iii – da legitimidade passiva

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Procuradoria da República no Município de Santarém/PA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO
JUDICIÁRIA DE SANTARÉM - ESTADO DO PARÁ
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, oficiando no feito o
Procurador da República abaixo subscrito, com fulcro nos artigos 127 e 129, II
e III, c/c. art.196, todos da Lei Maior e artigo 5º, V, “a”, da Lei Complementar
n.º75/93, tudo em harmonia com as disposições da Lei nº7.347/85, com
redação dada pela Lei n.º 8.078/90, vem promover
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de:
UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, representada
por seu Procurador – Seccional da União, Dr. José Mauro Lima Ó de Almeida,
Av. Barão do Rio Branco, 252 - Centro - CEP. 68.005-310 -Fone/Fax (93)523-2651- e-mail: [email protected] - Santarém/PA
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
com endereço profissional na Travessa Dom Amando, nº722, bairro Santa
Clara, nesta cidade;
ESTADO DO PARÁ, pessoa jurídica de direito público interno,
representada por seu Procurador-Geral, Dr.José Aloysio Cavalcante Campos,
com endereço profissional na Rua dos Tamoios, nº1671, cidade de Belém,
CEP – 66025-540, tel (91)225-0777/0788;
MUNICÍPIO DE SANTARÉM, pessoa jurídica de direito público
interno, representada por seu Procurador-Chefe, Dr.Dilton Tapajós, com
endereço profissional na Av. Anysio Chaves, nº853, Aeroporto Velho, fone (93)
523-2788/522-4974, nesta cidade.
I – DO OBJETO DA PRESENTE DEMANDA
Pretende-se com a presente Ação Civil Pública a prestação da
tutela jurisdicional para garantir aos cidadãos residentes na circunscrição da
Subseção Judiciária da Justiça Federal de Santarém, bem como a todos os
brasileiros, em especial aos pacientes portadores de epilepsia, o amplo e
irrestrito acesso aos serviços médicos necessários, com seu integral e
efetivo tratamento, inclusive o fornecimento de medicamentos, em regime
de gratuidade, tudo em consonância com a Constituição Federal, a Lei
nº8.080/90 e a Norma Operacional da Assistência à Saúde – NOAS/SUS
nº01/2002.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
A Constituição Federal de 1988, ao definir o Ministério Público
como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbiu-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127). Nesse escopo, foram
estabelecidas suas funções institucionais no artigo 129, destacando-se:
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“(...)
II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua
garantia;
III – promover o inquérito civil e a ação civil
pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;”
Pari passu, a legislação infraconstitucional, por meio da Lei da
Ação Civil Pública (Lei nº7.347/85), ampliada pela Lei nº8.078/90 e roborada
pela Lei Complementar nº75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União),
comete ao Parquet a proteção, prevenção e reparação de danos ao meio
ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico, e outros interesses difusos, coletivos,
individuais indisponíveis e individuais homogêneos.
Delimitando o tema, o mestre HUGO NIGRO MAZZILLI define:
“O Ministério Público está legitimado à defesa de
qualquer interesse difuso, pelo seu grau de
dispersão e abrangência”, em “A DEFESA DOS
INTERESSES
DIFUSOS
EM
JUÍZO”,
9ª
ed.,
Saraiva, 1997, pg.32.
E logo adiante, arremata:
“O interesse de agir do Ministério Público é
presumido. Quando a lei lhe confere legitimidade
para acionar ou intervir, é porque lhe presume
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interesse. Como disse Salvatore Satta, o interesse
do Ministério Público é expresso pela própria
norma que lhe consentiu ou impôs a ação.
(...)
Quando a lei confere legitimidade de agir ao
Ministério Público, presume-lhe o interesse de
agir, pois está identificado por princípio como
defensor dos interesses indisponíveis da sociedade
como um todo”- grifo próprio.
Na percuciente lição de NELSON NERY JÚNIOR, “sempre que se
estiver diante de uma ação coletiva, estará presente aí o interesse social,
que legitima a intervenção e a ação em juízo do Ministério Público” – grifo
próprio - (em “AÇÃO CIVIL PÚBLICA”, coordenação de Édis Milaré, RT, 1995,
pg.366).
Prossegue o renomado autor:
“De conseqüência, toda e qualquer norma legal
conferindo legitimidade ao Ministério Público (CF
129
IX)
para
ajuizar
ação
coletiva,
será
constitucional porque é função institucional do
Parquet a defesa do interesse social (CF 127
caput).
(...)
Como o art. 82, inc.I, do CDC confere legitimidade
ao MP para ajuizar ação coletiva, SEJA QUAL FOR
O DIREITO A SER DEFENDIDO NESSA AÇÃO,
haverá legitimação da instituição para agir em juízo.
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O art. 81, parágrafo único, do CDC diz que, a ação
coletiva poderá ser proposta para a defesa de
direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos
(incs. I e III).
(...)
O argumento de que ao MP não é dada a defesa
de direitos individuais disponíveis não pode ser
acolhido porque em desacordo com o sistema
constitucional e do CDC, que dá tratamento de
interesse social à defesa coletiva em juízo.” (ob.
cit., pg.366)
A
legitimidade
do
Ministério
Público
Federal
vem
ainda
assegurada pela Lei de Ação Civil Pública (Lei nº7.347/85), que reza:
“Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem
prejuízo
da
ação
popular,
as
ações
de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
(...)
IV – a qualquer outro interesse difuso ou
coletivo.”
“Art. 21 – Aplicam-se à defesa dos direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabível, os dispositivos do Título III da Lei n.º8.078,
de 11 de setembro de 1990, que institui o Código de
Defesa do Consumidor.”
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Salienta-se que o Título III do Código de Defesa do Consumidor –
diploma em perfeita simbiose com a Lei de Ação Civil Pública – prevê em seus
artigos 81 a 104 os interesses ou direitos coletivos como sendo
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria
ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base (art. 81, parágrafo único, inciso II). Ademais, dispõe o
artigo 82:
“Para os fins do art. 81, parágrafo único, são
legitimados concorrentemente:
I – o Ministério Público;”
Preconiza, ainda, o art. 129, I, da CF/88, ser função institucional
do Ministério Público zelar pelo efetivo respeito aos serviços de relevância
pública. Não se pode negar que um dos cernes dos serviços de relevância
pública constitui a proteção do direito à vida, com suporte básico e
indissociável no direito à saúde, estabelecido no caput do art. 5º do atual
Estatuto Supremo. Ainda, impõe-se gizar que o direito à saúde é indivisível (o
direito é de todos), titularizado por um grupo de pessoas (portadores de
epilepsia), ligado com o Estado por uma relação jurídica básica (soberania), ou
seja, trata-se de indiscutível interesse transindividual (interesse coletivo).
Diante do exposto, o Ministério Público Federal se encontra
totalmente legitimado e, mais tecnicamente, vinculado a defender o direito dos
portadores de fibrose pulmonar ao recebimento de toda e qualquer medicação
indispensável ao seu tratamento, ainda que importada ou não constante da
lista oficial do Ministério da Saúde, bem como de todo tratamento clínico e
cirúrgico, a critério dos médicos do SUS, que se fizer necessário, visto positivar
com a presente ação os comandos constitucionais e legais, bem como
resguardar um pretendido e verdadeiro Estado Democrático e Social de Direito.
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III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA
A legitimidade passiva dos réus  União Federal, Estado do Pará
e Município de Santarém  decorre, inicialmente, da Constituição Federal:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal
igualitário
às
ações
e
serviços
para
sua
promoção, proteção e recuperação” – grifo
próprio.
