I – Introdução

I – Introdução:
1.1 Histórico:
O homem ao reunir- se em sociedade acaba por evoluir e ter em regras
escritas a base do seu ordenamento.
Desde os mais remotos tempos em que o homem passou a ser racional é
que começou a buscar na sua essência, o direito, a justiça e a verdade de si
mesmo. Após a ordem racional o homem começa a buscar as suas liberdades
através de caminhos nem sempre naturais, por que o parâmetro de inteligência
humana se faz pela vontade livre e consciente realizado em conceitos morais.
O homem é bom, embora o entendimento de do que seja bom, nem sempre
seja a nossa realidade (A palmeira e a borboleta).
O bem e o mal embora como doutrina dualista produz a visão de Hobbes
que diz sobre a teoria de Plauto que:
“Homo Homini Lupus” (O homem é o próprio lobo do homem), demostrando
claramente que a estória da criação de Roma está próxima da loba Capitolina,
referenciando a gruta de Lupercal.
É importante frisar que a história do direito ocidental tem seu ponto de
partida na Grécia, onde a concepção do direito natural surge com a filosofia grega, e
que tanto a natureza física do homem, como a natureza social, regiam- se por leis
simples, eternas e universais. Na Grécia a verdadeira sabedoria, a suprema virtude
consistia em obedecer a lei divina comum à todos.
A antigüidade do direito principalmente na visão dos gregos e romanos
A história do direito ocidental tem seu ponto de partida, pois a concepção do
direito natural surge com a filosofia grega e é este direito natural que reforçava a
ordem social existente, embora os gregos, não tenham sido juristas como os
romanos, mas mesmo assim os gregos colaboraram nas normas jurídicas seja na
relação comercial como na vida política.
Faltou os gregos o isolamento lógico da N.J., já que está se ligava a
consciência ética do povo, as suas aspirações e desejos e a interpretação desta
norma sofria internamente a influência das correntes de idéias e pensamentos que
agitavam os helenos. O papel da eqüidade exerceu sempre importância
fundamental, o que se explica pelo anseio de aproximar nos casos concretos, a lei
do ideal, de justiça e perfeição.
A eqüidade intervinha, não só para preencher as lacunas da lei, não só para
interpreta- la, mas também para derroga- la. Como conclusão para os gregos, era
um suposto direito, porque não há testado nem direta, nem indiretamente,
possuindo uma conotação pluralística, resultando nas incoerências do sistema e
principalmente na aplicação das leis.
Dois períodos se destacam para os gregos. O período heróico, ou Idade
heróica, a lei era os costumes, ou seja, do direito consuetudinário, enquanto que o
período constitucional era aquele das regras escritas em constituições.
Destacam- se dois legisladores que segundo os gregos eram eles inspirados
pelos deuses chamados de Licurgo e Sólum, criadores das assembléias de Esparta,
com uma visão aristocrata e Atenas com uma visão democrata. O grego contribuiu
muito para a visão do direito público, principalmente na visão igualitária do Estado
com a pólis uma organização politicamente organizada.
Duas lendas envolvem os gregos: a do minotauro e a ilíade. Quatro fases
ocorreram antes do domínio romano. São elas:
Idade do Ferro
Antigo
Período
Arcaico
Época
Clássica
Período
Helenístico
Dominação
Romana
1150 à 700 a. C.
624 à 490 a. C.
477 à 388 a. C.
388 a. C. à 146 d. C.
IV d. C.
O Direito em Roma
Em Roma, entretanto, o desenvolvimento sistemático e técnico atingiu
proporções extraordinárias diferente, portanto de que ocorreu em período anterior,
com os gregos.
Ocorre está situação pelo fato de que os romanos tiveram, que enfrentar
problemas em sua organização político- administrativa de seu início.
Das cidades- estado dos gregos pequenas comunidades de homens livres
se reuniram para criar Roma e evoluir por três posições políticas assim dispostas:
1- Monarquia (realeza): 753 a. C. até 510 a. C.
2- República: 510 a. C. até 27 a. C.
3- Império: a) Alto Império: 27 a. C. até 284 d. C.
b) Baixo Império: 284 d. C. até 476 d.C.
Dominando um vasto território e povos diversos os romanos desenvolveram
um
cabedal de informações pelo fato de desenvolverem um alto grau de
administração e também de legisladores, não esquecendo- se da função diplomática
que sempre puderam desfrutar com todos os povos vizinhos até sobrepuja- los
integralmente.
Das colônias agrícolas perto do mar, aprox. 32 Km, tinham vantagens de
defender- se dos piratas e dos bárbaros e o terreno que moravam era de difícil
acesso, embora ótimo para a agricultura.
Ali três raízes básicas surgem como criadores de Roma, que são:
1- Etruscos;
2- Sabinos;
3- Latinos.
Importância do Direito Romano
Ao verificarmos as condições somadas ao direito pelos romanos,
verificamos que adotavam princípios importantíssimos para a convivência social,
entre eles, a eqüidade (igualdade aéquita), do conceito helênico- filosófico (grego),
trazendo ao romano maiores noções de justiça, com o abrandamento do direito até
então formal e rígido.
Adotavam eles 3 princípios seguidos por todos, que são:
1- Honeste Vivere “Viver Honestamente”
2- Alterum num laedere “Não lesar ninguém”
3- Suum cuique tribuere “Dar a cada um o que é seu”
A característica do direito romano passou a ser ”Justitia est constans et
perpetua voluntas jus suum cuique tribuere” “Justiça é a vontade constante e
perpétua de dar a cada um o que é seu”. Adotavam também o princípio social
”Ubi societas Ibi jus” Onde está a sociedade está o direito”.
