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Estado e Direito
Prof. Marcelo Alvares Vicente
UniFIEO
Fev/2013
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Estado e Direito
• Distinção e relação
– Estado = organização  destinada a manter as
condições universais de ordem social, pela
aplicação do Direito
– Direito = conjunto das condições existenciais da
sociedade, que ao Estado cumpre assegurar
• Estado = Direito ?
– Teorias monística, dualística e do paralelismo
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Estado e Direito
• Estado = Direito ?
– Teoria monística (estatismo jurídico)
• Somente existe o direito estatal – não existem regras
jurídicas fora do Estado
• Estado é a fonte única do Direito, quem dá vida ao
Direito – através da “força coativa”, poder de coação
• Estado e Direito  uma única realidade, pois só existe
o Direito emanado do Estado
• Referência: escola vienense de Hans Kelsen
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Estado e Direito
• Estado = Direito ?
– Teoria dualística (pluralística)
• Estado e Direito  duas realidades distintas, independentes
e inconfundíveis
• Estado não é a única fonte do direito – o que provém do
Estado é unicamente o direito positivo
– Não provem do Estado
» Princípios de direito natural; Normas de direito costumeiro;
Regras da consciência coletiva – que podem adquirir
positividade e que em casos omissos o Estado deve acolher
(princípios gerais de direito, analogia); Direito canônico
• Direito é criação social, não estatal – fato social dinâmico,
positivado pelo Estado
– As normas jurídicas têm sua origem no corpo social
– Estado traduz em normas escritas os princípios firmados na
consciência social
• Referência: Santi Romano
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Estado e Direito
• Estado = Direito ?
– Teoria do paralelismo
• Estado e Direito  realidades distintas, necessariamente
interdependentes
• Defende a concepção da “graduação da positividade
jurídica”
– Reconhece a existência do direito não-estatal
– Estado como centro de irradiação da positividade
– Ordenamento do Estado é o “verdadeiramente positivo” pois
representa a vontade social predominante
» Ocupa posição privilegiada, pois o Estado dispõe de poder de
coação incondicionado e irresistível
» Dita suas condições e age sobre as outras ordens jurídicas
• Posição de equilíbrio entre as duas teorias (monista/dualista)
• Referência: Giorgio Del Vecchio
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Estado e Direito
• Teoria Tridimensional do Estado e do Direito
– Estado não é apenas um sistema geral de normas
(corrente monista)
– Estado não é um fenômeno puramente sociológico
(corrente pluralista)
– Estado: realidade cultural constituída historicamente
em virtude da própria natureza social do homem,
que encontra sua integração no ordenamento
jurídico
• Afasta-se do formalismo técnico-jurídico, compreendendose o verdadeiro valor da lei e do governo
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Estado e Direito
• Teoria Tridimensional do Estado e do Direito
– O Estado não compreende, isoladamente:
• A organização fática do poder público (fato)
• Realização do fim da convivência social (valor)
• Órgão produtor e mantenedor do ordenamento jurídico
(norma)
– Estado: reunião harmônica destes 3 fatores
• FATO + VALOR + NORMA
– “O fato de existir uma relação de poder, com discriminação entre
governantes e governados; um valor ou um complexo de valores,
em virtude do qual o poder se exerce; um complexo de normas
que expressa a mediação do poder na atualização dos valores da
convivência social”
– Referência: Miguel Reale
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Estado e Direito
• Teoria Tridimensional do Estado e do Direito
– “O Estado não cria o Direito; apenas verifica os
princípios que os usos e costumes consagram,
para traduzi-los em normas escritas e dar-lhes
eficácia extrínseca mediante sanção coercitiva. O
legislador (...) é antes uma testemunha que
certifica, do que um obreiro que faz a lei”
• Maluf, Sahid. Teoria Geral do Estado. 21ª ed. p. 8
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• Exercício
– Relacione os três textos abaixo com as teorias monista, dualista e
paralelista. Justifique a relação feita
• “Em 30 de Abril de 1945 Hitler se suicidou em seu bunker. Três dias depois o
Exército Vermelho Russo tomava Berlim, capital do II Reich Nazista. Há
sessenta anos decretava-se o fim da II Guerra Mundial. O nazismo pretendia
dominar o mundo por dois mil anos, mas, não resistiu a doze (1933-1945).
Qual a principal lição que aprendemos? A humanidade não tolera o horror e o
holocausto! Seis milhões de judeus morreram (dos quais, 1,5 milhão de
crianças); três milhões de homossexuais, ciganos, comunistas, deficientes
físicos, negros e testemunhas de Jeová também foram dizimados. O mais
chocante: tudo foi feito na base da lei! Isto comprova que o positivismo
legalista não conseguia (e não consegue) limitar o legislador. Que, com base na
lei, é possível mandar para os fornos milhões de pessoas. Que direito penal
não pode ter como finalidade só o cumprimento da norma. Se a norma for
injusta e aberrante não se lhe pode dar cumprimento. Mas no tempo do
nazismo vivia-se ainda sob o império do Estado liberal (Estado de Direito puro
simples). Confundia-se lei com Direito. Estado de Direito era, na verdade,
estado de legalidade. Confundia-se também vigência com validade da lei
(GOMES, 2006)”.