A Lei nº8.080/90, por sua vez, disciplina a organização, direção e
gestão do Sistema Único de Saúde, nos seguintes moldes:
“Art. 9o - A direção do Sistema Único de Saúde
(SUS) é única, de acordo com o inciso I do artigo
198 da Constituição Federal, sendo exercida em
cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:
I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;
II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal,
pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão
equivalente; e
III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva
Secretaria de Saúde ou órgão equivalente” - grifo
próprio.
Depreende-se, destarte, que o Sistema Único de Saúde ramificase, sem, contudo, perder sua unicidade, de modo que de qualquer de seus
gestores podem/devem ser exigidas as “ações e serviços” necessários à
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promoção, proteção e recuperação da saúde pública.
Por fim, destaca-se que embora a Norma Operacional da
Assistência à Saúde – NOAS/SUS n°01/2002 - preceitue ser responsabilidade
solidária do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde dos Estados a
garantia de acesso aos procedimentos de alta complexidade, ela também
determina, repise-se, que “a regulação dos serviços de alta complexidade será
de responsabilidade do gestor municipal, quando o município encontrarse
na
condição
de
gestão
plena
do
sistema
municipal,
e
de
responsabilidade do gestor estadual, nas demais situações” – grifo próprio.
Assim, em razão de encontrar-se o Município de Santarém na
situação de gestão plena do sistema municipal de saúde, a Secretaria
Municipal de Saúde responde solidariamente pelo não fornecimento dos
remédios imprescindíveis à saúde e à vida de quem deles necessite.
Frise-se, ademais, que a União, em cumprimento de seu dever de
participar do financiamento do SUS, repassa ao Estado do Pará e ao Município
de Santarém recursos financeiros para a finalidade apontada.
Aliás, o Ministério da Saúde informa, em sua página da internet 
www.saúde.gov.br  as transferências efetuadas todos os anos ao Estado do
Pará e ao Município de Santarém, conforme documentos acostados no
Procedimento Administrativo em anexo.
No sentido do expendido, ressalta da lavra do E.Supremo Tribunal
Federal o dever constitucionalmente imposto a cada um dos entes federativos
de garantir e promover a saúde:
“O preceito do artigo 196 da Carta da República, de
eficácia imediata, revela que ‘a saúde é direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante
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políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação’. A referência,
contida
no
preceito,
a
‘Estado’
mostra-se
abrangente, a alcançar a União Federal, os
Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e
os Municípios. Tanto é assim que, relativamente
ao
Sistema
Único
de
Saúde,
diz-se
do
financiamento, nos termos do artigo n° 195, com
recursos do orçamento, da seguridade social, da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, além de outras fontes. Já o caput do
artigo informa, como diretriz, a descentralização
das ações e serviços públicos de saúde que
devem
integrar
rede
regionalizada
e
hierarquizada, com direção única em cada esfera
de
governo.
Não
bastasse
o
parâmetro
constitucional de eficácia imediata, considerada
a natureza, em si, da atividade, afigura-se-me
como fato incontroverso, porquanto registrada,
no acórdão recorrido, a existência de lei no
sentido da obrigatoriedade de se fornecer os
medicamentos
excepcionais,
como
são
os
concernentes à Síndrome da Imunodeficiência
Adquirida (SIDA/AIDS), às pessoas carentes. O
município
de
Porto
alegre
surge
com
responsabilidade prevista em diplomas específicos,
ou seja, os convênios celebrados no sentido da
implantação do Sistema Único de Saúde, devendo
receber, para tanto, verbas do Estado. Por outro
lado, como bem assinalado no acórdão, a falta de
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regulamentação municipal para o custeio da
distribuição não impede fique assentada a
responsabilidade do Município. Decreto visandoa não poderá reduzir, em si, o direito assegurado
em lei. Reclamam –se do Estado (gênero) as
atividades que lhe são precípuas, nos campos da
educação, da saúde e da segurança pública,
cobertos, em si, em termos de receita, pelos
próprios impostos pagos pelos cidadãos. É hora
de atentar-se para o objetivo maior do próprio
Estado, ou seja, proporcionar vida gregária
segura e com o mínio de conforto suficiente para
atender ao valor maior atinente à preservação da
dignidade do homem.(...)” – grifo próprio (Voto do
Min. Marco Aurélio, proferido no RE 271.286-8-RS).
Os requeridos, portanto, como integrantes e gestores do Sistema
Único de Saúde, figuram como partes passivas legítimas, uma vez que a
decisão postulada projetará efeitos diretos sobre suas respectivas esferas
jurídicas.
III - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
O inciso I do art.109 da Constituição Federal é inequívoco ao
dispor:
Art.109 Aos juízes federais compete processar e
julgar:
I – As causa que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés assistentes ou oponentes,
exceto as de falências, as de acidente de trabalho, e
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as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
[...]
§2°. As causas intentadas contra a União poderão
ser aforadas na seção judiciária em que for
domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o
ato ou fato que deu origem à demanda ou onde
esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
Os recursos destinados à aquisição dos medicamentos a serem,
posteriormente, fornecidos aos pacientes provêm do Sistema Único de Saúde,
cujo financiamento participam, dentre outras fontes, a União Federal, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, consoante a Lei Maior:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde
integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único, organizado de acordo
com as seguintes diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada
esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais;
III – participação da comunidade.
Parágrafo único. O sistema único de saúde será
financiado, nos termos do art. 195, com recursos da
seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
Por conseguinte, a União, em cumprimento ao seu dever de
participar do financiamento do SUS, repassa ao Estado do Pará e ao Município
de Santarém recursos para a finalidade apontada.
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Em consonância com a preceituação constitucional contida no art.
109, I, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região não tem
transigido com a fixação de competência na Justiça Federal quando a quaestio
juris envolve desdobramentos concernentes ao Sistema Único de Saúde:
“Com a implantação do Sistema Único de Saúde
(SUS), a União descentralizou seus serviços
médicos,
hospitalares,
ambulatoriais
e
assistenciais - que continuam sendo seus - e
transferiu recursos para os Estados para a
cobertura das despesas, continuando, pois, a ter
interesse
direto
no
bom
desempenho
dos
mesmos” – grifo próprio (HC 94.01.25699-3/PI, Rel.
Juiz Tourinho Neto, 3ª T., dec.28.9.94, DJ 2 de
17.10.94, pg.58.782).
No magistério do Juiz Federal VLADIMIR SOUZA CARVALHO,
“ação civil pública deve ser proposta perante o juiz do local do dano.
Presente o interesse da União e existindo Vara Federal no local, é desta
última a competência para processar e julgar a causa” (Juiz Silveira Bueno,
AI 6261-SP,Bol.n. 193, pg. 68, TRF 3ª Região - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL, 2ª ed., Juruá, 1995, pg. 88).
Nada despiciendo repisar que, em razão do comando insculpido
no art.198 da Constituição da República, a União, por meio do SUS,
descentralizou
seus
serviços
médicos,
hospitalares,
ambulatoriais
e
assistenciais para os municípios, dentre eles o Município de Santarém,
entretanto manteve sua titularidade. Com efeito, o Ministério da Saúde (União)
repassa verbas federais para o Município de Santarém, via Secretaria de
Saúde, para a manutenção do SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE, motivo pelo qual
o Município, como executor direto das políticas públicas relativas à saúde em
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Santarém (Gestão Plena), é arrolado no pólo passivo da presente Ação Civil
Pública.
