aula 3 – fontes do direito do trabalho

Curso Legislação Social e Trabalhista
Profa. Silvia Mara Novaes Sousa Bertani
AULA 3 – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho é um ramo especializado e autônomo das ciências jurídicas que mantém
pontos de contato com outros ramos do direito, entre os quais destacamos o Direito Previdenciário;
o Direito Civil; o Direito Comercial e, destacadamente, o Direito Constitucional, haja vista que além
de estabelecer princípios que orientam a estruturação do Direito do Trabalho, traz nos 34 (trinta e
quatro) incisos e parágrafo único, de seu art. 7º, o conjunto das garantias mínimas ao trabalhador.
A construção do Direito do Trabalho, sob a perspectiva dos destinatários de sua tutela, volta-se aos
direitos dos empregados, na medida em que até a edição da Emenda Constitucional 45/04, que deu
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nova redação ao art. 114 da Constituição Federal de 1988, a competência da Justiça Especializada do
Trabalho, salvo raras exceções, restringia-se à apreciação das lides decorrentes das relações de
emprego, ou seja, entre empregados e empregadores.
Exatamente por dirimir controvérsias estabelecidas na relação entre capital x trabalho, tendo de um
lado o detentor dos meios econômicos e de produção e de outro o trabalhador, que dispõe tão
somente de sua força de trabalho, tanto as normas de direito material, quanto as normas de direito
processual do trabalho, abrigam particularidades como o princípio do jus postulandi , que
reconhecendo a desproporcionalidade de forças entre as partes, faculta ao trabalhador demandar
(acionar a justiça) em Juízo, ainda que sem assistência de um advogado.
As questões trabalhistas são apreciadas pela Justiça Especializada do Trabalho, cuja competência está
fixada no art. 114 e parágrafos da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
" Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores;
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver
matéria sujeita à sua jurisdição;
V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art.
102, I, o ;
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de
fiscalização das relações de trabalho;
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos
legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
§ 1º ..........................................................
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às
mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do
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Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem
como as convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o
Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho
decidir o conflito." (NR)
Definição e Fontes do Direito do Trabalho
Podemos definir Direito do Trabalho como:
... complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação
empregatícia
de
trabalho
e
outras
relações
normativamente
especificadas,englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos
concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em
especial através de suas associações coletivas.
Com o advento da E.C. 45/04, fazendo uma paráfrase, poderíamos defini-lo como sendo:
.. .complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações de
trabalho, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos
concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em
especial através de suas associações coletivas.
Em acepção geral o verbete “fonte”, entre outras definições, pode ser entendido como procedência,
proveniência, origem, daí por que, ao tratar das fontes do Direito do Trabalho, estarmos falando da
origem das normas trabalhistas.
As fontes do Direito do Trabalho podem ser divididas em:
a.
Fontes Materiais: são as que ditam a substância do próprio direito. São os princípios
ideológicos que se refletem na lei.” O empregado e o empregador no direito
brasileiro. Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 81.
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Em palavras simples, podemos dizer que são os fatores econômicos, sociológicos, políticos e
filosóficos, destacadamente, entre outros, que acabam por determinar o surgimento, o
conteúdo, a orientação e o movimento das normas jurídicas, como por exemplo, para ilustrar
o caso brasileiro, o colapso do sistema escravocrata determina o estabelecimento de outros
critérios e condições nas relações de trabalho, definindo novos parâmetros e encontrando
novas necessidades de regramento: surgem então as primeiras normas trabalhistas. Não é
difícil compreender, tratando ainda do exemplo mencionado, que com o incremento
permanente de novas atividades comerciais e industriais, com o conseqüente aumento do
mercado de trabalho, que por sua vez gera maior circulação de moeda, que redefine o
padrão de necessidades do trabalhador e, assim por diante, a realidade determine o
surgimento de leis que eliminem, medeiem ou diminuam conflitos de interesses já
instaurados ou vislumbrados pela sociedade, de maneira geral, e pelo legislador, de modo
particular, respeitantes às relações de trabalho. As leis, editadas sempre com vistas ao
coletivo, são geradas pela necessidade social em um determinado momento histórico: as
normas são sempre contemporâneas ao tempo de sua edição.
b.
