A ALMA HUMANA COMO CENTRO DA PERSONALIDADE

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A ALMA HUMANA COMO CENTRO DA PERSONALIDADE: UMA RELEITURA DOS
ARTIGOS 2º E 6º DO CÓDIGO CIVIL
Flávio Teles Filogônio
Procurador federal
Lotado na Procuradoria Federal no Estado do Espírito Santo
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo questionar o início e o fim da personalidade
jurídica, conforme constam atualmente nos artigos 2º e 6º do Código Civil. Será defendida a
tese de que o início da pessoa humana se daria a partir do 14º dia após a fecundação do
óvulo pelo espermatozóide criticando, assim, a redação atual do artigo 2º e expondo o
posicionamento do STF no julgamento da ADI 3.510. Considera-se, ainda, que a partir do
14º dia de fecundação em diante já não mais haveria razão em se fazer qualquer distinção,
sob o ponto de vista jurídico, entre embrião e feto, devendo ambos se chamar “pessoa
humana intra-uterina”. Assim, até o décimo terceiro dia após a fecundação, período anterior
ao início da formação da linha primitiva no embrião, seria possível a manipulação genética
do embrião fora do útero. Outrossim, também se afirmará que o fim da personalidade não
aconteceria com a morte do corpo da pessoa, baseando-se na alma humana e em sua
imortalidade, segundo as tradições das mais diversas culturas. A partir desses pressupostos
é possível elaborar um novo conceito de pessoa – o de “pessoa humana extracorpórea” –,
conforme se explicará. Propõe-se, então, a superação da morte e uma nova redação ao
artigo 6º do Código Civil.
Palavras-chave: Embrião. Feto. Personalidade. Manipulação genética. Pessoa humana
intra-uterina. ADI n. 3.510. Pessoa humana extracorpórea.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Considerações Sobre o embrião
e o Feto. Distinção entre Personalidade Jurídica e
Personalidade. os Direitos Advindos Desta e o Início
Daquela.
As Decisões Do TJSP e do STF na ADI n.
3510/DF; 2 Proposta de Nova Redação ao Artigo 6º DO
CC; 3 Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Perguntas de caráter epistemológico como: Quando começa a vida? Quando ela
termina?, têm ocupado diversos segmentos das ciências bem como o Direito Constitucional.
Assim como os demais ramos do conhecimento humano, o Direito está em constante
mutação.
O STF vem discutindo sobre o início da vida na ADPF nº 54 e na ADI nº 3.510. Nesta
Ação Direta de Inconstitucionalidade o STF tratou da questão dos embriões humanos
concebidos fora do útero materno e se seria constitucional a manipulação genética destes
embriões, conforme previsão no artigo 5º da Lei 11.105/2005.
Poder-se-ia dizer que nos embriões humanos já existem a vida e a possibilidade de
serem considerados pessoas humanas? A pessoa se extinguiria com a morte do corpo físico?
Em caso negativo, uma vez que a alma comporia a pessoa, como abordar a questão da alma
após a morte física do corpo humano?
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1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O EMBRIÃO E O FETO. DISTINÇÃO ENTRE
PERSONALIDADE JURÍDICA E PERSONALIDADE. OS DIREITOS ADVINDOS DESTA E
O INÍCIO DAQUELA. AS DECISÕES DO TJSP E DO STF NA ADI N. 3510/DF
O que diferenciaria um embrião de um feto, e, havendo diferença, qual seria o
momento em que essa diferenciação se manifestaria? Até a segunda semana de vida o óvulo
fertilizado não é um embrião, mas um pré-embrião. O embrião humano existe a partir da
terceira semana até o final da oitava semana de gestação, in útero. Já o feto é considerado
a partir da nona semana de gestação. Sobre este marco temporal entre o fim da existência
do embrião e o início do que se chama atualmente de feto, a pesquisadora Tania Salem
(Acesso em: 21 set. 2008) esclarece na nota explicativa nº 1 que, de modo mais usual se
admite que a fase embrionária se inicia com a fecundação do ovo pelo espermatozóide,
estendendo-se até as primeiras oito semanas de gestação. Mas, em meados da década de
oitenta, se passou a chamar o embrião com menos de duas semanas de pré-embrião. Hoje,
o artigo 2º do CC não faz distinção entre pré-embrião, embrião e feto, e só reconhece a
expectativa de direito do nascituro, que tem direitos perfilhados caso nasça com vida, não
lhe atribuindo personalidade jurídica.
A personalidade, sob o olhar do Direito, segundo Silvio Rodrigues (2003, p. 35) é a
possibilidade de ser titular de direitos, conferida aos homens pela mera circunstância de
existirem. Clóvis Beviláqua (Apud RODRIGUES, Ibidem) define a personalidade, sob a ótica
jurídica, como “a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e
contrair obrigações.”
De acordo com Gonçalves (2000, p. 37): “Todo homem é dotado de personalidade, isto
é, tem capacidade para figurar em uma relação jurídica. Todo homem (não os animais nem
os seres inanimados) tem aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações
(personalidade).”