1ª Fase: Monarquia = Realeza:
Com Rômulo assumindo a função real dominava ele a constituição política
do Estado Romano. O rei era o chefe do Estado acumulando as funções supremas
de Administração, do Exército, da Justiça e da Religião. Quando o cargo estivesse
desocupado, quem assumia era um Senador denominado INTERREX.
Eram auxiliares do Rei:

Tribunos Celerum;

Tribunos Militum;

Praefectus Urbis;

Duoviris Perduellionis;

Questores Parricidi;

Membros do Colégio de Pontífices.
Depois do Rei, vinha o Senado, que era órgão de consulta, embora não
fosse obrigado o Rei a seguir seus conselhos.
O povo que era dividido em patrícios, clientes e plebe, e ainda, os comícios
faziam parte da Administração. Estes Comícios eram convocados pelo Rei
(Comícios por Cúrias) ou comícios convocados pelos pontífices denominados
calatos.
Quando se fala no povo surgem os gens que são agrupamentos de pessoas
que pela linha masculina se julgam descendentes de um antepassado em comum e
são chamados de gentiles.
Dos fundadores, o Rei Rômulo escolheu 100 pais de família para criar o que
se denominou Pater Familias e deste povo surgem os patrícios considerados os
donos de Roma na Realeza, sendo todos iguais entre si, formando uma classe
privilegiada e tendo somente eles os direitos civis e políticos.
Os clientes são as pessoas ou famílias súditas dos gentiles de quem
recebem assistência e proteção.
Os plebeus são aqueles que compõe um mundo a parte, pois não integram
a Urbes romana, não possuindo direitos, mas não tendo qualquer obrigação.
As Fontes
Para o Direito Romano na realeza a fonte direta das N.J. eram os costumes,
por não haver quem elaborasse as Leis, e tendo como fontes indiretas as
jurisprudências, como ciência do Direito aplicado, sendo as próprias leis régeas
ações da própria tradição e religiosidade.
A jurisprudência diversa da conceituação atual tem 2 bases principais,
formada por Jus, como direito e prudentia significando ciência, pesquisa, e
possuía na realeza uma forma delineada de decisão. A pesquisa se realizava nos
dias fastos e as assembléias deixando de ocorrer nos dias nefastos.
É bom entender que Faz e Jus se diferenciam, embora, para Jus temos a
vontade da justiça e do direito, portanto do homem, enquanto que Faz era a decisão
religiosa das coisas sagradas, e portanto, do interesse dos deuses , ou mais correto,
do direito dos deuses.
Foram sete os Reis de Roma:
1. Rômulo;
2. Numa Pompílio;
3. Túlio Hostilio;
4. Anco Márcio;
5. Tarqüinio, o Prisco;
6. Sérvio Túlio;
7. Tarqüinio, o soberbo.
Patrícios descendentes de Rômulo;
Clientes Subordinados dos patrícios;
Plebeus estão momentaneamente, e não trabalham.
A 2ª Fase: República.
O último rei de Roma Tarqüinio, o soberbo, de origem etrusca, era violento,
arbitrário, centralizador e detentor de todos os poderes provoca o descontentamento
de todos os súditos da realeza.
Os patrícios revoltados acabam por banir o monarca, substituindo o rei por
dois cônsules (Lucius Junius Brutus e Tarqüinio Colatinus).
Abolida a realeza o poder executivo foi entregue a 2 cônsules, os quais
seriam eleitos anualmente por assembléias centuriatas.
O poder consular reside na mudança de administração do povo, onde o
imperium e a suprema magistratura ficam a cargo dos cônsules que administram
pela eleição de 1 ano, revezando- se mensalmente no governo.
Quando há divergência ou discordância de um ato praticado pelo cônsul que
está na administração com relação aquele que está fora do poder, há o veto a
aquela ação denominada INTERCESSIO. Embora a administração seja dividida mês
a mês, quando houver perigo ao Estado Romano ficará o cônsul por até 6 meses,
inclusive sem o veto da parte contrária (outro cônsul).
Sociedade Romana
O poder superior estava com os cônsules, os quais detinham iguais
poderes possuindo e exercendo diretamente as atribuições administrativas, militares
e judiciárias, inclusive poderes políticos.
Os poderes religiosos deixam de pertencer aos cônsules que adotam o Rex
Sacrorum e o Pontifex Maximus, para decidiram sobre o faz, em decorrência de
que o poder religioso girava em paralelo aos interesses da república.
O Imperium que eram revestidos os cônsules, era a personificação na
magistratura, na supremacia do Estado e a que todos estariam sujeitos e também
devem obediência.
A única limitação do imperium, era sobre os direitos essenciais e as
garantias da Lex Pública.
Este poder (Imperium), compreende a condição de levantar tropas e
comanda- las, também de apresentar propostas comícios de deter e punir os
culpados e de fazer a justiça em assuntos privados.
As magistraturas classificam- se em:

Cuum Imperium;

Potestas.
Ou seja a magistratura Cuum Imperium era aquela cujas decisões estavam
personificados nos cônsules, ou seja, decidiam pelo Estado pela República e pela
vontade dos cônsules, enquanto que as magitraturas potestas, estas tinham a
característica de exercer e de expressar a individualidade nas diferentes formas não
enquadradas pela magistratura cuum imperium.
