FILOSOFIA DO DIREITO – Roteiro de Aula- Prof

CURSO: Direito - PERÍODO: 1º Semestre 2017/1
TURNO: Diurno/Noturno - DISCIPLINA: FILOSOFIA / FILOSOFIA DO DIREITO
CARGA HORÁRIA SEMANAL: 03 horas/aula
CARGA HORÁRIA SEMESTRAL: 60 horas/aula
PROFESSORA: ALINE OURIQUES
e-mail: [email protected]
ROTEIRO DE AULA | FILOSOFIA DO DIREITO
AULA 01 | FILOSOFIA | TÓPICOS INICIAIS
Mudança Social e Conservadorismo  A abordagem do Direito nas universidades é em geral
estática, parcial e paralisante isso porque vê o Direito como um sistema completo, fechado, perfeito e
sem contradições isso porque só considera no amplo campo do Direito as normas jurídicas estatuídas
pelo Estado limitando assim o campo do Direito ao Direito tido como oficial. Estudar a filosofia implica
em analisar o Direito como um todo com suas perfeições e imperfeições.
O que é Filosofia do Direito? “Filosofia do direito é a disciplina que, submetendo o direito a
sistemático exame crítico-valorativo, integra as ciências jurídicas na unidade de seus princípios mais
gerais, investiga a definição universal do direito, procura as causas remotas do fenômeno jurídico e o
analisa sob o aspecto de um ideal que se pretende alcançar.” - José Cretella Júnior, Curso de
Filosofia do Direito. Pg. 18. Forense Editora.
Filosofia do Direito  Disciplina de reflexão sobre os fundamentos do Direito, questionando o
critério de justiça adotado nas normas jurídicas. Preocupa-se com o “Dever Ser”, ou seja, com o
melhor Direito, com o Direito justo. A Filosofia do Direito é uma disciplina de reflexão que envolve
uma pesquisa lógica, investigando os conceitos de Direito, e outra de natureza axiológica que
desenvolve a crítica às instituições jurídicas, sob a ótica dos valores, justiça e segurança – “Quid
Jus” – o que é Direito.
Importância da Filosofia do Direito Na realidade pode-se advogar mediocremente (e até
razoavelmente) sem conhecer filosofia do direito, mas não pode haver jamais um expoente, na arte
de advogar, que não conheça lógica, filosofia e filosofia do direito, porque é impossível versar
grandes questões de direito com o emprego tão-só da técnica de advogar. - Cretella Jr. Pg. 04.
“Nenhum ramo da Ciência vive sem respirar Filosofia, mas esta necessidade é sentida no Direito mais
do que em qualquer outra. À medida que se avança pela estrada da Jurisprudência, mais e mais o
problema do metajurídico desvela a sua decisiva importância; o jurista convence-se cada vez mais de
que, se não sabe senão o Direito, na realidade não conhece nem mesmo o Direito. - Miguel Reale:24
Tarefas da Filosofia do Direito  “Mas, então, em que consiste o seu valor ou a sua atualidade?
Primeiro, despertar a dúvida sobre as ‘verdades’ jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal,
históricas; abrir a mente para a realidade jurídica imperfeita, e, quase sempre injusta;
incentivar reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito
permanente com o direito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que a
sociedade lhe impõe, momentos de satisfação espiritual, compensadores da perda da crença na
capacidade criadora do homem no terreno jurídico. Serve, então, ao jurista de inspiração quando,
literalmente, a lei obriga-o a praticar injustiças. Dá, também, a ilusão de ter alcançado o absoluto
jurídico e de ter conseguido saber o que é o direito, independente do que, historicamente, quer o
legislador.” - Paulo Dourado de Gusmão. Filosofia do Direito. Pg. 14. Forense Editora.
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Exemplo de valores pelos quais o Direito passa a ser julgado: Valor Justiça; Democracia;
Igualdade, Liberdade e Fraternidade; Isonomia, etc.
Metas, tarefas da Filosofia do Direito segundo Paulo Nader  “A primeira grande tarefa
atribuída à Filosofia Jurídica é a de esclarecer, em seus aspectos universais e necessários, a noção
do Direito. (...) A elaboração de um conceito do Direito é ato complexo, que impõe opções
doutrinárias de longo alcance na problemática jurídica. Daí por que o exercício dessa liberdade
cultural pressupõe a experiência jurídica e o conhecimento das alternativas filosóficas”. - Paulo
Nader. Filosofia do Direito. Pg. 12.
“De acordo com o paralelo afirmado por Emmanuel Kant, enquanto a Filosofia do Direito responde à
pergunta ‘Quid Jus?’ (o que é o Direito?), à Ciência Jurídica compete esclarecer a indagação ‘Quid
Júris?’ (o que é de Direito?). De fato, a tarefa de definir o Direito não se acha reservada às disciplinas
jurídicas particulares, pois estas analisam apenas uma parcela da realidade jurídica e estabelecem os
balizamentos da legalidade. A Dogmática Civil, por exemplo, define o seu próprio campo de estudo e
não está em condições de definir o todo no qual se insere. A Ciência Penal enumera as suas fontes
de conhecimento, mas não está credenciada a informar sobre as do Direito em geral. Como a
Filosofia do Direito contempla a árvore jurídica em sua totalidade e na sua relação com as coisas em
geral, a ela está reservada a missão de dizer o que é o Direito e buscar as soluções para os
problemas vinculados a essa indagação”. - Paulo Nader. Filosofia do Direito. Pg. 12.
O que é o Direito?
Quais são os seus elementos constitutivos?
É o Direito a expressão da vontade do Estado?
Só o Estado é fonte de Direitos?
O Direito estabelecido pelo Estado esgota o campo da realidade jurídica?
Poderíamos repetir hoje a frase de Kelsen: ‘Todo direito é direito estatal?’
A lei injusta é Direito? É obrigatória?
A efetividade é essencial à validade do Direito?
“A outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiológica, é de alcance mais prático e
consiste na apreciação valorativa das leis e institutos ou do sistema jurídico. A pesquisa pode
situar-se no plano de lege lata, com a crítica ao Direito vigente, ou no de lege ferenda, em um
ensaio do Direito ideal a ser criado.  Durante esta pesquisa o pensamento iusfilosófico é
norteado por princípios éticos e, fundamentalmente, pelo valor justiça, por intermédio dos quais avalia
o ordenamento, para justifica-lo ou negar-lhe validade. Esta segunda parte está mais ligada aos
imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Ciência do Direito, pois julga os critérios da lei
em função dos valores humanos e sociais.” - Paulo Nader. Filosofia do Direito. Pg. 12-13.
O que é o Direito  “A maior dificuldade, numa apresentação do Direito, não será mostrar o que ele
é, mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato fiel”. - Roberto
Lyra Filho, O Que é o Direito. Pg. 07
O que é analisar o Direito a partir de suas dimensões?
Dimensionalidade do Direito  Miguel Reale é o pai da Teoria Tridimensional do Direito. Sua teoria
é considerada como um avanço, no que toca a uma interpretação reducionista do Direito, como
exposta pelo Positivismo Rígido. No entanto, é passível de análise crítica, no sentido de que cai em
um objetivismo estrito, reconhecendo apenas três dimensões pelas quais o Direito deva ser definido.
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AULA 02 | OS SOFISTAS
1. SÓCRATES E A FILOSOFIA - “Só sei que nada sei...”
Ateniense, viveu entre 469 e 399 a.C. Foi um dos mais importantes precursores da Filosofia
ocidental. Inspirado em boa parte de seu pensamento pelas teorias do pré-socrático Parmênides.
SÉC. V a.C.  Passagem da filosofia cósmica para a antropológica - Surge no momento histórico da
democratização de Atenas.
REPRESENTANTES1 PROTÁGORAS, GÓRGIAS, HÍPIAS, TRASÍMACO, ANTIFONTE (ATENAS),
CRÍTIAS (ATENAS);
REGISTROS  Os escritos e os relatos de seus principais discípulos, que foram Platão, Xenofonte e
Aristófanes. Há, ainda, uma teoria que defenda que Sócrates era nada mais que uma criação de
Platão, ou seja, um personagem utilizado para ilustrar pontos de sua obra, porém, sem
comprovações determinantes para tal constatação.
As fontes mais relevantes sobre a vida de Sócrates são as peças de Xenofonte e os diálogos
observados em quase cem por cento dos escritos de Platão. Nos relatos dos diálogos de
Aristófanes, Sócrates é travestido de um personagem cômico, não sendo de alta relevância a sua
retratação, uma vez que, nem sempre nesse caso, é a expressão da realidade, partindo do princípio
de que Sócrates tenha de fato existido, o que é a versão amplamente aceita, apesar de não haver
obras de sua própria autoria encontradas por historiadores e pesquisadores.
Sócrates é identificado pelos discursos de Platão como um homem de uma mente concisa e rigorosa,
que tinha o objetivo de fazer seus compatriotas e concidadão chegarem ao pensamento racional, com
o intuito de se alcançar a verdade interior de cada um (“Conhece-te a ti mesmo.”). Para tal, ele
desenvolveu um método que acabou por identificar o que era a maiêutica, que significa “parto de
ideias” e consistia em se realizar perguntas às pessoas com que ele se deparava a dialogar,
perguntas essas que, tinham dois estágios.
No primeiro deles, Sócrates fazia perguntas simples sobre assuntos que o indivíduo julgava conhecer
bem. No segundo, essas perguntas continuavam sendo feitas, de maneira simples e
contextualizadas, mas dessa vez, levando o indivíduo a questionar sua própria certeza, gerando,
assim, uma nova visão sobre um mesmo tema.
Morreu em Atenas, em 399 a.C, condenado sob a acusação de corromper a juventude ateniense e
tentar introduzir novos deuses naquele lugar. Sócrates, apesar de ser inocente, segundo Aristóteles,
não tentou fugir nem se livrar de sua condenação, apenas argumentando convincentemente em sua
defesa as razões de sua inocência. Ainda assim, foi condenado a uma pena de morte por
envenenamento, ingerindo uma substância chamada cicuta.
PENSAMENTO SOCRÁTICO
Método em busca do saber – maiêutica – Dar a luz – parto natural do saber;
Filosofia do autoconhecimento;
“só sei que nada sei” e “conhece-te a ti mesmo”
Lógica-semântica ( queria saber os conceitos das coisas);
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PESQUISAR !
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CARACTERÍSTICAS DOS SOFISTAS
Eram cultos e dedicavam-se à retórica, visando o preparo de novos dirigentes;
Não formaram uma escola = conjunto de pensadores que possuíam afinidades de idéias e modos de
vida. (Paidéia);
Negadores da ciência - toda pessoa tem o seu próprio modo de ver as coisas
Humanismo e relativismo;
Individualismo e subjetivismo;
PROTÁGORAS - ANTILÓGICA  Argumentação pró e contra, sendo ambas verdadeiras e
defensáveis;
GÓRGIAS  Mais importante do que o verdadeiro é o que pode ser provado ou defendido;
"A PALAVRA É DÉSPOTA PODEROSO"
RELATIVIZAÇÃO DA JUSTIÇA
A justiça é vantagem para aquele que domina e não para o dominado." Trasímaco
“O homem deveria submeter-se ao poder daquele que ascendesse pela força";
A lei deve ser observada de acordo com a cultura, o que para um é justo para outro não é;
O justo é o que está na lei;
O que é lei hoje amanhã pode não ser;
O que não é justo hoje amanhã pode ser. O conceito de justiça é igualado ao de lei;
O justo é o que está na lei  O que é lei hoje amanhã pode não ser  O que não é justo hoje
amanhã pode ser;
A lei é mutável então a justiça também é mutável;
Eram céticos – os deuses não fazem as leis mas os homens fazem as regras para o convívio social;
OS CRÉDULOS NA MITOLOGIA
ZEUS (autoridade máxima) + THEMIS (direito objetivo- deusa da ordem) = FILHAS:
DIKÉ ( direito subjetivo – moral – julgamentos justos)
EIRENE ( paz e bem estar econômico e social)
EUNOMIA ( estado de direito observação das leis)
NEMESIS ( sanção para quem desobedecesse as leis) – na mitologia castigou narciso
SOFISTAS - CONTRIBUIÇÕES
a) Começar a fase em que o homem passa a ser o centro das atenções;
b) Para os estudos da poética e gramática;
c) Oratória jurídica.
VALORIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
“O que é legal é o justo” (Contratualismo e positivismo);
“Respeitar as leis injustas para que os maus, tomando como exemplo respeitem as leis justas” Morte
– cicuta – desvirtuamento dos jovens e pregando novos deuses
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ENSINAMENTO ÉTICO  Conhecimento para saber julgar o bem e o mal é preciso ter
conhecimento; Felicidade – Não diz respeito a bens materiais, mas a uma aproximação a perfeição
dos deuses.
ÉTICA DO COLETIVO X A ÉTICA DO INDIVIDUAL
Cumprimento de sentença – para manter a eficácia das leis;
O julgamento de uma lei positiva não poderia passar de críticas, jamais o descumprimento;
Com base em um juízo moral não se pode derrogar leis positivas jílliiti
O momento histórico que necessitava de atitudes favoráveis à democracia e ao respeito às leis
Concatenação da lei moral com a cívica;
Sacrifício da parte para a subsistência do todo;
DICOTOMIA SOFISTAS X FILOSOFIA
SOFISTAS – aparência, opinião, retórica;
FILOSOFIA – essência, conhecimento, sabedoria;
2. PLATÃO (427- 347 a. c.)  “Uma vida não questionada não merece ser vivida.”
De Atenas era filósofo e matemático, fundador da Academia de Atenas, que foi a primeira instituição
de ensino superior do ocidente. Seu mentor, como relatado em suas obras, era Sócrates e seu
sucessor e pupilo era Aristóteles.
Para Platão, o homem estava inserido em dois tipos de realidades diferentes, que eram chamados
por ele de realidade inteligível e a sensível. A primeira reflete aquilo que podemos distinguir e
expressar a outrem. É a realidade imutável das coisas. A segunda, como o nome sugere, é aquela
que afeta os nossos sentidos, que são dependentes e modificáveis. Essa divisão das realidades em
que o ser humano está em contato é a famosa teoria das ideias de Platão.
Na concepção do filósofo, esse mundo da realidade sensorial seria uma reprodução opaca e limitada
do mundo inteligível, que é o das ideias. O filósofo escreveu em sua obra “O Simpósio”, também
conhecida como “ O banquete” uma experiência de Sócrates com a sacerdotisa Diotima de Mantinea,
que o teria iniciado na genealogia dos conhecimentos sobre o amor, de onde surgiram as ideias do
que conhecemos como “amor platônico”.