Para Caio Mario (Apud VIEIRA, 2002, p. 7-8) a personalidade é o ponto de apoio para
todos os direitos e obrigações. Segundo o autor, não há um direito à personalidade, já que
esta é intrínseca a qualquer pessoa e é o ponto de apoio dos direitos e obrigações. Ele se
refere à personalidade como um atributo inerente a cada homem, o que é diferente da
personalidade jurídica, a qual se refere a um sujeito de uma relação jurídica.
Tepedino (1999, p. 28) faz uma distinção entre personalidade e personalidade jurídica.
Aquela é objeto de direitos e deveres e é inerente à materialidade e espiritualidade de cada
homem, devendo ser protegida em respeito à dignidade humana de cada um. Ele diz o
seguinte:
A distinção entre os conceitos de personalidade como objeto e como sujeito
de direitos é clarificada pelo Código Civil Português, a partir da análise do art.
70, I, que estabelece a tutela geral da “personalidade física ou moral” dos
indivíduos, assim considerados, pela doutrina, como “os bens inerentes à
própria materialidade e espiritualidade de cada homem”. Remarcou-se que “a
personalidade surge, aqui imediatizada no ser humano e configurada como
objeto de direitos e deveres, não se perspectivando como elemento
qualificador do sujeito da relação jurídica enquanto tal, cuja qualificação nos é
dada antes pelas idéias de personalidade jurídica, ou seja, pelo
reconhecimento de um centro autônomo de direitos e obrigações, e de
capacidade jurídica, isto é, pela possibilidade jurídica inerente a esse centro
de ser titular de direitos e obrigações em concreto.
Portanto, a personalidade seria um atributo dos homens enquanto dotados de uma
espiritualidade e de uma materialidade. Todavia, conforme explanação a seguir, pretendese propor que a proteção da personalidade e dos direitos desta advindos independeria da
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aludida materialidade, já que a pessoa humana continuaria a existir mesmo sem ser dotada
de um corpo físico.
Por outro lado, o fato de se reconhecer direitos ao nascituro somente caso nasça com
vida está em xeque. Atualmente já se vem discutindo até a possibilidade de se reconhecer
personalidade jurídica à humanidade, composta esta por seres humanos nascidos e por
aqueles por nascer – seres humanos futuros. Neste sentido afirma Carvalho (2006, p. 336):
O princípio do patrimônio comum da humanidade implica a propriedade de
recursos que estão além da jurisdição nacional. Ao invés de todos os Estados,
a humanidade foi alçada à beneficiária, abrindo as portas do Direito
Internacional para ensaiar os primeiros passos no sentido de se permitir a
institucionalização da humanidade como sujeito de direito.
E continua o autor: “Nessa perspectiva, todos os membros, presentes ou futuros, da
humanidade podem compartilhar qualquer coisa que pertence à humanidade.” (Ibidem, p.
367)
E conclui:
Embora ainda esteja no nascedouro, o princípio do patrimônio comum da
humanidade põe novos desafios ao sistema jurídico internacional. Diante do
novo paradigma que se vislumbra, resultante da crescente consciência ética
da responsabilidade para com as gerações vindouras, Agius (1990) sugere a
promulgação de uma outra com o objetivo de proteger toda a humanidade,
alçando-a ao posto de sujeito de direito. (Ibidem, p. 368)
Portanto, seria razoável afirmar que o texto do artigo 2º do CC é incoerente ao dizer
que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, já que se vem
reconhecendo personalidade jurídica até à humanidade (seres humanos que ainda nem
foram concebidos), e por que já existiria uma pessoa humana intra-uterina desde o décimo
quarto dia após a fecundação, conforme explanar-se-á a seguir.
Parece haver uma tendência em reconhecer a personalidade jurídica ao feto, como ser
humano vivo que é, sujeito de direitos e obrigações, já que o centro da personalidade reside
na materialidade e na espiritualidade inerentes ao homem, como afirmou Tepedino (1999),
ou na alma humana, como afirmou Sócrates há mais de dois mil e quatrocentos anos. Mas
qual seria o momento em que determinada matéria corporal (corpo) seria animada por uma
espiritualidade ou alma?
Santo Agostinho refletiu sobre qual seria o momento da animação do corpo pela alma.
Rego (2001, p. 441) descreve o pensamento daquele sobre a possibilidade de uma
animação imediata do corpo pela alma, da seguinte forma:
Em realidade está intimamente persuadido de que, desde os estágios iniciais
as crianças estão animadas por uma alma racional. [...] De tudo o qual fica
claro que Agostinho, ainda que duvide do momento em que a alma começa a
animar o corpo, reconhece a possibilidade da animação imediata. (trad. livre
do autor deste artigo)
Haja vista que não sabia Santo Agostinho o momento exato no qual haveria animação
do corpo pela alma, apesar de reconhecer a possibilidade de animação imediata, ou seja,
desde a concepção, procurou-se neste estudo, à luz da ciência, firmar um momento
aproximado na vida do embrião em que se poderia dizer que já exista uma pessoa e,
conseqüentemente, uma alma ou espiritualidade nesse corpo. Não se trata de negar que
haja vida desde a concepção, afinal, da união de duas células vivas – o óvulo e o
espermatozóide – surge uma outra célula chamada de zigoto.
Contudo, o direito protege a vida enquanto haja uma pessoa humana.
