Absolvição Sumária de Mãe Adotiva Que Bateu na Filha

UNIFRA – CURSO DE DIREITO
FILOSOFIA JURÍDICA
CONTEÚDOS PROGRAMÁTICOS
EXERCÍCIOS
Ensinar a pensar
Immanuel Kant1
Espera-se que o professor desenvolva no seu aluno, em primeiro
lugar, o homem de entendimento, depois, o homem de razão, e,
finalmente, o homem de instrução. Este procedimento tem esta
vantagem: mesmo que, como acontece habitualmente, o aluno
nunca alcance a fase final, terá mesmo assim beneficiado da sua
aprendizagem. Terá adquirido experiência e ter-se-á tornado
mais inteligente, se não para a escola, pelo menos para a vida.
Se invertermos este método, o aluno imita uma espécie de razão,
ainda antes de o seu entendimento se ter desenvolvido. Terá
uma ciência emprestada que usa não como algo que, por assim
dizer, cresceu nele, mas como algo que lhe foi dependurado. A
aptidão intelectual é tão infrutífera como sempre foi. Mas ao
mesmo tempo foi corrompida num grau muitíssimo maior pela
ilusão de sabedoria. É por esta razão que não é infrequente
deparar-se-nos homens de instrução (estritamente falando,
pessoas que têm estudos) que mostram pouco entendimento. É
por esta razão, também, que as academias enviam para o mundo
mais pessoas com as suas cabeças cheias de inanidades do que
qualquer outra instituição pública. [...] Em suma, o entendimento
não deve aprender pensamentos mas a pensar. Deve ser
conduzido, se assim nos quisermos exprimir, mas não levado
em ombros, de maneira a que no futuro seja capaz de caminhar
por si, e sem tropeçar. A natureza peculiar da própria filosofia
exige um método de ensino assim. Mas visto que a filosofia é,
estritamente falando, uma ocupação apenas para aqueles que já
atingiram a maturidade, não é de espantar que se levantem
dificuldades quando se tenta adaptá-la às capacidades menos
1
Immanuel Kant - Tradução de Desidério Murcho - Texto retirado de
«Anúncio do Programa do Semestre de Inverno de 1765-1766» da
colectânea de textos Theoretical Philosophy, 1755-1770 (edição de David
Walford e Ralf Merbote, Cambridge University Press, 1992), pp. 2:306-7.
Professor Jaci Rene Costa Garcia
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exercitadas dos jovens. O jovem que completou a sua instrução
escolar habituou-se a aprender. Agora pensa que vai aprender
filosofia. Mas isso é impossível, pois agora deve aprender a
filosofar. [...] Para que pudesse aprender filosofia teria de
começar por já haver uma filosofia. Teria de ser possível
apresentar um livro e dizer: «Veja-se, aqui há sabedoria, aqui há
conhecimento em que podemos confiar. Se aprenderem a
entendê-lo e a compreendê-lo, se fizerem dele as vossas
fundações e se construírem com base nele daqui para a frente,
serão filósofos». Até me mostrarem tal livro de filosofia, um livro
a que eu possa apelar, [...] permito-me fazer o seguinte
comentário: estaríamos a trair a confiança que o público nos
dispensa se, em vez de alargar a capacidade de entendimento
dos jovens entregues ao nosso cuidado e em vez de os educar
de modo a que no futuro consigam adquirir uma perspectiva
própria mais amadurecida, se em vez disso os enganássemos
com uma filosofia alegadamente já acabada e cogitada por
outras pessoas em seu benefício. Tal pretensão criaria a ilusão
de ciência. Essa ilusão só em certos lugares e entre certas
pessoas é aceite como moeda legítima. Contudo, em todos os
outros lugares é rejeitada como moeda falsa. O método de
instrução próprio da filosofia é zetético, como o disseram alguns
filósofos da antiguidade (de zhtein). Por outras palavras, o
método da filosofia é o método da investigação. Só quando a
razão já adquiriu mais prática, e apenas em algumas áreas, é que
este método se torna dogmático, isto é, decisivo. Por exemplo, o
autor sobre o qual baseamos a nossa instrução não deve ser
considerado o paradigma do juízo. Ao invés, deve ser encarado
como uma ocasião para cada um de nós formar um juízo sobre
ele, e até mesmo, na verdade, contra ele. O que o aluno
realmente procura é proficiência no método de reflectir e fazer
inferências por si. E só essa proficiência lhe pode ser útil.
Quanto ao conhecimento positivo que ele poderá talvez vir a
adquirir ao mesmo tempo — isso terá de ser considerado uma
consequência acidental. Para que a colheita de tal conhecimento
seja abundante, basta que o aluno semeie em si as fecundas
raízes deste método.
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1ª Questão) OS NÚMEROS DE “1” A “15” CONTÊM DUAS AFIRMAÇÕES.
ASSINALE:
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira.
Se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa.
Se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira.
Se as duas são falsas.
1. “Tomemos, por exemplo, este pedaço de cera que acaba de ser tirado da
colméia: ele não perdeu ainda a doçura do mel que continha; retém ainda algo
do odor das flores de que foi recolhido; sua cor, sua figura, sua grandeza são
patentes ... Mas eis que, enquanto falo, é aproximado do fogo: o que nele
restava de sabor exala-se, o odor se esvai, sua cor se modifica, sua figura se
altera, sua grandeza aumenta, ele torna-se líquido, esquenta-se, mal o
podemos tocar e, embora nele batamos, nenhum som produzirá ... O que é,
pois, que se conhecia desta cera com tanta distinção? Certamente não pode
ser nada de tudo que notei nela por intermédio dos sentidos”. Identifica-se o
texto transcrito como presente na obra “TRATADO SOBRE O CONHECIMENTO
HUMANO” – de Berkeley PORQUE
no texto está presente a supremacia do entendimento (razão) sobre a
sensibilidade e caracteriza uma abordagem racionalista.
2. Descartes entende que não é possível estabelecer o conhecimento a partir
das correlações existentes entre conceitos abstratos
PORQUE
a evidência apodítica do “eu existo” é o fundamento que serve de justificativa
para a impossibilidade das relações puramente abstratas.
3. Quando se diz que “toda a mudança de movimento é proporcional à força
aplicada”, esta “particularização proposta” só é possível através de uma
experiência (corpo móvel, velocidade, movimento)
PORQUE
o empirismo não requer para o encontro do “conceito abstrato” uma
correspondência com alguma experiência anterior.
4. Dos textos apresentados em sala temos o racionalismo representado por
Descartes
PORQUE
o empirismo foi apresentado a partir do texto “Crítica da Razão Pura ” de
Immanuel Kant.
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5. O filosófo que faz o trânsito entre o racionalismo e o empirismo é Hegel que
em determinada parte de sua obra traz: “se haverá um conhecimento assim,
independente da experiência e de todas as impressões dos sentidos.
Denomina-se a priori esse conhecimento e distingue-se do empírico, cuja
origem é a posteriori”
PORQUE
nesta obra o filósofo investiga o fundamento de validade (universalidade e
necessariedade) de um sistema moral.
6. Dos textos apresentados em sala temos o racionalismo representado por
Berkeley
PORQUE
o empirismo foi apresentado a partir do texto “ TRATADO SOBRE O
CONHECIMENTO HUMANO”.
