De onde surge a filosofia

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I
Filosofia do Direito
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8
O que é Filosofia
e por que vale a pena estudá-la
A. C. Ewing
Utilização da filosofia
Há uma questão que muita gente formula de imediato
quando ouve falar de filosofia: qual a utilidade da filosofia?
Não há certamente expectativa alguma de que ela contribua
para a produção de riqueza material. Contudo, a menos que
suponhamos que a riqueza material seja a única coisa de
valor, a incapacidade da filosofia de promover esse tipo de
riqueza não implica que não haja sentido prático em filosofar.
Não valorizamos a riqueza material por si própria – aquela
pilha de papel que chamamos de dinheiro não é boa por si
mesma –, mas por contribuir para nossa felicidade. Não resta
dúvida de que uma das mais importantes fontes de felicidade,
ao menos para os que podem apreciá-la, consiste na busca da
verdade e na contemplação da realidade; eis aí o objetivo do
filósofo. Ademais, aqueles que, em nome de um ideal, não
classificaram todos os prazeres como idênticos em seu valor,
tendo chegado a experimentar o prazer de filosofar,
consideraram essa experiência como superior em qualidade a
qualquer outra. Visto que a maior parte dos bens que a
indústria produz, excetuando os que suprem nossas
necessidades básicas, valem apenas como fontes de prazer,
torna-se a filosofia perfeitamente apta, no que se refere à
utilidade, para competir com a maioria dos produtos
industriais, quando poucos são os que podem dedicar-se, em
tempo integral à tarefa de filosofar. Mesmo que
entendêssemos a filosofia como fonte de um inocente prazer

http://www.cfh.ufsc.br/~mafkfil/ewing.htm
9
particularmente válido por si próprio (obviamente, não
apenas para os filósofos, mas também para todos aqueles a
quem eles ensinam e influenciam), não haveria razão para
invejar tão pequeno desperdício da força humana dedicada ao
filosofar.
Não esgotamos, porém, tudo o que pode ser dito em
favor da filosofia. Pois, à parte qualquer valor que lhe
pertença intrinsecamente acima de seus efeitos, a filosofia tem
exercido, por mais que ignoremos isso, uma admirável
influência indireta até mesmo sobre a vida de gente que nunca
ouviu falar nela. Indiretamente, tem sido destilada através de
sermões, da literatura, dos jornais e da tradição oral, afetando
assim toda a perspectiva geral do mundo. Em grande parte,
foi através de sua influência que se fez da religião cristã o que
ela é hoje. Devemos originalmente a filósofos ideias que
desempenharam papel fundamental para o pensamento em
geral, mesmo em seu aspecto popular, como, por exemplo, a
concepção de que nenhum homem pode ser tratado apenas
como um meio ou a de que o estabelecimento de um governo
depende do consentimento dos governados. No âmbito da
política, a influência das concepções filosóficas tem sido
expressiva. Nesse sentido, a Constituição norte-americana é,
em grande parte, uma aplicação das ideias do filósofo John
Locke; ela apenas substitui o monarca hereditário por um
presidente. Similarmente, admite-se que as ideias de
Rousseau tenham sido decisivas para a Revolução Francesa de
1789. É inegável que a influência da filosofia sobre a política
pode às vezes ser nefasta: os filósofos alemães do século XIX
podem
ser
parcialmente
responsabilizados
pelo
desenvolvimento de um nacionalismo exacerbado que
posteriormente veio a assumir formas bastante deturpadas.
Todavia, não resta dúvida de que essa responsabilidade tem
sido frequentemente muito exagerada, sendo difícil
determiná-la exatamente, o que se deve ao fato de aqueles
filósofos terem sido obscuros. Contudo, se uma filosofia de má
10
qualidade pode exercer influência nefasta sobre a política,
com as filosofias de boa qualidade pode ocorrer o contrário.
Não há meios de impedir tais influências sendo portanto
extremamente oportuno que dediquemos especial atenção à
filosofia com o intuito de constatar se concepções que
exerceram alguma influência foram mais positivas do que
nefastas. O mundo teria sido poupado de muitos horrores
caso os alemães tivessem sido influenciados por uma filosofia
melhor que a dos nazistas.