Ante o exposto, figurando a União como parte ré, justificada está,
nos termos do artigo 109, inciso I, da Magna Carta, a competência da Justiça
Federal para o processamento e julgamento da presente demanda.
IV – DOS FATOS E DO DIREITO
Em 28 de outubro de 2003, foi instaurado nesta Procuradoria da
República procedimento administrativo a partir do Termo de Comparecimento e
Declarações prestadas por JOÃO DE PAULA ALVES, em 13/10/2004, e
demais
documentos
protocolizados
sob
o
nº1.23.002.000424/2004-36,
noticiando que é portador de EPILEPSIA, conforme atestado pela própria
Secretaria Executiva de Saúde Pública, necessitando utilizar continuamente o
medicamento FENOBARBITAL 100 mg.
Informa, ademais, que está inscrito no programa do Sistema
Único de Saúde para recebimento de remédio, razão pela qual procurou os
postos de saúde de Santana e Livramento. A despeito de seu inequívoco
direito, foi-lhe negado o medicamento sob a alegação de falta do mesmo por
falha do Estado do Pará. Este, por sua vez, afirma haver entregado “kits”
contendo o fármaco para a Secretaria Municipal de Saúde, imputando a
responsabilidade para o Município de Santarém.
A documentação que instruiu o Procedimento Administrativo
anexo, que passa a integrar esta exordial, aponta a necessidade premente do
paciente de dispor do medicamento FENOBARBITAL 100 mg. Nada
despiciendo ressaltar que o Poder Público despende vultosa quantia de verba
pública para custear propagandas institucionais, ao mesmo tempo em que
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nega medicamento a quem dele necessita, criando aos cidadãos óbice ao
sagrado direito à vida.
Destarte, não se pode admitir que o “Estado” - União, Estado do
Pará e Município de Santarém – furte-se ao seu dever constitucional de
preservar a saúde da população. Frise-se que a responsabilidade pela saúde
abarca todos os entes federados e não um ou alguns deles. Do “Estado” se
exige respeito com seus cidadãos, afigurando-se ignóbil o leviano “joguinho de
empurra-empurra” em que os portadores de epilepsia são enredados. Desse
modo, outra alternativa não resta, senão o ajuizamento da presente demanda.
Com efeito, a Suprema Corte, por intermédio da digníssima voz
do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, apresenta inteligente orientação
acerca das vãs, diuturnas e nem sempre reais alegações administrativas de
ausência orçamentária:
“Não deixo de conferir significativo relevo ao tema
pertinente
à
‘reserva
do
possível’ (STEPHEN
HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Righs”,
1999, Norton, New York), notadamente em sede de
efetivação e implementação (sempre onerosas) dos
direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder
Público, impõe e exige, deste, prestações estatais
positivas
concretizadas
de
tais
prerrogativas
individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais
e
culturais
–
além
de
caracterizar-se
pela
gradualidade de seu processo de concretização –
depende, em grande medida, de um inescapável
vínculo financeiro subordinado às possibilidades
orçamentárias
do
Estado,
de
tal
modo
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que,
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comprovada,
objetivamente,
a
incapacidade
econômico-financeira da pessoa estatal, desta não
se poderá razoavelmente exigir, considerada a
limitação material referida, a imediata efetivação do
comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público,
em tal hipótese – mediante indevida manipulação de
sua atividade financeira e/ou político-administrativa –
criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo,
arbitrário e censurável propósito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da
“reserva do possível” – ressalvada a ocorrência
de justo motivo objetivamente aferível – não
pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade
de
exonerar-se
obrigações
do
cumprimento
constitucionais,
de
suas
notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa,
puder
resultar
nulificação
aniquilação
de
impregnados
de
ou,
direitos
um
sentido
até
mesmo,
constitucionais
de
essencial
fundamentalidade” –grifo próprio (ADPF 45 MC/DF
– Informativo do STF nº 345).
Em que pese aos portadores de epilepsia não estarem
amparados por legislação específica, como é o caso daqueles que sofrem de
enfermidades como a AIDS, que contam com o devido suporte legal (Lei
nº9.313/96), estão irrefutavelmente protegidos pela Carta Magna.
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É sabido que a Lei nº9.313/96, tratando sobre a distribuição
gratuita de medicamentos aos portadores do HIV, foi aprovada mediante
grande lobby promovido perante o Congresso Nacional, uma vez que tal
afecção saiu do anonimato ao deixar de atingir apenas as camadas populares
mais baixas, alcançando também as castas mais altas da sociedade, inclusive
o mundo artístico. Tais circunstâncias fizeram com que o tema engendrasse
grande impacto social, culminando na adoção de rápidas medidas legais.
Contudo, tal diploma legal não deve restar circunscrito à Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida, devendo ser aplicado analogicamente às demais
patologias existentes, a fim de se preservar o sublime direito à vida.
Salienta-se que não é este o único caso existente no Estado do
Pará de omissão no tratamento de cidadãos portadores de epilepsia,
lembrando-se, inclusive, que as demais patologias em conjunto, ao contrário da
AIDS que está agasalhada pela Lei nº9.313/96, matam muito mais do que esta,
justificando a aplicação analógica do referido texto legal:
"Art.
1º
- Os
imunodeficiência
(Síndrome
da
portadores
humana)
do
e
HIV
doentes
Imunodeficiência
(vírus da
de
aids
Adquirida)
receberão, gratuitamente, do Sistema Único de
Saúde, toda a medicação necessária a seu
tratamento.
§ 1º - O Poder Executivo, através do Ministério da
Saúde, padronizará os medicamentos a serem
utilizados em cada estágio evolutivo da infecção e
da doença, com vistas a orientar a aquisição dos
mesmos pelos gestores do Sistema Único de Saúde.
§ 2º - A padronização de terapias deverá ser revista
e republicada anualmente, ou sempre que se fizer
necessário, para se adequar ao conhecimento
científico atualizado e à disponibilidade de novos
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medicamentos no mercado.
Art.
2º
-
As
despesas
decorrentes
da
implementação desta Lei serão financiadas com
recursos do orçamento da Seguridade Social da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, conforme regulamento"- grifo próprio.
Assim, certo é que o artigo 1º da Lei nº9.313/96 assegura aos
portadores do HIV o recebimento, pelo SUS, gratuitamente, da medicação
necessária ao seu tratamento de acordo com a padronização de medicamentos
feita pelo Ministério da Saúde (§§ 1º e 2º). Necessária é a extensão de tal
benefício a todas as outras pessoas igualmente portadoras de alguma afecção,
mesmo que não abrangidas pela lei, mas em homenagem ao Texto Maior.
Sem embargo do exposto, o Sistema Único de Saúde, em suas
diversas esferas de atuação - Federal, Estadual e Municipal - tem negado o
fornecimento de determinados medicamentos imprescindíveis para o correto
tratamento de enfermidades, violando o direito constitucional e legal à saúde.
Em síntese, negar-se ao fornecimento gratuito de remédios imprescindíveis à
saúde dos cidadãos redunda, em última análise, na própria recusa do Estado
em adimplir seu débito social com a vida e a dignidade de seus filhos.
Repise-se, ao cansaço, que o caso de JOÃO DE PAULA ALVES
não se afigura isolado, pelo contrário abarca todas as pessoas acometidas pela
mesma enfermidade, que necessitam ou que venham a necessitar de
medicamentos para o tratamento de epilepsia. Portanto, o recebimento gratuito
pelos portadores da enfermidade de “toda a medicação necessária a seu
tratamento”
se
mostra,
por
conseqüência,
direito
coletivo,
ou
seja,
transindividual, de natureza indivisível, titularizado por um grupo de pessoas
indeterminadas, ligadas entre si por uma relação jurídica base (soberania
estatal).