7. “Assim, na ordem do tempo, nenhum conhecimento precede em nós a
experiência e é com esta que todo o conhecimento tem o seu início. Se,
porém, todo o conhecimento inicia com a experiência, isso não prova que
todo ele derive da experiência” – trata-se de uma citação de Kant
PORQUE
revela o ponto inicial da reflexão de Kant presente na “Crítica da Razão Pura”,
inaugurando uma teoria do conhecimento (denominada criticismo) que
pretende ultrapassar o racionalismo e o empirimo.
8. No texto Was ist Aufklärung a emancipação do sujeito está ligada a um
fator biológico
PORQUE
se sabe que referido texto trata a emancipação sob uma perspectiva
essencialmente jurídica.
9. Quando afirmo que Kant representa a modernidade e que a análise do
processo decisional a partir da “Teoria do Conhecimento” de Kant não reflete
o desejo da maioria é
PORQUE
o pensamento da “modernidade” se encontra esgotado e já não responde nas
complexas sociedades hodiernas (vivemos em crise).
10. O texto “Was ist Aufklärung” é uma provocação que tem por objetivo fazer
com que o homem desperte e avance rumo a sua emancipação
PORQUE
se sabe que o referido texto trata a emancipação sob uma perspectiva jurídica
e social.
11. Como “menor” não tenho necessidade de pensar (os outros se
encarregarão no meu lugar das coisas desagradáveis
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PORQUE
a preguiça e a covardia são as causas pelas quais uma grande parte dos
homens continuam menores durante toda a sua vida
12. Espaço e tempo são “formas puras a priori”
PORQUE
nesse sentido, apresentam-se como condição necessária dos juízos
sintéticos.
13. “Se, porém, todo o conhecimento inicia com a experiência, isso não prova
que todo ele derive da experiência” – trata-se de uma citação de Kant
presente na “Crítica da Razão Pura”, inaugurando uma teoria do
conhecimento (denominada criticismo) que pretendeu ultrapassar o
racionalismo e o empirimo
PORQUE
Kant constrói uma tábua de categorias e quanto a qualidade dos juízos afirma
que são: afirmativos, negativos e universais.
14. Kant é um representante do pensamento da modernidade e na sua “Teoria
do Conhecimento” traz um as seguintes categorias: quantidade, qualidade,
relação e modalidade
PORQUE
o pensamento da “modernidade” se encontra esgotado e já não responde nas
complexas sociedades hodiernas (vivemos em crise).
15. Em Kant, para o esclarecimento nada mais se exige senão liberdade. E a
mais inofensiva entre tudo aquilo que se possa chamar liberdade: a de fazer
um uso público de sua razão em todas as questões
PORQUE
no texto Was ist Aufklärung o filósofo investiga o fundamento de validade
(universalidade e necessariedade) de um sistema moral.
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Grade de respostas:
1ª QUESTÃO:
Os números de “1” a “15” contêm duas afirmações.
1
2
3
4
5
6
7
9
10
11
12
13
14
15
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8
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1ª Questão) NAS QUESTÕES SEGUINTES ESCOLHA A ALTERNATIVA
CORRETA E MARQUE NA GRADE DE RESPOSTAS AO FINAL DA PROVA:
ALTERNATIVAS:
A AS AFIRMATIVAS II e VI SÃO CORRETAS
B AS AFIRMATIVAS I, II E III SÃO CORRETAS
C AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO INCORRETAS
D AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO CORRETAS
E NENHUMA AFIRMATIVA É CORRETA
F TODAS AS AFIRMATIVAS SÃO CORRETAS
1) Com relação ao estudo realizado sobre processo a partir de Hegel podemos
afirmar que:
I – o caso deve ser reconhecido como um fato e receber qualificação
universal.
II - É um filósofo que representa o pensamento da modernidade.
III – A faculdade da parte de percorrer todo o formalismo do processo faz com
que sempre o processo se torne um mal e um veículo de injustiça.
IV – Hegel considera que não existem justificativas para o uso de “alternativas
jurisdicionais” diversas do processo.
V – O direito contra o crime, quando assume a forma de vingança, ainda não
tem a forma de direito, isto é, não é justo na sua existência.
VI - O pensamento hegeliano se aproxima (guarda simetria) do pensamento de
luhmann e de habermas.
2ª Questão) Das 22 questões discursivas escolha e responda 10.
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1ª Questão) NAS QUESTÕES SEGUINTES ESCOLHA A ALTERNATIVA
CORRETA E MARQUE NA GRADE DE RESPOSTAS AO FINAL DA PROVA:
ALTERNATIVAS:
A AS AFIRMATIVAS II e VI SÃO CORRETAS
B AS AFIRMATIVAS I, III E V SÃO CORRETAS
C AS AFIRMATIVAS I, II, V e VI SÃO INCORRETAS
D AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO CORRETAS
E NENHUMA AFIRMATIVA É CORRETA
F TODAS AS AFIRMATIVAS SÃO CORRETAS
G AS AFIRMATIVAS II, V E VI SÃO CORRETAS
1) Com relação ao pensamento de Luhmann podemos afirmar que:
I - A Teoria dos Sistemas pretende dizer que o direito enquanto sistema que
responde na sociedade possui sempre uma única resposta correta para as
demandas existentes.
II – A Teoria dos Sistemas - enquanto uma teoria que traz um modelo de
compreensão e de percepção dos fenômenos - pode ser considerada como uma
Teoria do Conhecimento.
III – Entende Luhmann que o paradoxo constituinte do direito é o código binário
sim/não.
IV – O Direito não se distingue do ambiente em que está inserido e esta nãodiferenciação resulta num dos maiores problemas enfrentados pelo direito, qual
seja: a ausência de automia enquanto sistema.
V – Entende que os sistemas não são herméticos.
VI – É possível que um sistema “derrame” informações no outro e provoque a sua
desestabilização. Verifica-se, então, que o sistema afetado reage em busca da
retomada de sua estabilidade (como no exemplo: direito x economia).
2) Com relação ao pensamento de Luhmann podemos afirmar que:
I – O direito se constrói como um sistema a partir da seleção de possibilidades de
fatos existentes que ingressam no mundo jurídico pelo processo de juridicização,
permacendo, ainda, as hipóteses excluídas com possibilidades de ingressar no
sistema quando houver interesse.
II – A Teoria dos Sistemas - enquanto uma teoria que traz um modelo de
compreensão e de percepção dos fenômenos – não pode ser considerada uma
Teoria do Conhecimento.
III – Entende Luhmann que o paradoxo constituinte do direito é o código binário
jurídico/antijurídico.
IV – O Direito não se distingue do ambiente em que está inserido e esta nãodiferenciação resulta num dos maiores problemas enfrentados pelo direito, qual
seja: a ausência de automia enquanto sistema.
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V – Característica essencial das sociedades é a diferenciação funcional. Cada vez
mais os subsistemas se diferenciam como economia, política, direito, religião, etc.,
diferenciando-se também internamente, por exemplo, direito civil, direito criminal,
direito internacional, mantendo, no entanto, uma conexão funcional.
VI - A Teoria dos Sistemas informa que o direito como sistema que responde nas
sociedades complexas possui sempre uma única resposta correta para as demandas
existentes.
3) Com relação ao pensamento de Luhmann podemos afirmar que:
I – A Teoria dos Sistemas se apresenta como uma Teoria do Conhecimento com
pretensões de estabelecer um conhecimento universal e necessário.
II - A Teoria dos Sistemas pretende estabelecer um conhecimento “a priori” e não se
encontra numa perspectiva pragmática.