Platão, diferentemente da maioria dos pré-socráticos, não buscava a essência da forma física das
coisas, ele buscava sim, a verdade essencial dessas coisas. Platão entendia que a essência do
conhecimento não estava nas coisas, que são corruptíveis e mutáveis. Como filósofo, ele buscava a
essência nas realidades imutáveis, nos fatos.
Como bom cidadão ateniense e admirador das formas de organização do estado, Platão teve boa
parte de sua vida dedicada à política e à busca de uma conclusão a respeito de como seria a melhor
forma de governo para uma sociedade. Em sua obra “A República”, que também era um diálogo
socrático, ele cita os diversos tipos de governos existentes, focalizando a obra no tema central, que
era a justiça. Sócrates expõe, nesse diálogo, que a melhor forma de governo seria exercida por um
regime formado por filósofos. Além de tratar também sobre questões metafísicas, como a
imortalidade da alma e o julgamento dos mortos.
Por sua imensa sabedoria, chamou a atenção de Dionísio I então rei da Sicília, que o levou para sua
terra. No entanto, ao confrontar Dionísio em suas limitações, esse se sentiu ofendido e veio a vender
Platão como escravo. Outros filósofos souberam da notícia e se juntaram para comprá-lo de volta, e
realizar o regresso à Grécia. Aconselharam-no, então, de que os sábios não deveriam se unir aos
tiranos.
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Em seu retorno à Atenas, fundou a Academia, instituição de ensino que foi ganhando imenso
prestígio, procurada por jovens de todas as partes em busca de conhecimento e também por homens
nobres e reconhecidos para debaterem ideias. Com a morte de Dionísio I em 367a.C, Platão retorna
à Siracusa, na Sicília, a fim de introduzir sua filosofia naquela sociedade; porém, o sucessor de
Dionísio II, o sucessor da corte, mais uma vez, impediu Platão em seus intentos. Uma terceira
tentativa, em 361 a.C., de levar uma mentalidade de conhecimento à Siracusa também foi frustrada.
Contudo, em Atenas, a Academia se consolidava cada vez mais.
Platão permaneceu na direção dessa instituição de ensino até sua morte, em 347 a.C, numa época
em que Felipe da Macedônia expandia seu domínio, chegando à Atenas. Uma das versões para a
morte de Platão seria a de que numa festa do povo, em comemoração ao seu 81º aniversário, ele se
afasta sozinho para um canto e ali teria expirado. Porém, as causas reais da morte de Platão são
desconhecidas.
ESTADO
A morte injusta de
Sócrates marcou
profundamente a visão
de Platão sobre o
Estado
- O Estado perfeito
deveria ser governado
pelos sábios
- O Estado surge em um
processo de adaptação
do homem para suprir
suas necessidades
- Estado ideal é a
timocracia – “governo da
honra” – modelo
espartano
JUSTIÇA E CIDADANIA
- era a relação verdadeira
de três partes da alma:
- inteligência
- alma logística prudência
- filósofos – sábios –
magistrados
- política – justiça
- verdade
- ouro
AS LEIS”
- Aristocracia
- Aceitou o casamento
monogâmico
- Aceitou a propriedade
sobre a terra, mas com
restrições
- Como não era possível
o estado sem lei as leis
deveriam ter exposição
de motivos (finalidade do
ato normativo)
CABEÇA E CORAÇÃO
CABEÇA
- coragem
- alma irascível fortaleza
- guerreiros
- defesa
- medida
- prata
CORAÇÃO
- instintos
- alma concupiscível
temperança
- artesão e agricultores
- economia
- beleza
- bronze
REPÚBLICA
Comunismo
- Eugenia
- Feminismo
- Não haveria
escravos
- Estado sem lei
- Justiça da
cidade: Extinção
das instituições:
família e
propriedade (por
serem fatores de
instabilidade
social)
- O Estado
deveria educar os
jovens
- As uniões seriam
determinadas
pelos magistrados
(sacramento
eugênico)
- O Estado teria
poder ilimitado
- O individuo
pertencia ao
estado
- Sociedade:
artesãos –
guerreiros –
magistrados
- Cada pessoa
tinha que
desempenhar
papeis
compatíveis com
suas aptidões
- Justiça na
cidade = ordem =
saúde do corpo
social (quando
cada um cumpre o
seu papel o todo é
beneficiado)
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- Constituição=
instrumento da
justiça, pois
estabelece a
ordem jurídica
IDEALISMO  A ideia suprema é o bem.
ALEGORIA DA CAVERNA O sensível e o inteligível eram mistos do ser e do não ser;
PARTE I  Metáfora da realidade sensível (mundo em que vivemos) - inteligível para encontrar o
mundo sensível;
PARTE II  A ciência era a libertação da caverna – dialética ascendente
- Conflito interno “forçado a libertar-se” = acomodação x busca por algo além
- Luz que ofusca a visão = adaptação a nova realidade
- Sol é o símbolo da realidade
PARTE III  Retorno à caverna – dialética descendente;
- Missão politico-pedagógica do filósofo
- Adaptação = aceitação pelos outros – perigo de morte como Sócrates
- O filosofo não deve ser apenas contemplativo mas político
3. ARISTÓTELES2  “Nunca existiu uma grande inteligência sem uma veia de loucura...”
Nasceu em Estagira, uma colônia grega, em 384 a.C. Era filósofo, médico do rei Amintas III, da
Macedônia, era discípulo de Platão e tutor educacional de Alexandre, o Grande. Juntamente a
Platão, seu mentor, e Sócrates, mentor de Platão, Aristóteles é tido como um dos maiores filósofos3
da antiguidade e precursor da filosofia ocidental e suas obras tratam dos mais abrangentes e
variados assuntos, dando ênfase no método da retórica (tratou desde a metafísica até música,
governo, física e poesia).
No campo da metafísica, os pensamentos e teorias aristotélicas tiveram muita influência na cultura e
na teologia e nas tradições judaico-islâmicas da Idade Média, continuando a ter influência
no cristianismo.
Filho de Nicômaco, por volta de 16 ou 17 anos de idade seguiu para Atenas, como a maioria dos
jovens abastados da época, a fim de dar prosseguimento aos estudos, ingressou na Academia
platônica, onde sobre a tutela de seu mentor intelectual permaneceu por vinte anos, até a morte de
Platão. Intelectualmente era o mais apto para assumir a direção da Academia, contudo, por não ser
grego, não assume o posto, partindo para Assos com alguns alunos que compartilhavam da sua
mesma linha filosófica.
Com a morte prematura de Alexandre, o Grande, que era seu pupilo, em 323 a.C, Aristóteles vê-se
obrigado a sair de Atenas, para evitar sua morte, visto que o pensamento antimacedônico, que era o
que mantinha o reinado de Alexandre, havia sido extinto e perseguido por Demóstenes, que
reimplantou em Atenas o partido nacionalista. No ano seguinte, isolado em uma habitação sua, em
Cálcis, faleceu aos 62 anos, em 322 a.C.
Foi considerado por Auguste Comte como “o príncipe eterno dos filósofos” e por Platão como “o maior leitor
do mundo”.
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As obras de Aristóteles são divididas pelos historiadores e pesquisadores em duas distintas classes: as
Esotéricas, que seriam obras técnicas com fins acadêmicos, e as Exotéricas, destinadas ao público geral. Porém,
há uma hipótese de que todas as suas obras de caráter popular, ou seja, exotéricas, tenham se perdido, uma vez
que, o que se tem conservado, são obras tipicamente dotadas de jargões e de uma linguagem técnica que somente
acadêmicos das escolas platônicas e aristotélicas da época poderiam discernir.
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MÉTODO: SILOGISMO-LÓGICO  Se contrapõe ao método dialético de Platão. O silogismo lógico
adota o método matemático na lógica. Conjunto de 3 proposições (Tese – antítese – síntese) das
quais a síntese deriva das outras duas. Ex. O homem é mortal ( tese). Sócrates é homem (Antítese).
Logo, Sócrates é mortal (síntese).
A POLÍTICA
Política = Moral
A finalidade da cidade não seria
apenas viver, mas viver bem;
Assegurar a felicidade aos
cidadãos graças ao domínio das
leis;
A função do Estado era de criar
meios de impedir a decadência
das instituições;
A função econômica era mais
das famílias;
Defendia o crescimento das
classes médias;
A polis era caracterizada pela
KOINONIA (comunhão,
integração, comunidade);
Comando da Família (provisório)
era diferente do comando da
polis (irreversível);
Governo deveria ser baseado em
uma Constituição;
Exaltava a prática cívica, na
verdadeira democracia os pobres
não deveriam passar fome o que
sobrasse dos ricos deveria ser
dividido aos pobres;
Haviam escravos por natureza
(obediência mas não serem
maltratados)
FORMAS DE GOVERNO
ORDEM HIERARQUICA
1. Monarquia .
2. Aristocracia.
3. Politéia .
4. Democracia .
5. Oligarquia .
6. Tirania .
Não existia para ele um
modelo absoluto de
governo.
O individuo não consegue
viver sem um Estado.
POLITÉIA
Era o ponto de equilíbrio
(aristocracia+ democracia)
Governo misto (diversas formas
de governo)
Apenas os proprietários de terra
que votavam.
Mas a classe média era a
reguladora do Poder.
Realidade CONSTITUCIONAL
como estrutura essencial do
regime político.
SEPARAÇÃO DE
PODERES
Aristóteles foi o primeiro a
apresentar um esboço do
que seria a separação de
poderes depois defendida
por Locke e por
Montesquieu.
GOVERNO DA LEI
A lei deveria deixar o mínimo ao
arbítrio do Juiz.
A lei que deveria governar, não
deveria confiar nos Homens.
Lei era razão sem desejo.
Estado regulador.
O estado deveria educar para
paz e não para a guerra.
4.CÍCERO - Marco Túlio Cícero (106-43 a.C.)
Sua vida corresponde à transição do período helênico para o período romano da história da filosofia e
marca o fim da cultura romana republicana, que se transformará em cesarista.
Era uma pessoa irônica, ferina, mas de uma retidão de caráter exemplar, feroz defensor da República
e, talvez por isso, repleto de inimigos. Ocupou diversos cargos políticos, sempre de modo louvável,
tratando o bem público com respeito e buscando concretizar seus ideais. Enquanto pensador, Cícero
pode ser visto como eclético, pois concilia tendências e ideias diversas em seus pensamentos. Suas
obras filosóficas adotam a forma platônica dos diálogos e seus pensamentos políticos congregam
influências múltiplas.
Em sua obra Sobre a República, o filósofo abrigou os fundamentos da vida civil, apresentando a
ideia de que a Res publica (coisa pública, ou simplesmente “república”) pertence ao povo, sendo res
populis (coisa do povo). Isso inaugura a perspectiva de soberania popular. Cícero avalia o Estado a
partir de uma perspectiva interessante: a liberdade de quem governa. Quanto mais livre for o
governante, melhor será o Estado. Como o verdadeiro detentor do poder político é o povo, ele deve
ser o grande soberano, pois somente o povo pode governar livremente.
Sendo assim, a falta de liberdade seria causa de insatisfação em qualquer instância. Se faltar
liberdade ao povo, haverá o risco de ele se rebelar, deflagrando uma guerra civil e ameaçando a
sociedade. O bom governo deve ser exercido livremente e respeitar a liberdade dos governados.
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5. SÃO TOMÁS DE AQUINO
Nasceu na cidade de Roccasecca (Itália) em 1225 e morreu na cidade de Fossanova (Itália) em 7 de
março de 1274. De família feudal com ascendência nobre recebeu a primeira educação no grande
mosteiro de Montecassino, passando a mocidade em Nápoles como aluno daquela universidade.
Depois de ter estudado as artes liberais, entrou na ordem dominicana, renunciando a tudo, salvo à
ciência. Tal acontecimento determinou uma forte reação por parte de sua família; entretanto, Tomás
triunfou da oposição e se dedicou ao estudo assíduo da teologia, tendo como mestre Alberto Magno,
primeiro na universidade de Paris (1245-1248) e depois em Colônia.
Depois de ter estudado as artes liberais, entrou na ordem dominicana, renunciando a tudo, salvo à
ciência. Tal acontecimento determinou uma forte reação por parte de sua família; entretanto, Tomás
triunfou da oposição e se dedicou ao estudo assíduo da teologia, tendo como mestre Alberto Magno,
primeiro na universidade de Paris (1245-1248) e depois em Colônia.
Abandonou o mundo e entrou na ordem dominicana. Ensinou em Colônia, Friburgo, Estrasburgo,
lecionou teologia na universidade de Paris, onde teve entre os seus discípulos também Tomás de
Aquino, que o acompanhou a Colônia, aonde Alberto foi chamado para lecionar no estudo geral de
sua ordem. A atividade científica de Alberto Magno é vastíssima: trinta e oito volumes tratando dos
assuntos mais variados - ciências naturais, filosofia, teologia, exegese, ascética.
Em 1252 Tomás voltou para a universidade de Paris, onde ensinou até 1269, quando regressou à
Itália, chamado à corte papal. Em 1269 foi de novo à universidade de Paris, onde lutou contra o
averroísmo de Siger de Brabante; em 1272, voltou a Nápoles, onde lecionou teologia. Dois anos
depois, em 1274, viajando para tomar parte no Concílio de Lião, por ordem de Gregório X, faleceu no
mosteiro de Fossanova, entre Nápoles e Roma. Tinha apenas quarenta e nove anos de idade.
Suas obras se dividem em:
1. Comentários: à lógica, à física, à metafísica, à ética de Aristóteles; à Sagrada Escritura; a Dionísio
pseudo-areopagita; aos quatro livros das sentenças de Pedro Lombardo.
2. Sumas: Suma Contra os Gentios , baseada substancialmente em demonstrações racionais; Suma
Teológica , começada em 1265, ficando inacabada devido à morte prematura do autor.
3. Questões: Questões Disputadas (Da verdade , Da alma , Do mal , etc.); Questões várias .
4. Opúsculos: Da Unidade do Intelecto Contra os Averroístas ; Da Eternidade do Mundo , etc.
5. SANTO AGOSTINHO
Aurélio Agostinho, o Santo Agostinho de Hipona foi um importante bispo cristão e teólogo. Nasceu na
região norte da África em 354 e morreu em 430. Era filho de mãe que seguia o Cristianismo, porém
seu pai era pagão. Logo, em sua formação, teve importante influência do maniqueísmo (sistema
religioso que une elementos cristãos e pagãos).
Toda a sua obra filosófica gira em torno da busca da verdade (na verdade em Cristo). É um
movimento incessante, uma paixão, e, precisamente, a paixão principal: o amor. “Amor meus, pondus
meum”, o amor é o peso que dá sentido à minha vida. Verdade e Amor.  “Fizeste-nos, Senhor,
para Ti e o nosso coração estará inquieto enquanto não descansar em Ti”, diz nas Confissões.