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Ora, nítido está que o objetivo primordial da presente demanda,
para a qual está devidamente legitimado a figurar no pólo ativo o Ministério
Público Federal, é a proteção do direito à vida de um grupo de pessoas
formado por portadores de epilepsia sem condições financeiras para aquisição
do adequado remédio.
Nesse diapasão, outro não é o posicionamento dos tribunais
pátrios:
“CONSTITUCIONAL
MANDADO
DE
E
ADMINISTRATIVO.
SEGURANÇA.
OBJETIVO:
RECONHECIMENTO DO DIREITO DE OBTENÇÃO
DE
MEDICAMENTOS
TRATAMENTO
INDISPENSÁVEIS
DE
RETARDO
AO
MENTAL,
HEMIATROPIA, EPILEPSIA, TRICOTILOMANIA E
TRANSTORNO ORGÂNICO DA PERSONALIDADE.
DENEGAÇÃO
DA
ORDEM.
RECURSO
ORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO
NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 6º E 196 DA
CF). PROVIMENTO DO RECURSO E CONCESSÃO
DA SEGURANÇA.
I - É direito de todos e dever do Estado assegurar
aos cidadãos a saúde, adotando políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e permitindo o acesso universal
igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação (arts. 6º e 196 da CF).
II
-
Em
obediência
a
tais
princípios
constitucionais, cumpre ao Estado, através do
seu órgão competente, fornecer medicamentos
indispensáveis
ao
tratamento
de
pessoa
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portadora
de
retardo
mental,
hemiatropia,
epilepsia, tricotilomania e transtorno orgânico da
personalidade.
III - Recurso provido” – grifo próprio (Origem: STJ SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
Classe:
ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE
SEGURANÇA
–
13452.
Processo:
200100890152. UF: MG. Órgão Julgador: PRIMEIRA
TURMA. Data da decisão: 13/8/2002. Documento:
STJ000453749.
Fonte:
DJ,
DATA:
7/10/2002,
PÁGINA: 172. Relator GARCIA VIEIRA).
“PACIENTE
COM
HIV/AIDS
-
PESSOA
DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO
GRATUITO
DE
MEDICAMENTOS
-
DEVER
CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF,
ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
O
DIREITO
CONSEQÜÊNCIA
À
SAÚDE
REPRESENTA
CONSTITUCIONAL
INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
- O direito público subjetivo à saúde representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição
da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade
deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público, a quem incumbe formular - e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a
garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores
do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à
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assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
- O direito à saúde - além de qualificar-se como
direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável
do direito à vida. O Poder Público, qualquer que
seja a esfera institucional de sua atuação no
plano da organização federativa brasileira, não
pode mostrar-se indiferente ao problema da
saúde da população, sob pena de incidir, ainda
que
por
censurável
omissão,
em
grave
comportamento inconstitucional.
A
INTERPRETAÇÃO
DA
NORMA
PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA
EM
PROMESSA
CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE.
- O caráter programático da regra inscrita no art.
196 da Carta Política - que tem por destinatários
todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro - não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira
ilegítima,
o
cumprimento
de
seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina
a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A
PESSOAS CARENTES.
-
O reconhecimento judicial da validade jurídica de
programas
de
distribuição
gratuita
de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive
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àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá
efetividade
a
preceitos
fundamentais
da
Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196)
e representa, na concreção do seu alcance,um
gesto reverente e solidário de apreço à vida e à
saúde das pessoas, especialmente daquelas que
nada têm e nada possuem, a não ser a
consciência de sua própria humanidade e de sua
essencial dignidade. Precedentes do STF” – grifo
próprio (STF –votação unânime - AGRRE/RS271286. DJ, 24/11/00, pp 0101 – EMENT. VOL02013-07, pp 01409).
Os fundamentos básicos do direito à saúde no Brasil estão
elencados os artigos 196 a 200 da Constituição Federal. Especificamente, o
artigo 196 dispõe que:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação".
O direito à saúde, tal como assegurado na Constituição de 1988,
configura direito fundamental de segunda geração, inserido nos direitos sociais,
culturais e econômicos, que se caracterizam por exigirem prestações positivas
do Estado. Não se trata mais, como nos direitos de primeira geração, da
prerrogativa da não intromissão do Estado em desfavor das liberdades
individuais. Neste sentido, o preclaro Ministro Celso de Mello, com precisão,
conclui:
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“(...) enquanto os direitos de primeira geração
(direitos civis e políticos) – que compreendem as
liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam
o princípio da liberdade e os direitos de segunda
geração (direitos econômicos, sociais e culturais) –
que se identificam com as liberdades positivas, reais
ou concretas – acentuam o princípio da igualdade,
os direitos de terceira geração, que materializam
poderes
de
titularidade
coletiva
atribuídos
genericamente a todas as formações sociais,
consagram o princípio da solidariedade e constituem
um
momento
importante
no
processo
de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos
direitos humanos, caracterizados, enquanto valores
fundamentais indisponíveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade” (STF – Pleno – MS n°
22164/SP – rel. Min. Celso de Mello, Diário da
Justiça, Seção I, 17-11-1995, p. 39.206).
Destarte, os direitos de segunda geração conferem ao indivíduo a
prerrogativa de exigir do Estado prestações sociais (positivas) nos campos da
saúde, alimentação, educação, habitação, trabalho, dentre outros.
Cumpre ressaltar, outrossim, que baliza o ordenamento jurídico
pátrio o PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, insculpido no
artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal, fundamento da República
Federativa do Brasil. O Procurador da República Daniel Sarmento, em sua
festeja obra “A Ponderação de Interesses na Constituição” assevera com
razão:
“Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa
humana exprime, em termos jurídicos, a máxima
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kantiana, segundo a qual o Homem deve sempre ser
tratado como um fim em si mesmo e nunca como um
meio. O ser humano precede o Direito e o Estado,
que apenas se justificam em razão dele. Nesse
sentido, a pessoa humana deve ser concebida e
tratada como valor-fonte do ordenamento jurídico,
como assevera Miguel Reale, sendo a defesa e
promoção da sua dignidade, em todas as suas
dimensões,
a
tarefa
primordial
do
Estado
Democrático de Direito. Como afirma José Castan
Tobena, ‘el postulado primário del Derecho es el
valor próprio del hombre como valor superior e
absoluto, o lo que es igual, el imperativo de respecto
a la persona humana’. Nesta linha, o princípio da
dignidade da pessoa humana representa o epicentro
axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos
sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não
apenas os atos estatais, mas também toda a miríade
de relações privadas que se desenvolve no seio da
sociedade civil e do mercado. A despeito do caráter
compromissório da Constituição, pode ser dito que o
princípio em questão é o que confere unidade de
sentido e valor ao sistema constitucional, que
repousa na idéia de respeito irrestrito ao ser humano
 razão última do Direito e do Estado”.
Visando a concretizar o mandamento constitucional, o legislador
estabeleceu preceitos que tutelam e garantem o direito à saúde. Neste sentido,
a Lei nº8.212/91 estatui:
“Art. 1º A Seguridade Social compreende um
conjunto integrado de ações de iniciativa dos
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poderes públicos e da sociedade, destinado a
assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e
à assistência social.
(...)
Art. 2º A Saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e
serviços
para
sua
promoção,
proteção
e
recuperação.