III – Entende Luhmann que o paradoxo constituinte do direito é o código binário
jurídico/antijurídico.
IV – Conceitua complexidade como a “unidade de uma multiplicidade”.
V – Entende que os sistemas são herméticos.
VI – É possível que um sistema “derrame” informações no outro e provoque a sua
desestabilização. Verifica-se, então, que o sistema afetado não reage porque não
possui uma estrutura funcional capaz de possibilitar uma reação.
4) Com relação ao estudo realizado sobre Kant é possível afirmar:
I – Quanto à questão da moralidade: o sujeito é o juiz de sua própria ação.
II – Há liberdade na ação moral mesmo que se diga que o sujeito está sempre numa
relação de correspondência com uma ordem (imperativo categórico).
III – A filosofia pode julgar as demais ciências, como exemplificado em sala de aula,
quando foram utilizados votos divergentes de uma decisão do STF e a filosofia, no
caso específico, indicou a melhor resposta.
IV – Kant considera que é possível uma moral universal e necessária fundada num
juízo “a priori”.
V – Espaço e tempo são “formas puras a priori” e, nesse sentido, apresentam-se
como condição necessária dos juízos sintéticos e analíticos.
VI - O pensamento kantiano se distancia do pensamento de Luhmann e de
Habermas.
2ª Questão) OS NÚMEROS DE “01” A “06” CONTÊM DUAS AFIRMAÇÕES.
ASSINALE:
(F)
(G)
(H)
(I)
(J)
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira.
Se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa.
Se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira.
Se as duas são falsas.
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01. “Age de tal forma que possas querer que a máxima de tua conduta se transforme
em lei univesal” – é uma citação de Kant presente na obra Fundamentação da
Metafísica dos Costumes
PORQUE
na referida obra o filósofo investiga o fundamento do agir moral e encontra o
imperativo categórico que se apresenta como um conhecimento “a priori”.
02. Em Luhmann um sistema pode incluir mais possibilidades que o meio que o
circunda e que o próprio mundo
PORQUE
quando mais possibilidades puder aceitar no seu interior mais facilmente poderá
adaptar-se a um meio altamente mutável.
03. O direito enquanto sistema que responde na sociedade configura um universo de
respostas possíveis através de suas estruturas internas e de sua relação funcional
PORQUE
Luhmann entende que há formação de estruturas (configuração) e processos de
seleção no interior das estruturas (dupla seletividade) que funciona como estratégia
para a redução de complexidade.
04. São autopoiéticos os sistemas que produzem e reproduzem os seus próprios
elementos, ou seja, produzem constantemente a sua próprioa constituição
PORQUE
para Luhmann somente sistemas vivos e psíquicos são autopoiéticos.
05. Em Hegel, a repressão se converte em reconciliação do direito consigo mesmo
no momento da aplicação da pena
PORQUE
a “reconciliação do direito consigo mesmo” significa que o Tribunal deverá
submeter-se a uma jurisdição simples e a tentativas de acordo antes de entrar no
processo.
06. O direito contra o crime quando assume a forma de vingança não é justo na sua
existência sendo apenas um direito “para si”
PORQUE
na aplicação da lei a um caso concreto distinguem-se dois aspectos: primeiro, o
reconhecimento da natureza do caso particular em sua individualidade imediata (v.
g., houve dano? Quem é o autor); em segundo lugar, o restabelecimento do direito
com a absorção do caso na lei.
3ª Questão) CONJUGUE LETRAS E NÚMEROS.
NÚMEROS:
1. Hegel: ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( )
2. Habermas: ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( )
3. Luhmann: ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( )
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LETRAS:
a.
Perspectiva terapêutica.
b.
O caso deve ser preparado e receber a
c. Procura reconstruir a ética kantiana com o auxílio
d. Perspectiva salvífica. e. Trabalha a idéia de
redução de complexidade. f. Contingência e risco. g. Conhecimento
absoluto. h. Perspectiva heróica. i. Papel da filosofia é de participante das
discussões sem pretensões fundamentalistas. j. A repressão se converte em
reconciliação do direito consigo mesmo no momento da aplicação da pena. k.
qualificação da norma.
da teoria da comunicação.
O Tribunal deverá submeter-se a uma jurisdição simples e a tentativas de
acordo antes de entrar no processo. l. É importante o reconhecimento da
natureza do caso particular em sua individualidade imediata.
m. E1 – E2 – E3
N1 – N2 – N3. n. O sistema reconhece a diferença (o que não lhe pertence) e
pode estabelecer relações com a diferença sem perder a sua própria
identidade.
Grade de respostas:
1ª QUESTÃO:
1
2
3
4
5
2ª QUESTÃO:
1
2
3
4
3ª QUESTÃO:
Hegel
Habermas
Luhmann
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5
6
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1ª Questão) ESCOLHA A ALTERNATIVA CORRETA E MARQUE NA
GRADE NO PARÊNTESES:
ALTERNATIVAS:
A AS AFIRMATIVAS II e VI SÃO CORRETAS
B AS AFIRMATIVAS I, II E III SÃO CORRETAS
C AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO INCORRETAS
D AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO CORRETAS
E NENHUMA AFIRMATIVA É CORRETA
F TODAS AS AFIRMATIVAS SÃO CORRETAS
1) Com relação ao estudo realizado sobre Habermas podemos afirmar que:
I – O papel da filosofia de indicador de lugar e de juiz de todo o conhecimento
se mostrou muito pesado para ser exercido eficazmente.
II - É um filósofo que representa o pensamento da pós-modernidade.
III – Habermas quer que a filosofia deixe de indicar o lugar de ação dessas
ciências e passe a exercer o papel de guardador de lugar das pretensões
universalistas, sempre prontas a serem renovadas, dentro de um ponto de
vista falibilista, onde a razão pode falhar.
IV – O filósofo assume o papel de intérprete.
V – O seu discurso mostra a crise da filosofia moderna com pretensões de se
colocar num posto privilegiado perante as demais investigações empíricas.
VI – Critica o pensamento de Hegel e de Kant.
Respostra: ( )
2ª Questão) OS NÚMEROS DE “1” A “15” CONTÊM DUAS AFIRMAÇÕES.
ASSINALE:
(K)
(L)
(M)
(N)
(O)
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira.
Se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa.
Se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira.
Se as duas são falsas.
01. Habermas diz na atualidade: “Ora, Kant caiu em descrédito porque,
valendo-se das fundamentações transcendentais, criou uma nova disciplina: a
teoria do conhecimento. Pois, ao fazer isso, definiu a tarefa, ou melhor a
missão da filosofia de uma maneira nova e, aliás, mais exigente. (...). Quando
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a filosofia se presume capaz de um conhecimento antes do conhecimento, ela
abre entre si e as ciências um domínio próprio, do qual se vale para passar a
exercer funções de dominação. (...). Ora, parece que esse papel de indicador
de lugar excedeu as suas forças”
PORQUE ( )
Habermas entende que a filosofia ainda poderá funcionar com instância
julgadora de todo o conhecimento (desde que passe por uma transformação).
02. Quando afirma-se em sala que o pensamento da “modernidade” se
encontra esgotado e já não responde nas complexas sociedades hodiernas é
PORQUE ( )
a contribuição dos pensadores da modernidade não servem e não possuem
espaço para a realização de “diálogos” com os pensadores de nosso tempo.
