Propriedade e Registo Predial Dr. Pedro Caetano Nunes Aula de 14

Propriedade e Registo Predial
Dr. Pedro Caetano Nunes
Aula de 14/12/2006
Sumário: O art.408º do Código Civil e a lógica do consensualismo; O art.5º
do Código de Registo Predial e a lógica do registo; Aquisição Tabular;
Incompatibilidade entre a lógica do consensualismo e a do registo; Conceito
restritivo de terceiros; Justificação e consequências da adopção do conceito
restritivo de terceiros; Interpretação do nº4 do art. 5º do Código de Registo Predial;
Jurisprudência; Conclusão
Joana Campos
nº803
1. O art.408º do Código Civil e a lógica do consensualismo
Existem três modelos de transmissão de direitos reais:

O germânico, no qual a transmissão é feita por um acto autónomo
abstracto posterior ao negócio. O contrato é para a transmissão e não de
transmissão. Dele emergem apenas obrigações (obrigação de pagar, de
entregar a coisa e obrigação de transmitir a propriedade) e nenhum
direito real - Sistema de modo ou de separação

O espanhol, no qual a transmissão também só opera pelo modo, um acto
posterior. Difere do anterior na medida em que o modo é causal e não
autónomo. Não transmite por si só, isto é se o negócio for inválido o
modo também o será – Sistema de título e modo

O francês, no qual vigora o princípio do consensualismo. A propriedade
transmite-se pelo contrato – Sistema do título
Estabelece o art.408º do CC que a transmissão de direitos reais opera, no
ordenamento jurídico português, por mero efeito do contrato. Adere-se, assim, ao
princípio do consensualismo. No entanto, esta regra geral tem várias excepções: a
reserva de propriedade, a venda de coisa genérica (a propriedade só se transmite
com a concentração) e a empreitada com materiais a fornecer pelo empreiteiro (a
transmissão dá-se com a incorporação dos materiais na obra). Para além destes há
outros casos em que é a tradição, mais uma vez um acto posterior ao contrato, que
determina a transmissão – penhor, venda de títulos de crédito em papel.
Estes inúmeros desvios levam-nos a questionar se a norma do art.408º não
será, afinal, uma mera regra residual. Não será o consensualismo um mito que
perdura no nosso ordenamento?1
2. O art.5º do Código de Registo Predial e a lógica do registo
O art.5º do Código de Registo Predial (CRP) dispõe que “Os factos sujeitos a
registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo”.
Subjacente a este artigo está a função de publicidade do registo e uma presunção
inilidível de que se está registado todos os terceiros têm conhecimento da situação
jurídica do prédio.
Parece resultar daqui que a transmissão da propriedade só ocorre
plenamente com o registo, na medida em que só a partir daí este direito real se
torna eficaz erga omnes.
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ALMEIDA, Carlos Ferreira de – Transmissão contratual da propriedade, Themis, nº 11, 2005, 5-17
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Esta oponibilidade tem de ser conjugada com o princípio da prioridade. Se
houver dois direitos registados sobre o mesmo bem prevalece aquele que foi
registado em primeiro lugar.
2.1 Aquisição Tabular
A aquisição tabular é aquela que opera por efeito do registo, contrariandose, uma vez mais o princípio do consensualismo.
A vende um imóvel a B e vende posteriormente o mesmo imóvel a C.
Segundo a regra do CC, B adquiriu a propriedade, sendo a posterior venda a C
nula porque constitui venda de coisa alheia. No entanto, aplicando as regras do
CRP, se C regista o seu direito antes de B é ele o proprietário, uma vez que a venda
a B não lhe era oponível. C adquire o direito de propriedade sobre o imóvel por
efeito do registo.
Do mesmo modo, se A vende um imóvel a B e o banco C penhora o imóvel
para garantir o pagamento de dívidas do A e regista a penhora antes de B registar
o seu direito, seria a penhora a prevalecer. Também aqui o registo teria efeito
constitutivo.