Torna-se, portanto, imperativo abandonar a afirmação
de que a filosofia é destituída de valor, mesmo com respeito à
riqueza material. Uma boa filosofia, ao influenciar
favoravelmente a política, pode gerar uma prosperidade
incapaz de ser alcançada sob a égide de uma filosofia inferior.
Outrossim, o expressivo desenvolvimento da ciência, com
seus consequentes benefícios de ordem prática, muito
depende de seu background filosófico. Houve mesmo quem
tenha chegado a afirmar, a nosso ver exageradamente, que o
desenvolvimento da civilização como um todo seria
concomitante às mudanças na ideia de causalidade, da
concepção mágica de causalidade à científica. De qualquer
modo, a ideia de causalidade faz parte do objeto da filosofia. A
própria ‘perspectiva científica’, em grande parte, foi
introduzida inicialmente pelos filósofos.
Todavia, certamente não estaremos nas melhores
condições para fazer um estudo proveitoso da filosofia se a
encararmos principalmente como uma via indireta de acesso à
riqueza material. A principal contribuição da filosofia consiste
no intangível background intelectual do qual muito dependem
o clima espiritual e a feição geral de uma civilização. Nesse
sentido, ocasionalmente se desenvolvem ambições ainda
maiores. Whitehead, um dos mais expressivos e acatados
pensadores modernos, descreve os dons da filosofia como “a
capacidade de ver e de prever, aliada a um sentido do valor da
vida, ou seja, o sentido da importância que anima todo esforço
11
civilizado”.1 Acrescenta ainda Whitehead que, “quando uma
civilização atinge seu auge sem coordená-lo com uma filosofia
de vida, difundem-se por toda a comunidade períodos de
decadência e monotonia, seguidos pela estagnação de todos os
esforços”. Para ele, a filosofia consiste em “uma tentativa de
esclarecer as crenças que, em última instância, determinam
nossa atenção, a qual integra a base de nosso caráter”. De um
modo ou de outro, podemos ter como certo que o caráter de
uma civilização é enormemente influenciado por sua
concepção geral da vida e da realidade. Até pouco tempo, para
a maioria das pessoas, essa concepção era proporcionada pelo
ensino religioso, mas as próprias concepções religiosas foram
muito influenciadas pelo pensamento filosófico. Ademais, a
experiência demonstra que as concepções religiosas podem
conduzir-nos à loucura, a menos que sejam continuamente
submetidas a uma avaliação racional. Os que rejeitam
qualquer concepção religiosa devem ter o maior interesse em
elaborar uma nova concepção para, se possível, substituir a
crença religiosa. E fazê-lo significa engajar-se na filosofia.
Embora não passa substituir a filosofia, a ciência
suscita problemas filosóficos. Pois ela não pode dizer-nos que
lugar ocupam os fatos com que lida no esquema geral das
coisas, não conseguindo nem mesmo esclarecer suas relações
com os espíritos que os observam. Nem mesmo pode
demonstrar, embora deva admitir, a existência do mundo
físico ou a legitimidade do uso dos princípios da indução para
prever as prováveis ocorrências futuras ou ultrapassar de
alguma forma o que tem sido efetivamente observada.
Nenhum laboratório científico pode demonstrar em que
sentido os homens têm uma alma, se o universo tem ou não
um propósito, se, e em que sentido, somos livres, e assim por
diante. Não desejamos com isso sugerir que a filosofia possa
resolver esses problemas; no entanto, se ela realmente não
1
Whitehead, A. N., Adventures of Ideas, pg. 125.
12
puder, nada mais poderá fazê-lo, sendo certamente válido
tentar descobrir ao menos se tais problemas podem ser
solucionados.
Veremos
que
a
própria
ciência
pressupõe
continuamente conceitos que subsumem os domínios da
filosofia e, da mesma forma que nenhuma ciência pode
florescer se não admitirmos tacitamente uma resposta para
certas questões filosóficas, não podemos fazer uso mental
adequado da ciência, com o intuito de implementar nosso
desenvolvimento intelectual, sem admitirmos uma visão de
mundo mais ou menos coerente. Mesmo as melhores
conquistas da ciência moderna não teriam sido alcançadas se
os cientistas não tivessem adotado determinadas suposições
de grandes e originais filósofos, nas quais basearam todo o seu
proceder. A concepção “mecanicista” do universo, que
caracterizou a ciência durante os últimos três séculos, é
derivada principalmente da filosofia de Descartes. Por ter
ocasionado maravilhosos resultados, o esquema mecanicista
deve ser, em parte, verdadeiro, ainda que parcialmente
inadequado, apressando-se o cientista em buscar no filósofo o
necessário auxílio para erigir novo esquema que possa
substituir o antigo.