Parágrafo único. As atividades de saúde são de
relevância pública e sua organização obedecerá aos
seguintes princípios e diretrizes:
a) acesso universal e igualitário;
b) provimento das ações e serviços através de rede
regionalizada
e
hierarquizada,
integrados
em
sistema único;
c) descentralização, com direção única em cada
esfera de governo;”.
Assim, corroborando o mandamento constitucional, a Lei
Orgânica da Seguridade Social reafirma o compromisso do Estado e da própria
sociedade no sentido de “assegurar o direito relativo à saúde”.
Não se pode cerrar os olhos ao fato de que um expressivo
número
de
portadores
de
epilepsia
sem
tratamento
estarão
sendo,
sumariamente, condenados a seqüelas irreversíveis, tornando-se incapacitados
para as atividades da vida diária e para o trabalho, saindo precocemente do
mercado de trabalho e ingressando prematuramente no rol de beneficiários da
previdência pública. O descaso estatal será mais oneroso no cálculo final
(aposentaria custeada pela Previdência Pública pelo resto dos dias) do que se
o Estado assumisse sua responsabilidade de imediato (tratamento digno aos
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portadores de epilepsia).
A Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as
condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, estabelece:
“Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser
humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste
na formulação e execução de políticas econômicas e
sociais que visem à redução de riscos de doenças e
de
outros
agravos
e
no
estabelecimento
de
condições que assegurem acesso universal e
igualitário às ações e aos serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação.
(...)
Art. 4°. O conjunto de ações e serviços de saúde,
prestados por órgãos e instituições públicas federais,
estaduais e municipais, da administração direta e
indireta e das funções mantidas pelo Poder Público,
constitui o Sistema Único de Saúde – SUS”.
O artigo 7° da citada lei estabelece que as ações e serviços
públicos que integram o Sistema Único de Saúde serão desenvolvidos de
acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da CF, obedecendo, ainda,
aos seguintes princípios:
“Art. 7° (...)
I – universalidade de acesso aos serviços de saúde
em todos os níveis de assistência;
II - Integralidade de assistência, entendida como um
conjunto
articulado
e
contínuo
de
serviços
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preventivos e curativos, individuais e coletivos,
exigidos para cada caso em todos os níveis de
complexidade do sistema;
III – preservação da autonomia das pessoas na
defesa de sua integridade física e moral;
IV – igualdade da assistência à saúde, sem
preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;
(...)
XI
–
conjugação
de
recursos
financeiros,
tecnológicos, materiais e humanos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na
prestação de serviços de assistência à saúde da
população”.
Verifica-se, destarte, que a própria norma disciplinadora do
Sistema Único de Saúde arrola como princípio a integralidade de assistência,
definindo-a como um conjunto articulado e contínuo de serviços preventivos e
curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis
de complexidade do sistema.
Portanto, é dever do Sistema Único de Saúde fornecer não
apenas os remédios constantes da lista oficial do Ministério da Saúde, bem
como, tendo em vista as particularidades do caso concreto e a comprovada
necessidade de utilização de outros medicamentos, prestar serviços de
assistência à saúde da população de modo a prover os doentes acometidos
por epilepsia com os meios existentes para seu tratamento, com a forçosa
conjugação de recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Ao dispor sobre A POLÍTICA DE ATENÇÃO DE ALTA
COMPLEXIDADE/CUSTO NO SUS, a Norma Operacional de Assistência à
Saúde - NOAS, no item 23, em norma dirigente (conceito de José Joaquim
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Gomes Canotilho), fixa o elenco de atribuições do Ministério da Saúde:
“1.5 DA POLÍTICA DE ATENÇÃO DE ALTA
COMPLEXIDADE/CUSTO NO SUS
23. A responsabilidade do Ministério da Saúde sobre
a política de alta complexidade/custo se traduz nas
seguintes atribuições:
a – definição de normas nacionais;
b – controle do cadastro nacional de prestadores de
serviços;
c – vistoria de serviços, quando lhe couber, de
acordo
com
as
normas
de
cadastramento
estabelecidas pelo próprio Ministério da Saúde;
d – definição de incorporação dos procedimentos a
serem ofertados à população pelo SUS;
e – definição de incorporação dos procedimentos a
serem ofertados à população pelo SUS;
f – estabelecimento de estratégias que possibilitem o
acesso mais equânime diminuindo as diferenças
regionais na alocação dos serviços;
g – definição de mecanismos de garantia de acesso
para as referências interestaduais, através da
Central
Nacional
de
Regulamentação
para
Procedimentos de Alta Complexidade;
h – formulação de mecanismos voltados à melhoria
da qualidade dos serviços prestados;
i – financiamento das ações”
No item 23.1, exsurge, de forma inequívoca, a responsabilidade
solidária da União e dos Estados-membros, por intermédio, respectivamente,
do Ministério da Saúde e das Secretarias Estaduais de Saúde, para a garantia
de acesso da população aos procedimentos de alta complexidade:
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“23.1. A garantia de acesso aos procedimentos de
alta complexidade é de responsabilidade solidária
entre o Ministério da Saúde e as Secretarias de
Saúde dos estados e do Distrito Federal.”
Ao Município incumbe, por sua vez, de acordo com o item 25.1, a
regulação dos serviços de alta complexidade quando se encontrar na condição
de Gestão Plena do Sistema Municipal:
“25.1.
A
regulação
dos
serviços
de
alta
complexidade será de responsabilidade do gestor
municipal, quando o município encontra-se na
condição de gestão plena do sistema municipal,
e de responsabilidade do gestor estadual, nas
demais condições” – grifo próprio.
Verifica-se, do teor desta novel Norma Operacional de Assistência
à Saúde, que, no atendimento dos serviços de saúde, a União, por intermédio
do Ministério da Saúde, abandonou a antiga posição de mero órgão de
supervisão e distribuição de recursos, passando à condição de responsável
solidária nos serviços de média e alta complexidade.
Não há dúvida, pois, quanto ao dever do Estado de fornecer os
medicamentos necessários para o tratamento da epilepsia e de toda e qualquer
outra enfermidade, ainda que não constem da listagem oficial do Ministério da
Saúde e/ou não sejam, atualmente, fornecidos pelo SUS, porque não há como,
limitando-se o texto constitucional, estabelecer que a obrigação de fornecer
medicamentos está adstrita a uma lista padronizada díspar da realidade local.
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V – DO DANO MORAL COLETIVO
A mais moderna e avançada doutrina pátria, indubitavelmente,
aceita a possibilidade de ocorrência de danos em interesses coletivos latu
sensu, pois a violação de direito independe de sua titularidade, seja de um
único indivíduo ou de muitos ou de todos. Nesse passo, inexorável outrossim o
reconhecimento da indenização por tais danos, sendo falaciosa a alegação de
que inexiste reparação para pessoas indeterminadas, pois nesse ponto a Lei
n°7347/85 foi profícua ao engendrar um Fundo Fluído (“Fluid Recovery”,
previsto no art.13), cujo conteúdo reverte em benefício de todos.
Os fatos objetos desta ação abalam seriamente a confiança da
população no sistema de saúde brasileiro e desprestigiam o ordenamento
jurídico pátrio. As violações à Constituição e às leis, per si, configuram danos
passíveis de reparação moral, pois o cidadão se queda nitidamente intranqüilo
e receoso acerca da seriedade das instituições públicas nacionais. Em razão
disso que, como é notório para quem viaja ao exterior, a nação brasileira é a
única que não prestigia seus próprios valores e somente ressalta seus pontos
negativos, em virtude desse descrédito ocasionado pelo descaso da
Administração Pública, por vezes com o beneplácito dos demais Poderes 1.