São Magistraturas:
a. Quaestores;
b. Censores;
c. Edis Curuis;
d. Tribunos da Plebe;
e. Pretores.
Os quaestores são os responsáveis pela guarda do tesouro e pela
administração financeira da república.
Os censores responsáveis pelo recenseamento, a fiscalização dos
costumes e a escolha dos senadores.
Os Edis Curuis responsáveis pelo comércio, pelo policiamento da cidade, e
gêneros alimentícios.
Os Tribunos da Plebe competia- lhes defender os plebeus e representação
no senado.
Os pretores eram encarregados da distribuição da justiça; pretores urbanos
e pretores peregrinus.
*Obs.: as magistraturas foram transformados em cargos eletivos, a partir da
lei das 12 tábuas.
O Senado da República
A atuação no senado e número de senadores vai aumentando na medida
dos interesses e principalmente na indicação entre patrícios e plebeus feito pelos
cônsules ou pelos censores, eis que o governo republicano dependia agora das Lex
Rogata e Lex Data, e principalmente, nos atos dos cônsules.
O Povo
Na república o povo é constituído de patrícios e plebeus, em face as
modificações ocorridas com a mudança no governo.
O início da república acaba por criar um conflito social, porque, a situação
da plebe é insustentável, porque os patrícios são os senhores de todas as regalias.
Os devedores acabam se tornando escravos para saldarem a divida que
possuem, eis que a lei assim previa.
Por este motivo, os plebeus negam trabalho aos patrícios, não efetuando o
preparo da terra, os operários desistem da indústria e como soldados negam- se
para a guerra.
Saem da Urbis e fixando- se em um monte sagrado, os senadores
provocam todas as possíveis reações para trazer a plebe a civitas, onde os direitos
passarão a ter conotação de igualdade, firmam um acordo surgindo aí a figura dos
Tribunos da Plebe.
As Fontes na República são:
a. Costumes;
b. Lex Rogata/ Lex Data;
c. Plebiscitum;
d. Édito das Magistraturas;
e. Interpretação dos prudentes.
A.
Os costumes como fonte principal e provindo ainda da realeza gera
efeitos no direito privado principalmente.
B.
A lei que era o que o povo instituía para fazer valer os seus direitos, é a
determinação geral do povo ou da plebe acabando por criar conceitos de
importância ímpar e de efeitos profundos na sociedade.
“Legis virtus haec est: imperare, vetare, permitteri, punire”
“A Virtude da Lei é esta: mandar, proibir, permitir, punir”
A disputa entre plebeus e patrícios gera um conflito que é resolvido somente
em 450 a. C., com o advento da Lei das 12 Tábuas, onde a exigência do costume
escrito fazia valer o direito para todos.
A lei romana até 286 a. C. com o advento da Lex Hortência, tem a
formação de Lex Rogata, para decidir o direito dos romanos e Lex Data, para os
direitos da república.
C.
Plebiscitum: era a lei votada para os plebeus, já que o termo plebe
refere- se a todos os cidadãos excluindo- se os patrícios e os senadores.
A Lex Hortência acaba com esta distinção.
D.
Édito das Magistraturas: é o conjunto de declarações que os
magistrados fazem logo que eleitos ou indicados é a promessa de que estes direitos
serão por ele defendidos.
E.
Interpretação dos Prudentes: é a interpretação da Lei romana onde
aqueles que estão investidos no poder absoluto de efetuar a justiça definem com os
seus pareceres o direito buscado, proporcionando força e relevância jurídica.
A república parte para seu final, em função do poder dado aos militares e
principalmente na reforma militar ocorrida e realizada por Mário, onde os generais
passam a ter um poder imenso, principalmente porque podiam recrutar soldados,
tomando- lhes o JURAMENTO DE FIDELIDADE.
3ª Fase: Império.
Inicia- se o Auto- Império, ou principado, quando Marco Antônio é derrotado
por Otaviano na Batalha de Ácio, no ano 31 a.C.
Passa a ter o poder de forma absoluta.
Havia adquirido a Tribunicia Potestas, que lhe outorgara a inviolabilidade
pessoal e o veto as decisões dos magistrados.
Em 29 a.C. o senado lhe confirma o título de Imperador, e no mesmo ano
confere- lhe o título de princeps senatus, e definitivamente em 27 a.C. é declarado
o Principado.
O senado confere a Otaviano o título de Algustus (Augusto) e com estes
poderes divide o Império em 2 províncias:

Províncias Senatoriais;

Províncias Imperiais.
A forma de província senatorial é onde estão localizados os senadores (
domicílio), e portanto, pacíficas.
Nas províncias imperiais residem os demais romanos e moradores do
Império, onde a situação é turbulenta, e sujeitas as agitações, motivo pelo qual o
exército se faz presente.
Em 23 a. C. Otaviano recebe do povo o imperium proconsular, pelo qual
tem o comando geral do exército, o direito de declarar guerra e de celebrar a paz.
A autoridade de imperador é máximo.
Surge, então, a Diarquia, como forma de administrar o Império, pois o
Príncipe não governa sozinho, mas com o apoio do senado, porque o imperador
reparte o Poder Judiciário.
Não há auxiliares porque a república foi a causadora do enfraquecimento
das magistraturas, o Imperador, portanto, nomeia seus auxiliares que são:

Procuradores, prefeitos, curadores entre outros.
FONTES DO DIREITO NO IMPÉRIO
As fontes do direito no Império são:
1- Costumes: que surgem por conseqüência da república, mas deixa de ter
importância, porque o povo exige o julgamento ou decisões que estejam
na legislação.