São estes os dois casos padrão de aquisição tabular, sendo que no primeiro
há dois actos voluntários de A e no segundo apenas um. Apesar de ser esta a lógica
do registo, prioridade do primeiro direito registado, esta prevalência não é linear,
como adiante veremos.
O exemplo mais comum, em termos estatísticos, é o do construtor de
imóveis (A) que pede um empréstimo ao banco para construir. Entretanto, vende
os imóveis em propriedade horizontal e não paga ao banco. O banco instaura uma
acção executiva contra A na qual nomeia à penhora aqueles imóveis e regista essa
penhora. Os imóveis não tinham ainda sido registados a favor dos adquirentes
(muitas vezes porque não era possível fazê-lo, por exemplo por questões de
licenciamento). Coloca-se, então, a questão de saber se prevalecem os direitos de
propriedade dos adquirentes ou a penhora que foi registada primeiro.
Cumpre ainda referir sucintamente o art.291º do CC. Trata-se de norma que
levanta problemas de interpretação e que se adapta mal ao art. 5º do CRP. Segundo
este artigo se for inválido o contrato de transmissão de um imóvel, os direitos
aquiridos por terceiro sobre esse imóvel prevalecem, caso o seu registo seja
anterior ao da acção de nulidade ou anulação do primeiro contrato. Há várias
interpretações possíveis desta norma. Daqui se poderia inferir que numa dupla
venda, só nos casos de invalidade do primeiro contrato, o segundo prevaleceria. Se
fossem ambos válidos, prevaleceria, obrigatoriamente, o primeiro. No entanto, o
Professor Caetano Nunes entende que este artigo não se aplica a casos de dupla
venda e sim a casos de venda sucessiva. Devemos entender o artigo neste sentido:
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A vende a B que posteriormente vende a C. Se o contrato entre A e B for
invalidado fica salvaguardado o direito de C, se tiver sido registado antes da acção
de nulidade ou anulação.
3. Incompatibilidade entre a lógica do consensualismo e a do
registo
Como resulta claro do que atrás foi dito, a lógica do consensualismo e a
lógica do registo são incompatíveis. Em casos patológicos como os da dupla venda
ou da penhora sobre um bem que já foi alienado, é necessário decidir qual das
duas deve prevalecer. Devemos entender que se é proprietário pleno a partir do
momento do contrato e que esse direito prevalece sobre todos os outros? Ou, pelo
contrário, que até ao registo não estamos perante uma propriedade plena, porque
não oponível a terceiros, que pode ser arredada por direitos primeiro registados?
Parece que a única solução coerente é fazer prevalecer o registo, pelo menos
na eficácia perante terceiros. Caso contrário, este seria totalmente desprovido de
utilidade. O resultado da inutilidade do registo seria uma insegurança jurídica
insustentável, impeditiva, inclusivamente, do desenvolvimento económico, como
mais à frente veremos.
Temos de concluir, então, que a transmissão de direitos reais não se efectua
com um acto, o contrato. É, outrossim, um processo que é finalizado com o registo
unicamente por meio deste a transmissão fica concluída, com a extensão dos seus
efeitos a todos os terceiros. Dependendo do registo, a constituição plena do direito
de propriedade na esfera do adquirente, parece que estamos, afinal, mais perto do
modelo espanhol do que do francês. É necessário, não só um título (o contrato)
válido, mas também um modo (o registo) válido.
4. Conceito restritivo de terceiros
Se dizemos que os direitos reais não registados não são oponíveis a
terceiros, temos de definir, então, o que são terceiros para este efeito, de forma a
podermos fazer uma correcta aplicação desta lógica de prevalência e, em concreto,
do art.5º/1 do CRP.
Os Professores Orlando de Carvalho e Manuel de Andrade definem
terceiros para efeito do registo como ”os adquirentes de boa fé, de um mesmo
transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa”. Estes
autores separam, portanto, as duas situações acima referidas. No caso da dupla
venda, os adquirentes são terceiros entre si, uma vez que adquiriram os seus
direitos de um mesmo transmitente, o vendedor. Já no caso da penhora de bem
previamente alienado, o executante não é terceiro em relação ao adquirente, uma
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vez que não há um transmitente comum. O executado apenas transferiu um direito
ao adquirente e nenhum ao executante. Este é o chamado conceito restritivo de
terceiros.