Formais: são os meios de revelação e transparência da norma jurídica – os mecanismos
exteriores estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na
ordem jurídica. Podemos dizer que é a “vestimenta” com que a norma se apresenta à
sociedade, a forma pela qual ela exterioriza a sua existência.
Quanto à sua classificação, elas podem ter origem estatal (chamadas de autônomas) ou não
estatal (chamadas heterônomas):
b.1.
Heterônomas:
composta pela Constituição; leis; regulamentos normativos
(expedidos através de decretos pelo Presidente da República); tratados e convenções
internacionais e pelas sentenças normativas.
b.2.
Autônomas: costumes; convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos de
trabalho.
Além das fontes de direito do trabalho propriamente ditas, há outros institutos que podem orientar a
resolução de controvérsias trabalhistas, conforme elencados no art. 8º, § único, da CLT (Consolidação
das Leis do Trabalho):
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Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais
ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e
outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda,
de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em
que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
De observar que há hierarquia entre as fontes normativas: a Constituição e as emendas à
Constituição estão sobre todas as demais normas; em seguida, em ordem decrescente de
preponderância, vem as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas
provisórias e os decretos. No Direito do Trabalho, contudo, diferentemente de outros ramos do
Direito, cuja hierarquia é observada com absoluta rigidez, há espaço para aplicar ao caso concreto o
instituto que melhor atenda, observado o caráter social da demanda, à pacificação dos interesses em
conflito.
Um dos princípios informadores do Direito do Trabalho é o da norma mais favorável ao trabalhador,
o que explica a necessidade de uma maior plasticidade na aplicação dos diplomas legais, permitindose, assim, que se trave uma “disputa” entre a norma heterônoma estatal e a norma autônoma nãoestatal no sentido de aferir qual aquela que melhor acomodar os interesses do trabalhador, maneira
pela qual será então prevalente.
Vale lembrar que o princípio da norma mais favorável ao trabalhador não colide, em nenhuma
circunstância, com os princípios que norteiam o devido processo legal e a igualdade de direitos das
partes em Juízo, antes, posto que talhado com especial e particular escopo social, tende a reduzir as
maiúsculas desigualdades de fato mediante o reconhecimento jurídico de tais desigualdades: não se
faz justiça tratando igualmente os desiguais, mas sim, tratando desigualmente os desiguais.
Para facilitar o seu estudo, veja aqui algumas definições de importantes institutos justrabalhistas:
I.
Tratado – “ um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado
pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação especifica.” (A definição vem
estabelecida no art. 2º, 1, “a” da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de
maio de 1969);
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II.
Convenção – espécie de tratado aprovado por entidade internacional;
III.
Regulamento Normativo (Decreto) – equivale à lei, conquanto a ela se subordine, situandose a distinção entre ambas, primordialmente, na origem de sua edição, no caso, o Poder
Executivo, mediante ato do Presidente da República (art. 84 da C.F./88). Veja no Tutorial “Os
Encargos Sociais (INSS) e a Justiça do Trabalho PARTE I”a informação que trazemos ao final,
definindo e distinguindo entre Decreto e Decreto-Lei.
IV.
Sentença Normativa – regramento jurídico decorrente de decisão judicial em processos de
dissídios coletivos, que tem força de Lei. Apenas para elucidação, distingui-se das “sentenças
clássicas” por que criam normas jurídicas, cuja vigência será fixada e determinada pelo órgão
prolator da decisão (prazo máximo de 04 (quatro) anos – art. 868, § único, da CLT).
V.
Convenção Coletiva – “ é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos
representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho
aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de
trabalho.” Art. 611, caput, da CLT.
VI.
Acordo Coletivo de Trabalho – é o ajustamento entre Sindicatos representativos de
categorias profissionais e uma ou mais empresas de condições de trabalho no âmbito das
relações de trabalho que, respectivamente, integram. O permissivo para que se firmem os
acordos coletivos de trabalho vem do § 1º, art. 611, da CLT.
