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PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
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Fone: 3119-9061 / Fax: 3119-9060
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO
CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL
Todos os animais são iguais,
mas alguns são mais iguais que outros.
GEORGE ORWELL, 1945
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por
intermédio do Promotor de Justiça do Consumidor que a final assina, vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, inc.
III, da Constituição da República, nos arts. 81, parágrafo único, incs. I, II e III, e 82, inc.
I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5° caput, da Lei
Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra “a”, da Lei Federal 8.625/93, propor AÇÃO
CIVIL PÚBLICA, a ser processada pelo rito ordinário, contra CONSTRUTORA TENDA S/A,
pessoa jurídica de direito privado com sede na cidade de São Paulo, na Rua Gomes de
Carvalho, n° 1.507, Bloco B, 5° andar, Vila Olímpia, CEP 04547-007, inscrita no CNPJ
sob o n° 71.476.527/0001-35, em razão dos fundamentos de fato e de direito e com
os pedidos a seguir deduzidos:
DOS FATOS
A ré é fornecedora de consumo
Consoante se verificou nos autos do inquérito civil MP Nº
14.161.339/10-31, a ré é fornecedora de consumo que atua no ramo da construção e
incorporação imobiliária, promovendo, com ou sem a parceria de outras empresas, a
venda de imóveis no mercado de consumo, inclusive mediante financiamento do
preço. No exercício de tais atividades de fornecimento de consumo, adota prática
comercial revestida de abusividade, conforme adiante aduzido.
1
Procedimento instaurado e instruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor, cujos autos
instruem esta petição inicial.
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Com efeito, no exercício de sua atividade empresarial, a ré aliena
unidades imobiliárias mediante contratos (de venda e de promessa de venda) que
pressupõem a entrega do imóvel ao consumidor em momento diverso e posterior à
conclusão do negócio. Nesses negócios, o contrato adotado pela empresa, todavia,
tem uma peculiaridade: embora preveja obrigações para ambas as partes –
comprador e vendedor – fixa prazos e prevê multa moratória para o consumidor, mas
não o faz igualmente para o fornecedor.
É sobremaneira comum, como natural nesse ramo de atividade, que
a ré compromisse a venda de unidades mediante financiamento do preço, seja
mediante financiamento próprio, seja, como mais comum, mediante financiamento
concedido por outrem. Assim numa como noutra hipótese, a ré permite então que o
pagamento do preço pelo consumidor se dê à prazo, i.e., em momento futuro.
A mora do consumidor
Para a obrigação principal do consumidor — pagamento do preço
— sempre que não haja pagamento integral à vista, é então determinado já no
contrato o prazo para seu cumprimento: ou o preço será saldado em parcela única ou
mediante parcelamento do preço; nessas hipóteses, sempre terá vencimento futuro,
prévia e expressamente documentado no contrato.
Quando há, como a ré declarou ser mais frequente (veja-se fls. 215,
do inquérito civil), esse diferimento para o pagamento do preço (pagamento a prazo),
a compra e venda realizada sujeita sempre o consumidor a multa moratória na
hipótese de sua mora, correspondente a percentual do valor da obrigação em atraso.
Enfim, se o consumidor atrasa o pagamento, sujeita-se a (fls. 215 do inquérito):
I. multa moratória, que é fixada no teto legal (CDC, art. 52, § 1°), i.e., em 2%
(dois por cento) do valor da obrigação em atraso;
II. correção monetária;
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IV. “despesas extrajudiciais provocadas pelo atraso”.
2
III. juros de mora de 0,07% por dia;
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Tais sanções para a mora do consumidor estão todas previstas na
cláusula 20ª do exemplar de contrato de adesão apresentado pela ré no inquérito
civil (fls. 356, do inquérito).
A mora da fornecedora ré
Mas nesses negócios de consumo promovidos pela ré não há a
fixação em contrato de prazo fatal para o cumprimento da obrigação principal dela, a
fornecedora de consumo — a obrigação principal da ré consiste na entrega do
imóvel ao consumidor, comumente designada como “entrega das chaves”.