03. Habermas quer que a filosofia deixe de indicar o lugar de ação dessas
ciências e passe a exercer o papel de guardador de lugar das pretensões
universalistas, sempre prontas a serem renovadas, dentro de um ponto de
vista falibilista, onde a razão pode falhar
PORQUE ( )
o papel da filosofia de indicador de lugar e de juiz de todo o conhecimento se
mostrou muito pesado para ser exercido eficazmente.
3ª Questão) CONJUGUE LETRAS E NÚMEROS.
Números:
1. Hegel: ( ) ( ) ( ) (
2. Habermas: ( ) ( ) (
3. Luhmann: ( ) ( ) (
4. Modernidade: ( ) (
5. Pós-modernidade: (
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)(
)( )( )(
) ( ) ( )
)( )( )(
)( )( )(
)( )( )(
)( )(
( ) (
)( )(
)( ) (
)( )(
)(
) (
) (
)(
)(
)
)
)
)
)
Letras:
a. Obra: “Consciência Moral e Agir Comunicativo”. b. O caso deve ser
reconhecido como um fato e receber qualificação universal. c. Postula uma
mudança de postura da filosofia que passa a exercer o papel de intérprete. d.
Filosofia como indicador de lugar das demais ciências. e. Ausência de busca
de uma fundamentação universal e necessária. f. O paradoxo constituinte do
direito é o código binário jurídico/antijurídico. g. A faculdade da parte
percorrer o formalismo do processo pode se tornar um veículo de injustiça. h.
O direito possui um caráter de dever ser demonstrado. i. O direito possui uma
uma orientação ambiental aberta. j. Complexidade é a unidade de uma
multiplicidade. k. A filosofia como “guardador de lugar. l. Está presente a idéia
de falibilidade. m. Um sistema derrama informações em outro. n. Está
presente a idéia de um conhecimento absoluto. o. Presente a idéia de uma
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fundamentação a priori – anterior à experiência. p. Trata de alternativas
jurisdicionais diversas do processo. q. Um sistema reconhece a diferença (o
que não lhe pertence) e pode estabelecer relações com a diferença sem
perder a sua própria identidade. r. Apresenta-se como uma postura que
pretende se opor a uma dominação absoluta da razão. s. Encontra-se em
construção e representa a crise do instituído. t. Pretende ser o juiz de todo o
conhecimento. u. Perspectivas: terapêutica, heróica e salvífica. v.
Autoprodução. w. Obra: Princípios da Filosofia do Direito. x. Obra: Teoria dos
Sistemas. y. O direito é aberto porque é fechado e é fechado porque é aberto.
z. Redução de complexidade.
4ª Questão) “Ora, Kant caiu em descrédito porque, valendo-se das
fundamentações transcendentais, criou uma nova disciplina: a teoria do
conhecimento. Pois, ao fazer isso, definiu a tarefa, ou melhor a missão da
filosofia de uma maneira nova e, aliás, mais exigente. (...). Quando a filosofia
se presume capaz de um conhecimento antes do conhecimento, ela abre
entre si e as ciências um domínio próprio, do qual se vale para passar a
exercer funções de dominação. (...). Ora, parece que esse papel de indicador
de lugar excedeu as suas forças.”
Responda:
2.1) O que Habermas pretende com essa crítica?
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2.2) Qual a sua posição sobre a crítica elaborada?
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5ª Questão) No texto abaixo identifique se o discurso possui uma
perspectiva de análise moderna ou pós-moderna. Justifique.
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“A prova que Rorty oferece da não diferença em espécie entre justificado e
verdadeiro caminha em um sentido específico do raciocínio pragmático. Ele
pergunta: quando queremos saber a verdade de uma proposição, sentença,
frase ou idéia, temos outra coisa a fazer do que procurarmos justificações,
ouvirmos justificações? E ele continua: se a resposta para esta minha
pergunta é um sonoro "não!", então porque diríamos que verdade e
justificação diferem não por graus, mas por qualquer outra coisa? Por que
insistiríamos em ver um campo universal, ainda que prágmático universal? E
Rorty continua: fazemos isso porque temos saudades do tempo que vivíamos
tranqüilos com a noção religiosa de verdade, antes do Iluminismo, ou então
com a noção metafísica posta pelo Iluminismo. Queríamos não a verdade,
como a semântica utilitarista nos apresenta, mas a Verdade, como a religião e
a metafísica nos prometeram.”
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1ª Questão) NA QUESTÃO ABAIXO ESCOLHA A ALTERNATIVA CORRETA E
MARQUE NA GRADE DE RESPOSTAS AO FINAL DA PROVA:
ALTERNATIVAS:
A AS AFIRMATIVAS II e VI SÃO CORRETAS
B AS AFIRMATIVAS I, II E III SÃO CORRETAS
C AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO INCORRETAS
D AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO CORRETAS
E NENHUMA AFIRMATIVA É CORRETA
F TODAS AS AFIRMATIVAS SÃO CORRETAS
1) Com relação ao pensamento de Kelsen podemos afirmar que:
I – Quando kelsen afirma que um tribunal de última instância pode criar normas
gerais é possível estabelecer uma analogia com a idéia de “súmulas vinculantes”.
II – Os tribunais têm o poder de criar e não somente o de aplicar as normas
existentes.
III – Identifica sistemas jurídicos diferentes: produção de normas jurídicas gerais
centralizadas no legislativo e produção de normas jurídicas gerais
descentralizadas.
IV – Diz que a teoria existencialista é uma manifestação do direito natural e possui
uma dedução lógica impossível: conclui do “ser” para o “dever ser”.
V – Há uma ligação entre as normas gerais e individuais que permite que se fale
em “sistema de normas”.
VI - A criação e a aplicação do direito são funções jurídicas.
2ª Questão) OS NÚMEROS DE “1” A “15” CONTÊM DUAS AFIRMAÇÕES.
ASSINALE:
(P)
(Q)
(R)
(S)
(T)
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira.
Se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa.
Se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira.
Se as duas são falsas.
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01. O positivismo sempre denunciou a confusão existente entre as leis descritivas
que formulam o curso ou a regularidade da natureza e as leis que exigem que os
homens se comportem de certos modos (prescritivas)
PORQUE
essa é uma diferença fundamental entre a doutrina positivista e a jusnaturalista: a
primeira aceita o caráter prescritivo e a discricionariedade; a segunda, sempre
pretendendeu encontrar a resposta descrevendo a fenômeno e encontrando leis
fundamentais do “agir humano”.
02. Em Kelsen o juiz compreende o direito como um sistema de simples “inclusão
lógica” e não cria o direito
PORQUE
serve de exemplo de uma decisão que encontra fundamento teórico em Kelsen, a
seguinte:
“Ementa2 CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CRITÉRIO DO MENOR PREÇO.
JULGAMENTO
DAS
PROPOSTAS.
DESCUMPRIMENTO
DE CLÁUSULA DO
EDITAL.DESCLASSIFICAÇÃO DE CONCORRENTE.
1. Na licitação, o julgamento das propostas deve pautar-se exclusivamente nos critérios
objetivos definidos no edital, a menos que, devidamente impugnado, venha a ser refeito pela
Administração. A Administração não pode descumprir as normas e exigências do edital
(arts. 41 e 44- Lei nº 8.666/93).
2. Se uma licitante impugna o edital e a sua crítica não é aceita, não lhe é dado, sem
seqüenciar a irresignação, com o manejo dos recursos devidos, agir como se o seu
alegado equívoco tivesse sido reconhecido, fazendo, na prática, o seu próprio edital.