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Em qual momento, então, o pré-embrião se tornaria uma pessoa, um ser digno da
proteção jurídica?
Tal resposta não é fácil, já que, conforme diz Salem (1997, p. 79), no artigo citado
anteriormente, existem diferentes modalidades de concepção de pessoa, o que vem sendo
demonstrado pelas diferentes legislações sobre as tecnologias reprodutivas.
Salem (Ibidem) afirma ainda que “a disparidade de respostas quanto ao momento a
partir do qual o embrião passa a importar em termos morais nada mais é do que uma
decorrência da falta de consenso com respeito aos critérios que instauram a condição de
Pessoa.”
A autora (Ibidem, p. 82-83) assevera que o término do processo de implantação no
útero materno, entre o décimo segundo e o décimo terceiro dia de vida é que vem se
afirmando como tempo limite de manipulação de embriões extracorporais.
E conclui que:
Embora com presença mais tímida nos debates relativamente ao argumento
da ‘linha primitiva’, o março da nidação do ovo no útero promove o embrião
ao estatuto de, no mínimo, ‘potencial de pessoa’; distingue-o do ‘pré-embrião’
(ou da ‘matéria molecular’) e também é ele, e não a concepção, que
estabelece o início da gestação propriamente dita. Ao fixar-se aí, o embrião é
visto como ‘perdendo a liberdade’ e passando ao estado de ‘vinculado e
dependente (Ladrière 1986:96). São essas qualidades – dentre outras – que
estão simbolizadas no marco dos ‘quatorze dias’. Ora, é a partir daí – e
somente a partir daí – que o embrião adquire, de fato, direito à proteção,
expresso na proibição de mantê-lo vivo em laboratório e/ou de ser objeto de
pesquisa. (Ibidem)
Discordamos da autora quando fixa o início da gestação no útero a partir do final do
processo de nidação do ovo como o marco no qual o pré-embrião humano extracorporal não
poderia mais ser manipulado geneticamente ou mantido vivo em laboratório – o que se daria
por volta do décimo segundo ou do décimo terceiro dia pós-fecundação.
Entende-se que o marco não poderia ser colocado no processo de nidação, que não se
refere a uma transformação interna do pré-embrião, mas é, fundamentalmente, exterior a
ele. (O nidar-se é o depositar-se no útero, sendo a localização o fator principal). E que,
portanto, um processo de transformação interna do pré-embrião é que deveria marcar o seu
início como pessoa, qual seja: a formação da linha primitiva, por volta do décimo quarto ou
décimo quinto dia após a fecundação.
Harris (Apud SALEM, Op. cit., p. 82) afirma que:
‘Os argumentos que se seguem sobressaem em importância aos acima vistos.
O terceiro – aliás, o mais citado – enfatiza que entre o 14º e o 15º dia após a
fertilização se anuncia no embrião, tanto no in útero quanto no ex útero, a
formação da ‘linha primitiva’ (primitive streak) da qual se origina a coluna
vertebral. Insiste-se que a importância desse evento deriva do fato de ele
demarcar o último estágio no qual pode ocorrer a duplicação espontânea do
embrião. Isto é, até esse momento as células que compõem o embrião (ou,
caso se prefira, o pré-embrião) podem se dividir em grupos de células
idênticas, dando origem a dois ou mais indivíduos idênticos. Decorre daí a
conclusão, repetida ad nauseam, de que até o despontar da linha primitiva ‘o
ovo fertilizado não pode ser considerado como um novo indivíduo porque ele
pode vir a ser dois indivíduos’(Harris 1990:68, grifo de Salem).’
O início da formação da linha primitiva é que demarcaria, então, a individualização do
embrião, ou seja, aquele embrião determinado não poderia se transformar num outro a
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partir daí. Este marco biológico descoberto pela ciência moderna (a linha primitiva), que é
também a origem do sistema nervoso, é quando ocorre a individualização do embrião e, por
causa desta, propõe-se aqui que seja este o momento em que se considere que a alma ou a
espiritualidade se incorporaria naquele. Portanto, a partir do décimo quarto dia após a
fecundação, com o início da formação da linha primitiva, não seria mais possível a
manipulação genética do embrião porque daí em diante existiria um indivíduo, e seria
considerado como sendo o momento em que a alma ou a espiritualidade incidiria sobre o
corpo, dotando-o de personalidade e, pois, dignidade como pessoa humana.
Nelson Rosenvald (Apud ALLÓ, acesso em: 21 set. 2008) diz que:
O ser humano e a dignidade antecedem ao ordenamento jurídico, assim como
os direitos da personalidade. É de certa forma um equívoco conceber o direito
natural como uma ideologia conservadora. Ele possui um componente
revolucionário, por conduzir a um exame crítico de toda a ordem existente. Se
a pessoa não é criada pelo ordenamento, a incidência posterior de
determinadas regras não poderá aprisionar os elementos de sua
personalidade.