2- Lex Comicial: após Augusto a legislação comicial (dos comícios),
perdem a sua importância, porque, o Imperador propõe diversas leis, que
são votadas nos comícios, e assim com o édito dos magistrados, perdem
a importância dos colaboradores.
3- Édito dos Magistrados: com a situação de que os auxiliares do
imperador nada mais tem de pretor o Imperador Adriano determina que
sejam feitos os Éditos Perpétuos, e portanto, nada mais havendo a ser
acrescentado por esta forma.
4- Surge o Senatus Consulto, que é o senado mandando e determinando
pelo voto direto dos senadores, das leis para o povo.
O povo não vota mais, pois o senador faz o papel da população.
5- Constituições Imperiais: são as determinações legislativas que
formalmente emanam do Imperador, mas que são gerados, no início, por
um colégio de Eminentes Jurisconsultos, eis que o povo concedeu ao
imperador e para o imperador todo o poder e toda a autoridade.
6- As respostas dos Jurisconsultos: com o fim da república, os comícios
esvaziados e o senado aprovando as proposições do imperador, surgem
por delegações da autoridade máxima (o Imperador), as decisões
manifestadas em opinião através dos Jurisconsultos que respondem ao
povo com autoridade do príncipe.
Um acontecimento importante nesta fase é no Império de César Augusto,
que nasce na judéia, Jesus Nazareno, e que no tempo de Tibério e Poncio
Pilatus, Jesus foi julgado, sentenciado e condenado a morte na cruz, que se
mantém até os dias atuais na doutrina pregada no Amor, em sua pureza,
grandeza e sublimidade.
BAIXO IMPÉRIO: O DOMINATO
No principado havia a diarquia, onde o imperador partilhava o governo.
No dominato temos a monarquia, que é o governo de um só.
Teodósio divide o Império Romano em 2:
Império Romano do Ocidente e Império Romano do Oriente, dando para
seus dois filhos, o do ocidente para Honório e do do Oriente para Arcádio.
Logo no início, as administrações sofrem pela distância , sendo que em 476
d. C. cai o Império Romano do Ocidente.
As fontes do Direito são:
As constituições imperiais chamadas Legis Edictales, que são as ordens
enviadas ao senado ou à funcionários. Esta é a única fonte importante do direito,
embora as demais regras do principado continuassem existindo.
Um fato importante é de que os juristas dedicam- se a compilar a legislação,
culminando no corpus juris civilis, de Justiniano, criando:
a. o Código Antigo;
b. o Digesto ou Pandectas;
c. as Institutas ou Instituições;
d. o Código Novo ou Segundo Código ou Codex Repetitae;
e. as Novelas ou Autênticas.
No Oriente após a morte de Justiniano desenvolveu- se um direito chamado
de Direito Bizantino, em face as suas influências orientais e da nova condição
sócio- econômica.
No Ocidente após a queda em 476 d. C. o direito sobreviveu como direito
vulgar na prática do povo e impregnado de costumes.
A partir da queda ressurge a visão do direito romano pela necessidade do
estudo do direito que os romanos tinham nas Institutas e a partir do séc. XI surge a
Escola dos Glossadores que estudam as composições de Justiniano.
Após predominou a Escola dos Comentadores ou Pós- Glossadores cujo
ponto mais alto se projeta na França(séc. XIV e XV) e nesta fase o direito romano
acontece nos países europeus e nas influências européias.
A Escola Culta ou Humanista resultante do Movimento Cultural
Renascentista, tem seu interesse na cultura clássica preocupando- se com os
estudos da filológica e para investigação histórica no campo do direito reivindicando
a autonomia na exegese e liberdade no exame das fontes no direito romano
clássico. Isto ocorre por volta do séc. XV e XVI.
A Escola Elegante é uma derivação da escola culta também chamada de
Escola Holandesa caracterizada pelo esmero na linguagem e a conciliação entre
teoria e prática.
A Escola Racionalista do direito natural tinha como centro de sua
compreensão do mundo e da vida do homem, dotada de razão que o fez senhor de
seu destino e titular de direitos originários e inalienáveis cuja garantia é função do
Estado. Sustentavam os adeptos desta escola que deviam ser repudiados os
princípios do direito romano que não estivessem de acordo com a razão, ou seja,
com o direito natural.
Surge na Alemanha uma metodologia de estudo para interpretar as
pandectas, voltada para a doutrina e prática do direito. Esta escola surge dentro do
movimento Iluminista.
A Escola da Exegese, o cód. Civil Francês, de 1804, chamado de cód.
Napoleônico tem raízes profundas no contexto romano de direito e a exemplo de
Justiniano, Napoleão não queria que se fizessem comentários ao seu código. Por
este motivo surge a Escola da Exegese que via no código a manifestação da
vontade soberana do povo através de seu legitimo órgão político. Só a lei é direito.
O método interpretativo desta escola é puramente lógico gramatical.
A Escola Alemã também chamada de Histórica Alemã é o que faz
oposição ao direito clássico e ao jusnaturalismo racional e deu- se também através
desta escola daquilo que denominou- se Teoria Geral para o Direito da Atualidade
também denominada de jurisprudência dos conceitos sob o qual veio ser elaborado
o cód. Civil Alemão em 1896.
Dos Direitos
Os direitos se dividem em direito Objetivo e direito Subjetivo.
Os Direitos Objetivos são aqueles em que o que importa é a norma
agendi, ou seja, a norma de agir, é fundamentada inicialmente no que era costume
(direito consuetudinário) e posteriormente no que foi promulgado, ou seja, no que
estava escrito.
O Direito Subjetivo também denominado de facultas agendi, era a
faculdade de agir, ou seja, a liberdade de praticar certas atitudes de que não fosse
contrário a outros titulares de direito.
Esta era a condição existente entre direitos e deveres.
Obs: para os romanos a figura que se retratava como correta era
denominada de IUS, onde a interpretação abrangia não só a justiça mas também o
direito.
Na Idade Média passa- se a denominar o termo IUS em DIRECTUM como à
demonstrar uma reta e por isso o nome Direito, Derecho, Diritto, Droit, Recht, Right
como sendo expressões diversas do IUS que passa a Ter a conotação de justiça.
Teorias
O dualismo aparece em 2 grandes concepções do direito objetivo, ou seja,
na Teoria Normativa do Direito e na Teoria Institucional do Direito.
Segundo a T. Normativa o direito é o conjunto de normas gerais e
abstratas impostas coercitivamente pelo Estado, para disciplinara convivência
dos homens na sociedade. Ao lado destas regras (normas jurídicas), há outras
como as normas religiosas, morais e de cortesia ou de outra natureza, mas que
visam a mesma finalidade, o mesmo fim.
A outra teoria, a Institucional do Direito, é aquela que diz que o direito é a
própria sociedade sócio- política, constituída de organizações menores
(instituições) e dotada de capacidade de auto- regulação, a exemplo de um ser
vivo, formada pelo conjunto de seus orgãos.
“IUS EST ARS BONI ET AEQUI”
“Justiça é a arte do bom e do igual”
Celso
O direito objetivo tem por princípio a exigência do cumprimento da
legalidade e classifica- se pelos critérios de forma, de fonte, de extensão e do
interesse.
Quanto a forma o direito pode ser escrito ou não- escrito, sendo que os
romanos no início de sua civilização era regido pelo sistema consuetudinário e
acaba por terminar o Império Romano em um conjunto de normas denominado de
“Corpus Juris Civilis”.
Quanto as fontes para os romanos foram :
a) Jus Civile, costume, a lei, os senatus consultos, as respostas dos
jurisconsultos e as constituições imperiais.
b) Jus Honorarium ou Praetorium, resultantes dos Éditos Pretorianos.
c) Jus Extraordinarium (direito Extraordinário), as constituições imperiais.
Estas 3 formas passam a formar um sistema único para os romanos
denominada de Jus Civile. Tradicionalmente as fontes do direito objetivo são as
fontes de produção e as fontes de cognição que subdivide- se em formais e
materiais.
As fontes materiais são as de produção de direito das manifestações que
tem a função ... as NJ (comícios, Senado e Tribunos da Plebe).
As fontes formais são as de produção de direito dos ... que as NJ tomam
ao serem criadas assumindo formas concretas e existência destacada dos órgãos
que as produziu (a lei e o senatus consulto).
As Fontes de Cognição chamadas de fontes históricas, são os escritos,
documentos e demais elementos que fazem conhecer o direito objetivo das várias
épocas históricas.
Quanto a extensão divide- se em Jus Comune (Direito Comum) e Jus
Singulare (Direito Singular).
Quanto ao Interesse, podem ser:
1- Jus Publicum:
2- Jus Privatum: 2.a) Jus Civile;
2.b) Jus Gentium;
2.c) Jus Naturale.
O direito privado como Jus Civile era próprio dos cidadãos romanos e só a
eles aplicável.
O Jus Gentium era o direito comum e universal usado pelos povos entre
eles e entre os seus cidadãos e os estrangeiros.
O Jus Naturale era aquele Direito sempre bom e equitativo, derivado da
natureza racional dos homens.
Direito Subjetivo é a faculdade que o direito objetivo concede a alguém
para exigir de outrem um determinado comportamento constituindo uma relação
entre o titular do Direito e o titular do Dever Jurídico correspondente. Dessa
interpretação surge a seguinte ...:
a- Alguém que exige (pessoa titular do direito);
b- Algo que é exigido (o bem ou conduta);
c- Alguém de quem se exige (titular do dever);
d- O fato que origina a faculdade de exigir (o fato);
e- O meio de proteção do direito (a ação judicial).
DIREITO DAS PESSOAS
De Jure Personarum
“Omne Jus Constitum est causa Hominum”
“Todo direito foi constituído por causa dos homens”
(Hemogeniano D. 1.5.2)
Persona para alguns estudiosos vem da palavra Phersu de origem etrusca,
embora para a grande maioria persona vem de per que significa através de e
sonare que significa soar a voz. Portanto o significado é de que persona seja soar
a voz através de, como ocorria no teatro grego e romano, cujos atores usavam uma
máscara para aumentar o som e identificar a voz do ator. Com o tempo, persona
passou a identificar não só os atores, mas o homem como ser humano
no
denominado Personae enquanto que o escravo ou serviçal era chamado de
persona servilis.
Devemos entender que os romanos usam a palavra persona (pessoa) no
sentido de Homo (homem), independente da condição de sujeito no direito.
Para o direito brasileiro o sujeito, como pessoa, passa a existir no mundo
jurídico a partir do nascimento com vida cujo teste de docimasia hidrostática
confirma se o feto nasceu com vida. Isto tem no Direito a referência do homem
como ser vivente, cujo término ocorrerá no momento de sua morte, adquirindo o
homem uma personalidade jurídica, é considerado pessoa, sujeito de direitos e de
obrigações.