3. O menor preço, como critério qualificador de uma licitação, não opera isoladamente. Além
da oferta mais vantajosa [menor preço], o pretenso vencedor deve também apresentar
proposta de acordo com as especificações do edital, como lei da licitação (art. 45, parágrafo
1º, I - idem).
4. Se o licitante, ao apresentar oferta, descumpre cláusula expressa do edital, impõe-se-lhe
a
desclassificação,
não
agindo a Administração, ao retirá-lo do certame, em
desconformidade com a lei (art. 48, I - idem).
5. Provimento da apelação e da remessa.”
03. Maria Helena Diniz3, in Conflito de Normas, diz: “Num caso extremo de falta de
um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios para
solucionar o conflito normativo seria o princípio supremo da justiça: entre duas normas
incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa. Isso é assim porque os referidos critérios
não são axiomas, visto que gravitam na interpretação ao lado de considerações valorativas,
fazendo com que a lei seja aplicada de acordo com a consciência jurídica popular e com os
objetivos sociais. Portanto, excepcionalmente, o valor justum deve lograr entre duas normas
incompatíveis.”
2
Acordão Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 01458107
Processo: 199601458107
UF: DF Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 04/11/1997 Documento:
TRF100057583 Fonte DJ DATA: 05/12/1997 PAGINA: 106025 Relator(a) JUIZ OLINDO MENEZES Decisão Por
unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa.
3
DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1996, p. 52.
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PORQUE
a asserção acima encontra respaldo teórico na teoria kelseniana.
04. Quando se tem uma decisão que diz: “Plano de saúde. Limite temporal da
internação. Cláusula abusiva. 1. É abusiva a cláusula que limita no tempo a
internação do segurado, o qual prorroga a sua presença em unidade de
tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência do mesmo fato
médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde. 2. O
consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial,
depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar.
Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave
abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o
risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma
determinada cláusula. Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da
razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de
Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a
uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis
com a boa fé e a eqüidade. 3. Recurso especial conhecido e provido.” É
PORQUE
observa uma teoria que possui na sua base a obra “Teoria Pura do Direito’ de
Hans Kelsen.
05. A partir de Hans Kelsen, sabe-se que o direito permite sempre uma resposta
correta e única para cada conflito de interesses
PORQUE
entre uma norma e um fato existe sempre uma relação de causalidade.
06. Kelsen é neokantiano
PORQUE
o fundamento de validade da sua teoria quanto a relação é uma hipótese e quanto
a modalidade é elevada ao plano do necessário.
07. Quando afirmo que o processo decisional deve envolver uma busca de sentido
quando da sua exteriorização (seu aparecer) é
PORQUE
penso num modelo de decisão presente na Teoria Pura do Direito.
08. O positivismo kelseniano admite normas pensadas no momento que o jurista
está no campo da interpretação e da aplicação do direito
PORQUE ( )
Kelsen considera a norma como produto de um ato de vontade e como ato de
pensamento.
09. A partir de Hans Kelsen, sabe-se que o direito não permite sempre uma
resposta correta e única para cada conflito de interesses
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PORQUE
não há diferença lógica entre princípio e norma.
10. O positivismo kelseniano admite o “encontro” de normas no momento que o
jurista está no campo da interpretação e da aplicação do direito
PORQUE ( )
Kelsen considera a norma como produto de um ato de vontade e que o direito é
uma ciência de normas.
11. No filme “O julgamento de Nuremberg” apresenta um julgamento realizado por
uma Corte Internacional que julgou os vencidos
PORQUE
este julgamento é perfeitamente aceitável e pode ser justificada a partir da Teoria
Positivista das obras de Bentham, Austin e Kelsen.
12. Temos examinado com atenção a textura aberta do direito porque é importante
apreciar esta característica numa justa perspectiva. Se não se procede assim, ela
provocará sempre exageros que obscurecerão outras características do direito.
Em todo o sistema jurídico há um importante e amplo campo aberto ao exercício
da discrição pelos tribunais e por outros funcionários, os quais a exercem fixando
o conteúdo de critérios ou pautas inicialmente vagos, resolvendo as incertezas
das leis, ou desenvolvendo e acondicionando as regras que só tem sido
comunicadas de forma muito geral
PORQUE
Kelsen comprende que a linguagem do direito permite uma margem discricionária
ao julgador pela sua falta de exatidão e, quanto a escolha, a teoria kelseniana não
investiga a motivação desse ato por absoluta impossibilidade científica.
13. A tese de que os sistemas existem pode assim ser definida: existem sistemas
autorreferentes. Num sentido geral, significa que existem sistemas capazes de
estabelecer relações consigo mesmos e de diferenciar estas relações das relações
estabelecidas com outros sistemas
PORQUE
a citação luhmanniana acima não afasta as decisões presentes na teoria do direito
de Hans kelsen, percebendo-se que a teoria dos sistemas possui uma amplitude
maior que a teoria do direito kelseniana.
14. A tarefa do intérprete é buscar um sentido justo das normas jurídicas, as
quais, como normas de conduta, sempre possuem duas facetas: uma justa, outra
injusta. Os intérpretes, conscientes desta dialeticidade, mormente os aplicadores
do ordenamento jurídico, devem exercer uma hermenêutica recriadora do sentido
da norma de Direito Positivo, adequando-a, quando possível, à sua função social;
negando-lhe incidência, quando contrária à Lei Fundamental, no que ela tiver de
assegurador de dignidade humana, nos termos do inciso III do art. 1° (A
Substancial Inconstitucionalidade da Lei Injusta, Ed. Vozes, 1989, págs. 89/90)
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PORQUE
é possível encontrar embasamento teórico em Hans Kelsen que justifique o texto
acima.
1ª Questão) NA QUESTÃO ABAIXO ESCOLHA A ALTERNATIVA CORRETA E
MARQUE NO PARÊNTESES AO FINAL DA QUESTÃO:
ALTERNATIVAS:
A AS AFIRMATIVAS II e VI SÃO CORRETAS
B AS AFIRMATIVAS I, II E III SÃO CORRETAS
C AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO INCORRETAS
D AS AFIRMATIVAS I, II E V SÃO CORRETAS
E NENHUMA AFIRMATIVA É CORRETA
F TODAS AS AFIRMATIVAS SÃO CORRETAS
1) Com relação ao pensamento de Hart podemos afirmar que:
I – Num exercício de digressão, Hart imagina uma sociedade primitiva (sem os
proderes típicos de Estado), mas que se regula através de comportamentos
padronizados (modos-padrão) que se manifestam como “regras primárias de
obrigação”.
II – Ainda refletindo sobre uma sociedade primitiva, diz Hart que se uma sociedade
tiver que viver com apenas tais regras primárias as mesmas devem satisfazer
algumas condições: 1ª) as regras devem reprimir o liver uso da violência, a fraude,
o furto, a fim de permitir a coexistência; 2ª como são regras que “em si” não
possuem unidade sistêmica, haverá uma tensão entre os que rejeitam e os que
aceitam, sendo que os primeiros são sempre uma minoria.
III – A partir do estuda das “regras primárias” identifica três defeitos das regras: a
incerteza, o caráter estático e a ineficácia.