Então, o direito à vida e à dignidade do embrião e do feto, por serem direitos da
personalidade, que antecedem a sua positivação, não podem ser restringidos ou reduzidos
por regras de direito positivo, por se tratar de direitos naturais. A dignidade deve ser
preservada, pois o princípio da dignidade da pessoa humana é um ápice axiológico de nosso
sistema jurídico. Afirma Gustavo Pereira Leite Ribeiro (Apud VIEIRA, Op. cit., p. 18):
“Justamente por seu caráter fundante, podemos afirmar que o princípio da dignidade da
pessoa humana se sobrepõe a todas as regras e princípios infraconstitucionais, constituindo
verdadeiro ápice axiológico de nosso sistema jurídico.”
Francisco Amaral (Apud VIEIRA, Ibidem) diz que:
O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor jurídico
constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurídico, no núcleo
fundamental do sistema brasileiro dos direitos da personalidade como
referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais.
Significa ele que o ser humano é um valor em si mesmo, e não um meio para
os fins dos outros.
Falou-se da gênese da individualidade caracterizável como pessoa humana e de sua
dignidade como um direito da personalidade e concluímos que, tal instante, poderia ser
demarcado, por ficção jurídica – já que a ciência moderna não reconhece a existência de
uma alma governando o corpo das pessoas –, a partir do início de formação da linha
primitiva do embrião, ou seja, a contar do décimo quarto dia após a concepção.
Considerando que a partir do 14º dia de fecundação em diante já não mais haveria razão em
se fazer qualquer distinção, sob o ponto de vista jurídico, entre embrião e feto, devendo se
chamar “pessoa humana intra-uterina”.
Milício (Acesso em: 30 set. 2008) dá conta de que o TJSP reconheceu a capacidade de
fato (ou de exercício do direito) de um feto no julgamento de agravos de instrumento em
habeas corpus, a fim de resguardar o direito daquele a que sua mãe fizesse os exames prénatais, mas não a sua personalidade jurídica. No entanto, por ter reconhecido aquela
capacidade, deveria também ter julgado pela existência da personalidade desde o momento
da concepção, já que a capacidade é expressão da personalidade jurídica. Quem diria, anos
atrás, que se reconheceria capacidade de exercício a um feto, para ajuizar ação em nome
próprio, em caso de mãe presa em instituição prisional?
A decisão do Tribunal foi no seguinte sentido:
Ação proposta por nascituro buscando o atendimento pré-natal à sua
genitora, que se encontra presa – Decisão do juiz a quo que determinou a
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emenda da inicial por entender que o nascituro, por não possuir personalidade
jurídica, não tem legitimidade ativa ad causam [...] Nascituro que pode ser
parte, desde que representado pelos genitores ou por quem determina a lei
civil – Provimento do agravo apenas para reconhecer a possibilidade do
nascituro vir a juízo, sem adentrar no mérito de sua legitimidade para a causa
presente [...]”
O acórdão do TJSP se esquivou em dizer se existiria ou não a personalidade jurídica do
nascituro, desde a concepção, a qual fora negada em primeira instância. Todavia, conforme
já foi dito, defende-se aqui que o embrião e o feto já deteriam aquela personalidade. Isto se
deve ao fato de que ambos já seriam possuidores de uma alma ou espiritualidade humana.
Com isto, mesmo no útero materno, já teriam eles direito à vida e à dignidade humanas,
pessoas humanas que são.
Pedro Pais de Vasconcelos (Apud, VIEIRA, 2002, p. 11) fala a respeito dos direitos da
personalidade nessas palavras:
‘Como então concretizar ou qualificar os direitos de personalidade quando não
estejam expressamente previstos e qualificados como tais na lei? A resposta é
a seguinte: são direitos da personalidade todos aqueles nos quais a dignidade
humana fique ferida de um modo tal que a pessoa não esteja já a ser tratada
como pessoa humana, com toda a dignidade que lhe pertence, mas como um
animal. Do mesmo modo, devem ser reconhecidos como de personalidade
todos os direitos, mesmo os direitos novos, que a dignidade humana exija.
Isso vem responder à questão dos novos desafios que à dignidade humana
têm sido lançados pelos novos tempos, pelas novas ciências, pelas novas
técnicas e pelos novos perigos. É assim que podem hoje ser identificados e
qualificados como novos direitos da personalidade o direito à identidade
genética e o direito à integridade genética, sem que seja necessário encontrálos na lei.’
Por isso, o mais correto seria se admitir que o feto tivesse sim, personalidade jurídica
própria, distinta da personalidade da mãe, o que se espelharia num direito à sua integridade
genética, só não possuindo, ainda, a capacidade de expressar sua vontade de modo que se
possa entender. A personalidade jurídica não tem nada a ver com a capacidade de
expressão da vontade, bastando ser uma pessoa para ser titular de direitos e obrigações.
O STF, no ano corrente, decidiu sobre a constitucionalidade do artigo 5º e parágrafos
da Lei 11.105/2005, in verbis:
Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de célulastronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização
in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes
condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data de
publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei,
depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de
congelamento.
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisas ou
terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus
projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética e
pesquisa.
§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este
artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 5 da Lei nº 9.434, de 4
de fevereiro de 1997.