VII.
Jurisprudência – pode ser entendida como a reiteração de entendimento na aplicação de
determinada norma jurídica, pelos tribunais, a partir do exame de casos concretos
apreciados. Por um lado, as normas surgem em decorrência de necessidades sociais
identificadas, impondo ao legislador criar a regra de maneira que melhor discipline as
relações multifacetadas que se estabelecem em torno de um fato objetivamente
identificado, o que reclama, também, o exercício de abstração na construção de hipóteses
em seu entorno, de cuja eficácia dependerá a amplitude, a extensão e a concretização da
vontade de regulação que nela vem expressa.
De outro lado, ao Judiciário compete aplicar as leis aos casos concretos, traduzindo da
maneira mais fidedigna quanto possível a intenção e o espírito do legislador no momento em
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que construiu e editou a lei, atuando com vistas à sua aplicação de forma integrada frente às
demais normas jurídicas, de maneira a fazer expressar a ordem, representada pelo conjunto
harmônico de dispositivos legais que regulam interesses de uma determinada coletividade, e
a justiça, expressa pela aplicação universal das leis e a sua vocação precípua de produzir e
perpetuar a igualdade jurídica entre os indivíduos que integram determinado grupo social.
VIII.
Eqüidade – “Do latim aequitas, (...) funda-se na idéia de igualdade, sendo aplicada para a
consecução do justo (...) representa aquele sentido de justiça que, por vezes, separa-se da lei
para atender a circunstâncias concretas que se deve levar em consideração; caso contrário
cometer-se-á a pior das injustiças.
Observe que tal instituto, nos termos do supracitado art. 8º da CLT, só poderá ser
aplicado“na falta de disposições legais”, ou seja, em caso de lacuna da lei.
IX.
Analogia –pode ser conceituada como o processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta,
a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo
fundamento.
Da mesma forma que a eqüidade, o Juiz só poderá fazer uso da analogia, caso haja real
lacuna no texto legal.
X.
Costumes – “Do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso. É a prática social
reiterada e considerada obrigatória. (...) Da mesma forma que não se confunde com a lei, o
costume não se confunde com a jurisprudência, por ser criação da consciência popular.
A aplicação dos “costumes” se dará, exclusivamente, em caso de lacuna da lei, observandose o disposto no art. 8º da CLT.
XI.
Princípios de Direito do Trabalho – A palavra “princípio”, do latim principiu, significa
proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra
dentro
de
um
sistema
considerado,
sendo
admitida,
provisoriamente,
como
inquestionável. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário Aurélio da Língua
Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira S. A., 1986, p. 1393. Na definição de
Mauricio Godinho Delgado, são proposições fundamentais que se formam na consciência
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das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionamse à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.
Veja quais são os princípios de Direito do Trabalho e que será objeto da próxima aula
a.
Princípio da proteção;
b.
Princípio da Norma mais Favorável;
c.
Princípio da Condição mais Benéfica;
d.
Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas;
e.
Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas;
f.
Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva;
g.
Princípio da Irredutibilidade Salarial;
h.
Princípio da Primazia da Realidade;
i.
Princípio da Continuidade da Relação de Emprego;
j.
Princípio “in dubio pro operario”.
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Aula 4 – PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
a.
Princípio da proteção
Trata-se de princípio que visa atenuar a desigualdade entre as partes em Juízo, razão pela
qual, engloba os demais princípios que favorecem o trabalhador. Na verdade esta orientação
revela-se de maneira inconfundível através da própria norma, demonstrando que a
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sociedade reconhece naquele que dispõe unicamente de sua força de trabalho, a parte mais
fraca na relação, o que bem ilustra o art. 468, “caput”, da CLT:
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
B.
Princípio da Norma mais Favorável
Tal princípio informa ao operador do Direito que se existirem duas ou mais normas
aplicáveis ao caso concreto, dever-se-á aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do
trabalhador.
Na aplicação deste princípio, permite-se até mesmo afastar a aplicação hierárquica das
normas, o que implica objetivamente, que determinado dispositivo legal com prevalência
sobre outro(s) poderá ser preterido, caso o interessado tutelado exerça força de atração à
norma “inferior”, ao se vislumbrar que apresenta condição favorável de solução à demanda
proposta.