Este conceito faz a distinção entre duas situações. Contudo, é impossível
fundamentar esta distinção. Todos os argumentos normalmente apontados para
justificar o “pior” tratamento das situações de penhora aplicam-se também à dupla
venda: consensualismo do art.408º, falibilidade do registo, etc. (estes argumentos
serão explicitados adiante na exposição do acórdão 3/99).
Por sua vez, os Professores Antunes Varela e Manuel Mesquita assumem
uma posição intermédia. Defendem estes Professores que, mesmo no caso de
venda judicial, há um transmitente comum. O tribunal age como mero
representante do executado, sendo este quem transmite a propriedade na venda
resultante da penhora. Assim, há um transmitente comum, pelo que, mesmo no
caso da penhora, estamos perante terceiros.
5. Justificação e consequências da adopção do conceito restritivo de
terceiros
As razões subjacentes à adopção do conceito restritivo de terceiros para
efeito do registo têm essencialmente que ver com a mentalidade ainda enraizada
de que a propriedade tem como fins únicos o uso e a fruição. Por outro lado, há
também a ideia de que se deve proteger os mais fracos e pobres.
Em situações de dupla venda, estamos, normalmente, perante dois
particulares, em pé de igualdade, que adquiriram o imóvel para dele fruírem.
Nestes casos, aplicam-se as regras do registo, prevalecendo o direito primeiro
registado.
Por outro lado, quando há uma penhora sobre um imóvel, estamos, na
maioria das vezes, perante um particular e um banco. Há aqui, de um lado, a
função de uso e fruição da propriedade e, do outro, a sua função de garantia, que
estimula o financiamento e o investimento. De um lado, uma entidade rica e, do
outro, uma comparativamente pobre. Nestes casos, diz-se, então, que não estamos
perante terceiros porque não há um transmitente comum. Sendo assim, não se
aplicam as regras da oponibilidade e prioridade do registo e prevalece a venda ao
particular ainda que não registada. Adere-se aqui, ainda que não expressamente, à
ideia de que os bancos têm maior capacidade económica e que, consequentemente,
num conflito devem ser os sacrificados, menosprezando-se a função de garantia da
propriedade que vem tendo uma importância cada vez maior.
A adopção deste conceito prejudica o desenvolvimento económico. Nos
negócios é essencial a confiança. Essa confiança é garantida, também, através do
registo. Se não se pode confiar no registo, se o proprietário pode, afinal, ser pessoa
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diversa do inscrito, diminuem o investimento e o financiamento, uma vez que o
risco é maior.
Em Portugal, tem vindo a aumentar exponencialmente o financiamento ao
consumo, uma vez que é muito mais seguro do que o investimento. Este aumento é
sintoma de desenvolvimento (nos países desenvolvidos há muito financiamento ao
consumo) mas não é causa de desenvolvimento. O investimento, esse sim, é causa
de desenvolvimento, pelo que é fundamental incentivá-lo.
Por outro lado, verifica-se, frequentemente, conluio entre o vendedor
(executado) e o adquirente, que não procedem ao registo da transmissão com o
intuito de enganar a instituição bancária. Com este conceito restrito de terceiros
protege-se e fomenta-se estes conluios.
6. Interpretação do nº4 do art. 5º do Código de Registo Predial
Em 1999, o Supremo Tribunal de Justiça elaborou um acórdão
uniformizador de jurisprudência (3/99), no qual adoptou este conceito restritivo
de terceiros. No mesmo ano e como consequência deste acórdão, foi aditado o nº4
ao art.5º do CRP, com a intenção de dar acolhimento legal ao entendimento do STJ,
quanto ao conceito de terceiros para efeitos do registo.
A Professora Mariana França Gouveia critica a norma, preferindo de iure
constituendo um conceito amplo de terceiros, mas defende que, por uma questão de
segurança jurídica, se deve interpretar a actual norma tal como ela está. O
legislador pretendeu, claramente, acolher o conceito restritivo e este deve, por isso
ser aplicado até a lei ser alterada.