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As células-tronco embrionárias, segundo matéria extraída do jornal A Gazeta
(17/08/2008, p. 16), são células capazes de produzir qualquer tipo de tecido no organismo,
ao receberem o estímulo certo e, por isso, são chamadas de pluripotentes. Este tipo de
célula pode ser obtido de três diferentes formas: através da pluripotência induzida, na qual
uma célula da pele é extraída e induzida por meio de estímulos químicos a “pensar” que é
uma célula embrionária; clonagem terapêutica, onde uma célula adulta é extraída da pele do
paciente e tem seu núcleo retirado. O núcleo é fundido com um óvulo “oco” (sem núcleo), e
o resultado dessa fusão é estimulado a se dividir, produzindo um blastocisto. Este foi o
procedimento usado para se criar a ovelha Dolly. Mas, até hoje, nenhuma linhagem de
células-tronco humana foi derivada dessa forma; por fim, via técnica da fertilização in vitro,
que gera embriões congelados, após a fertilização de óvulos por espermatozóides. Os
zigotos daí provenientes se dividem num tubo de ensaio por aproximadamente cinco dias,
até chegarem ao estágio conhecido como blastocisto, que possui aproximadamente uma
centena de células-tronco. Tal técnica tem sido utilizada em todo o mundo, com a derivação,
até o momento, de 414 linhagens de células-tronco.
O telejornal “Bom Dia Brasil”, da Rede Globo, noticiou nos dias 1º e 2 de outubro deste
ano de 2008 que cientistas da USP e da UFRJ desenvolveram a primeira linhagem brasileira
de células-tronco embrionárias.
Em entrevista concedida ao jornal A Gazeta em 17/08/2008, o imunologista Júlio César
Voltarelli disse, em síntese, que linhagem:
é um monte de células. Você pega o embrião, coloca uma sopa de fatores de
crescimento, e vai dar origem, por exemplo, a neurônios, para tratamento de
doenças neurológicas. Tem linhagem para insulina, células do fígado, dentre
outras. De um mesmo embrião posso ter várias linhagens, dependendo da
sopa de fatores de crescimento em que for colocado.
Nesta mesma entrevista o especialista esclareceu que as indicações terapêuticas para
as células-tronco seriam duas: o transplante de medula óssea, que em verdade é
transplante de células-tronco e a utilização destas para regenerar órgãos doentes, chamada
de terapia regenerativa a qual, por enquanto, é toda experimental.
Um forte argumento em prol do uso de células-tronco embrionárias foi assim afirmado
por José Geraldo Mill, no jornal A Gazeta do dia 09/03/2008: “a capacidade de as célulastronco obtidas em adultos regenerarem alguns tipos células, como neurônios, é muito
limitada. As células-tronco embrionárias, por outro lado, não apresentam essa limitação.”
Um argumento contrário ao uso de células-tronco embrionárias baseia-se na afirmativa
de que um embrião humano é um ser humano, sendo que “embrião” é assim considerado,
nesta argumentação, desde a concepção.
A ação direta de inconstitucionalidade do artigo 5º da lei 11.105 questionou,
justamente, a constitucionalidade da técnica da fertilização in vitro, a qual pode gerar préembriões excedentários, pondo em colisão, dentre outros, os argumentos acima. O relator
da ação direta de inconstitucionalidade n. 3.510, ministro Carlos Britto, assim fundamentou
o seu voto pela improcedência do pedido, o qual acabou por ser um voto vencedor:
19. Falo ‘pessoas físicas ou naturais’, devo explicar, para abranger tãosomente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo
contempladas com o atributo a que o art.2º do Código Civil Brasileiro chama
de ‘personalidade civil’, literis: ‘A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos
do nascituro”. Donde a interpretação de que é preciso vida pós-parto para o
ganho de uma personalidade perante o Direito (teoria ‘natalista’, portanto, em
oposição às teorias da ‘personalidade condicional’ e da ‘concepcionista’). Mas
personalidade como predicado ou apanágio de quem é pessoa numa
dimensão biográfica, mais que simplesmente biológica, segundo este preciso
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testemunho intelectual do publicista José Afonso da Silva: “Vida, no texto
constitucional (art.5º, caput), não será considerada apenas no seu
sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria
orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva [...]”
20. Se é assim, ou seja, cogitando-se de personalidade numa dimensão
biográfica, penso que se está a falar do indivíduo já empírica ou
numericamente agregado à espécie animal-humana; isto é, já contabilizável
como efetiva unidade ou exteriorizada parcela do gênero humano. Indivíduo,
então, perceptível a olho nu e que tem sua história de vida
incontornavelmente interativa. Múltipla e incessantemente relacional. Por isso
que definido como membro dessa ou daquela sociedade civil e nominalizado
sujeito perante o Direito. Sujeito que não precisa mais do que de sua própria
faticidade como nativivo para instantaneamente se tornar um rematado
centro de imputação jurídica. Logo, sujeito capaz de adquirir direitos em seu
próprio nome, além de, preenchidas certas condições de tempo e de sanidade
mental, também em nome próprio contrair voluntariamente obrigações e se
pôr como endereçado de normas que já signifiquem imposição de “deveres”,
propriamente. O que só pode acontecer a partir do nascimento com vida,
renove-se a proposição. (grifos do autor)
Para o relator vida humana seria, então, aquela já revestida do atributo da
personalidade civil numa dimensão biográfica, a qual transcorreria do nascimento com vida
até a morte. E continua:
[...] as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o
feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Esta não se antecipa à
metamorfose dos outros dois organismos. É o produto final dessa
metamorfose. [...] Donde não existir pessoa humana embrionária, mas
embrião de pessoa humana, passando necessariamente por essa entidade a
que chamamos ‘feto’. (grifo do autor)
O relator diz que o embrião concebido in vitro não tem a viabilidade de se tornar um
ser humano, por não ser possível a continuidade de seu desenvolvimento biológico através
da nidação no útero materno. Em seguida, traça uma diferenciação entre embrião in vitro, o
qual não teria chance de se tornar um filho, e o embrião que é concebido dentro do corpo da
mãe, o qual seria dotado de uma alma.
