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Parte 1
Fontes do Direito Comercial
Introdução. O problema das fontes do Direito pode ser examinado sob diferentes aspectos.
Entretanto a um estudo sem caráter filosófico, como o a que nos propomos, o que importa é a sua
apreciação sob o prisma que se fiam as normas em que se condensam os princípios jurídicos.
Na verdade, o estudo das fontes do Direito interessa, em caráter propêutico, a todos os ramos da
ciência jurídica, pois concorre para a mais segura investigação de seus institutos.
A palavra fonte e suas acepções em Direito. Antes de examinarmos a questão das fontes do
Direito Comercial, convém que se verifiquem as diversas acepções em que a palavra fonte, no
campo jurídico, tem sido empregada.
Com efeito, num sentido que interessa menos ao jurista do que ao historiador, o vocábulo é usado
como fontes históricas para indicar os documentos por cujo meio o conhecimento do Direito antigo
chega até nós. Sob esse aspecto é que se fala no Código de Hamurabi ou no Digesto, por exemplo,
como fontes históricas do Direito.
Em outra acepção, a palavra é empregada para designar os órgãos elaboradores das normas
jurídicas, suas fontes materiais. É nesse sentido que, nos estados democráticos, nos referimos às
Assembléias Legislativas como fontes do Direito.
Por último, anota - se o emprego do vocábulo como fontes formais ou meios pelos quais as normas
jurídicas se exteriorizam. Nessa derradeira acepção é que o problema nos interessa.
As fontes normais do Direito. Os autores não são concordes na indicação das fontes formais do
Direito. Predomina no entanto, o entendimento que as reduz a duas: a lei e o costume. Alguns
pensam que também o sejam a jurisprudência e os princípios gerais do Direito. Outros ainda
incluem a doutrina e a eqüidade.
Entendida, porém, como forma de expressão do Direito Positivo, somente a lei e o costume podem
ser classificados como fontes formais do Direito.
Realmente a jurisprudência não pode ser considerada fone do Direito, sobretudo em sistemas
jurídicos como o nosso em que se não reconhece ao Poder Judiciário tarefa diversa da interpretação
e aplicação das leis. De certo, quer que se empregue a palavra como sinônima de ciência do Direito,
quer se a tome na sua outra acepção de conjunto de princípios e doutrinas contidos nas decisões
dos tribunais, não se pode admitir seja a jurisprudência fonte de Direito, pois que não tem por
finalidade a criação de normas jurídicas.
O mesmo se passa com a analogia que, sendo um método de aplicação da lei a casos por ela não
previstos, não pode ser incluída entre as fontes do Direito. Antes cuida - se de processo
interpretativo da lei.
De idêntico modo, os princípios gerais do Direito e a Doutrina hão de escapar à classificação de
fontes do Direito. Os primeiros porque, sendo resultantes do processo de generalização da analogia
jurídica, não traduzem normas novas, mas existentes, se bem que subentendidas. E a doutrina
porque, por mais autorizado que seja o ensinamento dos doutores, não cria norma jurídica.
Classificação das fontes do Direito Comercial. A legislação comercial. Em geral os autores
costumam dividir as fontes do Direito Comercial brasileiro em dois tipos: a) Primárias, principais,
diretas ou imediatas, que são as leis comerciais; b) secundárias, subsidiárias, indiretas ou mediatas,
que são as leis civis e os usos e costumes.
A legislação comercial é, com efeito, a fonte primária do Direito Mercantil. Nesse sentido já
dispunham o art. 21 do Título Único do Código comercial e o art. 1º do Regulamento n. 737 quanto
à obrigatoriedade da aplicação da legislação comercial por parte dos Tribunais ou Juizes.
Por legislação comercial se entende não apenas o Código Comercial. Mas também as leis
extravagantes que o modificaram ou o acresceram, consoante enumeração já em boa parte feita no
capítulo sobre a história do Direito Comercial brasileiro.
As leis civis. As leis civis, como vimos, incluem - se entre as fontes secundárias do Direito
Comercial, por isso que, sendo omissa a lei comercial, o intérprete deve em primeiro lugar recorrer
à legislação civil que, como norma subsidiária, passa a disciplinar a matéria do comércio(Reg. n.
737, art. 2º).