Todavia pela razões atrás apontadas e, provavelmente, por muitas outras,
vários têm sido os autores a criticar esta norma e o conceito que ela acolhe e a
tentar interpretá-la de forma a alargar o conceito de terceiros para que o registo
prevaleça sempre.
O Professor Pinto Duarte, considerando que o nº4 fala em autor comum e
não em transmitente comum, defende uma interpretação objectivista na qual
enquadra também os casos de penhora, uma vez que a palavra autor é
suficientemente ampla para os abarcar.
Remédio Marques sugere a recuperação da concepção dos Professores
Antunes Varela e Manuel Mesquita no sentido de que também na penhora o
transmitente é comum, uma vez que é o executado quem transmite o direito,
apenas representado pelo Estado.
O Professor Miguel Teixeira de Sousa procede a uma interpretação
sistemática. Resulta do art.824º/2 do CC uma equiparação entre a penhora e outros
direitos reais de garantia voluntários. Este dado aponta para uma interpretação
restritiva do artigo 5º, nº 4, CRP. Para além disso, deve fazer-se uma leitura do nº4
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que ofenda o menos possível o nº1 do mesmo art.5º. Deve, então, entender-se,
numa perspectiva objectivista e actualista que o nº4 é uma mera norma
interpretativa do nº1, que não pretende fazer uma distinção onde, por força do nº1
ela não existe.
O melhor, de iure constitendo, seria eliminar o nº4 e assumir o efeito
constitutivo do registo. Encará-lo como o elo final na cadeia da transmissão de
direitos reais e promover, assim, o investimento seguro e o desenvolvimento
económico.
7. Jurisprudência
7.1 Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 3/99
Neste acórdão trata-se de um caso típico de penhora de um imóvel já
alienado. Joaquim e Maria adquiriram uma fracção autónoma. Posteriormente o
banco BNC propõe uma acção executiva contra o alienante daquela fracção
autónoma, que no registo, constava ainda, como proprietário. A fracção autónoma
é penhorada e procede-se ao registo da penhora. Posteriormente, Joaquim e Maria
registam a sua compra. Estes adquirentes deduzem, na acção executiva, embargos
de terceiro, alegando que a fracção é propriedade sua e não do executado, pelo que
deve ser levantada a penhora.
A questão central é, então, saber o que são terceiros para efeitos do nº1 do
art.5º. Se o banco for terceiro face aos adquirentes, a sua compra não lhe é oponível
e a penhora permanece. Por outro lado, se se chegar à conclusão de que o banco
não é terceiro a compra, ainda que não registada, é-lhe oponível e os embargos
procedem, levantando-se a penhora.
O tribunal enunciou ao longo do acórdão as várias posições já acima
referidas: conceito amplo, intermédio (Professores Antunes Varela e Henrique
Mesquita) e restritivo (Professores Orlando de Carvalho e Manuel de Andrade) de
terceiros e adere, por fim, a este último.
A fundamentação apresentada para chegar a tal conclusão é fraca e falível –
os argumentos apresentados não conduzem à conclusão retirada. Desmontam-se,
agora, a título de exemplo, alguns desses argumentos:

Existe uma “luta” entre o art.408ºCC e o art.5º do CRP. Em casos de conflito
temos de escolher qual deve prevalecer. Nos casos de dupla venda deve
prevalecer o art.5º e nos casos de penhora o art.408º.
Não se justifica esta dualidade de critérios. É um facto que devemos
decidir qual a norma que deve prevalecer mas, depois de tomada essa
decisão, ela tem de ser aplicada a todos os casos. Esta diferenciação
consubstancia uma interpretação restritiva do art.5º/1. Para se proceder
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a interpretações restritivas é necessário fundamentá-las com argumentos
teleológicos ou sistemáticos, coisa que o tribunal não faz.

A penhora é um ónus e não um direito real pelo que deve ceder perante o direito
de propriedade.