IV – A partir dos defeitos, identifica a necessidade de uma complementação e
aponta a necessidade de regras secundárias (os remédios que permitirão que se
fale em sistema), quais sejam: regras de alteração (permitem a dinâmica por
conferir poder para a inclusão de novas normas primárias), regras de julgamento
(indicam quem deve julgar – atribui jurisdição - e o processo a seguir) e a regra de
reconhecimento (identifica se é uma regra do grupo – aceita – e se deve ser
apoiada pela pressão social que exerce).
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V – A união de regras primárias e secundárias está no centro de um sistema
jurídico.
VI – A sua teoria é identificada com a matriz hermenêutica e, para alguns, com a
matriz analítica (positivismo moderado).
(
)
2ª Questão) OS NÚMEROS DE “1” A “06” CONTÊM DUAS AFIRMAÇÕES.
ASSINALE:
(U)
(V)
(W)
(X)
(Y)
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.
Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira.
Se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa.
Se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira.
Se as duas são falsas.
01. A diferença fundamental entre a doutrina positivista e a jusnaturalista: a
primeira aceita o caráter prescritivo e a discricionariedade; a segunda, sempre
pretendendeu encontrar a resposta descrevendo a fenômeno e encontrando leis
fundamentais do “agir humano”.
PORQUE
encontra-se em Hart a questão discricionariedade judicial, ou seja, é possível dizer
que em muitos caso a “área de penumbra” ou a “zona de textura aberta” presente
na norma permite mais de uma resposta.
02. Quando se tem uma decisão que diz: “Plano de saúde. Limite temporal da
internação. Cláusula abusiva. 1. É abusiva a cláusula que limita no tempo a
internação do segurado, o qual prorroga a sua presença em unidade de
tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência do mesmo fato
médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde. 2. O
consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial,
depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar.
Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave
abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o
risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma
determinada cláusula. Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da
razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de
Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a
uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis
com a boa fé e a eqüidade. 3. Recurso especial conhecido e provido.” Certamente
é possível identificar a matriz presente no discurso
PORQUE
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a decisão observa uma leitura que considera elementos da experiência e poderia
se sustentar teoricamente nas regras secundárias presentes na teoria do direito
de Hart.
03. Nos casos difíceis, a jurisprudência possui o papel criador, desafiando os
esquemas clássicos, adaptando e atualizando a lei às inúmeras hipóteses não
previstas, fundando a sua legitimidade no momento da sua aplicabilidade
PORQUE
a teoria do direito de Hart possui regras primárias e secundárias e administrativas,
sendo que as últimas integram a interpretação de atos administrativos pelo Poder
Público.
04. Quando se diz que “em todo o sistema jurídico há um importante e amplo
campo aberto ao exercício da discrição pelos tribunais, resolvendo as incertezas
das leis e criando o direito diante das realidades que se apresentam” guarda-se
coerência com o modelo de Hart
PORQUE
o jusfilósofo diz que uma margem para o exercício do poder discricionário pelos
tribunais.
05. A questão posta pelos tribunais alemães no período pós-guerra quando está
em julgamento os atos daqueles que fizeram coisas más ao abrigo de regras
iníquas é extremamente relevante dentro da reflexão de realizada por Hart
PORQUE
a regra de reconhecimento é uma regra primária dentro da teoria do direito de Hart
e que permite uma reciprocidade entre o direito e meio – quando da sua efetiva
realização.
06. “Os princípios - ademais - informam as normas jurídicas concretas, de tal
forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um
princípio que neste caso específico se considera importante
PORQUE
para dar força a seu argumento, HART dá uma série de exemplos de problemas
difíceis resolvidos pela Corte Constitucional americana e demonstra o papel que
nestes casos desempenham os princípios4.”
3ª QUESTÃO) ANALISE OS DOIS CASOS E APONTE (DE FORMA CIRÙRGICA) OS
ELEMENTOS IMPORTANTES PRESENTES NO JULGAMENTO E QUE SERVEM
COMO TÓPICOS NA “CONSTRUÇÃO” DO JULGADOR
4
Exemplo: Caso Riggs - Palmer resolvido em 1889 pela Corte de Nova Iorque no qual a Corte condenou
por assassinato um neto que matou seu avô para receber uma herança e, além disso, privou-o da herança
- contra a letra da lei - justificando o afastamento da literalidade da lei no princípio de que “ninguém pode
se beneficiar de seus próprios delitos”.
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(FATO/NORMA/PRINCÌPIO)
3.1) O CASO DE NEUSA, A EMPREGADA DOMÉSTICA
Revogação da prisão preventiva de empregada que furtou pequena quantia de seu
patrão. Utilização do despacho para a denúncia de uma situação social de
iniqüidade.
Por não manter boas relações com o padrasto, Neuza F. deixou a casa de sua mãe
e obteve um emprego doméstico. Mas aí também não se sentiu feliz e manifestou
aos patrões o seu desencanto com a Capital e com a vida que estava levando.
Queria voltar para o interior. Certo dia, vendo a oportunidade de furtar 150
cruzeiros da patroa, Neuza cedeu à tentação: com esse dinheiro partiria, pegando
o trem da Estrada de Ferro “Vitória-Minas”. O patrão, porém, descobre o furto e,
implacavelmente, chama a Polícia. Neuza é colocada dentro de um camburão e,
como ladra, vai para a cadeia. O inquérito tramita na Polícia. Segue para a Justiça.
O Promotor denuncia a empregada. Meses depois de estar presa, Neuza
comparece a minha presença. Eu estava funcionando, eventualmente, na 3ª Vara
Criminal de Vitória, pois era Juiz de Direito Substituto da Capital. Ao presidir à
audiência de instrução, ao me inteirar dos fatos, ao defrontar pela primeira vez
com aquela mocinha de interior, senti que libertá-la não seria o suficiente. Vítima
de uma estrutura social fundada na iniqüidade, presa por causa de uma ninharia,
era preciso proporcionar a Neuza o calor da solidariedade. Era preciso que
sentisse ela o afeto do ser humano que, naquele instante, desempenhava o papel
de Juiz. O despacho devia ter a força de encorajá-la, compreendendo-a; para o
patrão insensível, cabia servir de censura. As palavras, ditadas ao escrivão, num
jato contínuo, brotaram da alma. Neuza chorou. Neuza partiu. O despacho, na
íntegra, aparece a seguir.
Despacho Revogando a Prisão de uma Empregada Que Furtou
(N. de Ordem: 3)
Considerando o pequeno valor do furto; considerando o minúsculo prejuízo
sofrido pela vítima que, a rigor, se o Cristo não tivesse passado inutilmente por
esta Terra, em vez de procurar a Polícia por causa de Cr$ 150,00, teria facilitado a
ida da acusada para Governador Valadares,ainda mais que a acusada havia
revelado sua inadaptação a esta cidade, certamente inadaptação maior ao próprio
lar, por causa do padrasto; considerando que a acusada é quase uma menor, pois
mal transpôs o limite cronológico da irresponsabilidade penal; considerando que
o Estado processa uma empregada doméstica que lesa seu patrão em Cr$150,00,
mas não processa os patrões que lesam seus empregados, que lhes negam
salário, que lhes furtam os mais sagrados direitos; considerando que o cárcere é
fator criminogênio e que não se pode tolerar que autores de pequenos delitos
sejam encarcerados para, nessa universidade do crime, adquirir, aí sim, intensa
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periculosidade social; RELAXO a prisão de Neuza F., determinando que saia deste
Palácio da Justiça em liberdade.
3.2) ABSOLVIÇÃO DA MÃE ADOTIVA QUE BATEU NA FILHA
Mãe adotiva processada por lesões corporais leves em menor de que está
cuidando com desvelo. Absolvição sumária.