1
No sentido do exposto, toma-se a liberdade de reproduzir a correspondência eletrônica veiculada, há pouco tempo,
via rede mundial de computadores, demonstrando os efeitos do descrédito das instituições públicas (inequívoco dano
coletivo) no sentimento popular brasileiro:
COMENTÁRIOS DE UMA HOLANDESA SOBRE O BRASIL...
"Os brasileiros acham que o mundo todo presta, menos o Brasil. E realmente parece que é um vício falar mal do
Brasil. Todo lugar tem seus pontos positivos e negativos, mas no exterior eles maximizam os positivos, enquanto no
Brasil se maximizam os negativos. Aqui na Holanda, os resultados das eleições demoram horrores porque não há
nada automatizado. Só existe uma companhia telefônica e (pasmem!) se você ligar reclamando do serviço, corre o
risco de ter seu telefone temporariamente desconectado. Nos Estados Unidos e na Europa, ninguém tem o hábito de
enrolar o sanduíche em um guardanapo - ou de lavar as mãos - antes de comer. Nas padarias, feiras e açougues
europeus, os atendentes recebem o dinheiro e com mesma mão suja entregam o pão ou a carne. Em Londres, existe
um lugar famosíssimo que vende batatas fritas enroladas em folhas de jornal - e tem fila na porta. Na Europa, nãofumante é minoria. Se pedir mesa de não-fumante, o garçom ri na sua cara, porque não existe. Fumam até em
elevador. Em Paris, os garçons são conhecidos por seu mau humor e grosseria e qualquer garçom de botequim no
Brasil podia ir para lá dar aulas de como conquistar o cliente."
Você sabe como as grandes potências fazem para destruir um povo? Impõem suas crenças e cultura. Se você parar
para observar, em todo filme dos EUA a bandeira nacional aparece, e geralmente na hora em que estamos emotivos.
O Brasil tem uma língua que, apesar de não se parecer quase nada com a língua portuguesa, é chamada de língua
portuguesa, enquanto que as empresas de software a chamam de português brasileiro, porque não conseguem se
comunicar com os seus usuários brasileiros através da língua Portuguesa.
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Os brasileiros são vítimas de vários crimes contra sua pátria, crenças, cultura, língua, etc... Os brasileiros mais
esclarecidos
sabem que tem muitas razões para resgatar as raízes culturais. Os dados são da Antropos Consulting:
1. O Brasil é o país que tem tido maior sucesso no combate à AIDS e outras doenças sexualmente transmissíveis, e
vem sendo exemplo mundial.
2. O Brasil é o único país do hemisfério sul que está participando do Projeto Genoma.
3. Numa pesquisa envolvendo 50 cidades de diversos países, a cidade do Rio de Janeiro foi considerada a mais
solidária.
4. Nas eleições de 2000, o sistema do Tribunal Regional Eleitoral (TRE) estava informatizado em todas as regiões do
Brasil, com resultados em menos de 24 horas depois do início das apurações. O modelo chamou a atenção de uma das
maiores potências mundiais: os Estados Unidos, onde a apuração dos votos teve que ser refeita várias vezes,
atrasando o resultado e colocando em xeque a credibilidade do processo.
5. Mesmo sendo um país em desenvolvimento, os internautas brasileiros representam uma fatia de 40% do mercado
na América Latina.
6. No Brasil, há 14 fábricas de veículos instaladas e outras 4 se instalando enquanto alguns países vizinhos não
possuem nenhuma.
7. Das crianças e adolescentes entre 7 a 14 anos, 97,3% estão estudando.
8. O mercado de telefones celulares do Brasil é o segundo do mundo, com 650 mil novas habilitações a cada mês.
9. Na telefonia fixa, o país ocupa a quinta posição em número de linhas instaladas.
10. Das empresas brasileiras, 6.890 possuem certificado de qualidade ISO 9000, maior número entre os países em
desenvolvimento. No México, são apenas 300 empresas e 265 na Argentina.
11. O Brasil é o segundo maior mercado de jatos e helicópteros executivos.
Por que esse vício de só falar mal do Brasil?
1.Por que não se orgulhar em dizer que o mercado editorial de livros é maior do que o da Itália, com mais de 50 mil
títulos novos a cada ano?
2. Que o Brasil tem o mais moderno sistema bancário do planeta?
3. Que as agências de publicidade ganham os melhores e maiores prêmios mundiais?
4. Por que não se fala que o Brasil é o país mais empreendedor do mundo e que mais de 70% dos brasileiros, pobres e
ricos, dedicam considerável parte de seu tempo em trabalhos voluntários?
5. Por que não dizer que o Brasil é hoje a terceira maior democracia do mundo?
6. Que apesar de todas as mazelas, o Congresso está punindo seus próprios membros, o que raramente ocorre em
outros países ditos civilizados?
7. Por que não lembrar que o povo brasileiro é um povo hospitaleiro, que se esforça para falar a língua dos turistas,
gesticula e não mede esforços para atendê-los bem?
8. Por que não se orgulhar de ser um povo que faz piada da própria desgraça e que enfrenta os desgostos sambando?
É! O Brasil é um país abençoado de fato. Bendito este povo, que possui a magia de unir todas as raças, de todos os
credos. Bendito este povo, que sabe entender todos os sotaques. Bendito este povo, que oferece todos os tipos de
climas para contentar toda gente. Bendita seja, querida pátria chamada Brasil! Divulgue esta mensagem para o
máximo de pessoas que você puder. Com essa atitude, talvez não consigamos mudar o modo de pensar de cada
brasileiro, mas ao ler estas palavras irá, pelo menos, por alguns momentos, refletir e se orgulhar de ser
BRASILEIRO!!!
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Com o devido respeito, esse descrédito não pode ser a regra, tampouco
entendido como razoável ou de somenos importância, devendo ser arduamente
combatido por ações positivas dos demais Poderes e mesmo por meio de
indenização pelo inconteste prejuízo coletivo.
Esse prejuízo moral – que segue paralelo ao dano material – há
de ser ressarcido, conforme previsto no inciso V do art.1º da Lei n.º 7.347/85:
Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta lei, sem
prejuízo
da
ação
popular,
as
ações
de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados. (grifo próprio)
O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, também
contempla a indenização por dano moral, nos incisos VI e VII, do art. 6º,
escudado pela previsão da Carta Política de 1988, na dicção do inciso V do art.
5º. Diz o citado artigo do Código de Defesa do Consumidor:
“Art.6º - São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos;
VII
–
o
acesso
administrativos,
reparação
de
com
aos
órgãos
vistas
danos
à
judiciários
prevenção
patrimoniais,
e
ou
morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada a
proteção jurídica, administrativa e técnica aos
necessitados.” (grifo próprio)
Na preclara lembrança do estudioso Alberto Bittar Filho:
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“(...) chega-se a conclusão de que o dano moral
coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma
dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica
de um determinado círculo de valores coletivos.