Discordamos do ministro Carlos Britto, pois o embrião extracorpóreo deve ter a mesma
dignidade humana conferida a um embrião intracorpóreo. Não pela viabilidade de vir ou não
a nascer, mas sim, pelo fato de que ambos são animados por uma alma humana a partir de
sua individuação, que ocorreria com a formação da linha primitiva a partir do décimo quarto
dia após a fecundação.
Já a ministra Carmen Lúcia afirmou que a norma questionada não feriria o princípio da
dignidade da pessoa humana, nesses dizeres:
A utilização de células-tronco embrionárias para pesquisa e, após o seu
resultado consolidado, o seu aproveitamento em tratamentos voltados à
recuperação da saúde não agridem a dignidade humana, constitucionalmente
assegurada. Antes, valoriza-a. O grão tem de morrer para germinar. Se a
célula-tronco embrionária, nas condições previstas nas normas agora
analisadas, não vierem a ser implantadas no útero de uma mulher, serão elas
descartadas.
Há consonância com as palavras da ministra nas hipóteses descritas nos incisos I e II
do artigo 5º da Lei 11.105/05, desde que nos pré-embriões ainda não tenha surgido a linha
primitiva. Neste sentido, entende-se aqui que as normas impugnadas (art. 5º e seus
parágrafos da Lei 11.105/05) não ofenderiam a Constituição da República Federativa do
Brasil, seja no tocante à inviolabilidade do direito à vida e à dignidade da pessoa humana,
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pois ainda não se poderia falar da existência de uma pessoa. Todavia, quanto ao inciso II há
um pormenor que será analisado em seguida.
Este estudo se aproxima com o da lei do Reino Unido sobre a matéria, descrito no voto
da ministra Ellen Gracie:
O referido Diploma permitiu a manipulação científica dos embriões oriundos
da fertilização in vitro, desde que não transcorridos 14 dias contados do
momento da fecundação. [...] Segundo essa conceituação, somente após esse
estágio pré-embrionário, com duração de 14 dias, é que surge o embrião
como uma estrutura propriamente individual, com (1) o aparecimento da
linha primitiva, que é a estrutura da qual se originará a coluna vertebral, (2) a
perda da capacidade de divisão e de fusão do embrião e (3) a separação do
conjunto celular que formará o feto daquele outro que gerará os anexos
embrionários, como a placenta e o cordão umbilical.
Um dos argumentos usados pelo ministro Cezar Peluso pela constitucionalidade da
manipulação genética, para fins de pesquisa e terapia com embriões congelados, segundo
seu voto na ADI 3.510, foi o de que nestes não se cumpriria um processo vital de seu
desenvolvimento humano, qual seja, a sua fixação no útero materno, condição sine qua non
para sua futura autonomia como pessoa humana. O ministro defende que o tornar-se
pessoa humana dependeria de um processo contínuo que, passando necessariamente pelo
útero materno, desaguaria no nascimento com vida.
Pensamos que a vida no pré-embrião existe desde o momento da concepção, mas
como o Direito protege aquela enquanto pessoa humana, isto só ocorreria a partir do
momento em que o aglomerado de células humanas se individualizasse ao ponto de não
mais poder se tornar o pré-embrião uma outra pessoa (independentemente se estiver
dentro ou fora de um útero), ou seja, a partir do início de formação da linha primitiva no
décimo quarto dia após a fecundação. Pois, por ficção jurídica e atendendo ao princípio da
precaução (para não se correr o risco de infligir qualquer tipo de dano à saúde do ser
humano em formação), considera-se neste estudo que, neste momento, a alma incidiria
sobre esse ser em formação, o que lhe daria, definitivamente, um status não apenas de
pertencente à humanidade, mas sim, de pessoa humana, seja intra-útero ou extra-útero.
O papel do útero no desenvolvimento do feto, hoje em dia, é indispensável. Todavia,
com o aprimoramento da ciência pode-se chegar a um ponto no qual uma pessoa humana
nascerá com vida sem necessitar estar dentro de um útero de uma mulher (o que é inviável
hoje pode se tornar viável amanhã – o nascimento fora do útero). É pelo mesmo motivo que
rechaçamos também o entendimento descrito no voto do ministro Marco Aurélio, o qual
afirmou que o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozóide,
como também a viabilidade de se nascer com vida após uma gestação humana.
Como afirma Rodrigues (2003, p. 36) não é preciso ter uma forma humana para ser
considerado uma pessoa humana. Com isto, defende-se aqui que o direito deve proteger o
embrião da mesma forma, seja dentro ou fora de um útero.