Esta qualificação da penhora como um ónus é doutrina antiga que não
está consagrada na lei. Pelo contrário, a lei parece indicar que a penhora
é um direito real de aquisição – é sujeita a registo como os outros direitos
reais e é considerada como tal pelo art.824º/2 CC.
O tribunal deve respeitar o que dispõe a lei, que é uma fonte imediata, e
não, doutrinas que são fontes apenas mediatas.

São ainda referidos outros argumentos relativos à falibilidade do registo
(posse-art.1268º,cadastro, justificações notariais e judiciais). No entanto,
estes argumentos falham, uma vez mais, porque não fundamentam a
distinção. Se o registo é falível, é-o em todas as situações e, não apenas,
em algumas.
7.2 Acórdão do STJ de 4 de Abril de 2002
Neste caso, há uma vez mais, um adquirente (A) de um imóvel que não
regista o seu direito. O banco penhora o imóvel e a venda judicial prossegue, sendo
o imóvel vendido a outro particular (B) que o registou.
A intenta uma acção contra B pedindo ao tribunal que o declare proprietário
e declare nula a penhora e posterior venda a B.
O tribunal considera que B é terceiro face a A e que, portanto, aquela
compra anterior, não registada, não lhe é oponível. Na fundamentação desta
decisão o tribunal declara aderir à posição do acórdão 3/99, ou seja, ao conceito
restritivo de terceiros. Não parece, no entanto, ser esse o caso, na medida em que
uma correcta aplicação daquele conceito levaria à conclusão de que não há um
transmitente comum e de que, portanto, a compra não registada é oponível a B.
Parece, então, que o STJ volta atrás na sua posição, aderindo, aqui ao
conceito intermédio de Antunes Varela e Henrique Mesquita. Considera que ainda
que a venda tenha sido judicial, o transmitente foi o executado, representado pelo
Tribunal.
A diferença em relação ao acórdão 3/99 é que aqui o conflito é entre duas
famílias, uma vez que o banco já foi pago. Opta o Supremo, então, por fazer
prevalecer as regras do registo, evidenciando a ideia de que os bancos, como têm
muito, devem ser sacrificados, no caso de conflito, mas que quando o conflito é
entre duas famílias prevalece o direito primeiro registado. Está-se, mais uma vez, a
menosprezar a importância do investimento.
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7.3
Acórdão do STJ de 12 de Fevereiro de 2004
Júlio, devedor do BCP, vende um imóvel a Cecília, que, por sua vez, vende a
Rui, que o regista. O BCP move uma acção executiva contra Júlio na qual nomeia à
penhora o tal imóvel. Como o imóvel estava já registado a favor de Rui foi este
chamado a pronunciar-se sobre se o imóvel lhe pertencia, nos termos do art.119º do
CPC. Nada tendo Rui dito, o imóvel foi penhorado e vendido ao exequente BCP.
Entretanto, Rui havia já vendido o imóvel a Pedro, que propõe uma acção
contra o banco para que lhe seja reconhecida a propriedade do imóvel.
O STJ resolve o caso recorrendo ao princípio do trato sucessivo, isto é, uma
cadeia contínua nas transmissões de direitos até que se chegue ao actual
proprietário. No caso, quando Rui foi citado para se pronunciar sobre a
propriedade do prédio e não o fez, a cadeia foi interrompida e criou-se um novo
elo na cadeia que permitiu ao banco penhorar o imóvel para pagamento das
dívidas de Júlio e adquirir o mesmo imóvel na venda judicial. Por outro lado, ao
ser interrompida a cadeia, a compra de Pedro não foi já feita a quem era dono pelo
que o seu direito não tem prevalência. Este acórdão parece igualmente divergir, em
alguma medida, da concepção restritiva de terceiros enunciada no “assento”.
8. Conclusão
Conclui-se que, neste momento, o Direito Português é incerto na questão do
registo e da sua eficácia perante terceiros.
É importante que passe a haver coerência, optando-se, em definitivo, por
um conceito de terceiros para efeitos de registo. O melhor seria adoptar o conceito
amplo, assumindo-se claramente o efeito constitutivo do registo.
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