extraordinários,
enquanto aquela não atinge o fato jurídico fonte da
obrigação, inclusive o negócio jurídico, mas apenas a
prestação, como o fato de sua revisão ou correção.
• Art. 479, CC: A resolução poderá ser evitada,
oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as
condições do contrato.
• Presentes os pressupostos exigidos no art. 478 do CC,
a parte lesada pode pleitear a resolução do contrato.
Permite, todavia, o art. 479 supratranscrito que a
parte contrária possa, considerando que lhe é mais
vantajoso manter o contrato, restabelecendo o seu
equilíbrio econômico, oferecer-se para modificar
equitativamente as suas condições. Malgrado o
dispositivo citado se refira a réu, nada impede que a
parte interessada em evitar a resolução do contrato se
antecipe, ingressando em juízo antes do ajuizamento
da ação resolutória, para restabelecer o equilíbrio
contratual.
• Complementa o art. 480 CC a regra do art. 479,
CC. In litteris:
• Art. 480, CC: Se no contrato as obrigações
couberem a apenas uma das partes, poderá ela
pleitear que sua prestação seja reduzida, ou
alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a
onerosidade excessiva.
• O contrato que estabelece obrigações só para uma
das partes mostra-se, em geral, leonino. Nesse
caso, admite o dispositivo em epígrafe que a parte
prejudicada possa pleitear a redução do montante
devido, ou, ainda, a alteração do modo como deve
ser efetuado o pagamento.
• Revisão Contratual prevista pelo Código de Defesa
do Consumidor.
• Como é notório, a Lei 8078/90 constitui norma de
ordem pública e de interesse social pelo que consta
do seu art. 1º, sendo também norma principiológica
pela previsão expressa de proteção aos consumidores
constante no Texto maior, particularmente do seu art.
5º, XXXII e art. 170, III da CF.
• Na esfera contratual, o CDC inseriu no sistema a regra
de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao
consumidor poderá ensejar a chamada revisão
contratual por fato superveniente, prevendo também
o afastamento de uma cláusula abusiva, onerosa,
ambígua ou confusa (arts. 51 e 46) e a interpretação
do contrato sempre em benefício do consumidor. (art.
47).
• Assim, conclui-se que a expressão função social do
contrato está intimamente ligada ao ponto de
equilíbrio que o negócio celebrado deve atingir e a
teoria da equivalência material. Dessa forma, pelo
entendimento consumerista, um contrato que
acarreta onerosidade excessiva para uma das partes
tida como vulnerável, não está cumprindo seu papel
sociológico, portanto, necessitando de revisão judicial.
• No tocante à revisão judicial do contrato de consumo
por fato superveniente, esta regra consta no art. 6º, V
do CDC, in verbis:
• Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
• V- a modificação de cláusulas contratuais que
estabelecem prestações desproporcionais ou sua
revisão em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas.
• No CDC não há exigência de um fato imprevisível,
bastando um motivo superveniente, ou seja, um
fato novo, a motivar o desequilíbrio do contrato
para fazer valer sua revisão ou modificação de
cláusulas. Há a revisão pela simples onerosidade
excessiva também, por gerar por regra,
desequilíbrio contratual. Portanto, regramento
mais simples, mas muito mais eficiente que o
proposto pelo nosso Código Civil pátrio.
TABELA COMPARATIVA
Revisão contratual pelo CC
Revisão contratual pelo CDC
Teoria da Imprevisão ou da
onerosidade excessiva.
Teoria da equidade
contratual ou de base
objetiva do negócio
Revisão por simples
onerosidade excessiva
Revisão por
imprevisibilidade + somada
à onerosidade excessiva
Exige-se fato imprevisível ou
extraordinário
Não há exigência de fato
imprevisível, bastando
motivo superveniente, ou
seja, fato novo a motivar o
desequilíbrio contratual.