Não há dúvida, entretanto, que a aplicação de tal princípio encontra-se subordinada aos
rígidos limites estabelecidos pela ordem jurídica, não se cogitando sua aplicação meramente
empírica ou interpretativa de maneira a despi-la da cientificidade necessária a assegurar que
o encaminhamento na solução de questões similares siga um mesmo curso ou impliquem em
insegurança jurídica dos jurisdicionados, posto que sua aplicação deverá estar jungida às
fronteiras do sistema jurídico vigente.
Por fim, o princípio poderá ser utilizado na interpretação das normas jurídicas, o que deverá
ocorrer mediante a otimização no enquadramento jurídico de uma da situação de fato e do exame
teleológico (finalístico) dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, desde que mantidos os critérios
técnico-científicos informadores da ordem jurídica.
c.
Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas;
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Informa este princípio que deve haver prevalência das normas trabalhistas, não podendo as
partes, via de regra, as afastarem mediante declaração bilateral de vontades, caracterizando,
assim, restrição à autonomia das partes no ajuste das condições contratuais trabalhistas.
d.
Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas;
Este princípio projeta o anterior, revelando o caráter imperativo das normas trabalhistas,
bem como a sua essência social, cujo conteúdo protetivo tem espectro de interesse público
coletivo, delimitando restritivamente a possibilidade de disponibilidade das partes,
evidentemente que colocando a salvo direitos do trabalhador, forma pela qual se reduzem as
desigualdades jurídicas que se evidenciam entre as partes na relação de trabalho.
Este princípio encontra-se bem delineado pelo art. 468, caput, da CLT, que assim dispõe:
Art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
Perceba que a limitação imposta às partes tem o nítido propósito de oferecer proteção ao
trabalhador, já que o conjunto de garantias mínimas e essenciais encontra-se assegurado
pela Lei: não será objeto de negociação para a concessão e, muito menos, com vistas à
supressão ou redução.
Para ilustrar, as anotações em CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) referente a
vínculo empregatício judicialmente reconhecido, não podem ser objeto de acordo, já que se
trata de norma de ordem pública, ou, se preferir, norma cogente.
O empregado não pode dispor de suas férias; não pode individualmente firmar acordo que
reduza o seu salário; não pode prescindir de equipamentos de segurança na realização de
trabalhos que coloquem em risco sua vida ou saúde e etc.
Tal princípio é também conhecido como “princípio da irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas”.
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e.
Princípio da Condição mais Benéfica
Este princípio guarda as mesmas propriedades contidas no princípio da norma mais
favorável, residindo a distinção no fato de que este princípio é aplicável no tocante às
cláusulas do contrato, não englobando os dispositivos normativos de lei que regulam
determinada situação relativa ao contrato de trabalho.
Assim, se quando do ingresso do trabalhador em uma empresa, rezava em instrumento
normativo que o adicional a ser pago a título de horas extraordinárias seria de 60% (sessenta
por cento), não será válida cláusula que estipule índice inferior, de modo que alcance,
validamente, aquele referido trabalhador.
f.
Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva;
Este princípio, espelhado no princípio geral do Direito Comum, resumido pelo
brocardo pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), assume particular e especial
feição na área justrabalhista, o que se pode entrever até mesmo pela sua denominação: a
intangibilidade contratual restringe-se à proibição de supressão ou redução de direitos e
vantagens dos trabalhadores.
Tal preceito obstaculiza as alterações que, porventura, venham a expressar interesses e
vantagens dos empregadores ou quem faça suas vezes, assegurando que a eventual
desregulamentação nas relações de trabalho não implicará em privilégios para a parte
detentora dos meios de produção e, por conseguinte, do capital, como forma de reduzir a
inescondível desigualdade de condições entre os sujeitos da relação de trabalho.
A própria Lei, e novamente invocamos o art. 468 da CLT, coloca a salvo os direitos
conquistados pelos trabalhadores.