Essa “passionalidade” da filosofia agostiniana não é em nenhum momento irracionalismo ou
voluntarismo. Se incita a ter fé para entender, também anima a entender para crer melhor. Nada nos
pode fazer duvidar da possibilidade de chegar à verdade. Nada valem os argumentos céticos. Si
fallor, sum: se me engano, é uma prova de que sou, diz, antecipando-se, num contexto muito
diferente, a Descartes. E com mais clareza: “Sabes que pensas? Sei. Ergo verum est cogitare te,
logo é verdade que pensas”.
Santo Agostinho não construiu um sistema filosófico completo, ainda que as idéias básicas se
mantenham constantes e acusem um claro predomínio platônico. Ele mesmo nos conta que começou
a ler uma obra de Aristóteles e não pôde prosseguir. Talvez o tenha afastado o estilo entrecortado,
desencarnado, a falta dessa alma que Santo Agostinho buscava em tudo. Santo Agostinho não
parece feito para encerrar a realidade em categorias. A sua reflexão parte sempre da vida: das coisas
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que se passam ao seu redor, das idéias dominantes, dos ataques contra a fé, da interioridade da sua
alma.
OBRAS FILOSÓFICAS  Contra Acadêmicos, crítica do ceticismo; De beata vita, sobre a felicidade;
De ordine, sobre a origem do mal: os Coliloquia, um apaixonado diálogo consigo mesmo sobre a
imortalidade da alma; De immortalitate animae; De quantitate animae, sobre a mesma questão; De
magistro, sobre a educação com um enfoque psicológico.
OBRAS CRISTÃS  Da Doutrina Cristã (397-426); Confissões (397-398); A Cidade de Deus (413426);Da Trindade (400-416); Retratações; De Magistro; Conhecendo a si mesmo.
AULAS 03 E 04 | FILOSOFIA DO DIREITO
1. RENASCIMENTO  O Renascimento foi um movimento cultural, econômico e político que
surgiu na Itália do século XIV, se consolidou no século XV e se estendeu até o século XVII por toda a
Europa. Inspirado nos valores da Antiguidade Clássica e gerado pelas modificações estruturais da
sociedade, resultou na reformulação total da vida medieval, dando início à Idade Moderna.
Características




Racionalismo - os renascentistas estavam convictos de que a razão era o único caminho
para se chegar ao conhecimento, e que tudo podia ser explicado pela razão e pela ciência.
Experimentalismo - para eles, todo conhecimento deveria ser demonstrado através da
experiência científica.
Individualismo - nasceu da necessidade do homem conhecer a si próprio, buscando afirmar
a sua própria personalidade, mostrar seus talentos, atingir a fama e satisfazer suas ambições,
através da concepção de que o direito individual estava acima do direito coletivo.
Antropocentrismo - colocando o homem como a suprema criação de Deus e como centro
do universo.
Renascimento artístico, cultural, científico.
2. TEORIA DO CONHECIMENTO - EMPIRISMO  O empirismo é uma doutrina filosófica que tem
como principal teórico o inglês John Locke (1632-1704). Defende uma corrente conhecida como
Tábula Rasa ela afirma que as pessoas nada conhecem, são como uma folha em branco. O
conhecimento é limitado às experiências vivenciadas, e as aprendizagens se dão por meio de
tentativas e erros.
Entende-se por empírico aquilo que pode ter sua veracidade ou falsidade verificada por meio dos
resultados de experiências e observações. Teorias não bastam, somente através da experiência, de
fatos ocorridos observados, um conhecimento é considerado pelo empirista.
A percepção do Mundo externo e a abstração da realidade realizada na mente humana são o que faz
o homem adquirir sabedoria, segundo o empirismo. Embora tenha se baseado no cartesianismo de
René Descartes, ao contrário deste, Locke não aceita a existência de ideias inatas resultantes da
capacidade de pensar da razão.
Segundo a teoria de Locke (com a qual concordavam os demais empiristas), a razão, tem a função
de organizar os dados empíricos, apenas unir uns dados aos outros, que lhe chegam através da
experiência. Segundo Locke, “nada pode existir na mente que não tenha passado antes pelos
sentidos”, ou seja, as ideias surgem da experiência externa (via sensação), ou interna (via reflexão), e
podem ser classificadas em simples (como a idéia de largura, que vêm da visão) ou compostas (a
idéia de doença, resultado de uma associação de ideias).
10
Nesse sentido, qualquer afirmação de cunho metafísico era rejeitada no Empirismo, pois para essas
afirmações não há experimentação, testes ou controles possíveis.
Outro importante teórico empirista foi o escocês David Hume (1711-1776), que contribuiu com a
epistemologia ao discutir o princípio da causalidade. Segundo Hume, não existe conexão causal, e
sim uma sequência temporal de eventos, que pode ser observada.
Outros filósofos que são associados ao empirismo  Aristóteles, Tomás de Aquino, Francis
Bacon, Thomas Hobbes, George Berkeley e John Stuart Mill. - O empirismo causou uma grande
revolução na ciência, pois graças à valorização das experiências e do conhecimento científico, o
homem passou a buscar resultados práticos, buscando o domínio da natureza. A partir do empirismo
surgiu a metodologia científica.
3. RACIONALISMO  O Racionalismo é uma corrente filosófica baseada nas operações mentais
para definir a viabilidade e efetividade das proposições apresentadas.
Essa corrente surgiu como doutrina no século I antes de Cristo para enfatizar que tudo que é
existente é decorrente de uma causa. Muito tempo depois, já na Idade Moderna, os filósofos
racionalistas adotaram a matemática como elemento para expandir a ideia de razão e a explicação da
realidade.
Dentre seus adeptos, destacou-se o francês René Descartes que elaborou um método baseado na
geometria e nas regras do método científico. Suas ideias influenciaram diversos outros intelectuais,
como Spinoza e Leibniz. Este, por exemplo, desenvolveu o método de cálculo infinitesimal e
defendeu o Racionalismo dizendo que algumas ideias e princípios são percebidos pelos nossos
sentidos, mas não estão neles as origens. Seus argumentos tinham grande amparo da geometria, da
lógica e da aritmética.
As elaborações de Descartes também impulsionaram muito o método científico em função das quatro
regras que utilizou para elaborar seu método racionalista. As regras diziam que jamais se deveria
acolher algo como verdadeiro enquanto não fosse verificado, que era preciso fragmentar as
dificuldades para examiná-las mais de perto, que era preciso impor ordem aos pensamentos e, por
fim, fazer enumerações e revisões para não correr o risco de omissões.
A partir da Idade Moderna, o Racionalismo obteve grande crescimento como corrente filosófica e
não se pode desvincular essas ideias das aplicações matemáticas. Tradicionalmente, o Racionalismo
era definido pelo raciocínio como operação mental, discursiva e lógica para extrair conclusões. As
inovações humanas apresentadas com o advento do Renascimento consolidaram o Racionalismo
com o acréscimo de elaborações e verificações matemáticas. Para o Racionalismo, tudo tem uma
causa inteligível, mesmo que não possa ser demonstrada empiricamente. O Racionalismo foi
importante elemento do mundo Moderno para superar o mundo Medieval, pois privilegia a razão em
detrimento das experiências do mundo sensível, ou seja, o método mítico como se tinha acesso ao
conhecimento durante a Idade Média. Assim, o Racionalismo é baseado na busca da certeza e da
demonstração.
O Racionalismo se tornou central ao pensamento liberal, que, por sua vez, pretende propor e
estabelecer caminhos para alcançar determinados fins em nome do interesse coletivo. Assim, o
Racionalismo está na base do planejamento da organização econômica e espacial da reprodução
social, abrindo espaço para as soluções racionais de problemas econômicos e/ou urbanos com base
em soluções técnicas e eficazes.
4. PENSADORES DOS SÉCULOS XIX e XX
4.1Emmanuel Kant (1724-1804)  nascido em Königsberg, foi uma das maiores figuras da Filosofia
Ocidental, considerado por muitos como um divisor da Filosofia (antes de Kant e Depois de Kant).
Pode ser considerado o fundador da Filosofia moderna. A noção de Justiça, no grande mestre, é
retirada da noção de justo que, para ele, é absoluta e formal, ou seja, “justa é toda ação que não é
ou cuja máxima não é um obstáculo ao acordo da liberdade de arbítrio de todos com a
liberdade de cada um, segundo leis universais: daí a máxima: age exteriormente de tal maneira
que o livre uso de teu arbítrio possa conciliar-se com a liberdade de todos, segundo uma lei
universal”.
11
4.2 Rudolf Von Jhering (1818-1892) chamado por Edmundo Picard de extraordinário
jurisconsulto, o maior jurista do século XIX. Jhering, com o seu “utilitarismo evolucionista”,
procurou trazer para a plena luz os mais sutis arcanos, os abismos e os subsolos do Direito.
4.2.1 A Justiça para Jhering  Com a expressão injusto introduzimos no assunto uma noção até
aqui evitada muito de propósito e que se liga intimamente com a do arbitrário: é aJustiça.
Etimologicamente, é Justiça o que e conforme com o Direito. Mas o termo tem, toda a gente vê, um
sentido mais restrito. Do súdito que cumpre a lei ninguém diz que ele procedeu com justiça, nem
daquele que infringe se diz que andou injustamente: aquele que é obrigado à obediência não pode
obrar nem justa nem arbitrariamente. Só pode fazê-lo quem manda, isto é, quem dispõe do poder e
tem por missão criar a ordem... O latim moldou exatamente esta idéia na palavra JUSTITIA (isto é o
poder ou a vontade Qui jus sistit, que estabelece o direito, a ordem). Justiças e arbítrio seriam pois
noções correlativas: a primeira indicaria que aquele que tem a missão e o poder de estabelecer a
ordem no círculo dos seus inferiores, se conformou com as normas a que o reputamos sujeito, e a
segunda, que ele delas se afastou... Justiça Formal e Justiça Material são os termos melhor
apropriados para exprimir este duplo aspecto da noção de justiça... Estabelecer a igualdade tal é o
fim prático da Justiça. A Justiça material estabelece a igualdade interna, isto é, a justa proporção
entre os méritos e o salário, entre a pena e a culpa; a Justiça formal produz a igualdade externa, quer
dizer, assegura a aplicação uniforme, a todos os casos, da norma estabelecida...
4.3 Hans Kelsen (1881-1973)  Fundador da Escola Vienense e da Teoria Pura do Direito, era um
pensador neokantiano de tendência logicista, pelo método de elaboração conceptual que adotou.
Partindo da distinção entre a categoria do “Ser” e a categoria do “Dever Ser”, Kelsen constrói o seu
sistema de Teoria Pura do Direito, isento de quaisquer conteúdos biológicos, sociológicos,
psicológicos ou teológicos. “A Teoria Pura do Direito” é uma Teoria do Direito Positivo e não de
uma ordem jurídica especial. É Teoria Geral do Direito, mas não uma interpretação de normas
jurídicas particulares, nacionais ou internacionais. Procurou responder a pergunta sobre o que é e
como é o Direito, mas não à pergunta sobre como deve ser e como elaborá-lo.
Limita-se ao Direito Positivo  É a Teoria do Positivismo Jurídico. A Teoria de Kelsen não visa a
determinação do conteúdo da Justiça como valor absoluto. Quer expor o Direito como ele é sem o
legitimar como justo ou desqualificá-lo como injusto.
Hans Kelsen ensina no prefácio da segunda edição da Teoria Pura do Direito que o problema da
Justiça, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita à análise
do Direito Positivo como sendo uma realidade jurídica, como, porém, tal problema é de importância
decisiva para a política jurídica; procurei expor num apêndice (A Justiça e o Direito natural) o que há
a dizer sobre ele de um ponto de vista científico e, especialmente, o que há a dizer sobre a doutrina
do Direito Natural.
4.4 Edmundo Picard, Jus filósofo belga, chefe da Ordem dos Advogados junto ao Supremo Tribunal
da Bélgica, Senador, professor da Universidade Nova de Bruxelas e autor da monumental obra “O
Direito Puro”. Picard, em sua obra “O Direito Puro, realiza uma das mais importantes análises da
Justiça criando o Tetragrama: Primeiro Termo da Justiça - De cada qual segundo as suas
faculdades; Segundo Termo da Justiça - A cada qual segundo as suas necessidades; Terceiro
Termo da Justiça - Pelo esforço de cada qual; e Quarto Termo da Justiça - E pelo esforço de
todos.
Ensina Picard que a justiça, para merecer o seu grande nome, deve abraçar toda a Sociedade, não
fornecer as suas vantagens a alguns, mas a todos; não ser apenas a servidora dos poderosos, mas
sobretudo, dos humildes; não esquecer ninguém e não esquecer nenhuma necessidade; exigir o
concurso de todos, mas no limite das forças de cada qual; penetrar na organização social como um
fluído benéfico, trazendo a toda a parte a saúde e a alegria. É o programa! Mas é realizável?
12
5.DIREITO – MORAL – ÉTICA
5.1 DIREITO x MORAL
5.1.1 O Direito é bilateral, enquanto a moral é unilateral Essa distinção relaciona-se ao fato de
que o Direito, ao conceder direitos, da mesma forma impõe obrigações, sendo, pois uma via de mão
dupla. Já a moral não, suas regras são simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se
espera dos indivíduos é a obediência as suas regras.
5.1.2Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral por essa distinção entende-se que o
Direito é externo por se ocupar das atitudes externalizadas dos indivíduos, não devendo se atuar no
campo da consciência, somente quando necessário para averiguar determinada conduta. Já a moral
se destina influenciar diretamente a consciência do indivíduo, de forma a evitar que as condutas
incorretas sejam externalizadas, e quando forem, deverá ser objeto de análise somente para se aferir
a intenção do indivíduo. Vale dizer que esse critério não atingiria a moral social.
5.1.3Autonomia e Heteronomia Na moral a adesão às regras se dá de forma autônoma, ou seja,
o indivíduo tem a opção de querer ou não aceitar aquelas regras. É, portanto, um querer espontâneo.
Importante registrar que esse critério também não atinge a moral social. Já com o Direito ocorre de
forma diversa, pois o indivíduo se submete a uma vontade maior, alheia à sua.
5.1.4 Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da moral O Direito tem como uma de suas
características mais marcantes a coercibilidade, ou seja, o indivíduo deverá obedecer as normas por
temer a imposição de uma penalidade que será certamente exercida pela força estatal. Já a moral
não possui essa característica, pois não há instrumentos punitivos para aqueles que não observam
as suas regras. Regista-se, oportunamente, que a moral social, apesar de não possuir caráter
punitivo, constrange os indivíduos a cumprirem as suas regras, desestimulando o descumprimento.