É que a data que em contrato a ré estabelece à guisa de “prazo” na
verdade não é a data até a qual sua obrigação de entrega deve ser cumprida e a
partir da qual se caracteriza a sua mora. Assim porque no mesmo contrato a ré prevê
uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para o atraso na entrega, período
durante o qual o contrato dispõe não haver qualquer consequência resultante da
entrega além da data “aprazada”, conforme cláusula 9ª, § 1°, do já referido contrato
de adesão adotado pela ré (v. fls. 345, do inquérito):
CLÁUSULA 9ª. (...)
Parágrafo 1°: As partes pactuam, entretanto, que a entrega da unidade
ficará sujeita a uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias contados do
dia de vencimento do prazo de entrega previsto no QUADRO RESUMO,
para realização de obras de arremate, dentre outras, e, além disso, na
hipótese de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, nos termos do
Art. 393, do Código Civil, fica pactuado que a COTIA 1 não poderá ser
responsabilizada por eventuais atrasos na entrega das unidades, cujo
prazo ficará automaticamente prorrogado pelo mesmo número de dias
em que durar o evento que lhes deu causa, com as partes acordando que
são hipóteses de caso fortuito ou força maior, por exemplo, a fiscalização
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impeçam a continuidade da obra, ou causem sua interrupção, bem como
3
ou ato praticado por órgãos municipais, estaduais ou federais, que
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o atraso dos órgãos públicos competentes, na concessão do Auto de
Conclusão (“Habite-se”).2
Essa tolerância — que, aliás, não é estabelecida também em favor
do consumidor — desfigura a data prevista para entrega como efetivo prazo de
entrega, como adiante se verá.
Multa muito mais rigorosa para a mora do consumidor
Não bastasse, há flagrante desproporção entre as penalidades para
o consumidor em relação às penalidades para o fornecedor.
Como acima se assentou, se o consumidor atrasa o pagamento,
sujeita-se a multa moratória, fixada em 2% (dois por cento) do valor da obrigação em
atraso, além de juros de mora de 0,07% ao dia, mais correção monetária.
Bem diversamente da posição do consumidor no contrato, além de
gozar da malfadada tolerância de 180 dias, a ré se sujeita a multa moratória
substancialmente mais branda — 0,5% ao mês e nada mais!
Tal iniquidade vem prevista no parágrafo 3° da cláusula 9ª do
contrato de adesão da ré (fls. 346, do inquérito civil):
CLÁUSULA 9ª. (...)
Parágrafo 3°: Fica pactuado que, se COTIA 1 não concluir a obra no prazo
fixado, observada a tolerância prevista no parágrafo 1° desta cláusula, ela
pagará ao COMPRADOR, a título de pena convencional, a quantia
equivalente a 0,5% (meio por cento) do preço da unidade à vista, por
mês ou por fração de mês de atraso, sendo este valor exigível desde o 1°
(primeiro) dia de atraso, contados a partir do transcurso do prazo de
tolerância (180 dias) até a data da disponibilização da unidade pela COTIA
2
Destacamos ao transcrever.
3
Idem.
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4
1 ao COMPRADOR.3
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Ocupa a fornecedora ré, de tal sorte, posição privilegiada em seu
contrato de adesão, pois para sua obrigação principal — entrega do imóvel — não há
prazo efetivo; e mesmo considerada a entrega para além da tolerância contratual,
não há fixação de multa moratória com o mesmo rigor que se prevê sanção para a
mora do consumidor:
CONSUMIDOR
não tem tolerância alguma, i.e., não
pode atrasar sua obrigação um dia
sequer
se atrasar, paga:
multa de 2%
+ 0,07% de juros moratórios ao dia
+ correção monetária
+ despesas extrajudiciais
FORNECEDOR (Ré)
tem tolerância, i.e., pode atrasar sua
obrigação até 180 dias úteis
se atrasar mesmo depois da tolerância,
paga multa só de
0,5% por mês ou fração
O que temos, em síntese, é uma contratação de adesão que
privilegia o fornecedor, em detrimento do consumidor, que justamente é a parte
vulnerável da relação jurídica (CDC, art. 4°, inc. I), colocado-o assim em desvantagem
exagerada.