Não se poderá deixar de registrar ser desejável, além de ser hoje uma constatável tendência
de fato, que as condições de trabalho sejam cada vez mais objeto de livre negociação por
parte de trabalhadores e empregadores, o que deverá ocorrer através do fortalecimento das
entidades representativas dos trabalhadores (neste sentido a tão propalada reforma sindical)
e da reforma na legislação trabalhista.
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Por fim, ilustra de maneira plena o espírito de tal princípio, o art. 444 da CLT:
Art. 444 da CLT – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de
livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha
às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes
sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
g.
Princípio da Intangibilidade Salarial;
Este princípio assegura a irredutibilidade salarial, revelando-se como espécie do gênero da
inalterabilidade contratual lesiva.
O conteúdo em si da proteção oferecida por tal princípio é garantir ao trabalhador perceber
a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de maneira estável, não sujeita as
oscilações da economia e às instabilidades do mercado e, por extensão, assegurar a
satisfação de um conjunto, ainda que eventualmente mínimo, de suas necessidades, entre as
quais a alimentação.
Há diversos dispositivos legais que asseguram tutela em relação aos salários:
Art. 7º, da C.F.: - São direitos dos trabalhadores (...) além de outros:
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
X – proteção do salário na forma da Lei, constituindo crime a sua retenção dolosa.
Exatamente por não ter qualquer possibilidade de auferir grandes vantagens de ordem
econômica para si próprio, prerrogativa exclusiva do detentor dos meios de produção e/ou
de capital, não pode o trabalhador participar dos riscos da atividade econômica, quer através
da redução direta do valor nominal de seu salário (e, ampliativamente, de sua remuneração);
quer através da redução de jornada de trabalho, tarefa ou alteração de critério na apuração
de valores de composição de sua remuneração.
Atente para o fato de que, como exceção à regra, há possibilidade de haver redução
salarial: se decorrente de convenção ou acordo coletivo de trabalho.
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h.
Princípio da Primazia da Realidade
Informa tal preceito que na análise das questões relativas às relações de trabalho, deve-se
observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente os
atestem.
Destacamos alguns aspectos que legitimam a imperatividade de tal princípio:
a)
Durante a relação de trabalho, dada sua condição de subordinação e dependência, o
trabalhador não pode opor-se à formalização de alterações contratuais e práticas
que, não raro, lhe são lesivas. Exemplo é a proibição de anotação em cartão de ponto
do horário efetivamente trabalhado;
b)
É bastante comum verificar alterações nas condições de trabalho pactuadas (através
de contrato escrito) ao longo do tempo, alterações estas que, salvo raras exceções,
não são incorporadas formalmente ao contrato de trabalho e;
c)
Como cediço, os contratos de trabalho podem ser escritos ou verbais. Evidente que
nos verbais o contrato só assume condição de efetiva existência com o decorrer do
tempo, ditado pelas práticas estabelecidas entre os sujeitos da relação de trabalho.
i.
Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Este princípio não distoa dos demais. É francamente favorável ao trabalhador, na medida em
que com o passar do tempo incorporam-se ao seu patrimônio jurídico vantagens alcançadas
pelas negociações coletivas e pelas inovações legislativas e, principalmente, aquelas de
caráter pessoal, como por exemplo, promoções e adicionais que, por sua habitualidade,
passam a integrar o contrato de trabalho.
Além de vantagens diretas, que possuem uma natureza eminentemente econômica como as
supracitadas, não resta dúvida que um vínculo de trabalho duradouro testemunha
progressos pessoais e familiares do trabalhador, já que a estabilidade no emprego oferece
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uma base mais sólida, inclusive e principalmente no aspecto social, permitindo que o
trabalhador desfrute de bem estar físico, mental e social.
Há dois institutos legais que bem expressam a qualidade exponencial deste princípio: o FGTS
e a indenização compensatória pela despedida arbitrária.
São inúmeros os reflexos práticos deste preceito, entre os quais destacamos a sucessão de
empregadores, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT:
Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus
empregados.”
...
Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de
trabalho dos respectivos empregados.