O ministro Ricardo Lewandowski defende que o início da vida se dá desde o momento
da concepção, independentemente de o embrião ser gerado in vitro ou dentro de um útero,
com base no Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 2002. Ele votou pela
procedência do pedido veiculado na ADI 3.510. Todavia, nem ele e nenhum dos ministros
questionaram se o congelamento, por três anos ou mais, de pré-embriões humanos gerados
por fecundação in vitro (artigo 5º, II, da Lei 11.105/05) afetaria ou não o princípio da
dignidade humana, no sentido de pertencentes à humanidade. Excluímos o substantivo
“pessoa”, pois, para este estudo, partimos do pressuposto de não considerar pessoa humana
pré-embriões congelados, desde que o seu congelamento se dê antes do início da formação
da linha primitiva. No entanto, como portadores de um potencial de se tornarem pessoas
10
humanas, acreditamos que eles seriam detentores à dignidade, de forma que não seria
legítimo se permitir um congelamento por tempo indeterminado.
Sobre tal princípio, assim afirmou a ministra Carmen Lúcia em seu voto:
A espécie humana há que ser respeitada em sua dignidade, manifestada em
cada um e em todos os homens, pois a condição digna de ser membro desta
espécie toca todos e cada qual dos que a compõem. Por isto é que as
Constituições mais recentes mencionam a humanidade como o ponto que se
busca atingir no respeito aos direitos. Significa que o princípio constitucional
da dignidade humana estende-se além da pessoa, considerando todos os
seres humanos, os que compõem a espécie, dotam-se de humanidade, ainda
quando o direito sequer ainda reconheça (ou reconheça precariamente, tal
como se tem na fórmula da Convenção Nacional de Ética francesa de pessoa
humana em potencial) a personalidade. É o que se dá com o embrião e com o
morto, que não tem as condições necessárias para titularizar a personalidade
em direito (pelo menos em todas as legislações vigentes, hoje, no mundo),
mas que compõem a humanidade e são protegidos pelo direito pela sua
situação de representação da humanidade.
Com isto, acreditamos que, no futuro, possa ser novamente posta em xeque a
constitucionalidade do inciso II daquele artigo 5º, em virtude da indeterminação do tempo
no qual seria permitido o congelamento de pré-embriões humanos (na expressão
“congelados há 3 (três) anos ou mais”), por afetar a dignidade humana deles, bem como
uma justa expectativa de virem a se tornar pessoas, pelo decurso natural do processo
evolutivo, inaugurado com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide.
Feitas estas considerações, analisaremos a respeito do fim da pessoa, tal qual está
descrito no artigo 6º do Código Civil.
2 PROPOSTA DE NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 6º DO CC
O artigo 6º. do Código Civil está assim redigido: “A existência da pessoa natural
termina com a morte; [...]”
O artigo em questão está enfocado sobre um paradigma existencialista (só existiria o
que se vê, o que se toca), mas o ser não existe sem a sua essência. Daí a necessidade de
mudança de enfoque sobre o momento da morte da pessoa natural, ou se ela e sua
personalidade morreriam de fato com a extinção do corpo físico.
Bittar (1995, p. 86) entende a morte como a impossibilidade de interação entre o ser e
o meio ambiente, nesses termos:
O entendimento prevalecente é o de que se verifica a morte quando a alma (o
espírito) se desprende do corpo (invólucro), não havendo mais possibilidade
de interação entre ser e meio ambiente, ou seja, não conseguindo mais
aquele responder aos estímulos externos.
Diogo Leite de Campos (1992, p. 43) afirma que “a morte não é um facto bruto, um
fenómeno puramente biológico. A biografia humana prolonga-se para além da morte. A
morte humana não é a morte biológica.”
A essência humana reside no espírito, conforme Santo Agostinho. Este (1942, p. 189)
declara que depois da morte continuaria a vida da alma e haveria o exame dos méritos.
Áries (1981-82, p. 230) afirma que os povos antigos acreditavam que a morte não extinguia
completamente as pessoas. Criam eles numa sobrevida post mortem.
Espinosa (Apud DASTUR, 2002, p. 6-7) assevera que “o espírito humano não pode ser
inteiramente destruído com o corpo, mas nele subsiste alguma coisa de eterno.”
11
Dastur (Ibidem, p. 26-27) afirma que:
É ainda, de uma certa forma, o mundo antigo, ao mesmo tempo visível e
invisível, povoado de vivos e de mortos, apesar de tudo, presentes, que a
tragédia grega descreve: vê-se bem, por exemplo, na Antígona, de Sófocles,
e na obstinação que demonstra, ao desprezar sua própria vida para dar uma
sepultura ao irmão, a importância que há em atribuir um sentido à morte
elevando o ser singular que desapareceu à universalidade, fazendo dele um
daimon, um espírito.
Sabendo do esforço da humanidade para superar a morte, e que, conforme Dastur
(Op. cit., p. 55) a proposta da filosofia é sobrepujá-la, e, sobretudo, levando-se em conta
que o artigo 1998 do Código Civil já reconhece a existência de alma aos finados e haja vista
a sua perenidade, propõe-se aqui uma nova redação ao art. 6º do CC, que poderia ser assim
redigido: “A personalidade perdura enquanto vive a alma de cada ser humano”.