Mãe adotiva é processada porque surrou sua filha adotiva. Vizinhos, assistindo ao
fato, deram queixa à Polícia. Após o interrogatório, o juiz ouve a menor e verifica
que está sendo bem tratada e que gosta de sua mãe adotiva. Sua aparência revela
segurança e felicidade. Sua caligrafia, em frase que o juiz lhe pede que escreva,
denota que está tendo um desenvolvimento psíquico normal. A continuação do
processo seria uma óbice ao bom prosseguimento da relação afetiva originária da
adoção. Em nome desse valor, por interpretação social da lei, q acusada é
sumariamente absolvida.
Absolvição Sumária de Mãe Adotiva Que Bateu na Filha
(N. de Ordem: 42).
Processo-crime instaurado pela Justiça Pública contra Ermínia S. O.,
enquadrando-a nos arts. 129 e 44, item II, letra i, do Código Penal, por lesões
praticadas na menor Elis R.S. Após o interrogatório, a requerimento do Dr.
Promotor, comparece a este juízo a menor e é ouvida, constatando-se que está
sendo bem tratada, está estudando e gosta de sua mãe adotiva. Antes mesmo de
serem ouvidas as testemunhas da denúncia, o Dr. Promotor pede a absolvição.
Passo a decidir: O Ministério Público é o titular da ação penal e se ele próprio se
convence, por razões de elevado alcance humano e social, que um processo deve
morrer no nascedouro não há como deixar de deferir essa pretensão. De fato, não
deve o Juiz, nem também o Ministério Público, cingir-se a uma interpretação
estrita da lei. O fim social da lei é norma que deve servir como bússola, em toda a
vida da Justiça. Interesses altíssimos estão sob a proteção do Juiz neste instante.
Verifica o Juiz que a menor está bem e deve continuar sua vida normal, em
companhia daquela que pelo coração se fez sua mãe. Seria anti-social, injusto e
absurdo prosseguir neste processo por uma simples escravidão à letra da lei.
Numa situação como esta tem plena aceitação a máxima de São Paulo: “a letra
mata, o espírito vivifica”. O espírito que vivifica, no caso dos autos, é a
compreensão de que a vida e o futuro de uma só criança valem mais que uma
tonelada de códigos e processos. Não se prega o desacato à lei, mas a submissão
da lei ao interesse social, que lhe cabe tutelar. Isto posto, JULGO improcedente a
denúncia e absolvo Ermínia S. O. da imputação que lhe foi feita, recomendado-lhe
que cuide muito bem de Elis Regina, que encaminhe esta criança, que faça com
que ela se torne gente. Se para este objetivo contribuir esta sentença, sinto-me
feliz e muito bem pago. Dou por publicada e por intimada as partes. Registre-se.
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Questão) OS NÚMEROS DE “1” A “08” CONTÊM DUAS AFIRMAÇÕES.
ASSINALE:
(Z) Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.
(AA) Se as duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira.
(BB) Se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa.
(CC) Se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira.
(DD) Se as duas são falsas.
01. Dworkin critica a distinção entre casos fáceis e difíceis elaborada por Hart,
embora considere que todos os casos dependem de uma interpretação
integradora em que sejam considerados além das normas os princípios e
precedentes a fim de se encontrar a melhor posição
PORQUE
a tese da “resposta correta” é uma preocupação central na teoria dworkiniana.
02. O juiz “Hércules” é um personagem conceitual criado por Dworkin que aplica a
os princípios vigentes e não compreende o direito como um sistema de simples
“inclusão lógica”
PORQUE
servindo de exemplo típico de uma decisão de “Hércules” a seguinte:
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“Ementa5 CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CRITÉRIO DO MENOR PREÇO.
JULGAMENTO
DAS
PROPOSTAS.
DESCUMPRIMENTO
DE CLÁUSULA DO
EDITAL.DESCLASSIFICAÇÃO DE CONCORRENTE.
1. Na licitação, o julgamento das propostas deve pautar-se exclusivamente nos critérios
objetivos definidos no edital, a menos que, devidamente impugnado, venha a ser refeito pela
Administração. A Administração não pode descumprir as normas e exigências do edital
(arts. 41 e 44- Lei nº 8.666/93).
2. Se uma licitante impugna o edital e a sua crítica não é aceita, não lhe é dado, sem
seqüenciar a irresignação, com o manejo dos recursos devidos, agir como se o seu
alegado equívoco tivesse sido reconhecido, fazendo, na prática, o seu próprio edital.
3. O menor preço, como critério qualificador de uma licitação, não opera isoladamente. Além
da oferta mais vantajosa [menor preço], o pretenso vencedor deve também apresentar
proposta de acordo com as especificações do edital, como lei da licitação (art. 45, parágrafo
1º, I - idem).
4. Se o licitante, ao apresentar oferta, descumpre cláusula expressa do edital, impõe-se-lhe
a
desclassificação,
não
agindo a Administração, ao retirá-lo do certame, em
desconformidade com a lei (art. 48, I - idem).
5. Provimento da apelação e da remessa.”
03. A diferença fundamental entre a doutrina do direito de Hart e de Dworkin: a
primeira aceita o caráter prescritivo e a discricionariedade; a segunda, tem a
pretensão de encontrar a resposta descrevendo a fenômeno e encontrando leis
fundamentais do “agir humano”.
PORQUE
encontra-se em Hart a questão da discricionariedade judicial, ou seja, é possível
dizer que em muitos caso a “área de penumbra” ou a “zona de textura aberta”
presente na norma permite mais de uma resposta.
04. Dworkin critica a distinção entre casos fáceis e difíceis elaborada por Hart,
embora considere que todos os casos dependem de uma interpretação
integradora em que sejam considerados além das normas os princípios e
precedentes a fim de se encontrar a melhor posição
PORQUE
a tese da “resposta correta” é uma preocupação central na teoria dworkiniana.
05. O juiz “Hércules” é um personagem conceitual criado por Dworkin que aplica a
os princípios vigentes e não compreende o direito como um sistema de simples
“inclusão lógica”
PORQUE
constata-se que KELSEN dá uma série de exemplos de problemas difíceis
resolvidos pela Corte Constitucional Austríaca e demonstra o papel que nestes
casos desempenham os princípios6.
5
Acordão Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - 01458107 Processo: 199601458107
UF: DF Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Data da decisão: 04/11/1997 Documento: TRF100057583 Fonte DJ DATA: 05/12/1997 PAGINA: 106025
Relator(a) JUIZ OLINDO MENEZES Decisão Por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa.
6 Exemplo: Caso Riggs - Palmer resolvido em 1889 no qual a Corte condenou por assassinato um neto
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06. O modelo da função judicial proposto por Dworkin não difere
substancialmente do modelo silogístico defendido pelo formalismo jurídico
PORQUE
a teoria de Dworkin diante da incerteza e dos caso difíceis também admite o poder
discricionário dos juízes que escolhem os princípios aplicáveis ao caso concreto.
07. Para Dworkin, nos casos difíceis, a jurisprudência possui o papel criador,
desafiando os esquemas clássicos, adaptando e atualizando a lei às inúmeras
hipóteses não previstas, fundando a sua legitimidade no momento da sua
aplicabilidade (de forma pragmática)
PORQUE
a teoria do direito de Hart possui regras primárias e secundárias e administrativas,
sendo que as últimas integram a interpretação de atos administrativos pelo Poder
Público.