Essa prática comercial da ré é abusiva e ilegal, como adiante se
analisará.
DO DIREITO
É vedado ao fornecedor deixar de estipular prazo para
o cumprimento de sua obrigação (CDC, art. 39, XII)
balizada pelos princípios da boa-fé objetiva (CC, art. 422) e da função social dos
contratos (CC, art. 421).
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A disciplina jurídica dos contratos em geral é hoje francamente
5
A obrigação de entrega e a mora do fornecedor
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No Direito do Consumidor, segundo autorizada lição de CLAUDIA LIMA
MARQUES, o primado da boa-fé é “o princípio máximo orientador do CDC”.4
Visceralmente jungido à boa-fé objetiva, viceja no direito
consumerista o princípio do equilíbrio contratual entre as partes da relação de
consumo.
Com efeito, dispõe o Código de Defesa do Consumidor que:
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios:
(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de
modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base
na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e
fornecedores;
A boa-fé objetiva, que deve lastrear assim a celebração como a
execução dos contratos em geral, é tratada pelo legislador com status de verdadeiro
princípio no campo do Direito do Consumidor.
As normas positivas que definem a abusividade, assim de práticas
comerciais como de cláusulas contratuais, representam detalhamento aplicado dos
princípios fundamentais que regem todo o microssistema do Direito do Consumidor.5
4
A propósito, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO escreveu que quando se fala no Código de Defesa do
Consumidor, se cuida de “um verdadeiro microssistema jurídico, por conter: (a) princípios que lhe são
peculiares (isto é, a vulnerabilidade do consumidor, de um lado, e a destinação final de produtos e
serviços, de outro); (b) por ser interdisciplinar (isto é, por relacionar-se com inúmeros ramos de direito,
como constitucional, processual civil, penal, processual penal, administrativo etc.; (c) por ser também
multidisciplinar (isto é, por conter em seu bojo normas de caráter também variado, de cunho civil,
PÁGINA
5
6
MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O Novo Regime das
Relações Contratuais, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; p. 799.
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Pois bem.
Como uma das garantias de equilíbrio das relações
contratuais, indispensável ao desenvolvimento da relação jurídica sob o primado da
boa-fé, o CDC proíbe o fornecedor de omitir a fixação de vencimento para sua
obrigação:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas:
(...)
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua
obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo
critério.
Essa proibição imposta ao fornecedor implica dizer que a fixação do
prazo para entrega do produto é direito do consumidor.
O Código impõe a obrigatoriedade de prazo determinado porque
sem ele não se pode falar em vencimento da obrigação, que é o termo final do prazo,
a partir do qual a obrigação passa a ser exigível.
Na definição de DE PLÁCIDO E SILVA, “em sentido geral, prazo sempre
se revela o espaço de tempo, que medeia entre o começo e fim de qualquer coisa.
Mostra, assim, a duração, em que as coisas se realizam ou se executam, ou
determina, pelo transcurso do mesmo tempo, o momento, em que certas coisas
devem ser cumpridas. (...) Termo é, propriamente, o vencimento do prazo, o término
ou o fim dele, em cujo momento certa coisa deve ser feita ou cumprida”.6
Como ensina CAIO MÁRIO, aliás, “uma das circunstâncias que
6
7
SILVA, DE PLÁCIDO E. Vocabulário Jurídico, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 1.192.
PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil, vol. II, Teoria Geral das Obrigações, 21ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 341.
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processual civil, processual penal, administrativo etc.)” (Manual de Direito do Consumidor, 8ª ed. São
Paulo: Atlas, 2005; p. 9/10).
7
acompanham o pagamento é o tempo”7.
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Assim porque não basta saber que ao devedor cumpre entregar a
sua prestação, mas imprescindível saber quando o deve fazer.
Na sempre oportuna lição de ORLANDO GOMES, “a determinação do
momento em que a obrigação deve ser cumprida é de fundamental importância,
atenta à circunstância de a dívida só se tornar exigível quando se vence. A esse
momento chama-se vencimento”.8 Sem a fixação do prazo e seu termo final — o
vencimento — não se pode apreender a caracterização da mora do devedor, no
caso o fornecedor de consumo.