Não há, todavia, coincidência entre os autores quanto à inclusão das leis civis entre as fontes
indiretas do Direito Comercial. Assim pensa, por exemplo, Rocco, para quem a única fonte do
Direito Comercial é a própria lei comercial, tomada a expressão no sentido que antes
conceituamos.
Para Rocco, embora o direito Civil se aplique em matéria comercial, isto não significa que dá ele
lugar à informação de normas de Direito Comercial propriamente dito, mas simplesmente que, em
alguns casos, disciplina também relações comerciais, por ser o Direito comum das relações
provadas.
Não é outro magistério de Rubens Requião, quando sustenta não ser o Direito civil fonte do Direito
Comercial. De acordo com o ilustre comercialista, o direito civil, comum que é, aplica - se a todas
as relações de Direito Privado sempre que não for afastado pelas regras de Direito especial, se que,
pelo fato, perca a sua natureza civil.
Realmente, entre nós, casos há em que a lei comercial invoca expressamente a lei civil, para
determinar sua aplicação à matéria comercial como acontece com os arts. 121 e 428 do Código
comercial.
Quando tal ocorre, disciplinando o Direito Civil contratos e obrigações mercantis, tem - se
afirmado, como o faz Carvalho de Mendonça, acompanhado por Waldemar Ferreira, que a lei civil
assim atuaria não como fonte subsidiária do Direito Comercial, mas como sua fonte direta. Na
hipótese, diz - se que a lei civil deixa de ser norma subsidiária para integrar a lei comercial
propriamente dita.
De nossa parte , entendemos que o Direito Civil não poderá deixar de ser invocado como fonte do
direito Comercial pois como Direito geral nele se há de buscar a norma que cobrirá a insuficiência
em matéria do comércio.
Os usos e costumes. Embora sem a importância de outros tempos, por isso que, como vimos
historicamente, o direito estatuário medieval era basicamente consentido, os usos e costumes ainda
mantêm o seu tradicional prestígio, colocados que se acham entre as regras subsidiárias de Direito
Comercial, ao lado da legislação Civil.
Com efeito, os usos e costumes ocupam o segundo lugar entre as fontes subsidiárias do direito
comercial, consoante prescreve o art. 2º do Regulamento n. 737.
A nossa lei, estabeleceu a preferência da lei civil sobre os usos e costumes, Assim havendo omissão
da legislação comercial, o intérprete deve recorrer à lei civil e , só à falta desta, aos usos e costumes.
Não se trata, porém , de regra absoluta, pois casos há em que a própria lei comercial. Para - lhe a
lacuna, manda aplicar os usos e costumes, de preferência às leis civis. É o que prevê a parte final
do art. 2º do regulamento n. 737, ao estatuir: “Os usos comerciais preferem às leis civis nas
questões sociais e nos casos expressos no Código”.
Desse modo, os usos e costumes preferem às leis civis, para sanar a lacuna da lei comercial, em
matéria de sociedade mercantil (art. 291), na interpretação de contratos mercantis (art. 130 e 131,
n. 4), nas questões relativas a contratos de mandato mercantil (art. 154), de comissão mercantil (
arts. 169,176, 179,e 186), de compra e venda mercantil(arts. 199, 201 e 2047, n. 2), que são estes
os casos expressos no Código.
Definição, elementos e requisitos dos usos comerciais. De observar, inicialmente, que a nossa
legislação comercial não distingue uso de costume. Assim é que, por exemplo, o Código Comercial
usa indistintamente os vocábulos usos e costumes, quando não se socorre de outras expressões ,
como uso e prática mercantil (art. 154), estilo e uso do comércio ( art. 169), usos do comércio(art.
201), usos comerciais( art. 291).
Entretanto essa distinção se faz tendo em conta que o uso é a simples repetição de fatos da mesma
espécie. Mas, se esse uso tem por objeto estabelecer relações jurídicas entre pessoas, transforma se em costumes.
Fixadas essas noções preliminares , poderemos definir os usos e costumes de acordo com Carvalho
de Mendonça como sendo “as normas ou regras observadas uniforme, pública e constante pelos
comerciantes de uma praça e por estes consideradas como juridicamente obrigatórias para, na falta
de lei, regularem determinados negócios”.
Da definição proposta decorrem os dois elementos que os autores em geral têm apontado como
necessários à formação do costume, vale dizer para que o uso se transforme em costume : um
material ou objetivo e outro psicológico ou subjetivo. O primeiro consiste na prática uniforme e
constante de ato ou fato; o segundo se traduz na convicção de que esta prática corresponde a uma
necessidade jurídica.