Um segundo serviço inestimável prestado pela filosofia
(especialmente pela “filosofia crítica”) reside no hábito, por
ela estimulado, de promover-se um julgamento imparcial
considerando-se todas as facetas de uma questão, e na ideia
que ela oferece do que seja a evidência e de que devemos
buscar ou esperar de uma prova. Pode ser esse um importante
questionamento das inclinações emocionais e das conclusões
precipitadas, sendo especialmente necessário, e com
frequência negligenciado, em controvérsias políticas. Se
ambos os lados considerassem suas diferenças políticas
munidos de espírito filosófico, seria difícil admitir a
eventualidade de uma guerra. O sucesso da democracia
depende muito da habilidade dos cidadãos em distinguir um
13
bom de um mau argumento, não se deixando enganar por
confusões. A filosofia crítica estabelece um padrão ideal para o
raciocínio correto e capacita quem a estuda a remanejar
argumentos confusos. Talvez seja esse a motivação pela qual
Whitehead afirma, na passagem acima citada, que “nenhuma
sociedade democrática poderá alcançar êxito sem que a
educação geral que a inspire exprima uma perspectiva
filosófica”.
Na medida em que admitirmos que certa cautela é
desejável ao afirmarmos que os homens não deixam de viver
de acordo com uma filosofia na qual acreditam, e enquanto
atribuirmos a maior parte dos desacertos humanos
exatamente à falta desse desejo de sintonia com ideais mais
nobres, não poderemos negar a extrema relevância de crenças
gerais a respeito da natureza do universo e do bem para a
determinação da progresso ou da degeneração da
humanidade. Algumas partes da filosofia inegavelmente
produzem resultados práticos mais expressivos, mas não
devemos por isso incorrer no erro de supor que a aparente
inexistência de um suporte de ordem prática para
determinado campo de estudo implica que a investigação
desse campo seja destituída de sentido prático. Conta-se que
um cientista, que costumava jactar-se de desprezar a
dimensão prática de toda pesquisa, disse certa vez a respeito
de uma: “O melhor disso tudo é que ela possivelmente não
revelará qualquer utilidade prática para quem quer que seja.”
Todavia, essa linha de pesquisa acabou levando à
descoberta da eletricidade. De modo similar, estudos
filosóficos por demais acadêmicos e aparentemente
destituídos de utilidade prática terminam por exercer
profunda influência sobre a visão de mundo, chegando até
mesmo a afetar, em última instância, a ética e a religião que
adotamos. Pois as diferentes partes da filosofia, os diferentes
elementos que compõem nossa visão de mundo, deveriam
integrar-se. Tal é pelo menos o objetivo, nem sempre
14
alcançável, de uma boa filosofia. Sendo assim, conceitos à
primeira vista muito distanciados de qualquer interesse de
ordem prática podem vir a afetar de modo vital outros
conceitos que envolvem mais de perto a vida diária.
Podemos compreender agora o motivo pelo qual a
filosofia não precisa recear a questão de ter ou não valor
prático. Devo ao mesmo tempo dizer que não aprovo de modo
algum uma concepção puramente pragmática da filosofia. A
filosofia merece ser valorizada por si própria, e não por seus
efeitos indiretos de ordem prática. E a melhor maneira de
assegurarmos esses bons efeitos práticos é nos dedicarmos à
filosofia pela filosofia. Para encontrar a verdade, precisamos
buscá-la desinteressadamente. E o fato de a encontrarmos se
revelará muito útil do ponto de vista prático. Não obstante,
uma preocupação prematura com seus efeitos práticos só
dificultará nossa busca do que é de fato verdadeiro. Muito
menos podemos fazer desses efeitos práticos o critério de sua
verdade. As crenças são úteis porque são verdadeiras, e não
verdadeiras porque são úteis.