Por isso que o mestre adverte que “para se
determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maior
importância saber quando ocorre o vencimento”.9
Enfim, intolerável juridicamente que a ré deixe de estipular prazo
certo e claro para o cumprimento de suas obrigações, notadamente a obrigação
principal do contrato, consistente na entrega do imóvel ao adquirente.
A ilícita previsão de tolerância
A previsão contratual da ré que estipula a tolerância para o atraso
8
GOMES, ORLANDO. Obrigações, 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 118.
9
GOMES, ORLANDO. Ob.cit, p. 199.
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Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...)
....................................
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
....................................
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor;
....................................
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
8
na entrega constitui, pois, cláusula manifestamente abusiva, nula pleno jure:
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I - ofende os princípios10 fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o
equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Comum se ouvir que o prazo de tolerância se deve à
imprevisibilidade de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras,
como por exemplo intempéries, greves, escassez de insumos etc. Mas isso tudo faz
parte do risco do empreendimento da ré e já é (ou deveria ser) por ela considerado
na fixação do prazo de entrega. Daí porque tais intercorrências não aproveitam à ré
para autorizá-la a descumprir o prazo anunciado.
De mais a mais, também o consumidor está sujeito a uma
indeterminável série de imprevistos que podem lhe comprometer a pontualidade
como, v.g., desemprego inesperado, doença grave na família, morte de cônjuge,
roubo de seu salário etc. Nem por isso o contrato de adesão deixa margem para que
o consumidor possa impunemente atrasar a prestação do imóvel.
O contrato da ré, aliás, não prevê exclusão dos efeitos da mora
do consumidor nem mesmo quando ela decorre de eventual desídia do
fornecedor no envio do pertinente boleto bancário para pagamento da
prestação. Com efeito, a cláusula 15ª, parágrafo 4°, do contrato de adesão
estipula que “o não recebimento do boleto para pagamento não poderá ser
alegado como motivo para inadimplemento” (vide fls. 350/351, do inquérito
civil).
10
Consoante definido no art. 4° do CDC, são princípios fundamentais do sistema de proteção ao
consumidor (caput) o reconhecimento de sua vulnerabilidade (inc. I) e o equilíbrio contratual (inc. III).
PÁGINA
estabelecer a exclusão dos efeitos da mora pela ocorrência (que chama
9
A ré, em seu contrato de adesão, ainda tem o desplante de
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indevidamente de “caso fortuito ou força maior”) de fiscalização do poder público
(vide § 1°, da cláusula 9ª, parte final; fls. 346, do inquérito). A submissão de qualquer
empresa à fislicalização da Administração Pública é obrigação e não força maior.
Submeter-se à lei e ao poder de polícia do Estado não pode render à ré ou a qualquer
fornecedor de consumo a exoneração de obrigações para com seus consumidores.
O Direito positivo não se compadece então com esta sorte de
previsão contratual que estipula uma tolerância para a mora do fornecedor. A
menos, obviamente, que o mesmo contrato preveja idêntica tolerância também para
a mora do consumidor.
Enfim, ou se tem tolerância para ambas as partes da relação de
consumo, ou não poderá haver tolerância alguma.
O que se não pode admitir é o perverso desequilíbrio da relação de
consumo que a ré protagoniza:
Para a empresa fornecedora: tolerância.
Para o consumidor: INtolerância!
A necessidade de multa moratória
O mero reconhecimento de um direito é desvalido juridicamente se
não fica assegurado o meio bastante para seu exercício ou a sanção bastante para o
seu desrespeito.
Com efeito, de nada serve ao consumidor ter um prazo fixado pelo
fornecedor, se o desrespeito a esse prazo não resultar para o fornecedor faltoso em
consequência efetiva e simétrica às sanções previstas para as faltas do consumidor.
efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma
que a lei ou a convenção estabelecer”.
Segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “uma das circunstâncias que
acompanham o pagamento é o tempo. A
obrigação deve executar-se
PÁGINA
prevista no art. 394 do Código Civil: “considera-se em mora o devedor que não
10
A obrigação de adimplir pontualmente o pagamento está
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oportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fator, falta ao obrigado
ainda quando tal inadimplemento não chegue às raias da inexecução cabal. Há um
atraso na prestação. Esta não se impossibilitou, mas o destempo só por si traduz
uma falha daquele que nisto incorreu. A mora é este retardamento injustificado da
parte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocando à prestação”.11
O devedor impontual pode ficar sujeito ao pagamento de
penalidade, que não tem caráter compensatório: a multa moratória, que pode estar
prevista em cláusula penal.
O eminente jurista explica que a cláusula penal “pode ser
estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação,
ou então, com caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para o de
inexecução em prazo dado”.12
Ora, como fornecedora de consumo, assume a ré, perante o
consumidor, a obrigação de entregar o imóvel compromissado. Essa obrigação, como
visto, deve ter um prazo estabelecido e, para a hipótese de mora, deve estar prevista
uma sanção.
Eis clara então a necessidade de imposição de cláusula penal, a fim
de estabelecer, antecipadamente, uma penalidade contratual para eventual
impontualidade.
Daí se dizer, sem receio de excesso, que estabelecer prazo sem
qualquer cominação para a mora do fornecedor soa mesmo como zombaria, que
escandalosamente destoa do bordão da boa-fé objetiva nos contratos de consumo.
Equilíbrio contratual
A inexistência de multa moratória simétrica entre consumidor e
É que não se conhece contrato de consumo em que a mora do
11
Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 209.
12
Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 7ª. ed., 1984, vol. II, p. 102.
PÁGINA
contratual.
11
fornecedor, vista de ótica paralela, também se contrapõe ao princípio do equilíbrio
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
consumidor não seja evento sujeito a multa moratória — que, nos termos do art. 52,
§ 2°, do CDC, não pode superar 2% do valor da obrigação em atraso.13 No caso do
contrato padrão da ré, para o caso do consumidor em mora, a previsão é de multa
moratória de 2% mais juros moratórios de 0,07% ao dia, além de correção monetária
e outras despesas.
Para que exista simetria entre fornecedor e consumidor, de rigor
então que se estabeleça, para a mora no cumprimento da obrigação de entrega do
imóvel, multa de de 2% sobre o valor do imóvel, mais juros moratórios de 0,07% ao
dia, além de correção monetária e despesas extrajudiciais decorrentes do atraso.
A simetria entre as sanções contratuais para consumidor e
fornecedor é, aliás, a ratio lege da Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de
Direito Econômico do Ministério da Justiça (DOU 16.03.1998), que prevê serem nulas
de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam sanções em caso de atraso ou
descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor” (item 6).
Oportuna é a lição de CLAUDIA LIMA MARQUES a propósito do
equilíbrio contratual, obrigatório e substantivo, nas relações de consumo:
“Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu
equilíbrio, conteúdo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu
sinalagma. Segundo Gernhuber, sinalagma é um elemento imanente
estrutural do contrato, é a dependência genética, condicionada e
funcional de pelo menos duas prestações co-respectivas, é o nexo final
que, oriundo da vontade das partes, é moldado pela lei. Sinalagma não
significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados
pelo art. 1.102 do Code Civil francês, mas sim contrato, convenção, é um
modelo de organização (Organisationsmodell) das relações privadas. O
papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma
13
CDC, art. 52, § 1º: “As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu
termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”
PÁGINA
controlar mais efetivamente este sinalagma e, por consequência, o
12
maior boa-fé nas relações no mercado, conduz o ordenamento jurídico a
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equilíbrio contratual. (...) o fenômeno de proteção dos interesses
econômicos do consumidor, seja através do controle de cláusulas
abusivas, seja através desta procura de um novo equilíbrio contratual, é,
em verdade, uma projeção dos princípios da confiança e da boa-fé
positivados no CDC (...)”14
Enfim, para que exista equilíbrio contratual entre as obrigações do
fornecedor e do consumidor, de rigor, pois, que se estabeleça multa moratória para a
mora do primeiro segundo idênticos critérios adotados para a mora do segundo.
A propósito, vale colacionar precedente específico do Egrégio
14
MARQUES, CLAUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ob. cit., p. 287/288.