Para que adquiram cunho e legitimidade, porém , os usos e costumes devem reunir requisitos
especiais, consoante prescreve o art. 25 do Regulamento n. 737: a) serem conforme aos princípios
da boa fé e das máximas comerciais; b) não serem contrários às disposições do Código comercial
ou de lei comercial subseqüente.
A proibição de serem os usos contrários aos princípios de boa fé e máximas comerciais tem um
alcance de ordem moral, significando que não serão admitidos se, embora lícitos, não forem
honestos. Por outro lado, vedando a possibilidade de serem os usos contrários á lei, o nosso Direito
proscreve os usos contra legem, só admitindo os que sejam praeter legem.
Usos comerciais. Espécies. Os usos e costumes podem ser ,classificados em dois (2) grupos: a)
usos propriamente ditos, também chamados usos legislativos ou de direito, que são os a que alude
o art. 2º do Regulamento 737, cujos requisitos vimos examinar; b) usos interpretativos ou de fatos
, ou convencionais, como ainda não são conhecidos, que são os que provêm da prática espontânea
dos comerciantes em suas relações, decorrendo a sua eficácia da vontade presumida das partes
que, por meio deles, se manifesta.
Na prática nem sempre é fácil estabelecer a distinção entre tais espécies de usos comerciais. De
uma maneira geral pode - se dizer que, se dois comerciantes em suas transações pagam as
mercadorias em noventa dias após a entrega, a presunção é que, salvo cláusula expressa em
contrário, pretendam agir sempre do mesmo modo, pelo que a qualquer deles não será dado alterar
unilateralmente a cláusula contratual , assim fixada tacitamente, de acordo com aquele hábito.
Nesse caso, diz - se que estamos diante de um uso convencional ou interpretativo, mas se esse
mesmo uso se generaliza, a ele não se opondo qualquer disposição de lei, poderá transformar - se
em uso comercial propriamente dito.
A distinção , apesar das dificuldades assinaladas, tem grande importância prática , pois enquanto
o uso comercial o uso comercial propriamente dito , eqüivalendo à lei obriga as partes, ainda que
o ignorem, o uso interpretativo não prevalecerá se prova que outra era a intenção dos contratantes.
Distinguem - se ainda os usos comerciais gerais dos locais, conforme vigorem em todo o território
ou tenha a sua vigência restrita a determinada região ou praça.
Relativamente à matéria que regulam, os usos comerciais podem ser gerais ou especiais, consoante
sirvam a todo ramo de comércio, ou se limitem a espécie deste.
Encarados em relação à posição que assumam face da lei, os costumes classificam - se em três
categorias: a) secundum legem, Quando são mandados observar pela lei, para suprimento de lacuna
que apresente; b) praeter legem, quando provêm da prática mercantil, e, na falta da lei, são
aplicáveis para cobrir as lacunas ; c) contra legem, quando são praticados em sentido contrário à
lei.
Como já vimos, o nosso Direito não admite os usos e costumes contrários à lei, tanto que não tolera
seja esta revogada ou modificada senão por outra lei.
Os assentos dos usos e práticas mercantis. Dando cumprimento a promessa do constituinte de
1946, ao incluir os registros públicos e as juntas comerciais entre as matérias de competência da
União, a lei Federal n. 4.726, de 13 de julho de 1965, mais tarde regulamentada pelo Decreto n.
57.651, de 19 de janeiro de 1966, dispôs sobre os registros e juntas comerciais.
Prova e aplicação dos usos comerciais. Visto que o uso comercial se traduz numa regra de
Direito, cumpre ao juiz aplicá-lo - ainda que as partes não o tenham alegado.
Pode suceder, todavia que o juiz não o conheça , hipótese em que quem o invoca terá de provar a
sua existência e vigência, como determina o art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte que
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar - lhe - á o teor e a
vigência, se assim determinar o juiz”.
Se o uso já foi assentado, a sua prova far-se-a por meio de certidão extraída pela Junta Comercial;
caso contrário, produzir - se - á por qualquer meio idôneo admitido em Direito.
Bibliografia:
Curso de Direito Comercial
Dylson Doria
Editora saraiva
Parte 2
Fontes do Direito Comercial - conceito:
D. Comercial pode ser considerado o direito que regula as relações decorrentes das atividades
comerciais. Cabe-nos, agora pesquisar a origem da matéria de comércio.
Por fontes do D. Comercial, entendemos o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza
comercial. Essas normas jurídicas comerciais constituem um Direito especial que determina o que
seja a matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente Ao lado dessas regras, como pano de
fundo, permanecem as regras de Direito comum.
Exclusão do Direito Civil
Se o Direito Civil como D. Comum que é, preexiste ao Direito Comercial, se o D. Comercial se
aplica as relações de natureza comercial afastando o D. Civil, pois constitui um D. especial
aplicável a tais relações , é fácil compreender que o D. Civil não se apresenta como uma das fontes
do D. Comercial. Quando ele é invocado, na falta de regra própria do D. especial, para reger
determinadas relações mercantis, não é como D. comercial que é aplicado, mas simplesmente
como D.Civil.
Não perde, pois sua natureza civil, entregando-se no D. comercial, quando tal ocorre. O D. Civil
não é pois, nem pode ser considerado como fonte de D. comercial, quando por este é invocado
para suprir-lhe as lacunas ou omissões .
A lei comercial, de fato, muitas vezes apela para os suprimentos do D. comum . É ocaso do art.121
do código comercial. As regras e disposições do D. civil para os contratos em geral são aplicáveis
aos contratos comerciais, ajuntando que essa aplicação se faz com as modificações e restrições
estabelecidas neste código. Como bem esclarece Hamel e Lagarde , tal aplicação resulta não
porque tais disposições constituam regras do direito Civil, mas porque elas formam um direito
comum geral que diz suspeito à regulamentação tanto para a matéria civil, como da matéria
comercial.
Mas as regras do Direito Civil não se ajustam aos interesses da vida comercial, são elas aplicadas
com modificações ou restrições estabelecidas no código. A Lei civil, portanto somente é aplicável
nos casos de lacuna ou omissão do código comercial e quando condisser com o espírito da vida
mercantil.
Caso em que a própria lei comercial afasta a aplicação do Direito Civil, dando preeminência à
aplicação de usos e costumes é que a regra civil pode não condizer com a natureza da relação
comercial, art. 291 do código comercial.
Esse preceito determina que as sociedades comerciais sejam reguladas pelas leis particulares do
comércio, pelo contrato entre as partes, sempre que não lhes forem contrários, e pelos usos
comerciais, acrescentam-se do porém que não se pode recorrer “ao direito civil para decisão de
qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”.
Deve-se essa repulsa ao Direito Civil, à circunstância de ter surgido, em nosso país através das
ordenações do reino e das regras do Direito Romano, insuficientes, como se safe para regular os
direitos relativos às sociedades mercantis. Como observa o comercialista Ferreira Borges, “aplicar
o Direito Civil propriamente dito às sociedades mercantis é arriscar a decidir contra a lei do
contrato. Este contrato deve estudar-se pelas leis e escritos e não pelo digesto”.
Importante é fixar o fato de que o Direito Civil Não é fonte do Direito Comercial, direito comum
que é, aplica-se a todas as relações do Direito Privado, quando não for afastado pelas regras do
Direito especial, em face de lacuna ou omissão deste.
Leis Comerciais
A principal fonte do Direito Comercial são as Leis comerciais, em nosso país, o Código Comercial
surgiu pela Lei 556 de 25/06/1850.
Constitui um movimento de nossa cultura jurídica, foi seguido após a sua promulgação, pelo
regulamento n. 737, que estabeleceu as regras do processo comercial. Pouco resta do velho
código, mas devemo-lhes respeito pela precisão de suas regras que ainda perduraram pela técnica
de sua elaboração. Oxalá em nossos dias as leis brasileiras fossem elaboradas com tanta clareza,
lógica e concisão de linguagem. Afora o Código Comercial, o Direito Comercial brasileiro é
constituído de centenas de leis esparsas que modificaram ou acresceram.
Todo o capítulo das quebras foi substituído já no império, por leis especiais de falência, instituto
que hoje é consubstanciado no Decreto Lei n. 7661 de 31/0/1945, a parte relativa à sociedade foi
ampliada pelo Decreto Lei n. 3.708 de 10/01/1919, que introduziu as sociedades por cotas de
responsabilidade limitada, enquanto a parte relativa as sociedades anônimas ou companhias, hoje
é regulada pela Lei n. 2667 de 15/12/1976, em substituição ao Decreto lei n. 2627 de 26/09/1940,
mantidas deste os artigos 59 a 73, e o título XVI, relativo as letras de câmbio, notas promissórias
e créditos mercantis, foi substituído pelo Decreto n. 2044 de 31/12/1908, que introduziu a lei
uniforme de Genebra e pela Lei n. 5474 de 18/07/1968, que formulou as “duplicatas de faturas”,
criação original do legislador brasileiro.