15
Sobre a Filosofia do Direito2
A filosofia, ao mesmo tempo em que é uma
sistematização do pensamento, é um enfrentamento do
próprio pensamento e do mundo. Tudo isso pode se aplicar a
objetos específicos da própria filosofia, como o direito. E,
assim sendo, a filosofia do direito nada mais é que a filosofia
geral com um tema específico de análise, o direito.
A filosofia do direito, sendo objeto da filosofia, não é,
de modo algum, um método. Assim sendo, não se pode dizer
que haja a filosofia aristotélica, a maquiavélica, a hegeliana e a
dos juristas. Pelo contrário, o direito, sendo um tema,
equipara-se ao rol de outros temas. Pode-se dizer então da
filosofia política, da filosofia da religião, da filosofia da
economia, da filosofia da estética e da filosofia do direito.
A visão filosófica marxista pode tratar tanto da
política, da economia, da estética, quanto do direito. Ao se
dizer então de uma filosofia do direito marxista, isso se refere
a um tema específico, o direito, a partir de um dos grandes
métodos filosóficos estabelecidos, o marxismo. A filosofia do
direito não se opõe à filosofia agostiniana, nem a filosofia
política se opõe à filosofia althusseriana. Agostinho e
Althusser são autores de métodos filosóficos; a política e o
direito são temas.
Sendo a filosofia do direito a própria filosofia geral
com um objeto específico, a indagação que se põe
preliminarmente diz respeito à própria localização do que seja
jurídico, já que é isso que dá identidade à filosofia do direito.
A especificidade da filosofia do direito
Para que na multiplicidade do pensamento se
2
MASCARO, Alysson L. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2012.
16
identifique a filosofia do direito, exige-se uma dupla
especificidade: ela é um ramo específico da filosofia geral e o
máximo pensamento possível sobre o próprio direito.
Distinguir a filosofia do direito tanto da filosofia geral quanto
do pensamento jurídico comum é a tarefa inicial da sua
identificação.
Filosofia do direito e filosofia
A filosofia do direito, enquanto tema específico da
filosofia geral, é-lhe indistinta quanto aos métodos e seus
grandes horizontes. Um kantiano enxerga a religião, a
sociedade, a política e o direito a partir de uma perspectiva
geral que é o próprio kantismo. O mesmo a um tomista ou a
um marxista. Sendo ainda filosofia, filosofia do direito não é
estranha à estrutura geral do pensamento filosófico,
configurando-se apenas como o aprofundamento de uma
temática específica.
Por conta disso, o problema inicial da filosofia do
direito está na especificidade do que se possa considerar por
direito. A depender dos juristas, essa questão historicamente
não se resolve de modo uníssono. Para alguns, o fenômeno
jurídico se circunscreve às normas estatais. Para outros, as
apreciações sobre o justo também entram na composição do
direito. Da parte da vida jurídica, essa não é uma resposta
pronta.
Mas também a filosofia do direito não se limita à
resposta do jurista sobre o próprio direito, na medida em que
se estende para além da compreensão média do operador do
direito sobre si próprio e sua atividade. Assim, a filosofia do
direito pode desvendar conexões íntimas entre o direito e a
política, o direito e a moral, o direito e o capitalismo, que
escapam da visão mediana do jurista.
Tais limites sobre o que é o jurídico da filosofia do
direito são ainda variáveis a depender da visão filosófica que
17
se adote para essa compreensão. Um kantiano trabalha com
certa relação entre direito e moral, mas o foucaultiano
trabalha essa relação de outro modo. Por essa razão, não se
pode encerrar o jurídico da filosofia do direito em limites
estreitos que não permitam dar conta da variedade de
apreciação sobre tal fenômeno. Mas também não se pode
perder de vista alguma referência mínima de diálogo entre as
tantas apreciações sobre o que é direito, sob pena de se findar
a possibilidade de uma mirada relacional e comparativa.