8. O juiz “Hércules” não compreende o direito como um sistema de simples
“inclusão lógica”
PORQUE
serve de exemplo de uma decisão de “Hércules” e justifica a asserção acima a
seguinte:
Ementa7: AÇÃO CIVIL PÚBLICA- LEGITIMIDADE PASSIVA: INTERPRETAÇÃO CONFORME A
CONSTITUIÇÃO- "HARD CASE" (CASOS DIFÍCIES)- CONFLITUOSIDADE ENTRE PRINCÍPIOSUTILIZAÇÃO DE METÓDICA DE CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL- CARÁTER "PRIMA
FACIE" DOS PRINCÍPIOS- MODELO SÍNTESE DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. 1.- Ação
civil pública para defesa da saúde da criança, enferma de doença rara "puberdade precoce
verdadeira", cujo tratamento medicamentoso é de elevado preço, não pode ser interrompido
e a família da menor não reúne condições econômicas para custeá-lo. 2.- As normas
processuais - tais como as que definem a legitimidade passiva - devem ser entendidas em
harmonia com o direito material, sobretudo a Constituição. In casu, ao tempo em que
ajuizada a demanda, urgia-se de um lado a necessidade imediata de ações concretas do
Estado para proteção da saúde e vida de uma criança de um ano e dez meses, sendo que de
outro lado nos deparávamos com um momento ainda inicial de implantação dessa rede de
serviços de saúde, onde a distribuição de competências, ações e principalmente a
estruturação econômica do SUS não se apresentavam adequadamente definidas, fatos esses
que tornavam justificável a dúvida de quem deveria figurar no pólo passivo da ação(União
ou INSS). Nesse quadro, razoável o endereçamento da ação em face do INSS(autarquia
especializada em seguridade social). 3.- No caso concreto, é possível que a criança tenha
que matou seu avô para receber uma herança e, além disso, privou-o da herança - contra a letra da lei justificando o afastamento da literalidade da lei no princípio de que “ninguém pode se beneficiar de seus
próprios delitos”.
7
Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 261220
Processo: 95030529611 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão:
19/06/2001 Documento: TRF300056885 Fonte DJU DATA:23/10/2001 PÁGINA: 416
Relator(a) JUIZ DAVID DINIZ. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à
apelação, nos termos do voto do(a) Relator(a).
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direito a receber tutela jurisdicional favorável a seu interesse, com fundamento em
princípios contidos na Lei Maior, ainda que nenhuma regra infraconstitucional vigente
apresente solução para o caso. Para a solução desse tipo de caso, denominado por R.
Dworkin como "hard case"(caso difícil), não se deve utilizar argumentos de natureza política,
mas apenas argumentos de princípio. 4.- O pedido de fornecimento do medicamento à
menor(direito a prestações estatais stricto sensu - direitos sociais fundamentais), traduz-se,
in casu, no conflito de princípios: de um lado, os da dignidade humana, de proteção ao
menor, do direito à saúde, da assistência social e da solidariedade e, de outro, os princípios
democrático e da separação dos Poderes. 5.- A concretização das normas constitucionais
implica um processo que vai do texto da norma(do seu enunciado)para uma norma concreta
- norma jurídica - que, por sua vez, será um resultado intermediário em direção à norma
decisão(resultado final da concretização). (J.J Gomes Canotilho e F. Müller). 6.- Pelo modelo
síntese de ponderação de princípios(Alexy), o extremo benefício que a determinação judicial
para fornecimento do medicamento proporciona à menor faz com que os princípios
constitucionais da solidariedade, da dignidade humana, de proteção à saúde e a criança
prevaleçam em face dos princípios democrático e da separação de poderes, minimamente
atingidos no caso concreto. 7.- Apelo improvido.
2ª QUESTÃO) FAÇA UMA BREVE ANÁLISE DOS DOIS TEXTOS QUE
TRATAM DE DWORKIN E SE MANIFESTE A RESPEITO DA VIABILIDADE
DA METODOLOGIA PROPOSTA PELO JUSFILÓSOFO
1) La novela en cadena
Según el autor anglosajón, la novela en cadena se trata de un proyecto en el que
"un grupo de novelistas escribe una novela en serie; cada novelista de la cadena
interpreta los capítulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que luego
agrega a lo que recibe el siguiente novelista y así sucesivamente. Cada uno tiene
la tarea de escribir su capítulo para construir la novela de la mejor manera
posible" .
2) El juez Hércules
Dworkin es el padre de uno de los jueces más criticados de la filosofía del
derecho. Este juez, al que el autor anglosajón bautiza con el nombre de Hércules,
se nos presenta como "un juez imaginario de un poder intelectual y una paciencia
sobrehumanos, que acepta el derecho como integridad." Dworkin enfrenta a
Hércules a una serie de casos difíciles reales extraídos de la jurisprudencia
norteamericana, desde una responsabilidad por daños en un accidente de
automóvil, pasando por históricos casos con componentes de racismo,
discriminación, objeción de conciencia, desobediencia civil y aborto. Hércules
tiene un papel protagonista tanto en Los derechos en serio, como en El imperio de
la ley, dedicando en esta última obra un apartado específico a contestar alas
numerosas críticas que este superjuez provocó. Lo de contestar a directamente a
las críticas es algo que Dworkin se toma especialmente en serio, ya que dedica en
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Los derechos en serio nada menos que ochenta y cuatro páginas a contestar a
diez críticos a la anterior edición de su obra. Pero volviendo al juez Hércules,
Dworkin nos explica su método de trabajo. Sigue el método de la novela en
cadena concienciándose de que sus decisiones no son sino un eslabón en una
larga cadena previa que ha de interpretar y luego continuar según su buen
entender y siempre de acuerdo con los criterios de moralidad política vigentes
incorporados a la integridad. Cuando nos presentamos ante la jurisdicción de
Hércules, este examina nuestros derechos y los de nuestros oponentes
entendiéndolos existentes previamente al surgimiento del conflicto. Es decir,
"Hércules no busca primero los límites del derecho para después completar con
sus propias convicciones políticas lo que este requiere. Se vale de su propio juicio
para determinar que derechos tienen las partes que se presentan ante él, y una
vez hecho ese juicio, no queda nada que pueda ser sometido a convicciones, sean
las suyas, o las del público". Es decir, al fijar los derechos de las partes, Hércules
ya ha tomado en cuenta desde su concepto de integridad, los valores de moral
política que le han ayudado a identificar los derechos de las partes, y no al
contrario, no se vuelve hacía estos valores cuando ya ha fijado los derechos. Se
deja guiar por un sentido de la integridad constitucional que supone que aplica la
mejor interpretación posible del texto legal en relación con su juicio acerca de
cual es la mejor interpretación acorde con la gran complejidad de cuestiones
políticas inherentes a la misma, fundamentalmente relacionadas con los principios
de justicia e imparcialidad. El problema de Hércules es el que sigue anteponiendo
su concepto de integridad del derecho aún cuando perjudique a la más estricta
justicia o al mejor resultado desde un punto de vista lógico, pero no acorde con la
integridad, incluso aunque sea la apreciación del propio Hércules. Es decir, el
método de Hércules pretende llegar a ser un modelo de equilibrio, que renuncia a
alcanzar soluciones ideales que se basen en principios abstractos y se deja guiar
por su sentido de la integridad para llegar a la solución más acorde a esa misma
integridad.
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