INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO

INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
43ª SESSÃO ORDINÁRIA DA PRIMEIRA CÂMARA REALIZADA EM 14/06/11
PROCESSO TC Nº 1101048-4
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELOS SRS. JOSÉ HUMBERTO
CAVALCANTI E KENNYS BONATI MAZIERO, RESPECTIVAMENTE SECRETÁRIO
DE SERVIÇOS PÚBLICOS E DIRETOR DA SECRETARIA DE SERVIÇOS
PÚBLICOS DA PREFEITURA DO RECIFE, CONTRA A DECISÃO TC
Nº 0054/11
RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO MARCOS NÓBREGA
PRESIDENTE EM EXERCÍCIO: CONSELHEIRA TERESA DUERE
RELATÓRIO
Os autos do processo em epígrafe cuidam de Embargos
de Declaração interpostos pelo Sr. José Humberto Cavalcanti e
Kennys
Bonati
Maziero
contra
a
Decisão
TC nº 0054/11,
proferida nos autos do processo TC n° 0903328-2, prolatada
pela Primeira Câmara desta Corte, que julgou irregulares a
Auditoria Especial referente a dispensas de licitação em favor
da MULTISET ENGENHARIA.
No caso concreto, os Interessados alegam a existência
de vícios de omissão e contradição na decisão prolatada,
requerendo a supressão daqueles. Ademais, ora solicita que a
decisão
embargada
seja
pela
regularidade
da
Auditoria
Especial, ora que seja anulada.
Os autos foram instruídos com o Parecer MPCO
nº 260/2011, da lavra do Procurador Dr. Gustavo Massa, que
realizou a seguinte análise dos argumentos do embargante:
1. “DA ADMISSIBILIDADE
1.1. Tempestividade e Legitimidade
De acordo com a Lei 12.600/04 (Lei Orgânica do TCE-PE),
os embargos de declaração devem ser interpostos dentro do prazo de 5
(cinco) dias contados a partir da publicação da decisão recorrida
(art. 81, §1º da lei).
No caso em tela, a decisão T.C. nº 0054/11 foi publicada
no dia 1 de fevereiro de 2011, sendo o recurso, ora em análise,
interposto no dia 7 de fevereiro de 2011. Como o prazo final
assinalado se deu em um domingo (06/02/2011), ficou para o primeiro
dia útil o fim do prazo para protocolização do recurso. Dentro do
prazo agiu a parte. Como o presente embargo de declaração foi dentro
do qüinqüídio especificado na lei, mostra-se tempestivo.
A parte interessada possui legitimidade ad causam.
Portanto, estes requisitos para o manejo dos Embargos de
Declaração foram atendidos.
2. PRELIMINAR DE MÉRITO: INEXISTENCIA DE OMISSÃO NO JULGADO
1
Ab initio, é importante notar que os embargos de
declaração somente são cabíveis, segundo art. 81, incisos I e II da
LOTCE, quando a deliberação impugnada “contiver obscuridade ou
contradição” ou quando houver omissão em relação ao “ponto sobre o
qual deveria ter se pronunciado”.
A defesa menciona a existência duas omissões no julgado,
alegando que não houve:

Análise pormenorizada dos fundamentos e documentos, visto
que, caso tivesse havido, fatalmente não restaria dúvida
quanto à ausência de ilegalidade.

Qualquer menção à responsabilização individual de cada
gestor nem detalhamento de que irregularidade cada um
teria cometido.
Quanto à primeira omissão alegada pela parte, mostra-se
imperioso atentar ao Princípio do Livre Convencimento Motivado do
Juiz. De acordo com este princípio, o juiz tem liberdade de
solucionar os litígios da maneira que lhe pareça mais adequada,
embora sempre motivando suas decisões, dentro dos limites impostos
pela lei e pela Constituição. Isto significa que o julgador é livre
para escolher as provas e argumentos que serviram de base para o seu
convencimento, justificando a sentença ou decisão.
Este é o entendimento perfilhado pelo STF e STJ, conforme
se depreende dos seguintes julgados:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TEORIA DA
ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se configura omissão, tampouco negativa de
prestação jurisdicional, quando o Tribunal de origem,
mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos
argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação
suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
(...)
9. Recurso ordinário desprovido.
(RMS 21.809/DF, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008)
ADMINISTRATIVO.
PROCESSO
CIVIL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃOOCORRÊNCIA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DESCRITOS NA
ORIGEM.
POSSIBILIDADE.
ART.
11
DA
LEI
8.429/92.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. EXIGÊNCIA.
VIOLAÇÃO CONFIGURADA. PENALIDADES. APLICAÇÃO ALTERNATIVA.
MULTA. ADMISSIBILIDADE.
2
1. Cuida-se de ação de improbidade ajuizada contra o
ex-Prefeito de Acaiaca/MG, por ter contratado, sem
procedimento licitatório, juntamente com seu irmão, a
compra de materiais - toras, estacas de madeira e
madeiras de escoramento - no valor aproximado de
R$ 4.200, 00. 2. Os embargos de declaração não servem
para a reapreciação do mérito da demanda, já que o
ordenamento pátrio destina fim específico para tal
recurso, qual seja, a integração de decisão judicial, em
que tenha ocorrido eventual negativa de prestação
jurisdicional, sendo desnecessário que o magistrado se
oponha
a
cada
um
dos
argumentos
expendidos
pelo
recorrente, bastando que a querela tenha sido solucionada
de forma integral, rejeitando-se logicamente as teses
contrárias. Precedentes.
(...)
8.
Recurso
especial
provido
em
parte.
(RESP 200901748780, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA,
08/09/2010)
Já quanto à segunda omissão, como citado pelo embargante,
ao julgar as contas irregulares, o Tribunal deverá definir a
responsabilidade individual pelo ato de gestão. Como o ato em
questão, ou seja, a dispensa indevida de licitação, lastreada em
ausência
de
planejamento
por
parte
dos
gestores,
foi
de
responsabilidade dos Srs. João da Costa, José Humberto Cavalcanti, e
Kenys Bonnati, em conjunto, mostra-se ilógico repetir, tendo em
vista que se trata do mesmo ato, a responsabilidade individual de
cada um.
Ademais, cabe aqui ressaltar o entendimento de Barbosa
Moreira acerca do que se deve considerar omissão para fins de
interposição de embargos: "Há omissão quando o tribunal deixa de
apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas
partes ou examináveis de ofício..."1.
Somente há que se falar em omissão quando o julgador não
considera questões indispensáveis para fundamentar suas decisões, ou
seja, não é necessário que rebata, um a um, os argumentos
apresentados pela defesa. Neste mesmo sentido destaca-se Martins:
"Os embargos não poderão ser utilizados como meio de
reexame da causa, ou como forma de consulta ou
questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é
obrigado a rebater todos os argumentos trazidos pela
parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda
que se utilize apenas de um fundamento jurídico. O mesmo
1
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. Vol V, 7ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1998.
3
ocorre em relação a questões novas que anteriormente não
foram ventiladas"2.
Portanto, o julgador não é obrigado a enumerar todos os
pontos e argumentos levantados no curso do processo, principalmente
quando não foram suficientes para convencer o juiz da tese esboçada
Diante do exposto, não caberia falar em omissão do
julgado, já que o tema, bem como a documentação até então anexada ao
processo original, foram amplamente apreciados.
3. PRELIMINAR DE MÉRITO: INEXISTENCIA DE CONTRADIÇÃO NO JULGADO
Quanto à existência de contradições, a defesa alega que:

A
relatora
teria
reconhecido
a
inexistência
de
irregularidade no processo de dispensa de licitação, bem
como a inexistência de outras irregularidades. Isso
porque colocou que “o argumento fático, qual seja, o
indício de irregularidade no processo de dispensa de
licitação que ensejou a representação interna não
encontra esteio na realidade”. Desta forma, segundo a
parte interessada, não haveria irregularidade para a
relatora, o que se mostra contraditório com aplicação de
multa pecuniária.
Trata-se de uma interpretação descontextualizada do
embargante. Este extraiu uma parte da decisão sem atentar aos
argumentos que vinham sendo levantados.
É sabido que o parecer MPCO nº 410/10 foi acatado
integralmente na análise do presente processo. Desta forma, o
aduzido pela parte foi colocado por este Parquet de Contas, que
esclarece: o excerto “O argumento fático, qual seja, o indício de
irregularidades no processo de dispensa de licitação, que ensejou a
representação interna não encontra esteio na realidade” remete ao
fato de que, inicialmente, havia indícios que as sucessivas
dispensas de licitação tinham sido feitas em favor da mesma
prestadora de serviços, ou seja, a mesma empresa teria sido
contratada para manutenção do edifício-sede da Prefeitura.
Posteriormente, foi verificado que diferentes empresas
sucederam-se na realização das obras, afastando a irregularidade de
escolha de prestador do serviço, levantada inicialmente.
Entretanto, subsistiu o fato que as dispensas vinham
sendo feitas por falta de planejamento da administração. Este fato
configura irregularidade outra, a que deu ensejo a rejeição das
contas na auditoria especial.
Isso
porque
não
há
motivos
para
as
contratações
sucessivas por meio de dispensa, mesmo considerando que os serviços
não possam ser interrompidos, tendo em vista que houve tempo
suficiente para a realização da licitação.
2
MARTINS, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho, 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 433
4
Este MPCO reafirma que o caso em tela trata-se de grave
irregularidade: a reiterada prática de dispensa de licitação pó
falta de planejamento do órgão. Ao contrário do particular, a
administração pública não pode contratar livremente.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI,
determina que:
“ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas
que
estabeleçam
obrigações
de
pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei,
o
qual
somente
permitirá
as
exigências
de
qualificação
técnica
e
econômica
indispensáveis
à
garantia do cumprimento das obrigações”
A determinação de realização de procedimento licitatório
para a contratação na Administração Pública está insculpida tanto na
Constituição Federal, quanto na lei nº 8666/93. Portanto, o
administrador público, ao seu alvedrio, não pode deixar de cumprir
tais exigências normativas.
Desde o exercício de 2007, conforme se verifica no
conjunto
probatório
do
processo,
o
Executivo
Municipal
vem
procedendo à dispensa com a escusa de se tratar de serviços que não
podem ser interrompidos.
De fato, os serviços de manutenção do edifício-sede da
Prefeitura não podem cessar.
Como tais serviços têm caráter
contínuo e não podem ser interrompidos, depois das sucessivas
prorrogações, não há o surgimento de fato inesperado ou imprevisível
para justificar a necessidade da dispensa de licitação. A
administração consciente do prazo de vigência do contrato anterior
deveria ter planejado um novo procedimento licitatório, e não
alegar, posteriormente, situação emergencial para a contratação
direta.
A essencialidade desse serviço não impede que se realize
a licitação, ao contrário, a dispensa de licitação, em casos como
este, visa à continuidade dos serviços enquanto a Administração
Pública providencia os trâmites licitatórios e por fim realize a
contratação.
O MPCO esposa entendimento no sentido de que não restou
comprovado o favorecimento de uma empresa na dispensa de licitação.
Entretanto, apesar de não se verificar tal favorecimento, a própria
prática reiterada de dispensa de licitação, em razão do considerável
lapso temporal (desde o exercício de 2007) e da ausência de
procedimento licitatório configura grave irregularidade. O interesse
público é prejudicado pela malversação dos recursos e pela desídia
do administrador público.
Além desta contradição, a defesa alega que:
5

A multa aplicada mostra-se em desconformidade com o
entendimento jurisprudencial do TCU que, não comprovando
dano ao erário ou má-fé dos gestores, não aplica multa
nos casos de mera falha formal.
Primeiramente, o presente caso não se trata de mera falha
formal. Repetidas dispensas de licitação, alicerçadas em falta de
planejamento por parte dos gestores, configuram grave irregularidade
visto que, repita-se, ao contrário do particular, a administração
pública não pode contratar livremente.
Ademais, neste aspecto, quem parece contraditório é o
embargante, ao trazer jurisprudências que tratam da não aplicação de
multa em caso de mera falha formal. Ora, por que razão traria tais
jurisprudências
se
nega
a
existência
de
qualquer
tipo
de
irregularidade, pautando-se em sua conduta diligente e tenaz?
Além disso, traz jurisprudências que não se assemelham ao
caso concreto. Não só por este não se tratar de mera falha formal,
como também porque são casos, por exemplo, de baixa materialidade
das irregularidades. O que em nada se assemelha à situação
analisada, visto que o valor do serviço contratado sem a observância
do devido processo licitatório foi de R$ 618.734,04.
Por fim, o embargante alegou que em nenhum momento a
relatora,
ao
proferir
seu
voto,
fundamentou-se
em
qualquer
dispositivo legal. Também não teria havido qualquer menção à Lei
Orgânica do Tribunal de Contas de Pernambuco, o que dificultaria a
defesa. Por fim, acresce que o julgador do Tribunal de Contas, ainda
que não faça parte do Poder Judiciário, deve observar o “Princípio
do livre convencimento motivado”.
Uma vigilante leitura do Inteiro Teor da decisão
proferida revela momentos variados de argumentos respaldados em
dispositivos legais, à exemplo de artigos da Constituição Federal,
da Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Pernambuco, como também
referência à Lei 8.666/93.
Argumenta a parte que os julgadores devem fundamentar
suas decisões sob pena de nulidade, obedecendo assim aos ditames do
Princípio do Livre convencimento motivado.
Ora, por clara observância ao referido principio que o
julgador do presente processo não pormenorizou cada aspecto
levantado pela defesa. É suficiente que levante os aspectos que
foram considerados em sua decisão e fundamente-os, mostrando-se
desnecessário exaurir o processo tendo em vistas a própria
celeridade e economia processual.
Reitere-se aqui que o juiz tem liberdade de solucionar os
litígios da maneira que lhe pareça mais adequada, embora sempre
motivando suas decisões, dentro dos limites impostos pela lei e pela
Constituição. Isto significa que o julgador é livre para escolher as
provas e argumentos que serviram de base para o seu convencimento,
justificando a sentença ou decisão.
Desta forma, mostra-se descabida a alegação por parte do
embargante que o “presente processo se encontra com vícios
6
intransponíveis e insanáveis”, não havendo razões para que a
referida decisão seja anulada. Pelo contrário, eivado de vícios está
o processo de dispensa de licitação de responsabilidade do
embargante. Não prospera, dessarte, o aduzido pela parte.”
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
Acolho opinativo do Ministério Público de
fazendo dele as minhas razões de julgar.
CONSIDERANDO o Parecer MPCO nº 260/2011;
CONSIDERANDO a inocorrência de contradição,
ou obscuridade a ser sanada,
CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração,
atendidos os pressupostos de admissibilidade, e, no
NEGO-LHES PROVIMENTO.
A CONSELHEIRA TERESA DUERE ACOMPANHOU O VOTO DO
PRESENTE O PROCURADOR DR. GILMAR SEVERINO DE LIMA.
Contas,
omissão
uma vez
mérito,
RELATOR.
PAN
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