Assim sendo, em se tratando de um objeto histórico
variável socialmente e variável também a depender da visão
filosófica, haverá sempre conexões entre a filosofia do direito
com outros objetos específicos da própria filosofia que lhe
sejam próximos e cujas fronteiras sejam porosas. A filosofia
do direito dialoga diretamente com a filosofia política, na
medida em que, na maior parte da história, política, direito e
Estado guardaram íntima proximidade. Mas também se há de
descobrir alguma ligação entre o direito e a ética, na medida
da apreciação do justo enquanto virtude.
Na prática, o fenômeno jurídico se espraia sobre
inúmeros fenômenos, alguns mais proximamente, outros
mais distantes, mas sempre com possíveis conexões. Pode-se
dizer que a filosofia do direito é irmã da filosofia política, é
certo, mas, embora lhe seja mais distante, quem há de dizer
que seja totalmente estranha à filosofia da estética? Não há
alheamento do fenômeno jurídico em relação a nenhum outro
fenômeno histórico e social, e por isso também a filosofia do
direito é a totalidade da filosofia, apenas contando com um
eixo especificado.
Por tal razão, em muitos momentos a filosofia do
direito deve se socorrer de outros objetos específicos da
filosofia para sua compreensão e mesmo para sua
diferenciação, se for o caso. Se no passado grego clássico o
direito era considerado uma manifestação política por
excelência, a sua compreensão só pode ser dada em conjunto
18
com as questões da filosofia política clássica. Mas há de se
lembrar que o direito era parte da paidéia, da educação grega.
Assim sendo, há até nexos entre uma filosofia do direito e
uma lata filosofia da educação.
Filosofia do direito e direito
De outro lado, além de ser um objeto específico da
filosofia geral, lastreado em seus métodos, a filosofia do
direito deve ser especificada em relação ao próprio
pensamento jurídico. É certo que não se chama o arrazoado de
uma petição inicial por filosofia do direito. Os argumentos de
um juiz ao prolatar uma sentença em geral são técniconormativos, não jusfilosóficos. Mas há um campo do
conhecimento técnico-jurídico que não é eminentemente
casual, vinculado aos casos em disputa nos fóruns. Quando
alguém transcende a análise de uma norma jurídica específica
do Código de Processo Civil e se pergunta sobre o que são as
normas jurídicas em geral, está dando um salto de
generalização de suas reflexões. A partir de que grau esse
salto consegue já se situar naquilo que se possa chamar de
filosofia do direito?
Durante grande parte da história, com a indistinção
do direito em relação à política, à ética, à moral e à religião, os
discursos mais amplos sobre o direito, que não era ainda
eminentemente técnico, eram tidos por filosofia do direito. No
entanto, com o capitalismo, a contar da modernidade, o
direito adquire uma especificidade técnica. Ele passa a ser
considerado a partir do conjunto das normas jurídicas
estatais. A partir desse período, conseguiu-se construir uma
espécie de pensamento que, não sendo estreitamente ligado a
fatos ou normas ou casos isolados, mas sim tratando das
normas, situações e técnicas jurídicas de modo mais ainda
assim está adstrito ao mundo técnico-normativo. Costuma-se
chamar espécie de alto pensamento jurídico por teoria geral
19
do direito.
A teoria geral do direito, que na verdade não é teoria
geral de todo o fenômeno jurídico, mas sim das técnicas
jurídicas estatais capitalistas consolidadas a partir da
modernidade, pode de modo mais exato ser denominada por
teoria geral das técnicas jurídicas, ou mesmo teoria geral da
tecnologia jurídica. Esse pensamento não é casual nem
eminentemente ligado a uma experiência técnica específica.
Ele já consegue ser geral, na medida da generalização das
técnicas jurídicas no capitalismo moderno e contemporâneo.3
No entanto, ainda assim, a teoria geral do direito não
salta um grau qualitativo distinto da própria lógica interna do
afazer jurídico quotidiano. É verdade que a discussão sobre o
conceito de ordenamento jurídico e a questão da teoria geral
da relação jurídica são maiores do que a pergunta sobre o
prazo para a interposição de um recurso no processo penal,
mas ainda assim não logram alcançar a reflexão mais alta
sobre o próprio direito em relação ao todo da história e da
sociedade.