Maritain (1949, p. 105) critica os filósofos contemporâneos que não sabem que a
personalidade dos homens advém da subsistência de uma “alma espiritual”:
Não se põem a ver que sendo a personalidade, metafisicamente considerada,
a subsistência da alma espiritual que se comunica ao composto humano e põe
este em estado de possuir sua existência livremente, ela é a que faz ressaltar
em nós mesmos a generosidade ou expansividade do ser espiritual em um
espírito encarnado, e a que constitui, nas secretas profundidades de nossa
estrutura ontológica, uma fonte de unidade dinâmica e de interior unificação.
(trad. livre do autor deste artigo)
A nova redação proposta ao artigo 6º superaria, então, a visão do Código de que a
existência termina com a morte, já que é sabido que a alma ou a espiritualidade sobrevive à
morte do corpo. Mesmo após a morte deste a pessoa humana sobrevive de muitas formas:
nas rezas, rituais, na memória, obras de arte, memoriais, em monumentos, objetos, na
escrita, sons, canções, nos túmulos etc, que devem ser respeitados.
A proposição é uma alteração de paradigma, pois reconhece a personalidade como um
reflexo da alma humana, além de não pôr fim à vida da pessoa com a morte do corpo físico
e, ademais, não põe termo à duração da personalidade e da própria alma. Ao se admitir a
continuidade da personalidade para além da morte do corpo pleiteia-se aqui o
reconhecimento pelo direito de uma pessoa humana extracorpórea.
O jornal A Tribuna, de Vitória/ES, fez uma entrevista com 400 pessoas em
30/09/2007, na qual quase cinqüenta por cento (48,5%) delas afirmaram acreditar na
continuidade da vida após a morte. Nesta entrevista foram feitas três perguntas relevantes
para os fins a que se propõe o presente artigo científico, quais sejam:
–
Existe vida após a morte?
–
As pessoas que morrem podem fazer contato com as pessoas da Terra?
–
Reencarnação existe?
As respostas às perguntas foram, respectivamente:
–
Acredito (48,5%); Acredito em parte (12,3%); Não acredito (32,8%);
–
Acredito (18,3%); Acredito em parte (6%); Não acredito (71,5%);
–
Acredito (21,8%); Acredito em parte (4,5%); Não acredito (70%).
Então, a maioria das pessoas entrevistadas disse que acreditava ou que acreditava em
parte em vida após a morte; 24,3% delas disseram que acreditavam totalmente ou em
parte sobre a possibilidade de contato entre mortos e vivos; e 26,3% disseram que
acreditavam ou acreditavam parcialmente na reencarnação. O resultado desta entrevista
12
retrata o fato de que o Código Civil, na redação atual do artigo 6º, já não mais reflete o
pensamento da maioria da população, a qual não acredita que a morte seja o fim da
existência humana, o que corrobora a necessidade de uma nova redação que venha a ser
uma mudança paradigmática, tal como a que se propõe.
3 CONCLUSÃO
No presente trabalho propusemos que com o início do surgimento da linha primitiva e
da individuação, a partir do décimo quarto dia após a fecundação, haveria uma animação do
corpo pela alma ou espiritualidade, por ficção jurídica, já que não é possível, por enquanto,
refutar-se ou comprovar-se cientificamente tal assertiva, sendo, a partir de então, violadora
do direito à vida e à dignidade das pessoas humanas a manipulação genética de embriões
extracorporais. Do décimo quarto dia em diante propôs-se a utilização de apenas um nome
para designar o embrião e o feto dentro do útero materno, qual seja, pessoa humana intrauterina, dotada de personalidade jurídica.
Diferenciou-se personalidade de personalidade jurídica, e comentou-se uma decisão do
TJSP sobre o assunto. Além disso, concordou-se, com ressalvas, com o resultado do
julgamento do STF na ADI 3.510, por este Tribunal não considerar como requisito essencial
do tornar-se humano a animação do corpo do pré-embrião pela alma, o que lhe daria o
status de indivíduo e pessoa humana, como também pela indeterminação do tempo
permitido de congelamento de pré-embriões extracorporais, conforme está no inciso II do
art. 5º da lei impugnada, o que violaria a sua dignidade humana.
Afirmou-se que a personalidade do ser humano advém de seu espírito, firme em
Jacques Maritain. Expôs-se que o Código Civil brasileiro reconhece a existência da alma
humana apenas em seu artigo 1.998, o que é muito pouco.
Por fim, com base na imortalidade da alma humana, propôs-se uma nova redação ao
artigo 6º do CC, além de um novo conceito – o de pessoa humana extracorpórea.
O próximo passo seria uma mudança de paradigma no mundo do Direito, passando-se
a se pautar não apenas na materialidade da vida, mas também em sua dimensão espiritual.
Deve-se colocar como ponto central em nossas leis a espiritualidade de cada ser humano.
Entende-se que chegou o momento de se dar uma guinada espiritualista no direito positivo,
um momento de celebração da vida eterna. Não se falou o óbvio, por isso espera-se as
críticas, que serão bem-vindas, pois mostrarão que este artigo teve alguma repercussão.
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