Na antigüidade e principalmente para os romanos o sujeito era considerado
“caput” e quando não podia exercer os seus direitos era denominado de “capitis
diminutio”, ou seja, a diminuição de sua capacidade.
Possuiam eles 2 espécies de pessoas:
1- Pessoas Físicas ou Naturais;
2- Pessoas Jurídicas ou Morais.
Verificamos aqui que há uma distinção jurídica eis que o conceito de
pessoa não se confunde com o conceito de homem, tendo os cidadãos e os não
cidadãos, os seres de plena capacidade e os seres tutelados ou curatelados pela
situação de capitis diminutio, demonstrando que persona não é a mesmna coisa que
homo.
Religião
Preceitos (pecados)
Moral
Princípios
Direito
Regras
As Pessoas Físicas ou Naturais eram os Seres Humanos singulares,
capazes de contrair obrigações e adquirir direitos.
As Pessoas Jurídicas ou Morais eram o conjunto de pessoas, Universitas
personarum, que é igual a associação de pessoas, ou de coisas, Universitas
rerum, que eram iguais as fundações a que se atribui personalidade jurídica,
igualando– se a pessoa física em direitos e obrigações.
A personalidade da pessoa física era singular, enquanto que a da pessoa
jurídica era plural.
Ainda era necessário que o ser humano fosse sujeito de direitos e para isto
acontecer era necessário que o homem existisse jurídicamente e que possuísse
personalidade jurídica. Os requisitos para o Ser Humano existir são:
1- Nascimento;
2- Vida extra- uterina;
3- Forma Humana;
4- Viabilidade ou vitaliciedade, ou o que se chama maturidade fetal
(poder sobreviver)
Para o homem ser titular do direito é necessário que tenha personalidade
jurídica que é a potencialidade de adquirir direitos e contrair obrigações.
A personalidade jurídica é existente, ou ausente, no homem não admitindo
diminuição, e essa aptidão, o direito romano atribuía a todos os Seres Humanos,
mas só aqueles que possuíssem liberdade, cidadania e família, denominados de
Status Libertatis, Status Civitatis e Status Familiae.
Capacidade Jurídica é a medida ou limite da personalidade, ou seja, da
aptidão para adquirir direitos ou contrair obrigações. A capacidade é relativa,
diversa, pois limita ou não a personalidade, em face de incapacidade relativa ou
absoluta, como ocorria com os peregrinos que detinham personalidade jurídica
embora sua capacidade jurídica fosse restrita em relação aos cidadãos romanos,
enquanto a personalidade jurídica é um conceito absoluto, ela existe ou não existe,
o conceito de capacidade é relativa, pois mais admite graus, onde alguém pode ser
mais ou menos capaz, plenamente capaz ou parcialmente capaz.
A capacidade divide- se em:
A) De Fato ou De Exercício; que é a aptidão para praticar, por si só atos
que produzam efeitos jurídicos.
B) De Direito ou de Fruição ou de Gozo.
Os Seres Humanos classificam- seno direito romano como sendo:
I.
Livres ou Escravos;
II.
Cidadãos e não- cidadãos;
III.
Sui Juris e Alieni Juris;
IV.
Pessoas capazes de Fato e incapazes de fato relativa ou
absolutamente.
O direito romano para se ter personalidade jurídica plena era necessária que
perante o direito o homem fosse livre, cidadão romano e fosse parte integrante de
uma família.
Como requisito da personalidade fosse status libertatis, status civitatis e
status familiae é necessário entendermos como ocorre dentro da condição romana.
Status Libertatis, porque os homens podiam ser livres ou escravos,
conforme as regras do direito romano, sendo que, a liberdade era a alma do povo
romano “Liberdade é a faculdade natural daquele a quem é licito fazer o que deseja,
a não ser que seja proibido pela força e pelo direito.”
Escravidão, era a instituição do Jus Gentium, pelo qual uma pessoa, contra
a sua natureza sujeita- se e submete- se ao domínio alheio. No início da civilização
romana era costume matar- se os inimigos vencidos, mas, ao vislumbrarem a
possibilidade de mantê- los cativos, os romanos passaram a conserva- los como
servos ou escravos, afim de vendê- los e com isso efetuar o comércio, ou
aproveitar- se dos dotes físicos ou intelectuais dos escravos.
O mesmo acontecia fora de Roma, porque o romano preso e vencido em
uma batalha, era aprisionado pelo inimigo.
Era o Jus Postlimini em que o romano perdia a sua liberdade ao tornar- se
escravo.
Em caso de retornar definitivamente e de forma honrosa para os limites de
Roma (Urbis) recupera a sua situação de liberdade.
É interessante ressaltar que em caso de morte de romano como prisioneiro
sem voltar a Roma entendia- se que havia morrido livre.
A escravidão como já vimos, era a instituição jurídica romana pela qual o
Ser Humano ficava sujeito ao poder de um homem livre como se fosse uma coisa
tendo como origem dessa escravidão diversas causas, como:
1- Nascer filho de mulher que é escrava ao dar a luz;
2- Os cativos de guerra (vencidos);
3- Quem se subtraiu ao recensceamento;
4- O devedor insolvente e condenado, vendido além do Rio Tibre;
5- O ladrão apanhado em flagrante;
6- O condenado às minas e às feras;
7- A mulher livre que mantivesse relações com escravo de outrem;
8- O homem livre maior de 20 anos, fingindo- se de escravo se fizesse
vender como tal;
9- O liberto ingrato.
Obs.: a partir da República o escravo não mais poderia ser morto pelo
seu dono, tão pouco era considerado como res (coisa).
Libertação: com a evolução os escravos passam a ser libertos, adquirir a
liberdade, face a condição religiosa, a convivência com os romanos e a
representatividade da plebe, sendo libertos na medida que formas distintas eram
consagradas que são:
1. Por Lei;
2. Pelo Jus Postlimini;
3. Pela Manumissão;
Por Lei, ocorria o que se denomina alforria (Liberto), seja pela condição
religiosa que possui adversa de seu dono, seja por abandono do escravo pelo dono,
seja por serviços de 20 anos prestados como escravo ou como escravo vendido por
tempo determinado.
Pelo Jus Postlimini, que era a volta do romano à Urbis como livre.
Pela Manumissão, que é a dação de liberdade onde o senhor do escravo
torna- se seu patrono e o escravo passa a considerar- se liberto ou libertino, com
relação as outras pessoas.
Dividem- se em:
1)Solenes: censo, vendicta, testamento, eclesiástica;
2)Não- Solene: Interamicus, per mensam, per epistolam.
a.1 Censo – é quando um escravo é inscrito pelo seu dono no
recenseamento romano;
b.1 Vendicta – quando o senhor de escravo toca o escravo com uma
varinha de forma solene;
c.1 Testamento – é quando o dono antes de sua morte concede a liberdade
ao escravo por testamento quando morrer;
d.1 Eclesiástica – quando concedida na igreja, perante os fiéis pelo
testemunho do senhor de escravos;
a.2 Interamicus – quando entre amigos o senhor de escravo declara que o
escravo identificado seja livre;
b.2 Per Mensam – é quando concede- se a liberdade ao escravo
convidando- o para que sente- se à mesa do banquete promovido pelo
senhor de escravos;
c.2 Per Epistolam – quando o dono do escravo concede liberdade à ele
através de uma carta confirmando o seu interesse em libertar o cativo.
Ingênuos: são os que são livres por terem nascido assim e que nunca
foram escravos beneficiados por um escrito, geralmente imperial.
STATUS CIVITATIS
É o status de cidadania, de cidadão romano dentro da urbis.
Adquiri- se a cidadania pelo nascimento ou por outros fatos posteriores ao
nascimento.
O fato mais importante com relação a cidadania foi o édito de caracala, em
212 d. C., quando os cidadãos passam a gozar o direito de homens livres o
chamado direito do Jus Civile. Este documento faz a declaração de todos os
cidadãos e livres, habitantes do império. Há exceção de alguns romanos
denominados de deditícios, estes continuam sem cidadania romana. O cidadão
romano é aquele que é concebido de pais romanos casados e por Justas Nupcias,
também é romano aquele que é filho de mãe com cidadania romana. O cidadão
romano , independentemente da situação jurídica do pai, isto no Império, por que,
na monarquia e na república, a cidadania era prevista pela paternidade e não pela
maternidade.
São direitos do cidadão romano:
a- Jus Comercii ou também denominado de Commercium; era o direito
de comprar vender, adquirir, possuir e fazer quaisquer transações.
b- Jus Conubii ou Connubium; era a capacidade de casar.
c- Testamenti Factio; capacidade de fazer testamento e de herdar.
d- Jus Sufragii; direito de votar.
e- Jus Honorum; direito de ser eleito e ocupar cargos públicos.
STATUS FAMILIAE
É o status de família, ou seja, a condição que goza o cidadão romano de
poder ser pater familiae, pessoas que descendem de um antepassado comum do
sexo masculino e sob cuja dependência estariam todos, enquanto o pater
continuasse vivo, o que evidencia na figura do pater familiae é que não está
subordinado à nenhum ascendente masculino, denominado de Sui Juris. Aqueles
que subordinam- se ao Sui Juris são denominados de Alieni Juris, porque
permanecem sob o julgo do pater que intefere nos direitos dos subordinados sejam
filhos, genros, noras, enfim todos os descendentes.
Pecúlio
Bens entregues aos Alieni Juris para a administração (Filius Familiae).
Parentesco
Vínculo
de união entre as pessoas da mesma família podendo ser por
agnação ou por cognação. Por Agnação é o parentesco civil estabelecido pela Lei.
Por Cognação é o que se fundamenta na comunidade de sangue, transmitindo- se
tanto pelo homem como pela mulher. Parentesco por afinidade é aquele que
decorre do casamento com relação inversa aos nubentes, ou seja, os parentes por
afinidade do noivo são: a sogra, o genro e o cunhadio (cunhados).
Direito de Família
Noções de Família
“Família é o tecido do organismo social.” É a família que dá a dimensão de
interesses de cada um. Para os romanos o interesse era o de fortificar a família para
que não se fortificasse muito o Estado. Não existe sociedade onde não exista a
família que é o primeiro grande e definitivo grupo da sociedade. Para Diodata Lioy, o
ponto de vista romano era que a família em si se constitui pelo casamento, se
mantém pelo pátrio poder e se perpetua pela sucessão.
Origem da Família
A partir do momento em que o ser humano passou a agrupar- se,
começaram a surgir as células familiares que resultavam da união do homem com
a mulher, as vezes com a reunião de vários homens e várias mulheres ao mesmo
tempo, com isso surgem as seguintes classificações quanto à família:
a- Física: que é aquela derivada da promiscuidade primitiva também
chamado de família matrilinear (linha da mãe).
b- Institucional: que explica a família através do rapto da sociedade
primitiva, inclusive para alguns autores existia afeto entre pais e filhos.
c- Interesse Religioso: seria a religião ou a adoração de deuses que
reuniriam os membros de uma família nos seus interesses.
Para a família romana era necessário que houvesse parentesco, pátrio
poder, matrimônio e tutela ou curatela, para que se pudesse considerar a
organização familiar. Para que os romanos a palavra FAMÍLIA tinha vários
significados, pois significam que família era:
A) Chefe da Família: e o grupo que compunham o pater. Também poderia
representar família o,
B) Patrimônio ou determinados bens:
Em ambos os aspectos a ligação se prende na pessoa detentora do poder e
a autoridade do pater.
Não podemos esquecer que o liame ou vínculo que liga uma família é o
parentesco que pode ser por agnação ou por cognação.
É interessante também diferenciar a família grega da família romana
principalmente quanto a figura da mulher. Na família grega a mulher não
freqüentava o mesmo nível que o homem. Chamava- se isso de Gineceu. Enquanto
que na família romana a mulher participava da vida familiar, sendo que podia fazer
as refeições sentadas, enquanto o cônjuge fazia as refeições deitado, permitia- se a
mulher romana fazer trabalhos manuais e nestas condições era chamada de
Dómina. O filho homem era muito melhor recebido do que a filha mulher. À família
competia a formação do Estado, através de um governo; ao Estado competia
garantir os direitos individuais inerentes a personalidade de cada um, respeitando
assim, os direitos públicos. À família era necessário o seguimento das seguintes
virtudes assim dispostas:
1. Obediência aos pais;
2. Fidelidade ao marido;
3. Fecundidade;
4. Aceitação das leis;
5. Respeito as autoridades;
6. Coragem para a guerra;
7. Firmeza ante a morte.
Sete são os preceitos não havendo o que se discuta a respeito de cada um
deles, não se cogitava sobre os motivos, mas apenas deviam ser cumpridos. Não se
exigia o culto aos espíritos. E o progresso não era, se julgar o indivíduo
espiritualmente e culturalmente, mas pela disciplina do mesmo.
Família é organismo social e econômico sob o poder de um pater familiae.
Gens é o tronco familiar muito antigo (ancestrais) e eram denominados gentiles.
Parenteco:
Para os romanos agnatio e cognatio. Agnatio é o parentesco civil entre os
membros de uma família descendentes pelo lado paterno. Cognatio ou cognação
parentesco que une pelo lado paterno ou materno aos que tem um antepassado
comum ou que pertencem a mesma família civil. É o chamado parentesco pelo
sangue.
Adfinitas: é o parentesco por afinidade entre um cônjuge e os parentes do
outro.
O Parentesco pode ser ainda: direito ou colateral. Será direto entre os
parentes que descendem sucessivamente uns dos outros: pai, filho, neto.
Parentesco colateral também chamado de linha transversa, que descendem
de um troco ancestral comum. Conta- se este parentesco através de gerações.
Avô
Tio
Pai
Tio
Filho
Primo
Pátrio Poder
Também chamado de pátria potestas é o poder absoluto do pater familiae
sobre os filhos e os demais integrantes da unidade familiar. Este poder compreende
os seguintes direitos:
1. Jus Vitae et Necis (Direito de Vida e Morte);
2. Jus Exponendi (Direito de abandonar o filho menor, nascido aleijado ou
monstruoso);
3. Jus vendendi (Direito de vender os dependentes como escravos a outro
pater familiae).
4. Dar em adoção, emancipar, fazer casar ou de fazer divorciar os
dependentes.
Casamento
É a conjunção do homem e da mulher, o consórcio de toda a vida, a
comunhão do direito divino e humano (Modestino). As núpcias (matrimônio) são a
união do homem e da mulher, que implica uma comunhão indivisível de vida
(Justiniano). O casamento exigia para a validade os seguintes itens:
a. Consentimento;
b. Puberdade;
c. Connubium;
d. Ausência de parentesco (consangüíneo);
Entende- se por consentimento que as partes estejam de acordo e também
as respectivas famílias. Puberdade era o lapso de tempo para ser possível casar. A
mulher a partir de 12 anos e o homem a partir dos 14 anos. Connubium é a
faculdade de casar- se que os cidadãos romanos tem com cidadãos romanos ou
mediante concessão com os peregrinos. Com escravos não há connubium.
Ausência de parentesco diretamente ad infinitum (até o infinito) e de linha colateral
até 3º grau.
Elementos do Casamento
Affectio Maritalis que é a vontade recíproca dos esposos tratarem- se como
marido e mulher. O que faz o casamento não é a união carnal, mas a mesma
vontade comum.
Honor Matrimonii entendido como respeito mútuo.
Obs.: a falta de qualquer desses elementos põe fim ao casamento e ele se
dissolve.
Realização do Casamento
a. Confarreatio
cerimônia religiosa com oferta de pão e trigo.
b. Coemptio
venda simulada da mulher ao pater familiae do marido.
c. Usus
é o casamento que se realiza quando a mulher fica um ano em
companhia do marido. Em caso de interrupção de usus por 3 noites consecutivas,
longe do marido interrompe- se o prazo começando novamente do início.
O Casamento ainda pode ser realizado Cum Manu e Sine Manu. Cum Manu
é aquele que a mulher entra para a família do marido submetendo- se a manu do
pater familiae.
Sine Manu é o que se dá cam a mulher que não transfere a sua condição ou
subordinação à família do marido.
Término do Casamento – Pela Morte
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Pelo Capitis Diminutio
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Divórcio.