A filosofia do direito é um pensamento ainda mais
alto e mais vigoroso que a teoria geral do direito. Enquanto a
teoria geral do direito, a partir da multiplicidade das normas,
indaga-se sobre o que é uma norma jurídica estatal, a filosofia
do direito indaga a respeito da legitimidade do Estado em
ditar normas. De certo modo, a teoria geral do direito para
nos limites internos da construção jurídica técnica. Mas a
filosofia do direito pega o todo do direito nas mãos.
Há uma fronteira muito tênue entre a teoria geral do
direito e a filosofia do direito. Hans Kelsen, o mais importante
teórico geral – dito cientista – do direito do século XX, é um
pensador de rigorosa construção metodológica filosófica. Suas
reflexões são teoria geral do direito e filosofia do direito,
Remeto à leitura do meu livro Introdução ao estudo do direito. São
Paulo, Atlas, 2011.
3
20
portanto, de um grande jurista e de um grande filósofo ao
mesmo tempo. Torna-se muito difícil distinguir os momentos
em que fala o teórico geral do direito dos momentos em que
fala o filósofo. O mesmo se pode dizer, por exemplo, de dois
outros gênios ao mesmo tempo da filosofia e do direito do
século XX, Evgeny Pachukanis e Carl Schmitt.
É verdade que os assuntos do direito, ao serem
tratados pela teoria geral do direito, abeiram-se daquilo que
possa ser a filosofia do direito. No entanto, enquanto aumento
quantitativo e generalização do labor técnico e empírico do
jurista, estão ainda adstritos ao campo dessa teoria geral.
Enquanto salto qualitativo, na superação do encerramento
técnico e na relação com o todo histórico e social, inicia-se
então a filosofia do direito. Trata-se de uma distinção
bastante variável e difícil, que em geral é tomada pelo jurista
como uma divisão de tarefas enciclopédica. Um assunto como
o da norma jurídica é tornado, quase sempre, corno assunto
de teoria geral do direito – sendo ensinado, pois, na disciplina
universitária da Introdução ao estudo do direito. A reflexão
sobre o justo, por sua vez, se a deixa reservada à disciplina
universitária chamada por Filosofia do direito. Mas não se
podem estudar as duas questões como isoladas e alheias entre
si, academicamente bem instaladas em duas disciplinas
específicas e insulares. Na verdade, a filosofia do direito, em
retrospecto, é a própria alimentação geral da teoria geral do
direito e dos ramos do direito em específico.
Da mesma maneira que é fluida a fronteira entre a
filosofia do direito e os outros objetos filosóficos específicos, é
fluida a fronteira entre a filosofia do direito e o pensamento
geral produzido pelos juristas sobre suas próprias técnicas.
Nesse entrecruzamento do pensamento jurídico e do
pensamento filosófico levanta-se a filosofia do direito.
Um pensamento de juristas ou de filósofos?
21
Sendo um objeto específico da filosofia, a filosofia do
direito é uma disciplina de filósofos. Mas se dá com a filosofia
do direito o mesmo que ocorre com as filosofias de objeto
bastante específico. Em geral, o filósofo de formação ampla
não se ocupa das questões da filosofia da música, da filosofia
da educação, e muito dificilmente da filosofia da religião. O
artista filósofo é que se ocupa da filosofia da música, o
religioso filósofo em geral é que se ocupa da filosofia da
religião e o educador filósofo é quase sempre o que cuida da
filosofia da educação. O mesmo ocorre com a filosofia do
direito. No mais das vezes, é o jurista filósofo que se ocupa da
filosofia do direito.
Quase sempre o filósofo generalista desconhece o
direito. E o jurista, por sua vez, nunca se conformou em ser
apenas um prático jurídico sem vislumbrar as razões maiores
e últimas de sua atividade. Por isso, em várias ocasiões, a
filosofia do direito acaba sendo um produto de juristas
filósofos.
O pensamento jurídico que transcende o nível de uma
mera constatação técnica quotidiana, e portanto alcance o
porte da teoria geral do direito, é sempre um pensamento de
juristas, na medida em que é o jurista o operador do direito e
o conhecedor de suas engrenagens. Mas, para que o jurista
possa alcançar urna reflexão mais alta sobre o próprio direito,
necessita do ferramental filosófico, que não é o mesmo da
racionalidade jurídica técnica.