Quando se fala em dano moral coletivo, está-se
fazendo menção ao fato de
que o patrimônio
valorativo de uma certa comunidade (maior ou
menor), idealmente considerado, foi agredido de
maneira absolutamente injustificável do ponto de
vista jurídico: quer dizer, em última instância, que
se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial” –
grifo próprio - (em “Do dano moral coletivo no atual
contexto jurídico brasileiro” , Direito do Consumidor,
vol. 12 – Ed. RT)
Vale destacar, ainda, o escólio do douto Procurador Regional da
República André de Carvalho Ramos, que, analisando o dano moral coletivo,
ponderou:
“Assim, é preciso sempre enfatizar o imenso dano
moral
coletivo
causado
pelas
agressões
aos
interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagem
da proteção legal a estes direitos e afeta-se a
tranqüilidade do cidadão, que se vê em verdadeira
selva, onde a lei do mais forte impera” – grifo próprio
- ( “A ação civil pública e o dano moral coletivo”
Direito do Consumidor, vol. 25 –Ed. RT, pg. 83)
Continua o citado autor, dizendo:
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“Tal intranqüilidade e sentimento de desapreço
gerado pelos danos coletivos, justamente por
serem indivisíveis, acarretam lesão moral que
também deve ser reparada coletivamente. Ou será
que alguém duvida que o cidadão brasileiro, a cada
notícia de lesão a seus direitos não se vê
desprestigiado e ofendido em seu sentimento de
pertencer a uma comunidade séria, onde as leis
são cumpridas? A expressão popular ‘o Brasil é
assim
mesmo’
deveria
sensibilizar
todos
os
operadores do Direito sobre a urgência na reparação
do dano moral coletivo” – grifo próprio - ( “A ação
civil pública e o dano moral coletivo” Direito do
Consumidor, vol. 25 – Ed. RT, pg. 83)2
No suporte dessa responsabilidade comparece novamente a
Constituição Federal, estabelecendo em seu art. 37, § 6º, a responsabilidade
civil do Estado por ato de seus agentes. Nas palavras do douto José Afonso da
Silva, na essência do preceito a:
“Responsabilidade civil significa a obrigação de
reparar
os
danos
ou
prejuízos
de
natureza
patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa
cause a outrem.” (“Curso de Direito Constitucional
Positivo”, RT, 6ª ed., pág. 567).
Logo, a ilegalidade guerreada, por ferir os mandamentos do
direito pátrio, ofendeu o patrimônio imaterial de toda a coletividade. A tolerância
2
Pertinente comentar que o descrédito do brasileiro com o país se revela tão nítido que a Associação Brasileira de
Anunciantes (ABA) começou a veicular, nessa semana, um série de comerciais, objetivando resgatar o orgulho
nacional, totalmente malferido pelo constante desrespeito à dignidade humana, perpetrado, sobretudo, pelo próprio
Estado e pelas grandes sociedades empresariais.
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administrativa significou e continua significando o sofrimento de milhões de
pessoas que poderiam e deveriam usufruir de um direito assegurado
constitucionalmente.
Por todo o exposto, não parece pairar dúvida acerca do
cabimento da reparação por danos morais coletivos. Já, no tocante ao quantum
apurável para o ressarcimento do dano coletivo, a ser revertido para o Fundo
de Bens Lesados (“Fluid Recovery”) de que trata o art.13 da Lei da Ação Civil
Pública, a melhor solução se mostra sua fixação de acordo com o costumeiro
bom senso e eqüidade deste juízo.
VI – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
A Constituição Federal evidencia em seu art. 5°, inciso XXXIV:
“Art. 5 [...]
XXXIV – a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
Dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil que:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que
existindo
prova
inequívoca,
se
convença
da
verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa
ou o manifesto propósito protelatório do réu” – grifo
próprio.
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Justifica-se, in casu, o pedido de antecipação da tutela em relação
a JOÃO DE PAULA ALVES pelo fato de estarem caracterizados, a luz do artigo
273 do Código de Processo Civil, todos os pressupostos autorizadores de sua
concessão:
“Assim sendo, conclui-se que o primeiro requisito
para a concessão da tutela antecipatória é a
probabilidade de existência do direito afirmado
pelo demandante. Esta probabilidade de existência
nada mais é, registre-se, do que o fumus boni iuris,
o qual se afigura como requisito de todas as
modalidades de tutela sumária, e não apenas da
tutela cautelar. Assim sendo, deve verificar o
julgador se é provável a existência do direito
afirmado pelo autor, para que se torne possível a
antecipação da tutela jurisdicional.
Não basta, porém, este requisito. À probabilidade de
existência do direito do autor deverá aderir outro
requisito, sendo certo que a lei processual criou dois
outros (incisos I e II do art. 273). Estes dois
requisitos, porém, são alternativos, bastando a
presença de um deles, ao lado da probabilidade
de existência do direito, para que se torne possível
a antecipação da tutela jurisdicional. Assim é que, na
primeira hipótese, ter-se-á a concessão da tutela
antecipatória porque, além de ser provável a
existência do direito afirmado pelo autor, existe o
risco de que tal direito sofra um dano de difícil
ou impossível reparação (art. 273, I, CPC). Este
requisito nada mais é do que o periculum in mora,
tradicionalmente considerado pela doutrina como
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pressuposto de concessão da tutela jurisdicional de
urgência (não só na modalidade que aqui se estuda,
tutela antecipada, mas também em sua outra
espécie: a tutela cautelar)” – grifo próprio (CÂMARA,
Alexandre, Lições de Direito Processual Civil. Lúmen
Iuris: São Paulo, 2000. pp. 390-1).
Ademais:
“Qualificar um dado direito como fundamental não
significa
apenas
meramente
conseqüência
atribuir-lhe
retórica,
uma
destituída
jurídica.
Pelo
de
importância
qualquer
contrário,
a
constitucionalização do direito à saúde acarretou
um aumento formal e material de sua força
normativa,
com
inúmeras
conseqüências
práticas daí advindas, sobretudo no que se refere
à sua efetividade, aqui considerada como a
materialização da norma no mundo dos fatos, a
realização do direito, o desempenho concreto de
sua função social, aproximação, tão íntima
quanto possível, entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social” – grifo próprio (BARROSO,
Luís Roberto. O direito Constitucional e a Efetividade
de
suas normas:
limites e
possibilidades da
Constituição Brasileira. 3 ed. São Paulo: Renovar,
1996, p. 83).
O fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito invocado,
consubstancia-se no relatório da Secretaria Executiva de Saúde Pública e
demais documentos apresentados e que atestam, de forma inequívoca, que
JOÃO DE PAULA ALVES apresenta diagnóstico de Epilepsia, necessitando de
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tratamento médico com FENOBARBITAL 100mg, que lhe é negado pelo SUS.
Nessa condição, é direito garantido pelo ordenamento jurídico, o recebimento
gratuito desse fármaco imprescindível ao seu tratamento, de acordo com a
legislação constitucional e infraconstitucional aplicável à matéria.
O periculum in mora, i.e., o fundado receio de dano de difícil
reparação é notório e decorre do risco da ocorrência de agravamento do
quadro clínico do paciente, em decorrência da falta de tratamento de
saúde adequado. O receio de lesão se consubstancia na possibilidade do
Sr.JOÃO experimentar prejuízo de difícil reparação, se tiver de aguardar o
tempo necessário para decisão definitiva da lide, podendo vir a ser ineficiente a
tutela caso concedida somente ao final do processo, momento em que já
padecerá de inúmeras seqüelas.
Nessa esteira, os tribunais por todo o país têm se manifestado
com coragem acerca da antecipação de tutela, em especial nos casos de
tratamento de saúde:
“PROCESSUAL
CIVIL.
ATENDIMENTO
À
ADMINISTRATIVO.