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Estado e Direito
• “Em países em que é adotado o direito costumeiro, o Estado e o Direito, até que surja uma lide,
representarão realidades distintas e independentes. O Estado será mero administrador, visto
que seu papel legislativo nas relações individuais terá papel restrito”.
• “O caso da menina de 9 anos que passou por um processo de aborto após ser estuprada pelo
padrasto em Pernambuco provocou a excomunhão dos médicos que trataram da menina. Ela
engravidou de gêmeos e o padrasto confessou que abusava da menina. A decisão de
excomungar os médicos foi tomada pelo arcebispo de Olinda e de Recife, d. José Cardoso
Sobrinho. Entenda o que diz o Direito Canônico e o Código Penal sobre o aborto. Direito
Canônico - Quem provoca aborto incorre em excomunhão automática, não podendo receber
sacramentos (eucaristia e crisma, por exemplo) até a sanção ser levantada. Bispos têm
autoridade para retirar a excomunhão. Em muitas dioceses, padres também podem voltar
atrás. A mulher poderá não incorrer em excomunhão por se encontrar em situações
atenuantes - ser criança, estar sob forte perturbação emocional, atuar sob coação ou
desconhecimento não culpável da gravidade do ato. A Igreja Católica incluiu o aborto
provocado no rol dos pecados que implicam excomunhão automática por entender que é um
crime contra a vida especialmente grave, pois atenta contra um ser humano indefeso. Código
Penal - Não pune o aborto praticado por médico em caso de risco de vida para a mãe ou
estupro” (Estadão, 6 de março de 2009).
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Estado e Direito
• Divisão Geral do Direito
– Direito Natural e Direito Positivo
• Natural
–
–
–
–
emana da própria natureza
independe da vontade do homem, do Estado
Anterior e superior ao Estado, de origem divina
Invariável
• Positivo
– Conjunto de condições de vida e desenvolvimento individual e
social
– Depende da vontade humana e das garantias do Estado
– Direito “escrito” – leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais,
tratados
– Varia no espaço e no tempo
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Estado e Direito
• Divisão Geral do Direito
– Direito Público e Direito Privado
• Público
– Regula as coisas do Estado
• Privado
– Regula os interesses particulares
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• Nação e Estado não se confundem
– Nação
• Realidade sociológica, de conceito subjetivo
• Fatores que formam a Nação
– Naturais (territórios, etnia, idioma)
– Históricos (tradições, costumes, religião, leis)
– Psicológicos (aspirações comuns, consciência)
• Entidade de direito natural e histórico
• Conjunto homogêneo de pessoas ligadas por vinculos
permanentes de sangue, idioma, religião, cultura, ideais
• “Anterior” ao Estado; sua substância humana; “Estado
em potência” (Miguel Reale)
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– Nação
• Várias nações podem reunir-se em um só Estado; uma só
nação pode dividir-se em vários Estados
– Austria-Hungria  duas nações um só Estado (1867 – 1918)
– Escócia, Irlanda, Inglaterra  Grã-bretanha
– Itália  diversos estados (Roma, Nápoles...) até 1870
– População, povo e raça
• População
– Conceito demográfico
• Povo
– Condiz com o conceito de nação – refere-se àqueles ligados à
nação – laços naturais, históricos, psicológicos
• Raça
– Unidade bio-antropológica, relacionada a etnia
– Nação pode ser formada por várias raças; uma ração pode formar
várias nações
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– Estado
• Realidade jurídica, de conceito objetivo
• Entidade criada pelo homem
• “O Estado é um agrupamento humano, estabelecido em
determinado território e submetido a um poder
soberano que lhe dá unidade orgânica” (Clóvis
Bevilacqua)
– POPULAÇÃO + TERRITÓRIO + GOVERNO
• Organização das forças coativas sociais
• Nação politicamente organizada
• “O Estado é o órgão executor da soberania nacional”
(Maluf, Sahid. Teoria Geral do Estado. 21ª ed. p. 22)
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Estado e Direito
– Exercício
• “O (...) direito público internacional, procurando uma
fórmula para assegurar a paz no mundo de pós-guerra,
tem prestigiado sobre todas as outras a doutrina das
nacionalidades, que consiste em reconhecer, a cada
grupo nacional homogêneo, o direito de se constituir
em Estado soberano. A história política da Europa (....)
tem comprovado que a constituição arbitrária de
pequenos Estados, dividindo ou incorporando nações,
tem sido a maior fonte de perturbação da paz no
continente e no mundo”.
• Identifique possível(is) enquadramento(s) de Nações /
Estados a esta afirmação e justifique.
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