Como se pode perceber, nem mesmo as alterações na estrutura jurídica ou mudança na
propriedade da empresa (eventual circunlóquio é do próprio texto legal), colocará termo ao
contrato de trabalho.
j.
Princípio “in dubio pro operario
Também conhecido como “in dúbio pro reo” ou “in dúbio pro misero”.
Este princípio encontra-se absorvido pelo princípio da norma mais favorável, que colocou à
margem eventuais estrabismos jurídicos que pretendiam legitimar a desigualdade entre as
partes através do franco favorecimento ao trabalhador.
Não será demais lembrar que os supracitados princípios, notadamente este ora em estudo,
inclinados de forma patente a proteger os interesses do trabalhador, devem ser aplicados
com a finalidade precípua de reduzir as desigualdades entre as partes, uma vez que o
trabalhador é notoriamente a parte mais frágil na relação.
Enfim, a denominação “norma mais favorável” veio afastar também a idéia de um conteúdo
empírico e anticientífico de que se impregnava o conceito “in dúbio pro misero”, ainda que,
frise-se, no plano estritamente conceitual.
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Na próxima aula iniciaremos nossos estudos sobre Empregado e Empregador.
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AULA 5 – EMPREGADO E EMPREGADOR
II) Aplicações dos preceitos da C.L.T: Conceito de Empregado e Empregador (arts. 2º, 3º e 7º)
Veja o teor do art. 2º e parágrafos da CLT:
“ Art. 2º - Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para fins exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições
sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos exclusivos da
relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
A definição de empregador tem especial importância, na exata medida em que principal
parâmetro para identificação de condição de existência da chamada relação de emprego. (Você verá
no tópico “III”, a seguir, a distinção entre relação de emprego e relação de trabalho).
Primeiramente, observe que as condições suficientes para classificar a figura
doempregador devem manifestar-se simultânea e cumulativamente, sem o que, restará
descaracterizada a matriz jurídica descrita no art. 2º da CLT.
O referido dispositivo apresenta de maneira indistinta a empresa individual (pessoa física) e
a empresa coletiva (pessoa jurídica) como empregadores, que assumindo os riscos da atividade
econômica, admitirem, assalariarem e dirigirem a prestação pessoal de serviços.
Em síntese, vejamos quais são as características próprias e típicas dos empregadores: os
riscos econômicos do negócio são exclusivamente do empregador (é quem assume os riscos);
critérios pessoais para admissão do empregado (é ele quem admite); o trabalho se realiza mediante
pagamento de salário (assalaria); a direção (dirige) do trabalho desenvolvido, que deve ser prestado
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pessoalmente, ou seja, exclusiva e unicamente pelo contratado, não podendo tal prestação ser
delegada ou repassada a terceiros (prestação pessoal de serviços).
O aspecto atinente aos riscos da atividade econômica é também conhecido pela
denominação alteridade, que na definição do dicionário Aurélio quer dizer, “qualidade que é do
outro”, ou seja, em termos práticos, característica de caráter exclusivo do empregador.
O § 1º do art. 2º da CLT traz excepção no particular, equiparando à condição de empregador
àqueles que nomina, particularmente, bem como, de maneira genérica, “outras instituições sem fins
lucrativos”.
O § 2º do art. 2º da CLT, em consonância ao § 1º, amplia o espectro de conceituação do que
seja empregador de maneira a viabilizar a responsabilização plural, em caráter solidário, das
empresas que tenham entre si liame jurídico, ainda que uma só delas figure como sujeito típico da
relação de emprego.
Os supracitados 1º e 2º parágrafos do art. 2º da CLT refletem de forma bastante
pronunciada o conteúdo protetivo dos princípios acima estudados.
Veja o que dispõe o art. 3º e parágrafo único, da CLT:
“ Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de
trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”
Como implicação lógica, do outro lado da relação de emprego, em contraponto à figura do
empregador, temos o “trabalhador”, que: a)não assume qualquer risco econômico inerente à
atividade desenvolvida; b) geralmente passa por um processo de seleção antes de ser
contratado; c)recebe salário como contraprestação ao labor prestado; d) é subordinado ao
empregador e; e) presta o trabalho pessoalmente.
O disposto no parágrafo único do art. 3º da CLT, assegurando a igualdade de tratamento
(isonomia), vem respaldado por norma constitucional, qual seja, o inciso XXXII, art. 7º, da C.F./88:
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“Art. 7º da C.F./88 …………………………………………………………………………………..
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos;”
Finalmente, veja o que dispõe o art. 7º da CLT:
“ Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada
caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
a. aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços
de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
b. aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente
ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividade que, pelos métodos
de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem
como industriais ou comerciais; **dispositivo tacitamente revogado**
c. aos funcionários públicos da União, dos Estados, e dos Municípios e aos respectivos
extranumerários em serviço nas próprias repartições;
d. aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção
ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.
Tal dispositivo cuida da restrição de aplicação dos preceitos da CLT (Consolidação das Leis do
Trabalho), ressalvadas disposições expressas em contrário.
Assim, dispõe a alínea “a” que ao empregado doméstico não são aplicáveis os preceitos da
CLT, cuja relação é regida pela Lei 5.859/72 e pelo parágrafo único, art. 7º, da Constituição
Federal. ** Tema selecionado que será objeto de estudo em série de tutoriais que serão publicados
em breve. **
A alínea “b” do art. 7º da CLT foi tacitamente revogada pelo art. 7º, “caput”, da Constituição
Federal, que estabeleceu condição de igualdade entre o trabalhador urbano e o trabalhador rural.
As alíneas “c” e “d” tratam de funcionários públicos (servidores públicos) que estejam
subordinados a regime jurídico próprio, ou seja, cuja relação jurídica não seja regida pela CLT.
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Observe que aos empregados públicos (espécie do gênero servidor público), cujas relações
contratuais têm natureza jurídica eminentemente trabalhista, encontram-se subordinados aos
preceitos da CLT, observando-se algumas restrições e peculiaridades, haja vista que são aplicáveis a
estas relações as normas de direito administrativo que, pelo imperativo da prevalência do interesse
público, não raro, exorbitam e derrogam as normas do direito comum.
III) Distinção entre relação de trabalho e relação de emprego
Para estabelecer uma distinção básica entre relação de trabalho e relação de emprego será
suficiente definir o que seja uma e outra coisa.
Antes porém, importa considerar que há uma grande (e profícua) discussão sobre quais as
relações estariam açambarcadas na expressão “relação de trabalho” utilizada no texto constitucional
(art. 114), particularmente quanto as relações de consumo (consumeristas) e as relações entre
trabalhadores avulsos e os OGMOS (Órgãos Gestores de Mão-de-Obra).
A priori, podemos definir relação de trabalho como sendo qualquer forma de prestação de
serviço;qualquer forma de relação jurídica onde haja prestação de trabalho humano e, finalmente,
toda forma de realização de trabalho prestado a outrem. De tal modo abrangente a expressão, que
até mesmo o trabalho gratuito, prestado em caráter voluntário nela está inserto, e as eventuais lides
decorrentes de tais relações, como por exemplo, o trabalho desenvolvido em uma dessas condições
exercido em local insalubre por menor, é questão que, não excepcionada pela lei, é de competência
da Justiça do Trabalho.
Como relação de emprego podemos entender o trabalho prestado de forma subordinada,
em caráter não-eventual, de trato oneroso, de forma pessoal, prestado por pessoa física.
Destaca-se como característica especialmente peculiar da relação de emprego a
subordinação, razão pela qual, não raro, é também denominada como relação de trabalho
subordinado.
Tal distinção tem vital importância do ponto de vista jurídico, já que é definidor do alcance
de responsabilidade do tomador de serviços (ou empregador), não somente em relação ao
trabalhador diretamente, como perante os Órgãos Previdenciário e Fiscal; define o conjunto de
direitos e obrigações entre os sujeitos da relação trabalho; determina particularidades processuais
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no tocante a Justiça Gratuita; Honorários periciais prévios e sucumbência, para citar apenas alguns
exemplos, nos termos do estabelecido na Instrução Normativa Nº 27 do C. TST
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