PESSOA
DOENTE.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. I - Fornecimento de
remédios à pessoa doente, com insuficiência renal,
inclusive procedimentos da hemodiálise, é obrigação
da União, caso os órgãos locais do SUS recusem o
serviço ao argumento de não haver medicamento
disponível. II - Em se tratando de questão de
saúde que envolve risco de conseqüências
irreversíveis, plausível a concessão de tutela
antecipada. III - A saúde e a vida ainda que de um
só indivíduo integram o universo do interesse
público, já que o alijamento da pessoa em virtude da
doença desfalca a própria coletividade. IV - Agravo
de Instrumento improvido” – grifo próprio (Origem:
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TRF - PRIMEIRA REGIÃO. Classe: AG - AGRAVO
DE INSTRUMENTO – 01000913520. Processo:
199901000913520.
UF:
MG.
Órgão
Julgador:
SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 20/3/2001.
Documento:
TRF100109150.
Fonte
DJ,
Data:
9/4/2001, Página: 87. Relator JUIZ JIRAIR ARAM
MEGUERIAN).
“ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
TRATAMENTO
SAÚDE.
PASSIVA.
DE
INEXISTÊNCIA
DE
CIVIL.
LEGITIMIDADE
ÓBICE
À
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1. A União tem legitimidade à ocupação do pólo
passivo de ação visando a realização de exames
médicos e o fornecimento de medicação.
2. O ente político em tela não se exime do
cumprimento de ordem deferitória de antecipação de
tutela ao argumento de ausência de previsão
orçamentária, pois consabido possuir várias fontes
de receita e meios orçamentários de relocação de
verbas. Também não lhe socorre a alegada
prejudicialidade que a medida acarreta aos usuários
que porventura necessitem dos serviços públicos de
saúde.
3. Afastada a alegada ingerência do Poder Judiciário
na esfera administrativa, bem como o empeço ao
concessório objurgado, não havendo a incidência da
Lei nº 9.494/97.
4. Presente a conjugação dos pressupostos legais a
tanto, defere-se pedido de antecipação de tutela
para que a União custeie a realização de exame
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médico
e
os
medicamentos
necessários
a
tratamento emergencial de saúde, notadamente ante
à
envergadura
constitucional
do
direito
correspondente.
(Origem: TRF 4ª Região. Classe: AG - AGRAVO DE
INSTRUMENTO Processo: 200304010505363. UF:
RS. Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Data da
decisão: 31/03/2004. Relator(a): JUIZ AMAURY
CHAVES DE ATHAYDE).
Impõe-se, na espécie, a dispensa de intimação para os fins do
artigo 2º da Lei nº 8.437/92, no tocante ao fornecimento do medicamento ao
paciente JOÃO DE PAULA ALVES, em face da gravidade da enfermidade e
da urgência que o caso requer, sob pena de se tornar inócua decisão
posterior. Ademais, sempre bom repisar que o processo constitui instrumento
para efetivação de direitos e não óbice a sua implementação. Destarte, afirmase, com convicção, que a garantia constitucional do direito à vida deve
prevalecer quando em confronto com eventuais barreiras processuais.
Deferir a tutela antecipada, no presente caso, significa preservar
a vida do paciente e respeitar a sua condição de ser humano e cidadão, titular
do direito de cobrar do Estado o atendimento integral à sua saúde.
Não obstante o pedido de antecipação de tutela se refira
especificamente à entrega de determinado remédio, o que levaria, em uma
análise perfunctória, à conclusão de uma obrigação de dar, faz-se necessária
uma leitura mais acurada. Em verdade, inegável uma obrigação de fazer do
Estado, consubstanciada na prestação de tratamento necessário, suficiente e
adequado à manutenção da saúde e preservação da vida de JOÃO DE PAULA
ALVES.
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Em razão do exposto, estando presentes todos os requisitos
legalmente exigidos para o deferimento antecipado do provimento jurisdicional,
o Ministério Público Federal pugna pela:
a) a concessão da antecipação da tutela, inaudita altera parte,
a fim de que seja determinado à UNIÃO, ao ESTADO DO PARÁ e
ao
MUNÍCIPIO
DE
SANTARÉM,
de
forma
solidária,
o
fornecimento gratuito e ininterrupto, em local disponível e de
forma imediata, para JOÃO DE PAULA ALVES, e a todos os
pacientes que, no curso da ação, comprovarem a necessidade do
uso do medicamento FENOBARBITAL 100mg, por intermédio de
receituário expedido por médico vinculado ao SUS, para o
tratamento de Epilepsia, ainda que necessite ser importado e/ou
não conste da lista oficial do Ministério da Saúde, em prazo
exíguo a ser estipulado pelo prudente arbítrio de Vossa
Excelência. Ademais, seja assegurado o fornecimento mensal
da quantidade de remédio necessário à continuidade do
tratamento. Impende salientar que a relação obrigacional é
solidária, devendo a União, se for o caso, repassar ao Estado e
ao Município os recursos necessários para o custeio do dever
constitucional; e
b) a cominação de multa diária para cada um dos réus em caso
de descumprimento da decisão liminar, no valor de R$ 5.000,00
(cinco mil reais).
VII – DO PEDIDO PRINCIPAL
Diante de todo o expendido, o Ministério Público Federal pugna
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pela:
1) a citação de todos os réus para, querendo, contestarem a
presente ação, sob pena de revelia;
2) a confirmação, por sentença de mérito, de todos os efeitos da
antecipação de tutela;
3) a condenação definitiva da UNIÃO, do ESTADO DO PARÁ e
do MUNICÍPIO DE SANTARÉM, de forma solidária, à concessão do
medicamento FENOBARBITAL 100mg e de todo e qualquer fármaco prescrito
por médico do SUS, bem como à prestação do adequado atendimento médico,
às suas expensas, necessários ao atendimento/tratamento de JOÃO DE
PAULA ALVES e de todos os demais pacientes portadores de epilepsia,
inclusive
cirúrgico,
internação,
acompanhamento
pós-operatório
e
medicamentos para a total recuperação dos pacientes que deles necessitarem,
ainda que os respectivos materiais e medicamentos tenham de ser importados
e ainda que as cirurgias tenham que ser contratadas da rede privada de saúde,
neste ou em outros Estados da Federação;
4) a condenação dos réus ao pagamento de danos morais
coletivos, a serem revertidos ao fundo previsto no art. 13 da Lei nº7.347/85,
pelos fatos narrados, em montante a ser fixado pelo juízo de acordo com a
gravidade da lesão;
5) a condenação da UNIÃO, do ESTADO DO PARÁ e do
MUNICÍPIO DE SANTARÉM, de forma solidária, a publicar a sentença
definitiva a ser proferida nos presentes autos nos jornais de maior circulação
em âmbito nacional, estadual e local, em três dias alternados, sendo um deles
domingo;
6) a dispensa do pagamento das custas, emolumentos e outros
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encargos, em vista do disposto no artigo 18 da Lei n°7.347/85;
7) embora já tenha apresentado o Ministério Público Federal
prova pré-constituída do alegado, protesta, outrossim, pela produção de prova
documental, testemunhal, pericial e, até mesmo, inspeção judicial, que se
fizerem necessárias ao pleno conhecimento dos fatos, inclusive no transcurso
do contraditório que se vier a formar com a apresentação de contestação.
Por oportuno, esclarece-se que eventual produto da aplicação das
multas diárias por descumprimento de liminar seja revertido ao fundo fluído a
que se refere o art. 13 da Lei nº7.347/85.
Dá-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$
10.000,00 (dez mil reais).
Santarém/PA, 09 de março de 2005.
GUSTAVO NOGAMI
PROCURADOR DA REPÚBLICA
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