A filosofia do direito, assim, alimenta urna dúplice
exigência: o conhecimento profundo do direito e o
conhecimento profundo da filosofia. Desde a Idade Moderna,
mas em especial a partir do século XIX, o direito tornou-se
um ramo muito especializado e aprofundado do
conhecimento. Por isso, às pessoas de formação geral, mesmo
de boa formação universitária em outras áreas, escapa uma
noção suficiente do direito. Nas faculdades, o graduado em
filosofia quase nunca recebe formação jurídica. Daí que a
22
dúplice exigência da filosofia do direito acaba sendo
estreitada pela especificidade do conhecimento jurídico. Um
filósofo geral lê filosofia do direito pelos olhos de um leigo, ou
em geral pelos olhos de filósofo político que em geral é, mas
um jurista que alcança a filosofia lê a filosofia do direito
plenamente.
Na realidade contemporânea, no entanto, a atividade
jurídica e o pensamento conservador e positivista afastam do
jurista uma formação profunda e ampla de filosofia. Em
primeiro lugar, devido ao conservadorismo do jurista, homem
geral a serviço das elites, que não querem nenhuma
contestação ao dado. Em segundo lugar, devido ao
rebaixamento universitário que carreia o jurista à sobrecarga
do mero conhecimento de técnicas, somando informações
sem perfazer, conjunto, sua formação. E, além disso, também
pela estrutura mesquinha do afazer do jurista na sociedade
capitalista, premido entre a atividade extenuante de seu
ganha-pão que não lhe permite galgar um pensamento mais
alto do que o exigido para o quotidiano e a alma contabilista
que enxerga o conhecimento como lucro e não como plenitude
para situar-se no mundo e transformá-lo.
Se a filosofia do direito acaba sendo produto do
jurista filósofo, isso não se deve a um pretenso fato de que seu
caráter jurídico fosse um pensar em separado. O separado é o
objeto, mas o método de pensar é o geral, estabelecido na
história da filosofia e em suas possibilidades. O jurista
filósofo, ao fazer filosofia do direito, é filósofo.
Alguns objetos específicos da filosofia, por serem
mais amplos, são mais dados ao conhecimento geral. A
política, por espraiada social e historicamente a todos, acaba
sendo tábua mínima do filósofo, que então é também filósofo
político. A religião, como fenômeno muito recorrente aos
indivíduos, também abre espaço mais facilmente à filosofia da
religião. Já, em se tratando do direito, o encaminhamento a
uma filosofia do direito é mais difícil. O filósofo não se ocupa,
23
ou não vê importância, ou desconhece o direito. E,
ironicamente, por sua vez, o jurista também ou não se ocupa
ou não vê importância ou desconhece a filosofia. Daí a
abundância de juristas e o especialíssimo número de filósofos
do direito.
A expressão máxima da verdade do direito
A filosofia do direito exercita o papel de verdade
máxima sobre o próprio direito. No afazer quotidiano do
processualista, considera-se que a sentença é válida se
prolatada por tribunal competente. Diz-se, então, que a
competência
formal
dá
legitimidade
ao
mando
jurisprudencial. Mas é justamente uma argumentação
jusfilosófica sobre o que é legitimidade que revestirá com tal
chancela de legítima a própria sentença judicial.
Nesse ponto, a filosofia do direito parece ser pouco
distinta da própria teoria geral do direito. Ao sistematizar o
todo do pensamento jurídico, a filosofia do direito esclarece o
que é dado. Mas o direito não é dado apenas no seu aspecto in
terno, no seu afazer de juristas. Ele se manifesta socialmente,
de modo histórico, a partir de determinadas estruturas e
relações sociais.
Por isso, a filosofia do direito, ao abarcar o todo do
fenômeno jurídico, deve necessariamente se debruçar sobre a
relação do direito com a economia, com o capitalismo, com a
política, com a cultura, as religiões, as classes sociais. Ela não
é só a expressão máxima do afazer do jurista – tarefa que se
costuma delegar à teoria geral do direito –, mas, sim,
expressão máxima do próprio direito enquanto verdade
social.