5.2 TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL
No que diz respeito ao conteúdo material os objetivos do Direito e da moral são diferentes na medida
em que o Direito visa criar um ambiente de segurança e ordem para que o indivíduo possa alcançar o
desenvolvimento e progresso pessoal, profissional, científico e tecnológico.
Já a moral se destina a aperfeiçoar o ser humano, sua consciência e para tal lhe impõe deveres na
relação consigo mesmo e para com o próximo.
São quatro as teorias:
a) Teoria dos círculos concêntricos  por esta teoria haveria dois círculos, sendo que um está
inserido no outro. O maior pertenceria à moral, enquanto que o menor pertenceria ao Direito. Isso
significa que a moral é maior que o Direito, e que o Direito dela faz parte; e que o Direito se subordina
às regras morais.
b) Teoria dos círculos secantes  por essa teoria haveria dois círculos que se cruzam até um
determinado ponto apenas. Isso significa que o Direito e a moral possuem um ponto comum, sobre o
qual ambos têm competência para atuar, mas deverá haver uma área delimitada e particular para
cada um, pois há assuntos que um não poderá interferir na esfera do outro.
c) A visão Kelseniana  Para Kelsen o Direito é autônomo e a validade de suas normas nada têm
a ver com as regras morais. Para ele haveria dois grandes círculos totalmente independentes um do
outro.
d) Teoria do mínimo ético  Por essa teoria o Direito deveria conter o menor número possível de
regras morais, somente aquelas que forem indispensáveis ao equilíbrio das relações. Pode-se dizer
que essa teoria se opõe ao pensamento do máximo ético, que se expressa na adoção pelo Direito de
uma grande parte da moral, para que as relações sociais sejam reguladas de forma mais próxima à
consciência dos indivíduos.
5.3 MORAL Derivado do latim moralis (relativo aos costumes) na forma substantiva designa a parte
da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames
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da consciência e os princípios da humanidade. A moral, assim tem âmbito mais amplo que o Direito,
escapando à ação desde muitas de suas regras, imposto ao homem como deveres. Na forma adjetiva
qualifica tudo que concerne à moral. Diz-se também ética, que é a ciência da moral. Moral na
linguagem jurídica é tomada por vezes, no sentido físico ou natural."
5.4 ÉTICA  Derivado do grego ethikós, é definida como a ciência da moral. Mas na terminologia da
técnica profissional, é o vocabulário usado, sob a expressão de ética profissional, para indicar a soma
de deveres, que estabelece a norma de conduta do profissional no desempenho de suas atividades e
em suas relações com o cliente e com todas as demais pessoas com quem possa ter trato.
6. O CONCEITO DE JUSTIÇA
A Justiça é o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio dos filósofos do Direito,
que pretendem conceituá-la e ao próprio legislador que, movido por interesse de ordem prática,
pretende consagrá-la nos textos legislativos. A sua definição clássica foi uma elaboração da cultura
greco-romana. Ulpiano, com base nas concepções de Platão e de Aristóteles, assim a formulou:
“justitia est constans et prepetua voluntas jus suum cuique tribuendi” (Justiça é a constante e
firme vontade de dar a cada um o que é seu). Inserida no “Corpus Juris Civilis”, a presente
definição,além de retratar a Justiça como virtude humana, apresenta a idéia nuclear desse valor:“Dar
a cada um o que é seu”.
Conforme Paulo Nader, dar a cada um o que é seu é um esquema lógico que comporta diferentes
conteúdos e não atinge apenas a divisão das riquezas; como pretendeu Locke, ao declarar que a
Justiça existe apenas onde hápropriedade. O “seu” representa algo que deve ser entendido como
próprio da pessoa. Configura-se por diferentes hipóteses: salário equivalente aotrabalho; penalidade
proporcional ao crime; guarda de um filho menor pelo cônjuge inocente. A idéia de Justiça não é
pertinente apenas ao Direito, à Moral, à religião, e algumas Regras de Trato Social preocupam-se
também com as ações justas. O “seu” de uma pessoa é também o respeito moral, um elogio, um
perdão. A palavra justo, vinculada à justiça, revela aquilo que está conforme, que está adequado. A
parcela de ações justas que o Direito considera é a que se refere às riquezas e ao mínimo ético
necessário ao bem estar coletivo.
A Justiça não é uma ideia inata ao ser humano, mas manifesta-se logo que ele passa a reconhecer o
que é seu. A semente do justo acha-se presente na consciência dos homens. A Justiça, assim como
o Direito, existe sempre em função de uma relação social. “Justitia est ad alterum”, ou seja, a
Justiça é algo que se refere ao semelhante.
Aristóteles afirmava que a Justiça reúne quatro termos: “Duas são as pessoas para quem ele é de
fato justo, e duas são as coisas em que se manifesta - os objetos distribuídos”.
6.1 RESUMO DO IDEAL DE JUSTIÇA NA FILOSOFIA OCIDENTAL
a) A Justiça na Mitologia O homem, aprisionado nos vínculos do pensamento, sempre recorre
aos meios de expressão sensíveis, para criar personificações e forjar símbolos que são “a expressão
sensível do que é abstrato, são a linguagem do espírito na sua infância.” Capazes de exprimir o
abstrato do espírito, ou seja, criam a representação sensível das ideias abstratas. - A ideia abstrata
de Justiça teve sua representação plástica entre gregos nas figuras de “Thêmis” e "Dike",
idealizadas por Homero e Hesíodo e seus poemas “A Ilíada” e “A Teogonia”.
Themis (a divindade da justiça com vistas à “norma agendi”), plasticamente, é a Justiça álgida,
inflexível, severa, arrasadora guardiã dos juramentos dos homens e da lei, sendo que era costumeiro
invocá-la nos julgamentos perante os magistrados. Por isso,foi por vezes tida como deusa da justiça,
título atribuído, na realidade, a Diké. Diké (a divindade da justiça com vistas à “facultas agendi”) é a
concórdia, a conciliação, a benevolência, ou seja, a equidade apaziguadora em face da justiça estrita
e não moldável. Com a mão direita, sustentava uma espada (simbolizando a força, elemento tido
como inseparável do Direito), e, na mão esquerda sustentava uma balança de pratos (representando
a igualdade buscada pelo Direito), sem que o fiel esteja no meio, equilibrado. O fiel só irá para o meio
após a realização da justiça, do ato tido por justo, pronunciando o direito no momento de "ison"
(equilíbrio da balança). Note-se
14
que, nesta acepção, para os gregos, o justo (Direito) era identificado com o igual (Igualdade). É
representada descalça e com os olhos bem vendados. Ressalta-se também que a Justitia romana
era também representada de olhos vendados, empunhando uma espada desembainhada e uma
balança.
b) Justiça na Filosofia Grega  Desde o séc. V a.C., os Pré-socráticos já estudavam a
importância da Justiça, mas foi a tríade Sócrates, Platão e Aristóteles que imprimiu vigoroso impulso
à Filosofia do Direito. O que eles nos afirmaram do saber, em geral, vale também para o saber
jurídico.
Sócrates afirmou sua fé em uma justiça superior, para a validez da qual não é preciso sanção
positiva nem formulação escrita. A obediência às leis do Estado é, no entanto, para Sócrates, um
dever de “respeitar mesmo as leis injustas, para que os maus cidadãos, tomando isso como
exemplo, respeitem as leis justas”.
Platão, discípulo de Sócrates e mestre de Aristóteles, encara o problema da Justiça no Estado, pois,
nesta situação, ela pode ser lida mais claramente, “porque está escrita em caracteres grandes, ao
passo que. em cada homem, está escrita com letras pequenas”. Para Platão, a Justiça é a virtude
por excelência, pois consiste em uma relação harmoniosa entre as várias partes de um corpo. “Ela
exige que cada qual faça o que lhe cumpre fazer com vista ao fim comum”.
Aristóteles (384-322 a.C.) foi um dos maiores gênios da humanidade, autor de uma “TEORIA DA
JUSTIÇA” que até hoje é utilizada e que tem inspirado os estudos jus filosóficos.
c) A Justiça na Filosofia Romana  Diversamente do que ocorreu na Grécia, a Filosofia não
encontra, em Roma, campo fecundo para criação e desenvolvimento. Os romanos eram práticos,
objetivos, imediatistas, concretistas e administradores por excelência, e, com raras exceções,
não se deixavam arrastar para a especulação filosófica.
A Filosofia Romana é inteiramente de importação grega. Os gregos criam, os romanos importam
divulgam. Os juristas romanos, em geral, possuíam cultura filosófica (estoicismo romano), mas
importância maior dos romanos para a civilização foi no campo da Ciência do Direito com
“Corpus Juris Civilis”, monumental codificação reunida sob a supervisão de Triboniano, jurista
ministro do imperador Justiniano, do Bizâncio.
e
a
o
e
Entre os juristas romanos destacamos, pelo tema do trabalho, a figura de Ulpiano ao afirmar que os
preceitos do Direito são:
-Viver honestamente – “honeste vivere”;
-Não prejudicar a outrem –“alterum non laedare”; e
-Dar a cada um o que é seu – “suum cuique Tribuere”
Ulpiano considerava a justiça precipuamente como virtude prática, acentuando o seu
elemento volitivo: “Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”
(Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu).
d) A Justiça na Filosofia da Idade Média Na história da Idade Média Cristã, é tradicional a divisão
do pensamento filosófico em dois períodos: o da Patrística (séc. II ao \/I) e o da Escolástica (séc. XII
ao XIV). A Escolástica atingiu a plenitude com Santo Thomaz de Aquino, o “doutor angelicus”,
descendente de nobre estripe, unido por laços de sangue a várias famílias imperiais, nasceu no
castelo de Rocaseca em 1225 d.C. Para Thomaz de Aquino, a Justiça é distributiva ou comutativa, no
15
sentido aristotélico, acrescentando o conceito de “Justitia legalis” como sinônimo de virtude geral, e
a equidade é compreendida como ideia de retidão e de justiça ou por moderação, correção,
benignidade e piedade.
e) A Justiça na Filosofia Renascentista  A Idade Média foi um vasto período da história da
humanidade, caracterizado pelo conformismo e pela submissão. Nela, o homem reputava-se
subordinado a leis extrínsecas de que reconhecia não ser autor, mas simples sujeito passivo. Na
Renascença, o homem acredita na razão autônoma e a diviniza. Johannes Althusius (1557-1638) é
considerado autor da teoria da fundamentação contratual do Estado sob base Federal e
sistematizador da Diquelogia, que é a ciência da Justiça. Em sua obra “Diquaelogla”, esforçouse para mostrar as relações dos princípios de justiça com os de ordem social.
f) A Justiça na Filosofia Moderna e Contemporânea  Ao estudarmos esta fase do ideal de
justiça, resolvemos partir dos Contratualistas e outros jus filósofos contemporâneos, destacados no
tema Justiça:
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) foi autor das obras celebres “Du Contrat Socíal” e
“Discours sur l'origine de l’Itígalité des hommes”. Rousseau foi o maior intérprete das
necessidades políticas de seu tempo. Dotado de sensibilidade profunda e entusiasmo imensurável
pelo Ideal de Justiça, a ponto de escrever que tinha um “ódio soberano pela injustiça”, ele
entendia “Justiça como a consagração dos direitos de liberdade e igualdade.”
6.2 TIPOS E CRITÉRIOS DE JUSTIÇA
a) Tipos de Justiça É preciso que desmontemos a Justiça em tipos específicos, para que
possamos, então, sentir como o Direito atuará na sua realização. Cada tipo não será uma unidade,
independente e autônoma, mas significará uma face do prisma. Ei-los:
Justiça Distributiva  Tipo definido por Aristóteles como sendo o tipo fundamental, eis que é
exercido pelo Estado. Protege ele a distribuição de ônus, obrigações e deveres, assim como a de
honras, direitos e vantagens entre os membros da sociedade, de acordo com a situação, aptidão e
capacidade de cada um deles;
Justiça Comutativa  Também ela é identificada por Aristóteles, tendo por fim regular as relações
entre os membros do grupo social. Estes têm de defender, reciprocamente, o que, de direito, competir
a cada um. Corresponderia à manutenção dos vínculos obrigacionais, assumidos, entre si pelos
próprios membros do grupo social;
Justiça Legal  Às vezes, é chamada de “Justiça geral”, porque procura abraçar os dois tipos
anteriores, unificando-os, e, então, igualando-os a meras “Justiças Particulares”. Este tipo foi
introduzido por Tomás de Aquino no esquema aristotélico, no sentido de pretender que, sob o
princípio da igualdade, os membros da sociedade cumpram as leis sobre as quais repousa a ordem
social existente e tendente ao “bem comum”, contribuindo cada um, para os encargos sociais da
administração pública;
Justiça Social Este tipo corresponde a uma designação formal e específica dos tempos modernos,
pois a sociedade somente interessa-se por um desenvolvimento orgânico. O esforço, neste sentido,
como nos diz Nell-Breuning, e a boa vontade de levá-lo a cabo constituem a Justiça Social, assim
denominada porque cria a verdadeira ordem na comunidade e protege, de modo permanente, o
“bem comum” - Justiça social é dar a cada um segundo suas necessidades.
Os primeiros gestos históricos característicos desse sistema são atribuídos a La Mennais e a
Lacordaire, que, mais ou menos em 1835, tentaram resolver “a questão social" pela adoção de
métodos cristãos e, mais proeminentemente, ao Bispo da Monguncia, Wilherme Von Ketteler, que se
dispôs a enfrentar a política Social desde a sua sagração, em 1850, e até mesmo publicou, em 1864,
a obra específica “A questão trabalhista e a cristandade”.
Este tipo de Justiça é definido em várias Encíclicas Papais que visam especialmente à distribuição
justa de bens, à organização do trabalho e à prestação do salário - “Rerum Novarum”; Leão XII, em
1891 – “Castí Connubii”, 1930 - “Quadragésirno Anno", 1931 - “Divini redemptoris”, 1937 de Pio
XI - “Mater Et Magistra”, 1961, de João XXJII - e “Populorum Progressio”, 1967, de Paulo VI.
16
b) Critérios da Justiça A noção de justiça para todos os fatos sociais pressupõe uma avaliação de
certos critérios, que são dispostos em duas ordens:
PRIMEIRO - CRITÉRIOS FORMAIS
a) Igualdade - Foi Pitágoras que considerou, primeiramente, a importância da igualdade na noção de
Justiça. Para ele, “a Justiça se caracteriza como uma relação aritmética de igualdade entre dois
termos, por exemplo, uma injúria e a sua reparação” 23. Esse critério exige tratamento igual para
situações iguais. No Direito, a igualdade está consagrada pelo principio da Isonomia, segundo o qual
“todos são iguais perante à lei”.
b) Proporcionalidade - Aristóteles, partindo do pensamento de Pitágoras, chegou à conclusão de
que a simples noção de igualdade não é suficiente para expressar o critério de Justiça. O “dar a
cada um o mesmo” não é medida ideal. A proporcionalidade é o elemento essencial nos diversos
tipos de repartição. É indispensável se recorrer a atuações desiguais. Rui Barbosa não desconheceu
isto ao salientar que “A regra de igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à
desigualdade natural, é que se acha a verdadeira Lei da Igualdade”.