Código de propriedade industrial promulgado pela Lei n. 5772 de 21/12/1971, integra-se
modernamente no Direito Comercial, regulando vários elementos da empresa e do fundo de
comércio.
Vale assinalar em fenômeno curioso que se refere ao estado atual da nossa legislação mercantil,
está ela marcada muitas vezes, de profundo formalismo antagônico, aparentemente, ao espírito do
Direito Comercial, que sempre desbordou das regras formais do direito civil, mas esse formalismo,
que se acentua, sobretudo no que se refere a instituição dos títulos de crédito ou das sociedades
por ações, é básico para assegurar a rapidez de sua civilização, protegendo o terceiro de boa fé.
Na criação desses efeitos comerciais, como os títulos de crédito e mais propriamente as ações, a
lei impõe uma série de formalismo e solenidade para proteger e garantir o interesse coletivo.
Mas uma vez cumpridos tais preceitos, a celebridade da circulação em massa é feita praticamente
sem formalidades como no caso dos títulos ao portador, cuja transmissão ocorre simplesmente por
tradição manual do documento. Se outra parte nota-se acentuada intromissão da burocracia
administrativa, cujos regulamentos e regras estreitas, perturbam o desenvolvimento do comércio.
Certas leis administrativas, e outras tantas tributárias, criaram nos últimos anos sérias restrições,
controles, e formalidades, a máquina mercantil, no que se refere ao comércio exterior, ficou assim
emperrada, contribuindo para impedir a presença de produtos nacionais no mercado exterior, a tal
ponto chegou esse abuso que o governo foi obrigado a reorganizar a economia e as finanças do
país, a desbastar a selva da legislação sobre o comércio.
Todavia, há muito por fazer para desimpedir a empresa comercial de inúmeras formalidades e
formulários, que servem apenas para onerar os custos, que em última análise incidem no bolso do
consumidor, desestimulando as atividades comerciais.
Usos comerciais
Por ter sido inicialmente um direito consuetudinário (costumeiro), findados nos estilos dos
comerciantes medievais, o Direito Comercial mantém tradicionalmente o prestígio dos usos e
costumes como regra subsidiária de suas normas.
As condições surgidas no século passado, sintetizaram os usos e costumes já incorporados pelas
organizações. O legislador das codificações não podia desconhecer ou desprezar a inteligência
inventiva e a engenhosa capacidade técnica dos comerciantes de criarem normas práticas para
assegurar o desenvolvimento de seus negócios, com instrumentos novos.
Em nosso Código Comercial a aplicação dos usos comerciais como normas subsidiárias é invocada
em diversos preceitos, indicados no artigo 154. O comitente é obrigado a pagar ao mandatário
todas as despesas e desembolsos que este tiver na execução do mandato e os salários e comissões
que forem devidas por ajuste expresso, ou por uso e prática mercantil do lugar onde se cumprir o
mandato, na falta de ajuste.
Os comercialistas em conseqüência do reconhecimento dos usos e costumes como fontes do direito
comercial, formularam teoria para estabelecer os princípios que asseguram legitimidade a sua
aplicação. Na linguagem corrente, como observa o prof. Lagarde, não se faz distinção, inclusive
na jurisprudência francesa, entre as expressões, usos e costumes.
Alguns autores procuram distinguí-las, vendo nos costumes uma regra mais imperativa do os usos,
os quais seriam simplesmente convencionais. Os usos comerciais surgem espontaneamente, um
comerciante em seus hábitos fixa determinada norma que vai sendo adotada por outros, de
individual, torna-se geral.
No comércio exterior, são os usos internacionais, surgindo assim, modestamente no início, após a
sua prática constante e o reconhecimento voluntário de alguma comunidade de comerciante, tornase regra implícita da relação jurídica para qual nasceu.
uso e costume deve ser mantido de modo uniforme por um certo tempo, e é observado como se
fosse uma regra do direito e, portanto, com a convicção de que não se pode violá-lo impunemente.
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