Os fios escondidos do direito muitas vezes o
determinam mais que suas camadas visíveis aos olhos do
jurista. Sabemos que as normas jurídicas são estatais, mas
por que há Estado? Por que são as normas jurídicas que
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protegem o capital? O afazer do jurista e sua totalização das
técnicas não alcançam tal nível. Mas tais perguntas
respondem muito mais sobre a verdade do direito do que a
somatória do conhecimento parcial que não vislumbra a
totalidade das relações sociais do direito.
Por essa razão, a filosofia do direito se ocupa das
relações sociais que são constituintes e constituídas pelo
direito, e isso envolve também o campo da apreciação do
direito enquanto manifestação do justo e do injusto na
sociedade. O jurista positivista, no seu afazer quotidiano,
afasta de suas reflexões a ocupação com o justo. Mas o justo é
uma espécie de sombra do próprio direito, que o acompanha
inexoravelmente, ainda que das formas mais distorcidas
possíveis. De modo geral, o justo é a legitimação filosófica e
ética do jurídico. Ocupar-se do justo, portanto, é uma espécie
de tensão máxima à qual há de se conduzir a filosofia do
direito.
A filosofia do direito tomada no seu sentido
conservador é tão somente a explicação e a sistematização do
dado e reiterado como jurídico. Mas a filosofia do direito
como original, como arrancar da verdade da entranha do
direito, é maior: ela se ocupa da relação do fenômeno jurídico
com a totalidade da sociedade, e não somente com a
totalidade interna das técnicas jurídicas. Acima de tudo,
sendo uma provocação ao direito e ao mundo, a filosofia do
direito aponta as razões estruturais e o caráter injusto ou
justo do direito e do próprio mundo.
Dos mais altos interesses filosóficos do direito estão a
relação estrutural do direito com o todo histórico e social e a
preocupação com as apreciações do justo e do injusto.
A pensar nos vários temas da filosofia, nos seus
múltiplos ramos, como no caso da filosofia do direito, há um
alto papel geral, que é o posicionamento político em face do
mundo, do conhecimento, dos tempos e da estrutura da
sociedade, mas também um alto papel específico que se lhe
25
acresce. Um jurista é um homem do senso comum, que age
com diligência técnica mas reproduz um horizonte
conservador. Um filósofo do direito que se limite a colecionar
as várias visões sobre o direito não é um pensador do direito,
mas um homem ilustrado e ainda conformado aos limites do
próprio tempo. O filósofo do direito pleno é aquele que, de
posse do conhecimento filosófico, amplia os horizontes de seu
tempo. Virulento contra injustiças, aponta para o justo que
ainda não existe.
Em geral, na história do pensamento jurídico, o justo
foi sempre tomado como uma preocupação legitimadora e
conservadora. Nos tempos medievais e modernos o justo era a
manutenção do já dado, não importando qual fosse esse dado,
porque, para os medievais, Deus o queria, e, para os
modernos, a ordem exigia conservação do já existente. Mas o
arrancar da verdade última do direito e do todo social exige
uma postulação crítica sobre o justo. O justo, como aquilo que
não é, faz por revelar as estruturas do injusto nas sociedades
existentes. A exploração capitalista, a distribuição desigual
das riquezas, a indignidade, a tortura e a perseguição são
exemplos daquilo que pode passar até hoje por direito, mas
que deve rejeitar com virulência. O jurista médio enxerga em
tudo isso norma, e portanto não se inquieta com tais
situações. O filósofo do direito, arrancando o máximo de
verdade do direito e da sociedade, aponta a sua tamanha
injustiça.
O pensar o direito em termos radicais exige o pensar a
própria sociedade e a história em termos radicais, até porque
as mazelas e estruturas de exploração são conexas. O vigor de
pensar e apontar o injusto e o justo faz da filosofia do direito a
razão que vai além. Nesse momento, o maior pensamento
jurídico não é só a explicação profunda do direito, é o
enfrentamento do direito e da sociedade, porque somente por
meio da transformação o que é injusto poderá resultar em
alguma forma de justo. Enquanto disciplina universitária, a
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filosofia do direito é pacata e ilustrada. Enquanto verdade
máxima do direito, ela é a grandeza do enfrentamento.
Extraída do fundo do pensamento original e radical,
crítico e transformador, a filosofia do direito é verdade
jurídica maior que o próprio direito.