PÁGINA
“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE
COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA
DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO
ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS
MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA
COM A PREVISÃO CONTRATUAL, POR EQÜIDADE. CORREÇÃO
MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUÍDAS. INCC INCIDENTE ATÉ
O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À CONSTRUÇÃO. INPC
APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO.
I. (...)
II. Multa compensatória, juros e honorários estabelecidos de
conformidade com a previsão contratual, por aplicação da regra penal, a
contrario sensu, por eqüidade.
III. (...)
V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
(...)
Igualmente sem nenhuma razão a apelante principal quando pleiteia
que seja eliminada da condenação a parcela relativa ao pagamento da
multa convencional no percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, pois,
apesar de não existir previsão contratual desse pagamento em caso de
inadimplemento da obrigação por parte da construtora, a solução
encontrada na sentença monocrática é justa, pois contempla o
promissário comprador - reafirmo, parte mais fraca na relação
contratual - com o direito ao recebimento de multa no mesmo
13
Superior Tribunal da Justiça:
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
percentual devido à apelante principal se se tratasse de mora do
adquirente do bem.” (...)
(STJ – Quarta Turma - Recurso Especial Nº 510.472 / MG – Relator:
Ministro Aldir Passarinho Junior – Julgado em 02/03/2004 - DJ
29/03/2004 p. 247 – Grifos nossos)
No caso da venda e compra (ou promessa dela) de imóvel, o valor
da obrigação de entrega é o valor do próprio imóvel, sobre o qual deve então ser
calculada a multa e demais ônus resultantes da mora.
Enfim, verificada a mora do fornecedor na entrega do imóvel, a par
de responder pela reparação plena dos prejuízos do consumidor, materiais e/ou
morais (CC, art. 395 caput), deve ele se sujeitar também a multa moratória de 2%
sobre o valor do imóvel, mais juros moratórios de 0,07% ao dia, além de correção
monetária e despesas extrajudiciais decorrentes do atraso.
Sem essa estipulação, não há equilíbrio contratual.
Sem essa estipulação, impossível cogitar de boa fé contratual.
Sem essa estipulação, abusiva e ilegal é a prática do fornecedor
(CDC, art. 39, XII).
Fácil é extrair do CDC a preocupação do legislador em impedir que
os contratos sejam concebidos de modo desequilibrado e assimétrico, inclusive no
PÁGINA
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas
relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa
jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis;
14
que concerne ao direito do consumidor a indenização:
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor;
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
(...)
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou
equilíbrio contratual;
O equilíbrio do contrato de adesão de compra e venda pressupõe a
imposição de prazo para ambas as partes cumprirem suas respectivas obrigações,
mediante instrumentos que documentem tais prazos, assim como a previsão de
sanções, em desfavor das duas partes igualmente, para o caso de mora.
III.-
DOS PEDIDOS.
III.1.- Dos pedidos principais.
Mercê de todo o exposto, o autor pleiteia a procedência desta ação
Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de consumo da
ré que a exonere de qualquer forma de suas responsabilidades por
eventual mora ou estabeleça em seu favor qualquer tipo de tolerância
para a mora na entrega do imóvel (“entrega das chaves”), ou que por
qualquer forma expurgue ou mitigue a incidência da multa moratória
respectiva, sem que idêntico benefício, com mesma duração, esteja
previsto para a mora do consumidor em relação a cada uma das
prestações de sua responsabilidade.
III.1.B.
Condenação da ré à obrigação de não fazer consistente em doravante se
abster, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de
imóvel, de estipular cláusula que a exonere de qualquer forma de suas
responsabilidades por eventual mora ou estabeleça em seu favor
qualquer tipo de tolerância para a mora na entrega do imóvel (“entrega
das chaves”), ou que por qualquer forma expurgue ou mitigue a
incidência da multa moratória respectiva, sem que idêntico benefício,
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III.1.A.
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civil pública, com o acolhimento dos seguintes pedidos:
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos
os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula
com expressa e clara previsão do efetivo prazo de entrega do imóvel,
em conformidade com os pedidos anteriores. O descumprimento desta
condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art.
84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00 por
contrato firmado em relação ao qual se verifique o descumprimento da
obrigação.