SEGUNDO - CRITÉRIOS MATERIAIS
a) Mérito - É o valor individual e a qualidade intrínseca da pessoa. O atribuir a cada um segundo o
seu mérito requer não um tratamento de igualdade, mas de proporcionalidade. Ao se recompensar o
mérito de alguém, deve-se fazê-lo de acordo com o seu grau de intensidade. Como os valores
possuem bipolaridade, ao lado do mérito existe o demérito, que é um desvalor ou valor negativo, que
condiciona também a aplicação da Justiça.
b) Capacidade - Como critério de Justiça, corresponde às obras realizadas; ao trabalho produzido
pelo homem. Este critério deve ser tomado na fixação de salários, nos exames e concursos e no
estabelecimento da contribuição de cada indivíduo para com a coletividade.
c) Necessidade - Este critério, modernamente, vem se desenvolvendo e se institucionalizando pelo
Direito, tendo por base a fórmula “a cada um segundo suas necessidades”. Estas necessidades,
preconizadas pela Justiça Social, são as mesmas que nucleiam o Bem-Comum, conhecidas como
necessidades essenciais ou “minimum vitai”, ou seja, conjunto de condições concretas que
permitem a todos um nível de vida à altura da dignidade da pessoa humana.
Justiça: o “dar a cada um o mesmo” não é medida ideal. A proporcionalidade é o elemento
essencial nos diversos tipos de repartição. É indispensável se recorrer a atuações desiguais. Rui
Barbosa não desconheceu isto ao salientar que “A regra de igualdade não consiste senão em
aquinhoar desigualmente
aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta
desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira Lei da
Igualdade.
EQUIDADE
Aristóteles traçou com precisão em sua obra Ética a Nicômaco o conceito de Equidade,
considerando-a “uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade” e
comparou-a à régua de lesbos que, por ser de chumbo, ajustava-se a qualquer superfície. “A régua
adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos”.
Nesse sentido ensina Paulo Nader Tal é a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos à
regulamentação, que ao legislador seria impossível a sua total catalogação. Daí por que a lei não é
casuística e não prevê todos os casos possíveis, de acordo com suas peculiaridades. A sistemática
exige do aplicador da lei, juiz ou administrador, uma adaptação da norma jurídica, que é genérica e
abstrata, às condições do caso concreto. Não fosse assim, a aplicação rígida e automática da lei
poderia fazer do Direito um instrumento de injustiça, conforme o velho adágio Summum jus, summa
injura.
17
Para os romanos, a Equidade era a “justitia dulcore misericórediae temperata”, ou seja, a justiça
doce, temperada de misericórdia e não uma fonte criadora do Direito. Melhor é aceitar a Equidade
como a justiça do caso concreto. Vejamos o exemplo no Direito brasileiro;
Art. 8º da CLT
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste.
Art. 127 do CPC;
Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Art. 6º e 25 da Lei nº. 9099/95;
Art. 6º O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e
equânime,
atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum..
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na
forma dosarts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade, etc.
Art. 4o LINDB Dec. Lei 4657/42 Art.4º.Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
Podemos afirmar que, se a Justiça, como virtude como virtude humana, é a ideia nuclear do Direito;
a Equidade é o núcleo quantitativo e qualitativo da Justiça.
AULAS 05, 06 E 07| FILOSOFIA DO DIREITO
FILOSOFIA E PENSAMENTO FILOSÓFICO  A filosofia antiga teve início no século VI a.C. e se
estendeu até a decadência do império romano no século V d.C. Pode-se dividi-la em quatro períodos:
(1) o período dos pré-socráticos; (2) um período humanista, em que Sócrates e os sofistas trouxeram
as questões morais para o centro do debate filosófico; (3) o período áureo da filosofia em Atenas, em
que despontaram Platão e Aristóteles; (4) e o período helenístico. Às vezes se distingue um quinto
período, que compreende os primeiros filósofos cristãos e os neoplatonistas. Os dois autores mais
importantes da filosofia antiga em termos de influência posterior foram Platão e Aristóteles.
SÉCULO VI A.C. – INÍCIO DAS DISCUSSÕES FILOSÓFICAS
PENSAMENTO MÍTICO – SENSO COMUM
PENSAMENTO FILOSÓFICO – SENSO CRÍTICO
SIGNIFICADO - ORIGEM  A palavra filosofia é de origem grega e significa amor à sabedoria, surge
desde o momento em que o homem começou a refletir sobre o funcionamento da vida e do universo,
buscando uma solução para as grandes questões da existência humana.
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Os pensadores, inseridos num contexto histórico de sua época, buscaram diversos temas para
reflexão. A Grécia Antiga é conhecida como o berço dos pensadores, sendo que os sophos (sábios
em grego) buscaram formular, no século VI A.C., explicações racionais para tudo aquilo que era
explicado, até então, através da mitologia.
OS PRÉ-SOCRÁTICOS  Podemos afirmar que foi a primeira corrente de pensamento, surgida na
Grécia Antiga por volta do século VI a.C. Os filósofos que viveram antes de Sócrates se preocupavam
muito com o Universo e com os fenômenos da natureza. Buscavam explicar tudo através da razão e
do conhecimento científico.
Podemos citar, neste contexto, os físicos Tales de Mileto, Anaximandro e
Heráclito. Pitágoras desenvolve seu pensamento defendendo a ideia de que tudo preexiste a alma,
já que esta é imortal. Demócrito e Leucipo defendem a formação de todas as coisas, a partir da
existência dos átomos.
PERÍODO CLÁSSICO Os séculos V e IV a.C. na Grécia Antiga foram de grande desenvolvimento
cultural e científico. O esplendor de cidades como Atenas, e seu sistema político democrático,
proporcionou o terreno propício para o desenvolvimento do pensamento. É a época dos sofistas e do
grande pensador Sócrates.
SÓCRATES
Iniciou a busca o pensamento
e a reflexão sobre o homem,
buscou entender o
funcionamento do Universo
dentro de uma concepção
científica.
VERDADE = MORAL
PLATÃO
Discípulo de Sócrates e
defendia que as ideias
formavam o foco do
conhecimento intelectual. Os
pensadores teriam a função de
entender o mundo da realidade,
separando-o das aparências.
ARISTÓTELES
Desenvolveu filosoficamente os
pensamentos de Sócrates e
Platão. Criou a lógica dedutiva
clássica, como forma de chegar
ao conhecimento científico. A
sistematização e os métodos
devem ser desenvolvidos para
se chegar ao conhecimento
pretendido, partindo sempre
dos conceitos gerais para os
específicos.
SOFISTAS  Górgias, Leontinos e Abdera  Defendiam uma educação, cujo objetivo máximo seria
a formação de um cidadão pleno, preparado para atuar politicamente para o crescimento da cidade,
os jovens deveriam ser preparados para falar bem (aqui entra o uso da retórica ), pensar e manifestar
suas qualidades culturais, científicas e artísticas.
PERÍODO PÓS-SOCRÁTICO Vai do final do período clássico (320 a.C.) até o começo da Era
Cristã, dentro de um contexto histórico que representa o final da hegemonia política e militar da
Grécia.
CETICISMO  de acordo com os pensadores céticos, a dúvida deve estar sempre presente, pois o
ser humano não consegue conhecer nada de forma exata e segura.
EPICURISMO Os epicuristas, seguidores do pensador Epicuro, defendiam que o bem era originário
da prática da virtude. O corpo e a alma não deveriam sofrer para, desta forma, chegar-se ao prazer.
ESTOICISMO  Os sábios estóicos como, por exemplo, Marco Aurélio e Sêneca, defendiam a razão
a qualquer preço. Os fenômenos exteriores a vida deviam ser deixados de lado, como a emoção, o
prazer e o sofrimento.
PENSAMENTO MEDIEVAL  Demasiadamente influenciado pela Igreja Católica Desta forma, o
teocentrismo acabou por definir as formas de sentir, ver e também pensar durante o período
medieval. De acordo com Santo Agostinho, importante teólogo romano, o conhecimento e as ideias
eram de origem divina. As verdades sobre o mundo e sobre todas as coisas deviam ser buscadas
nas palavras de Deus.
19
SÉCULO V ATÉ O SÉCULO XIII  Surge a Escolástica  conjunto de ideias que visava unir a fé
com o pensamento racional de Platão e Aristóteles.
Principal representante  São Tomás de Aquino.
PENSAMENTO FILOSÓFICO MODERNO  Com o Renascimento Cultural e Científico, o
surgimento da burguesia e o fim da Idade Média, as formas de pensar sobre o mundo e o Universo
ganham novos rumos.
A definição de conhecimento deixa de ser religiosa para construir um âmbito racional e
científico.  O teocentrismo é deixado de lado e entre em cena o antropocentrismo (homem no
centro do Universo).
BURGUESIA  Camada social em crescimento econômico e político, tem seus ideais representados
no empirismo e no idealismo.
FRANCIS BACON - EMPIRISMO  Pesquisador e sábio inglês Francis Bacon Séc. XVII.
THOMAS HOBBES  Nasceu na Inglaterra em 5 de abril de 1588 numa família pobre, filho de um
clérigo semiletrado, teve a maior parte de seus estudos custeada por um tio relativamente próspero.
Depois que concluiu o bacharelado em Magdalen Hall, em Oxford e viveu mais de dez anos na
França; em 1645 tornou-se preceptor de do príncipe de Gales, que viria a ser o Rei Carlos II da
Inglaterra. Em 1651 publica o Leviatã, sua obra mais importante, voltando para seu país no ano
seguinte. Hobbes morre em 1679 em Hardwick.
Assim, grande parte da sua vida passou-se no contexto da Revolução Puritana e da República de
Cromwell, que constituíam a realidade sobre as quais Hobbes irá refletir fazendo com que possamos
concluir que as teorias em torno do homem e do Estado formuladas por este pensador estão
profundamente ligadas à situação específica da Inglaterra do século XVII: o Parlamento inglês, como
representante da burguesia, disputava o poder com o rei, negando-lhe o aumento de impostos e o
comando do exército, situação que acaba resultando numa guerra civil entre os anos de 1642 e 1648.
Em 1649 Oliver Cromwell dá um golpe de Estado e sobe ao poder com plenos poderes, expulsando
os setores mais conservadores do Parlamento e decretando a prisão e a morte do rei Carlos I. Será o
ex-aluno de Hobbes, Carlos II, quem irá restaurar a monarquia inglesa em 1660.
Compreender o pano de fundo das reflexões de Hobbes é compreender a partir de qual sociedade
ele estava formulando as suas teorias sobre o homem e o Estado em todos os tempos e,
consequentemente, entendê-las melhor.
TEORIAS DE HOBBES EM TRECHOS DA OBRA LEVIATÃ  Para Hobbes, os homens são iguais
e o que os torna iguais é o esforço que todos têm em satisfazer seus desejos e a condição de
inimigos entre si, uma vez que para satisfazer seus próprios desejos, o homem não hesita diante do
aniquilamento do outro, criando uma situação violenta onde todos estão contra todos, que ele
chamou de “Estado de Natureza”, logo para controlar esse Estado é preciso que exista entre eles um
pacto social, que teria como objetivo assegurar a paz, tal pacto só seria possível graças à existência
do Estado Soberano, que têm poder ilimitado, monopolizando o recurso à violência em nome da
segurança da sociedade civil.
O Estado de “todos contra todos”, onde os homens lutam entre si pelo poder, era o que Hobbes via
na sociedade inglesa em que ele vivia, durante a Revolução Puritana e a guerra civil, atestando a
importância do fator histórico na compreensão das teorias, conforme ele mesmo atesta em Leviatã:
E assim cheguei ao fim de meu discurso sobre o governo civil e eclesiástico,
ocasionado pelas desordens dos tempos presentes, sem parcialidade, sem
servilismo, e sem outro objetivo senão colocar diante dos olhos dos homens
a mútua relação entre proteção e obediência, de que a condição da
natureza humana e as leis divinas (quer naturais, quer positivas ) exigem
um cumprimento inviolável.
20
Segundo Hobbes o estado de natureza é sinônimo de estado de guerra, do homem contra o homem
e do mais forte contra o mais fraco, num ambiente sem quaisquer garantias de manutenção do poder
que não as alcançadas por intermédio da força. O papel de Hobbes está na formulação de uma teoria
ligada a soberania absoluta, teoria esta que será constantemente criticada pelos iluministas. A grande
preocupação dos filósofos iluministas, decorrente da ascensão burguesa, é a crítica da sociedade e
da política do Antigo Regime, através da apologia à investigação racional de todas as esferas da vida
humana, seja ela de cunho econômico, social, natural ou metafísico. Com isso, o Iluminismo está
propondo uma laicização da razão em nome do projeto de criação de uma esfera pública burguesa.
Essa proposta acabaria levando os filósofos a uma grande aproximação com o ateísmo, na forma de
uma delimitação das questões metafísicas aos limites do racional.
JOHN LOCKE John Locke pertencia a uma geração posterior a de Hobbes, tendo nascido na
Inglaterra em 1632 e morrido em 1704. Estuda Ciências Naturais e Medicina em Oxford e passa
vários anos na França e na Holanda, voltando à Inglaterra em 1688, ano da Revolução Gloriosa.
Assim como as de Hobbes, as suas teorias também estavam profundamente ligadas ao contexto em
que viveu, mas se para Hobbes o que importava era o poder soberano indivisível, não importando se
ele estava nas mãos de Carlos I, que era um rei com pretensões absolutistas, ou se estava no poder
quase ditatorial de Cromwell; Locke verá que a restauração da monarquia por Carlos II não eliminou a
disputa entre a coroa e o Parlamento, o que acaba culminando na coroação de Guilherme de Orange,
com a condição de estar sempre submetido ao parlamento, surgindo assim o que conhecemos até
hoje como monarquia constitucional, consagrando a divisão de poderes e a supremacia do
Parlamento.
A Revolução Gloriosa resolveu a antiga questão da disputa de poderes sem que fosse preciso uma
nova guerra civil. Este é o pano de fundo das convicções de Locke, que vai dialogar profundamente
com as teorias de Hobbes, modificá-las e estender suas discussões sobre soberania para os
pensadores do século XVIII, ou seja, os Iluministas, criando assim a esfera de discussão pública que
os burgueses tanto desejavam.
SEGUNDO TRATADO SOBRE O GOVERNO CIVIL DE 1690  Pressupostos da teoria de Locke
sobre o homem e o Estado e como estas dialogam com as teorias de Hobbes. Para Locke a única
fonte das ideias é a experiência, ou seja, elas não são inatas; porém sua noção de experiência
estende-se ao conceito de experimentação sensorial, a experiência só chega ao seu grau completo e
gera ideias se ela também está marcada por uma esfera reflexiva dos fenômenos.
Segundo ele, os homens em Estado de Natureza são livres, iguais e independentes na medida em
que todos estão sujeitos às leis da natureza, que é a razão, não devendo abusar de sua liberdade
para prejudicar os outros. Quem agride o outro está indo contra as leis naturais, renunciando à razão
e dando aos outros o direito de castigá-lo, ocasionando as lutas. Não se trata mais de uma “guerra de
todos contra todos” como teorizava Hobbes, mas de uma guerra dos “seguidores da lei da natureza
contra os transgressores da lei da natureza”.
Neste estado de guerra, a única forma de obter a paz é através da eliminação de todos os
transgressores e a reparação de todo os danos causados, o que acabava perpetuando a guerra. Para
resolver esta questão e assegurar o uso da razão, ou seja, o cumprimento da lei da natureza, os
homens devem ceder seu direito de executar a lei por si e entregá-lo a um corpo político
representativo, o governo.
O governo pode ser um único indivíduo ou vários, o que importa é que sua finalidade é a de julgar e
castigar os transgressores e assegurar a paz na comunidade. Para isso o governo desdobra-se em
vários poderes, sendo que o principal deles é o Legislativo, que estabelece as leis fixas para que
todos possam segui-las. Para não legislar em causa própria o Legislativo não pode executar as leis, o
que ficaria a cargo do chamado poder Executivo. Ao poder Federativo fica a incumbência de se
relacionar com outras comunidades ou homens que não aderiram ao pacto, decretando paz ou
guerra. Nenhum desses poderes têm poder ilimitado, estando o Federativo e o Executivo
subordinados ao Legislativo e este às leis da natureza, o que resulta numa idéia contrária ao
absolutismo, porque o monarca absoluto não estaria inserido na sociedade, mas sim deliberando de
fora dela, causando a desordem e a quebra da lei da natureza.
A relação entre as suas teorias e o contexto histórico específico da Revolução Gloriosa é clara, já não
há mais um contexto de conflitos e de guerra civil, mas de um controle da desordem social diante da
confirmação do Parlamento como instituição suprema do governo.
21
RENÉ DESCARTES  Precursor do pensamento filosófico moderno, o filósofo e matemático francês
René Descartes dá uma grande contribuição para a Filosofia no século XVII ao desenvolver o Método
Cartesiano (Discurso sobre o método). De acordo com este método, só existe aquilo que puder ser
comprovado, privilegiava a razão e a considerava a base de todo conhecimento.
ILUMINISMO  O iluminismo surge em pleno século das Luzes, o século XVIII. A experiência, a
razão e o método científico passam a ser as únicas formas de obtenção do conhecimento.
DESTAQUES
FRIEDRICH HEGEL  Georg Wilhelm Friedrich Hegel nasceu em 27 de agosto de 1770, em
Stuttgart, na Alemanha. Considerado o último dos grandes criadores de sistemas filosóficos dos
séculos XVIII e XIX, Hegel frequentou as aulas de Teologia, Literatura e Filosofias Gregas na
Universidade de Tubingen. Nessa época, fez amizade com o poeta Friedrich Hölderlin e o filósofo
Friedrich Schelling. Este último também se tornaria um símbolo do idealismo alemão. Em 1801, Hegel
se torna livre-docente na Universidade de Jena. Nessa época dedicou-se aos estudos das obras de
Johann Gottlieb Fichte e de seu amigo Schelling. Baseado nesses teóricos, começa a se aprofundar
em dois temas que, mais tarde, se tornariam grandes obras da filosofia ocidental: Fenomenologia do
Espírito (1808) e sistematizar na Ciência da Lógica (1812). Hegel foi influenciado por dois outros
filósofos Baruch Spinoza e Immanuel Kant. Desenvolveu a teoria do idealismo absoluto que afirma
que quaisquer contradições e dialéticas podem ser resolvidas com a criação de um modelo que pode
refletir no indivíduo e no Estado.
MONTESQUIEU  Charles-Louis de Secondat, barão de La Brède e de Montesquieu, conhecido
como Montesquieu, nasceu em 18 de janeiro de 1689, em Bordeaux, na França, no Castelo de La
Brède, propriedade da família.1 A mãe, Marie Françoise de Pesnel, tinha origem inglesa e de família
com negócios na área de vinhos e o pai, Jacques Secondat de família nobre francesa.
Sua principal obra, "O Espírito das Leis" que se tornou referência mundial para advogados,
legisladores e outros cientistas sociais, elaborou uma teoria política, (L'Esprit des lois, 1748), foi
inspirada em John Locke e no seu estudo das instituições políticas inglesas. Nela se discute a
respeito das instituições e das leis, e busca-se compreender as diversas legislações existentes em
diferentes lugares e épocas. Esta obra inspirou os redatores da Constituição de 1791 e tornou-se a
fonte das doutrinas constitucionais liberais, que repousam na separação dos poderes legislativo,
executivo e judiciário (freios e contrapesos).
DIDEROT  Denis Diderot foi um grande escritor francês, enciclopedista e ainda filósofo. Nasceu
em Langres /França (região de Champagne) no ano de 1713 e morreu em 1784 na cidade de Paris.
Ficou conhecido por sua grande produção literária e pelas reformas realizadas nas enciclopédias.
Diderot, foi um dos autores iniciais que fez da literatura um ofício (mesmo assim, nunca esqueceu
que antes de tudo ele era um filósofo e não um literário), sempre se preocupou com a natureza do
homem. Era sem dúvidas um grande admirador da vida. Sua filosofia, exposta fragmentariamente, às
vezes contraditória, foi a primeira a ser elaborada com base em dados fornecidos pelas ciências
exatas, numa espécie de materialismo científico. Meditando sobre as descobertas dos sábios de sua
época, chegou a conclusões realmente geniais, tendo pressentindo as teorias da evolução, a
constituição celular dos seres vivos e esboçado métodos que pressentem os de Lamarck, Claude
Bernard e Taine. Não esquecendo, as obras de Diderot voltadas para a literatura desdobrou-se em
diversos gêneros, porém, de forma contraditória e irregular.
ROUSSEAU  Jean-Jacques Rousseau foi um importante filósofo, teórico político e escritor suíço.
Nasceu em 28 de junho de 1712 na cidade de Genebra (Suíça) e morreu em 2 de julho de 1778 em
Ermenoville (França). É considerado um dos principais filósofos do iluminismo, sendo que suas ideias
influenciaram a Revolução Francesa (1789). Antes de tudo um filósofo especulativo, que criou um
sistema contraditório, e tentou ser uma perversão do dogma católico do pecado original. Para ele, o
homem nasce naturalmente bom, no mesmo estado de graça do casal original da Bíblia, mas se a
Bíblia afirma que a curiosidade do homem em provar do fruto da árvore do bem e do mal foi a causa
da sua queda, Rousseau atribui a tendência do homem para o mal à vida em sociedade. Rousseau
não apresenta provas da sua tese, e suas teorias perigosas começam aí.
Rousseau identifica o mal com a necessidade que o homem tem de criar novas necessidades, que
são fontes de outras privações; com a desigualdade, que é fruto da propriedade privada; e com a
escravatura, mesmo no sentido do rei absoluto. Em sua obra inverte a filosofia Tomista que havia
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declarado que a natureza humana é boa no sentido metafísico, mas não no sentido histórico. O
homem para São Tomás não é bom no seu começo. Rousseau confunde natureza metafísica com o
sentido histórico, dizendo que o homem é bom em sua origem histórica, e que a pureza foi concedida
a ele por Deus, sendo necessária a sua volta.
AS LUZES  SÉCULO XIX
O POSITIVISMO DE AUGUSTE COMTE  O ideal de uma sociedade baseada na ordem e
progresso influencia nas formas de refletir sobre as coisas. O fato histórico deve falar por si próprio e
o método científico, controlado e medido, deve ser a única forma de se chegar ao conhecimento.
KARL MARX  Utiliza o método dialético para desenvolver sua teoria marxista. Através do
materialismo histórico, Marx propõe entender o funcionamento da sociedade para poder modificá-la
por meio de uma revolução proletária onde a burguesia seria retirada do controle dos bens de
produção que seriam controlados pelos trabalhadores.
FRIEDRICH NIETZSCHE  Teceu duras críticas aos valores tradicionais da sociedade,
representados pelo cristianismo e pela cultura ocidental. O pensamento, para libertar, deve ser livre
de qualquer forma de controle moral ou cultural.
ÉPOCA CONTEMPORÂNEA  SÉCULO XX
ANTONIO GRAMSCI  Italiano (1891 -1937) Defendia o comunismo. Gramsci criticou a escola
dita tradicional que separava o ensino para formar especialistas e dirigentes do que seria destinado à
formação de operários (ensino profissional). Defende uma escola única, crítica e criativa, que
desenvolvesse tanto competências predominantemente intelectuais quanto manuais (técnicas),
possibilitando a autonomia dos sujeitos.
HENRI LEFEBVRE Hagetmau, 16 de junho de 1901 - 29 de junho de 1991  foi
um filósofo marxista e sociólogo francês. Estudou filosofia na Universidade de Paris, onde se graduou
em 1920. Profundo estudioso de Marx o que delineou toda a sua extensa obra uma média de 70
livros. Analisou o marxismo no século XX à luz dos textos do próprio Marx, e mantendo intenso
debate com grandes filósofos da época, como Sartre. Opunha-se aos marxistas ortodoxos que,
segundo ele, imobilizaram a teoria, tomando o discurso em absoluto e substituindo a vivência (vivido)
pelo saber (concebido).
MICHEL FOUCAULT  Nasceu em Poitiers, no dia 15 de outubro de 1926. Embora pertencesse a
uma tradicional família de médicos, Michel caminhou em outra direção. Na sua educação escolar
encontrou todas as influências necessárias para guiá-lo no caminho da filosofia. Seu primeiro mentor
foi o Padre De Montsabert, do qual herdou seu gosto pela história. Além disso, era um autodidata e
adorava ler. Foucault viveu o contexto da Segunda Guerra Mundial, o que estimulava ainda mais seu
interesse pelas Ciências Humanas. Mesmo contrariando os desejos paternos de que seguisse a
Medicina, suas condições sócio financeiras lhe permitiam seguir com seus estudos.
Obs.: A existência humana ganha importância nas reflexões de Jean-Paul Sartre, o criador do
existencialismo.
FILOSOFIA DO DIREITO  A Filosofia do Direito compartilha objetos comuns com a ciência do
direito, teoria geral do direito e a doutrina jurídica, mas difere delas por seu método filosófico, ou seja,
abordagem filosófica. As análises da teoria do direito resultaram de uma cisão teórica da filosofia do
direito, numa tentativa de distanciamento da problemática jusfilosófica do século XIX que era
considerada metafísica - jusnaturalismo.
Ainda assim, muitos filósofos do direito continuam afirmando que a teoria do direito não se afasta da
problemática filosófica, pois questionamentos como a definição do direito só podem ser respondidos
mediante análises sobre a moral, justiça, verdade e outros temas filosóficos.
Porém a teoria do direito dedica-se ao estudo do direito positivo, enquanto a filosofia do
direito utiliza os ordenamentos jurídicos tão-somente como parâmetro de comparação e como
fonte de ilustração para tratar de temas, tais como poder, coação, verdade e justiça e para
refletir sobre o sentido ontológico e social do ato interpretativo. Nesse sentido, a Teoria do
Direito ou teoria geral do direito seria uma disciplina intermediária, entre a dogmática e a filosofia do
direito.
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A dogmática ou doutrina jurídica resulta da exegese da produção jurídica. É um conhecimento
sistematizado, porém, diferente da filosofia jurídica, não se pressupõe uma atividade reflexiva. Já a
Ciência do Direito é o estudo de fenômenos jurídicos pelo método científico, sendo assim, mais
restrito que a filosofia do direito por focar somente em fatos observáveis, verificáveis, replicáveis, e
falseáveis. Há duas abordagens científicas do direito: o estudo do fenômeno social do direito
pela sociologia do direito e antropologia do direito e o estudo das normas postas do positivismo
jurídico.
OBJETO DA FILOSOFIA DO DIREITO  Tendo como pressuposto essa separação entre teoria e
filosofia do direito, entende-se que os filósofos do direito examinam a dimensão da idealidade ou
legitimidade, isto é, a dimensão de valor do direito. Eles estudam a adequação do direito vigente a
ideais democráticos e anseios sociais, formulando propostas para sua reforma. Além disso,
preocupam-se com os critérios de justiça e o problema da verdade no direito.
PRINCIPAIS ESCOLAS JUSFILOSÓFICAS Uma das principais divisões da Filosofia do Direito se
dá entre as teorias chamadas positivistas e as não positivistas, também conhecidas como
jusmoralistas, estando a diferença na relação entre o Direito e a moral.
ESCOLAS POSITIVISTAS  O positivismo jurídico é uma corrente da teoria do direito que defende
a "tese da separação", que postula que não existe nenhuma conexão conceitualmente necessária
entre o direito e a moral. Assim, restam apenas dois elementos de definição: o da legalidade e o da
eficácia social. Suas variantes resultam das diferentes interpretações desses dois elementos de
definição. Ainda assim, existem autores positivistas, como por exemplo, Joseph Raz, que criticam a
utilização da conexão entre o Direito e a moral como principal distinção dentro da Filosofia do Direito,
uma vez que não haveria dúvidas de que essa conexão existe. Para eles, ainda que os dois estejam
sim relacionados, a moral não funciona como critério de validade do direito. Os representantes mais
importantes do positivismo no século XX são Hans Kelsen e Herbert Hart.
ESCOLAS NÃO POSITIVISTAS  Contrapondo-se ao positivismo jurídico, as teorias não
positivistas, também conhecidas como moralistas, defendem a "tese da vinculação", segundo a qual o
conceito de direito deve ser definido de modo a conter elementos morais. Atualmente, entre seus
principais expoentes encontram-se Robert Alexy e Ronald Dworkin.
A DIMENSÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO
SOCIEDADE E DIREITO  O Direito e a sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem.
O Direito só existe na sociedade, pois ela é a fonte criadora e a área de ação dele. Portanto, o Direito
deve ser estabelecido a sua imagem, conforme as suas peculiaridades e refletindo os Fatos Sociais.
“O Direito é, por conseguinte, um fato ou um fenômeno social; não existe senão na sociedade
e não pode ser concebido fora dela”.  Daí, o brocardo romano “Ubi homo, ibi societas; ubi
societas, ibi jus; ergo, ubi home, ibi jus” (Onde existe o homem também aí a sociedade; Onde
existe sociedade aí também existirá o Direito).
Ensina Paulo Nader,
A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria seu
fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo
homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande
esforço para adaptar o mundo exterior as suas necessidades de vida.
O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO E CONTROLE SOCIAL  O Direito é uma
elaboração cultural humana para atender às necessidades de paz, ordem e bem comum; não
corresponde a uma carência do homem, mas sim, a uma carência da sociedade – só se tem direito
relativamente a alguém –, o homem só não possui direitos nem deveres. O Direito é, pois, um meio
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para tornar possível a convivência e o progresso social. As instituições jurídicas são inventos
humanos, que sofrem variações no “tempo” e no “espaço”, pois, para ser atuante, o Direito deve estar
sempre se refazendo em face da mobilidade social. As células do Direito são as normas jurídicas,
modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de
condutos; todavia, o Direito não absorve todos os atos de manifestações humanas, pois não é ele o
único responsável pelo sucesso das relações sociais, temos ainda a Moral, a Religião e as Regras de
Trato Social.
ADAPTAÇÃO HUMANA  O homem, para alcançar a realidade de seus “Ideais
de Vida”, tem de submeter-se às leis de natureza e construir o seu mundo cultural. Este
condicionamento resulta, inexoravelmente, na necessidade do desenvolvimento de Dois processos
de adaptação:
a) Adaptação Interna (Orgânica) – Ela é essencialmente teleológica e se processa, sem a
intervenção da vontade, através dos órgãos formadores do corpo de todos os seres vivos, o chamado
mundo natural.
b) Adaptação Externa – Ela é o resultado do esforço e da inteligência do homem para complementar
a obra da natureza, pois, para atingir a plenitude de seu ser, o homem precisa da convivência e da
participação na sociedade. A adaptação externa é a construção do mundo cultural ou histórico. O
Direito é o resultado direto do processo de adaptação externa e apresenta um duplo sentido: de um
lado, o “ordenamento jurídico”, e do outro, a necessidade do homem de “adaptar o seu
comportamento aos novos padrões de convivência”. É importante notar que, apenas o Direito
Positivo, isto é, aquele que o Estado impõe à coletividade pode ser admitido como um processo de
adaptação social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça, não é criação do
homem é sim a GÊNESE do Direito, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão
buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos
lógicos.
Religião – Regras de conduta com a finalidade de preparar o ser humano para a conquista de uma
vida supra terrena (Deus).
Moral – Regras de conduta social que visam o aperfeiçoamento interno do homem.
Direito – Regras de conduta social com vistas à segurança e à justiça.
Trato Social – Regras que incentivam a cortesia, o cavalheirismo e as normas de etiquetas. O
Mestre Pontes de Miranda13 resume o processo de adaptação social da seguinte maneira: “O
Direito não é outra coisa que processo de adaptação; Direito é
processo de adaptação social, que consiste em se estabelecer regras de conduta, cuja
incidência é independente de adesão daqueles a que a incidência de regra jurídica
possa interessar”.
Coercibilidade do Direito – A pura criação do Direito não garante as condições ambientais
favoráveis à interação social, isto é, os comandos por ele estabelecidos só ganham eficácia
através da coercibilidade.
AULAS 08,09 e 10 | FILOSOFIA DO DIREITO
DO PENSAMENTO CLÁSSICO AO PENSAMENTO CRÍTICO EM FILOSOFIA DO DIREITO
JUSNATURALISMO  Direito Natural: - Segundo esta corrente do pensamento jurídico uma lei para
ser lei deve estar de acordo com a justiça; - O que é o justo? Dizem os jusnaturalistas que o justo é
tudo que existe em termos de ideal do bem comum; - Ao se indagar se uma norma é justa ou injusta,
equivale indagar se a norma é apta a produzir valores que historicamente imprimiram realizações a
determinados ordenamentos jurídicos.
25
Deve-se comparar o que existe no mundo real e no mundo ideal, para saber se a norma é justa ou
injusta. Assim se uma lei nega a vontade da justiça, deve ser afastado o seu caráter jurídico. Ex.: uma
lei que nega direitos às pessoas; - Reconhece-se como Direito unicamente o que é justo; - A teoria do
Direito Natural é aquela que se considera capaz de estabelecer o que justo e o que é injusto de modo
universalmente válido.
A partir deste pressuposto é possível indagar se esta pretensão tem fundamento entre os diversos
seguidores do Direito Natural, em relação ao que se considera justo ou injusto? A resposta é não.
Para Kant a liberdade era natural, mas para Aristóteles era natural a escravidão. Para Locke era
natural a propriedade individual, enquanto para Campanella e Wisntanley a instituição mais adequada
é a comunhão de bens.
Se o justo e o injusto não é universal, a quem compete estabelecer o que é justo e injusto? a)
aqueles que detêm o poder, e neste caso se estabelece a certeza do Direito, mas se converte para a
doutrina oposta (Juspositivismo); b) a todos os cidadãos, mas como os critérios de justiça são
diversos, aqueles que desobedecerem a lei porque a julgam injusta, os governantes nada poderiam
objetivar, e a segurança da vida civil estaria comprometida ou destruída;
Está no Direito Natural tudo aquilo o que é regido pelas leis naturais e, portanto, distinto do Direito
Positivo, e é inegável que sua idéia, ainda que ilusória ou utópica tem contribuído para o
desenvolvimento jurídico, até como ideal revolucionário ou de conservadorismo. Como o pensamento
de Rousseau (Contrato Social) para fundamentar uma democracia radical, fundada na doutrina da
bondade natural dos homens; - Do Direito Natural originam-se os princípios gerais do Direito, comuns
a todos os ordenamentos jurídicos, como o direito à liberdade; ao alimento; ao vestuário; à moradia; à
constituição de família; à honra. Mesmo sem aceitar a idéia do Direito Natural, é possível reconhecer
que as normas jurídicas não podem ser elaboradas com desprezo de dados naturais que se impõem
à consciência ética ou científica de todos. Está na natureza das coisas que as crianças não possam
casar ou firmar contratos válidos; que o menor de tantos anos não seja imputável.
JUSPOSITIVISMO Direito Positivo: - Para o Jusnaturalismo uma norma não é valida se não é
justa. Para o Juspositivismo uma norma é justa se for válida, ou seja, se existe ou não como regra
jurídica dentro de um determinado sistema jurídico, assim ela deve: a) ser emanada de autoridade
competente ou autorizada; b) está em vigor; c) ser compatível com outra.
Na doutrina política de Thomas Hobbes iremos encontrar um exemplo do positivismo jurídico, onde
não existe outro critério do justo ou injusto fora da lei positiva ou do comando do soberano. Para ele,
no estado de natureza, como todos estão à mercê dos próprios instintos, não há lei que determine a
cada um o que é seu, uma vez que todos têm direitos sobre todas as coisas e nasce a guerra de
todos contra todos e que assim é necessário sair deste estado, e, para tanto, os homens devem
pactuar entre si, renunciando aos direitos que têm in natura (de decidir cada um segundo os próprios
desejos e interesses; aquilo que é justo ou injusto) e transmiti-los a um soberano.
Deverão, portanto, transmitir todos os seus direitos naturais ao soberano, bem como o direito de
decidir o que é justo ou injusto. Assim, uma vez constituído o estado civil, o critério do justo ou injusto
será o da vontade do soberano. Para Hobbes, a validade de uma norma jurídica e a justiça dessa
norma não se distingue, porque a justiça e a injustiça nascem juntas com o direito positivo, isto é
junto com a validade.
Quando surge o Estado nasce a justiça, mas esta nasce ao mesmo tempo com o Direito
Positivo, de modo que, onde não há direito não há, também, justiça, e onde existe justiça, significa
que existe um sistema constituído de Direito Positivo, assim enquanto se permanece no estado de
natureza não há direito válido, mas tampouco há justiça; - Qual a consequência da aceitação da
teoria hobbesiana, a qual tem um significado ideológico do poder absoluto? A redução da
justiça à força, uma vez que não existe critério do justo ou injusto além do comando do soberano, ou
seja, o que agrada ao mais forte, uma vez que o soberano se não é o mais justo entre os homens,
certamente é o mais forte, e permanecerá soberano não enquanto for justo, mas enquanto for o mais
forte.
Existem comportamentos humanos que obedecem a certas regularidades ou constâncias, e, assim,
dadas certas circunstâncias, é possível prever certos comportamentos e que a vida em sociedade,
apesar de sua contínua mudança, apresenta relações estáveis e regulares permitindo uma
representação antecipada do que vai ocorrer. O Direito surge como ciência, quando se constatou
26
existir na sociedade tipos de conduta, e com isto foi possível estabelecer uma visão antecipada dos
comportamentos prováveis, estabelecendo-se modelos jurídicos, e, desta forma pode ser
discriminado e classificado como lícitos ou ilícitos, facultativos ou obrigatórios determinados
comportamentos do homem.
O PENSAMENTO CRÍTICO NO DIREITO  TEORIA CRÍTICA  A Teoria Crítica4 é comumente
associada ao que convencionou-se chamar de “Escola de Frankfurt”. No entanto, não se trata
especificamente de uma escola de pensamento, uma vez que seu grupo de pensadores originários
(Horkheimer, Adorno, Pollock, Marcuse, Benjamin, Fromm, Habermas) possuíam diferenças teóricas,
sem mencionar no posterior rompimento de Habermas com os fundamentos do grupo (por exemplo,
quanto à centralidade do trabalho enquanto mecanismo de emancipação humana).
De fato, como expõe Freitag (1986), inexiste na Escola de Frankfurt e na Teoria Crítica um “consenso
epistemológico”, ou seja, não é uma visão única do mundo. Enquanto teoria social, a Teoria Crítica
pretende “denunciar a repressão e o controle social a partir da constatação de que uma sociedade
sem exploração é a única alternativa para que se estabeleçam os fundamentos da justiça, da
liberdade e da democracia” (Faria, 2004, p. 25).
Sem dúvida, essa constatação a que se refere Faria (2004) é de fundamental importância para a
compreensão da necessidade de instituir-se uma efetiva crítica do Direito, tendo em vista a existência
de abordagens jurídicas fundamentadas (apenas no plano do discurso) em uma teoria crítica mas que
adotam uma postura meramente reformista, ao limitar-se a atuar dentro do sistema econômico
vigente sem questionar o modelo e sem preocupar-se em estabelecer raízes para uma verdadeira
emancipação do sujeito.
Desta forma, a Teoria Crítica vincula-se a um pensamento marxista sem abdicar da crítica a certos
marxismos e incorporando à análise Freud, Weber e outros pensadores não marxistas, tornando-a
uma concepção interdisciplinar que congrega contribuições da estética, da linguística, da cultura, da
psicologia social, da psicanálise, da economia, da ciência política, da psicossociologia, das ciências
sociais, da história. Importante destacar que tal interdisciplinaridade não pode ser confundida com
uma multidisciplinaridade, ou transdisciplinaridade, ou uma abordagem holística ou ainda pósmoderna, pois que pauta-se pela coerência epistemológica das áreas de conhecimento que
congrega. Porém, em que pese a interdisciplinaridade inerente à proposta da Teoria Crítica, note-se
que, como ressalta Assoun (1991), as duas “pedras angulares” da Teoria Crítica são de fato o
marxismo e a psicanálise.
Ao contrário do que o senso comum estabelece, uma postura crítica, na ótica da Teoria Crítica, não
significa meramente ser crítico de idéias, conceitos, pesquisas, estudos, correntes de pensamento.
Uma postura crítica é aquela que adota uma abordagem específica no estudo das relações sociais,
especialmente no âmbito das estruturas de controle e poder2 (JERMIER, 1998).Aqui, é importante
ressaltar, novamente, que uma interpretação crítica da realidade sob uma Teoria Crítica significa,
portanto, a denúncia irrestrita e veemente à exploração econômica do homem pelo homem,
exploração essa que sustenta um sistema econômico baseado na figura do capital.
A Teoria Crítica, em que pese de forma apenas marginal (haja vista seu potencial revolucionário
questionador do status quo), penetrou em vários campos do saber, como a Administração (por
exemplo, na crítica e denúncia do controle e exploração do trabalho), na Educação (como exemplo,
na crítica e denúncia da ideologia inculcada pelo sistema de ensino) e no Direito.
No campo jurídico, os fundamentos do pensamento crítico seguem (ou deveriam seguir) os
ensinamentos teóricos e (principalmente) epistemológicos da Escola de Frankfurt, denunciando a
exploração e dominação no trabalho próprios do sistema econômico capitalista, que produz e
sobrevive da alienação (econômica e psicológica) do sujeito trabalhador e da exclusão das massas.
Como explanam Volpe Filho e Scapim (2004, p. 3): A partir do legado da Teoria Crítica desenvolvida
na Escola de Frankfurt, que em resumo sempre sustentou a possibilidade do uso da razão como
instrumento de libertação do homem, é que o pensamento jurídico crítico passou a entender o direito
4
Disponível em: O PENSAMENTO JURÍDICO CRÍTICO: A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO
<http://www.claudiorozza.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=33:o-pensamentojuridico-critico-a-teoria-critica-do-direito&catid=4:tribuna-de-honra&Itemid=5>
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também como instrumento dessa mesma libertação, em oposição a todas as formas de injustiça e
opressão geradas no seio da sociedade capitalista.
Entre as principais características de uma teoria crítica do Direito ter-se-ia, conforme relatam Volpe
Filho e Scapim (2004), apoiados na valiosa obra de Luiz Fernando Coelho, Teoria Crítica do Direito:
a) o Direito não é sinônimo de lei: trata-se da noção de que o jurista precisa inserir-se na sociedade
para entender que o Direito não é apenas àquele originado do Estado. O Direito deve ser identificado
com o bem comum, com a justiça e a igualdade, não devendo ser utilizado como artifício pelas
classes dominantes;
b) o Direito não é uno: a monopolização do Direito pelo Estado é questionada pelo pensamento
crítico, que considera o Estado um ente contraditório indispensável para a reprodução do sistema
capitalista3 e, nesse sentido, seria também um ente alienador. Tentam, os críticos, substituir o
ineficaz legalismo do estado por outras vias de juridicidade;
c) o Direito não é neutro: a neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a
ser apreciada, pressupõe um jurista isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal,
mas também das influências sociais. Porém, para a epistemologia de uma Teoria Crítica o sujeito é
um sujeito criador da história, ou seja, não se pode isolar sujeito do objeto, e portanto o Direito não
está isolado das relações sociais que o produzem e, por conseguinte, o jurista não pode ser
possuidor de uma neutralidade. Uma abordagem crítica do Direito exige operadores do direito
conscientes de seu papel contraditório de defesa de interesses de classes ou frações de classe;
d) o objeto do Direito é um problema a ser solucionado: o Direito não pode considerar-se
completamente científico, uma vez é produzido por legislador que não é – e nem pode ser – neutro,
muito menos racional ou dono de uma “racionalidade limitada”. O Direito se alimenta do social, das
experiências vividas quotidianamente, de forma que o jurista cria e modifica o Direito à medida que,
em o conhecendo, o interpreta e aplica e, desta forma, o objeto é um problema a ser solucionado e
não simplesmente um objeto a ser descrito;
e) o direito não é racional: uma vez que trata-se do produto do emocional, do afeto, do subjetivo, do
intuitivo. Nesse sentido, a forma ou aparência de racionalidade do Direito é um meio de legitimar as
decisões jurídicas, ou seja, o Direito não pode desligar-se de seus operadores, os quais lhe incutem
elementos de irracionalidade, quando objetivam, através das regras e decisões jurídicas, suas
crenças, emoções, valores e sentimentos inerentes à psique humana;
f) o Direito é um instrumento de transformação social: pois que deve ter por objetivo a emancipação
da sociedade, a partir da noção de que, contraditoriamente, o mesmo Direito que legitima e reproduz
a exploração pode ser o elemento fundante de uma mudança social, deve criar as condições jurídicas
necessárias para a emancipação do homem;
g) o Direito não é autolegitimo: pois a legitimidade das normas resulta de um processo ideológico
que fundamenta a aceitação das normas pela sociedade por elas regida. A crítica não pode ser
relativa somente à condição existente, mas crítica em trabalhar na direção de uma nova existência; e,
finalmente:
h) o Direito não é dono de uma positividade axiológica do direito: pois não possui uma característica
valorativa apenas positiva (justiça, bem comum, igualdade, liberdade, etc.), há também valores
negativos na experiência jurídica, como a escravidão, o despotismo e o desprezo pelos direitos
humanos. A bondade essencial do direito não passa de artifício retórico para sua imposição
ideológica ao consenso da macro sociedade dominada e seu caráter ético está na dependência de
seu uso como instrumento de controle social.
Dessa forma, podem-se elencar como sustentáculos fundamentais na abordagem crítica ao Direito as
seguintes noções: o Direito não pode ser considerado uma instância a-histórica descolada da
realidade: é um produto das relações sociais e de poder que se instalam no tecido social e, nesse
28
sentido, jamais poderá ser um ente neutro e virtuoso, interessado unicamente no bem do povo e na
justiça social. Igualmente, o Direito não é uma produção racional, pois que nele estão inseridas as
emoções, afetos, prazeres, angústias, valores daqueles que o produzem. Por fim, tem-se que o
Direito, na concepção de uma Teoria Crítica do Direito, é um ente profundamente contraditório que,
ao mesmo tempo em que serve aos interesses do grande capital, tem em seu cerne o potencial
emancipatório no sentido de ser um elemento que pode instaurar as bases jurídicas para que o
trabalho emancipe-se do capital e, assim, para que o homem crie uma sociedade emancipada.
Já se trabalha a Teoria Crítica no Direito Civil e no Direito do Trabalho. Mas e por que não uma
Teoria Crítica do Direito Tributário? Com efeito, como já sugerido em outro texto (Pires, 2006), no
campo do Direito Tributário a Teoria Crítica pode contribuir na construção de uma Administração
Tributária construída sob um modelo de federalismo fiscal que busque limitar, em vez de reforçar, as
políticas pró-capital demandadas pelo sistema econômico hegemônico e que busque criar espaços
para os direitos trabalhistas e para as economias marginais (organizações sociais, solidárias e do
terceiro setor).
Nesse modelo alternativo de federalismo fiscal, um “Direito Tributário Crítico” pode trabalhar de forma
crítica questões como regras de concessão de benefício fiscal, criação de um sistema tributário
efetivamente progressivo, tributação de grandes fortunas, persecução criminal e divulgação pública
de sonegadores de tributos, instituição de regras anti elisivas, impedimento de anistias fiscais, dentre
vários outros temas que são marginalizados no contexto de um sistema tributário que interessa ao
grande capital, como o atual sistema tributário brasileiro.
TEORIA SISTÊMICA5 x DIREITO  O pensamento sistemático no campo jurídico encontra sua
máxima formulação com CANARIS [4]. Ordenação (expressão de um estado de coisas intrínseco e
racionalmente apreendido, ou seja, fundado na realidade) e unidade (fator de conexão e recondução
do material apreendido a certos princípios fundamentais, capazes de evitar a dispersão de
singularidades desconexas), mantidas em uma relação de intercâmbio recíproco, aparecem como os
elementos constitutivos do sistema de direito positivo e do sistema dogmático, voltados ambos à
realização do valor fundamental da segurança jurídica.
De todas as formas, a dogmática jurídica é definida como um sistema de ordenação conceitual
voltada à interpretação das disposições legais, de modo a garantir uma aplicação racional, previsível,
segura e harmônica do Direito positivo ao caso concreto. Esta abordagem sistemática pretende
produzir algumas vantagens como: (i) facilitar o exame do caso concreto; (ii) proporcionar uma
aplicação ao mesmo tempo uniforme (para os mesmos casos) e diferenciada (para supostos
diferentes) do Direito; (iii) simplificação e maior manuseabilidade do Direito pelo operador; (iv)
oferecer um guia de elaboração e evolução do Direito positivo.
Em meados do século passado, Karl Ludwig Von BERTALANFFY constituiu uma verdadeira
mudança de paradigma no seio da teoria dos sistemas. Pretendendo elaborar um conceito de sistema
aplicável a todo campo de investigação científica, o biólogo austríaco inovou: o sistema continua
sendo mais do que a mera soma das partes, mas a perspectiva da relação parte/todo é substituída
pela perspectiva da diferença entre sistema/entorno: o sistema é um conjunto de elementos que se
relacionam entre eles mesmos e com um ambiente.
Desta feita, agrega-se ao paradigma tradicional aristotélico (diferenciação sistêmica “para o interior”)
a distinção entre sistema e ambiente (diferenciação sistêmica “para o exterior”), concebendo aquele
como um sistema aberto em constante intercâmbio — de energia, matéria ou informações
(neguentropia) — com o entorno. O que define o sistema, segundo BERTALANFFY, é a coesão das
interações dos elementos que o integram, estabelecendo o limite entre ele e ambiente. A distinção
entre sistema e ambiente e a fundamentação da distinção entre sistemas abertos e fechados, são o
legado fundamental deixado por tal formulação.
O Direito sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann – Disponível em:
< http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-9/227-o-direito-sob-a-perspectiva-da-teoria-dos-sistemas-deniklas-luhmann>
5
29
Neste momento nasce a chamada teoria geral dos sistemas (TGP), ou, na terminologia aqui
empregada, o pensamento sistêmico. Enquanto o pensamento sistemático compreende o sistema
como uma ordenação unitária interna de elementos, o pensamento sistêmico concebe o sistema
como a mesma ordenação unitária em um contexto de relacionamento externo com um meio. Isso
não quer dizer que o pensamento sistêmico substituiu o sistemático, ou que este se transformou
naquele. O pensamento sistêmico nada mais foi do que uma bifurcação da noção de sistema: as
duas formas de compreensão do mundo convivem como concepções autônomas e não
contraditórias.
As insuficiências da concepção de BERTALANFFY fizeram com que a teoria geral dos sistemas
recebesse as contribuições oferecidas pelo desenvolvimento da cibernética, enquanto ciência que
trabalha com os mecanismos de controle (retro-alimentação) e de transmissão de informação
(comunicação) no âmbito sistêmico. Todo sistema (seja uma máquina, seja um ser vivo) é capaz de
autorregulação, de modo que sua estabilidade e orientação dependem de mecanismos internos de
controle.
A noção reitora, neste campo, é a retroalimentação (feedback) — trata-se de uma estratégia de
equacionamento do problema da entropia — entendida como a capacidade do sistema em se ajustar
a uma conduta futura tendo em vista a memória formada em razão de fatos passados. Isso significa
que o sistema capta informações do entorno (por meio de dispositivos perceptivos e sensoriais) e
pode modificar — segundo o processamento da informação externa por estruturas internas — seu
arranjo para obter uma melhor adaptação ao meio.
TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DA FILOSOFIA DO DIREITO
FILOSOFIA DO DIREITO COMO TEORIA DA JUSTIÇA 6  Nessa seara, na teoria da justiça, em
regra, o cidadão deve possuir três tipos de juízo: apreciar a justiça da legisla- ção e da política social;
decidir sobre as soluções constitucionais que, de modo justo, podem conciliar as opiniões contrá rias
quanto à justiça; e ser capaz de determinar os fundamentos e limites do dever e da obrigação
políticas.
Assim, a teoria da justiça relaciona-se com, pelo menos, três questões básicas, sugerindo a aplicação
de seus princípios em planos ou etapas distintos. Com a aplicação dos princípios originais de justiça,
as partes realizam uma convenção para estabelecer uma Constituição, que por sua vez determina o
sistema que contenha a estrutura e funções do poder político e dos direitos fundamentais,
respeitados sempre os princípios de justiça já adotados originalmente.
Afirma-se, então, que a Constituição justa consiste num processo justo, construído de modo a permitir
resultados justos, vale dizer, uma atividade política submetida à Constituição adequada aos princípios
de justiça, mas acima de tudo vinculada à realidade social e aos anseios da população. É
imprescindível que a Constituição garanta liberdades de consciência e pensamento, pessoais e de
direitos para que se tenha um processo político ideal, posto que as leis devem respeitar princípios de
justiça e limites constitucionais. A justiça não é conceito meramente formal e vazio de conteúdo, pois
representa a exigência concreta de respeito à personalidade de todos. Anseia em tratar cada homem
como senhor de seus próprios atos perante seus semelhantes.
Em sua essência, a lei deve ser justa, os deveres devem ser justos, os direitos devem ser justos, o
salário e o preço devem ser justos, a sanção deve ser justa Sendo assim, Del Vecchio (1999), na
obra Introdução à Ciência do Direito, ensina que: “(...) a noção de justo é a pedra angular de todo o
edifício jurídico”. Os princípios da justiça são os norteadores de toda ação e decisão; são a eles que
os operadores do direito recorrem. Entretanto, permanece a pergunta: afinal, o que é justi- ça? Que a
caracteriza? Qual é a sua natureza? Qual é o seu fundamento? E os demais valores jurídicos – a
segurança, os redutíveis ou irredutíveis, à justiça? O filósofo Aristóteles, na obra Ética a Nicômaco,
analisa a palavra justiça sob diversos prismas: “...há mais tipos de justiça do que um único e que o
vocábulo possui um outro significado além daquele de virtude como um todo”. Há certa variedade de
6
Disponível em: A TEORIA DA JUSTIÇA. < https://www.metodista.br/revistas/revistasims/index.php/RFD/article/viewFile/526/%20524>
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significações ao conceito de justiça. Identificamos duas características que são a sua essência:
objetiva e subjetiva.
O senso de justiça é essencial aos operadores do direito, e é nesse sentido que nos referimos à
justiça, à prudência, à temperança e à coragem como virtudes humanas.1 Ora, em alguns momentos,
a justiça se confunde com uma característica da pessoa, como virtude ou perfeição subjetiva, por
exemplo, quando se diz que fulano é um homem justo. Outras vezes, a palavra justiça é utilizada para
designar objetivamente uma lei ou instituição.
O conceito de justiça é usado de forma diferenciada por moralistas e juristas, uma vez que o primeiro
vê na justiça uma qualidade subjetiva do indivíduo, o exercício de sua vontade, uma virtude e, o
jurista vê na justiça, uma exigência da vida social. Radbruch chega a afirmar que ao jurista só
interessa a justiça, considerada em sentido objetivo.2 Entende-se a justiça como um princípio
superior da ordem social3. Por extensão, a palavra justiça é também empregada para designar o
Poder Judiciário e seus órgãos, incumbidos de dar solução justa aos casos que lhe são submetidos.
É esse o sentido do vocábulo quando se assevera sobre recorrer à “Justiça” ou quando se refere ao
Diário da Justiça, Palácio da Justiça, Tribunal de Justiça, Secretaria da Justiça dentre outros.
FILOSOFIA DO DIREITO x ÉTICA  Vide artigo para discussão em sala de aula.  Filosofia do
Direito - Ética e Moral - René Dellagnezze. – Disponível em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1843>
FILOSOFIA DO DIREITO COMO EPISTEMOLOGIA JURÍDICA Epistemologia, a grosso modo,
é o estudo da ciência ou a sua filosofia e a Epistemologia Jurídica, então, é o estudo da ciência do
Direito. Indaga-se se o Direito é mesmo uma ciência e, se o for, como se caracteriza. Ora, no caso do
Direito, a demarcação das regiões do saber são as disciplinas tradicionais. Porém, considerando-se
que atualmente o Direito é marcado cada vez mais por seu caráter interdisciplinar, observa-se uma
modificação na aludida demarcação, o que é objeto da Epistemologia Jurídica.
Esse conceito de ciência não encontra unanimidade entre os tratadistas, sendo considerado,
inclusive, como sistematização do conhecimento. Nesse caso, o Direito é, sim, uma ciência. Por ora,
tem-se que, sendo a Epistemologia atualmente a Metodologia, é preciso tratar também dos métodos
empregados pelo Direito, em seu desiderato. Karl Larenz aponta como a evolução do método jurídico
se deu em conformidade com a evolução do próprio Direito, passando desde o método históriconatural de Jhering, que tentava aproximar o Direito das leis naturais; o positivismo legal racionalista; a
teoria objetivista da interpretação e o voluntarismo, até chegar às discussões atuais da metodologia
jurídica, que são a passagem da jurisprudência de interesses para a jurisprudência da valoração; a
questão de critérios e valoração supralegais; a tópica e a teoria da argumentação e as discussões
filosóficas relativas à Justiça, atualmente.
REFERÊNCIAS
BITTAR, Eduardo C.B. Curso de filosofia do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 55-76. I;
COSTA, Nelson Ney. Ciência Política. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de filosofia do direito. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.94-95.
I;
DEL VECCHIO, Giorgio. História da Filosofia do Direito. Belo Horizonte: Ed. Líder, 2003, p. 14-19 I;
MARCONDES, Danilo. Iniciação à história da Filosofia.7 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p.4049;
MARTINS,
Marianne
Rios.
Site
oficial,
textos
e
aulas.
Disponível
em:
http://marianneriosmartins.webnode.com.br/
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 14 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004, p.104-105.
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