III.1.D.
Declaração de nulidade de toda cláusula dos contratos de adesão da ré
que fixe multa para o descumprimento de suas obrigações em
percentual e bases inferiores àquelas impostas ao consumidor, por
colocá-lo em desvantagem exagerada, bem como por ser incompatível
com a boa-fé e a eqüidade (Lei 8.078/90, art. 51, IV).
III.1.E.
Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em inserir, em todos
os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula que
a sujeite, na hipótese de mora (atraso) no cumprimento da sua
obrigação de entregar o imóvel (“entrega da chaves”) nos prazos
previstos nos mesmos contratos, ao pagamento de multa moratória,
juros moratórios e atualização monetária, segundo critérios idênticos
aos empregados na previsão de tais ônus no caso de mora do
consumidor; tudo sem prejuízo da reparação por perdas e danos que o
consumidor possa vir a demandar individualmente. O descumprimento
desta condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90,
art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$100.000,00
por consumidor em relação ao qual se verifique o descumprimento da
obrigação.
III.1.F.
Condenação genérica da ré, na forma do art. 95 da Lei 8.078/90, ao
pagamento de multa moratória de 2% sobre o valor do imóvel, mais
juros moratórios de 0,07% ao dia, além de correção monetária e
despesas extrajudiciais decorrentes do atraso, a cada consumidor a
quem tenha efetuado entrega de imóvel (“entrega das chaves”) depois
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III.1.C.
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com mesma duração, seja previsto para a mora do consumidor em
relação a cada uma das prestações de sua responsabilidade. O
descumprimento desta condenação deverá sujeitar a ré a multa
cominatória (Lei 8.078/90, art. 84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287),
no valor de R$100.000,00 por consumidor em relação ao qual se verifique
o descumprimento da obrigação.
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do prazo de entrega estipulado em contrato, desprezada qualquer
previsão de tolerância para essa mora, mas autorizada a compensação
de valores que a esse título eventualmente já tenha pago ao
consumidor lesado. Quanto a este pedido, a liquidação e a execução da
sentença deverão ser promovidas pelas vítimas, nos termos do art. 97 do
CDC; na hipótese de decurso do prazo de um ano sem habilitação de
interessados em número compatível com a gravidade do dano, o
Ministério Público promoverá a execução da indenização devida (fluid
recovery), como previsto no art. 100 do CDC.
III.1.G.
Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em dar ampla
divulgação da decisão condenatória pelos meios de comunicação social,
a fim de garantir a efetividade da tutela. O descumprimento desta
condenação deverá sujeitar a ré a multa cominatória (Lei 8.078/90, art.
84; Lei 7.347/85, art. 11; e CPC, art. 287), no valor de R$10.000,00 por dia
de atraso, até o efetivo cumprimento.
III.2.- Dos pedidos acessórios.
O autor requer ainda:
a) Seja determinada a citação e intimação postal da ré, no endereço acima
informado, a fim de que, com expressa advertência sobre os efeitos da revelia
(CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, se lhe
aprouver, aos pedidos ora deduzidos;
b) Seja determinada a expedição e publicação no órgão oficial do edital de que
trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam
intervir como litisconsortes;
c) A condenação da ré ao pagamento das custas processuais, devidamente
encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.
e) Sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos
autos com vista, na Promotoria de Justiça do Consumidor, sediada na Rua
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d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros
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atualizadas;
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
Riachuelo, 115, 1° andar, sala 130, Centro, São Paulo/SP, à vista do disposto
no art. 236, § 2°, do Código de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei
Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público).
Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova
em direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e
documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem úteis à
demonstração dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6°, inc.
VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no que toca à inversão do ônus da prova
em favor da coletividade de consumidores substituída processualmente pelo autor.
Anota, outrossim, que a presente petição inicial vai instruída com os
autos do inquérito civil MP Nº 14.161.339/10-3, instaurado e instruído pela
Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital.
Para efeito de alçada, à causa atribui o valor de R$500.000,00.
De tudo pede deferimento.
São Paulo, 12 de maio de 2010
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paulo sérgio cornacchioni
6° PROMOTOR DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR