Sumários desenvolvidos Ficheiro

PARTE I
I - INTRODUÇÃO
§ 1. Terminologia
1. Localização e determinação dos Direitos Reais enquanto complexo
normativo dentro do Direito em geral e do Direito Civil em particular
Os Direitos Reais correspondem a um ramo do Direito Civil (enquanto
Direito Privado comum), ao lado do Direito das Obrigações, do Direito da Família e
do Direito das Sucessões. O seu objecto consiste, essencialmente, na regulação do
domínio das coisas. No entanto, o domínio das coisas não é exclusivamente
regulado pelos Direitos Reais, já que as normas que integram este ramo do Direito
não respondem a todas as questões que tal domínio pode suscitar, reclamando,
por isso, a sua articulação com outros ramos do Direito, privado e público
(designadamente o Direito do Urbanismo ou o Direito Fiscal).
Por outro lado, a expressão Direitos Reais pode ser usada para definir um
Ramo do Direito, mas também para referir o conjunto dos direitos subjectivos
regulados por tal ramo de Direito. Neste sentido, são direitos reais o direito de
propriedade, o direito de superfície, o usufruto, etc.
Neste segundo sentido, pode definir-se direito real como um “direito
subjectivo, absoluto e inerente a uma coisa, que permite ao seu titular
determinada forma de aproveitamento jurídico desta”1.
São, assim, traços caracterizadores dos direitos reais os seguintes:
a) natureza privada;
b) carácter absoluto;
c) carácter patrimonial;
d) que têm por objecto coisas.
Nenhum dos referidos aspectos é exclusivo dos direitos reais, mas apenas
estes os possuem em simultâneo.
O Direitos reais dividem-se, tradicionalmente, em três categorias:
a) Direitos Reais de Gozo: são aqueles que propiciam aos seus titulares o
1
Adaptado de Menezes Leitão, Direitos Reais, pp.47. O autor refere-se apenas às coisas
corpóreas, adjectivo eliminado no texto, por razões que veremos mais adiante.
1
aproveitamento directo das utilidades proporcionadas pela coisa, seja pelo seu uso
ou disposição, seja pela apropriação dos frutos que a mesma produza
(propriedade, usufruto, uso e habitação, direito de superfície, servidões prediais e
direito real de habitação periódica).
b) Direitos Reais de Garantia: são aqueles que permitem aos respectivos
titulares obter o cumprimento de uma obrigação, pelo valor da coisa deles objecto
(ou dos respectivos rendimentos), com preferência sobre os demais credores dos
titulares
dessas
coisas
(hipoteca,
penhor,
direito
de
retenção,
privilégios
creditórios especiais, entre outros).
c) Direitos Reais de Aquisição: são aqueles cuja função é propiciar aos
respectivos titulares, verificados certos pressupostos, a aquisição da coisa deles
objecto, com preferência sobre terceiros (direito do beneficiário de promessa de
alienação com eficácia real e direitos de preferência com eficácia real).
2. Direitos Reais como Direitos Patrimoniais
Os direitos subjectivos podem ser patrimoniais ou não patrimoniais,
consoante sejam ou não susceptíveis de avaliação pecuniária. Os direitos reais
integram a primeira categoria, na medida em que são, em regra, susceptíveis de
avaliação pecuniária. Porém, tal como os direitos reais, também os direitos de
crédito são, em regra, direitos com carácter patrimonial2
3. Distinção entre Direitos Reais, Direitos de Personalidade e Direitos sobre a
pessoa de outrem.
O carácter absoluto dos direitos reais significa que estes são oponíveis erga
omnes. Porém, também esta característica não é exclusiva deles. Os direitos de
personalidade (que têm por objecto a própria pessoa) ou os direitos sobre a pessoa
de outrem (no âmbito das chamadas responsabilidades parentais, p. ex.), são
igualmente dotados de eficácia absoluta. No entanto, distinguem-se claramente
dos direitos reais pelo objecto. Estes têm por objecto coisas, aqueles têm por
objecto pessoas ou figuras inseparáveis da pessoa humana (o nome, a integridade
física, a honra, a própria vida, etc.).
2
2
Cf. a excepção a esta regra no artigo 398.º, n.º 2 do Código Civil.
4. Distinção entre Direitos Reais e Direitos de Crédito ou obrigacionais
O objecto dos direitos reais são coisas. O objecto dos direitos de crédito são
prestações (art.º 397.º). No entanto, com frequência, o objecto da prestação é uma
coisa, pelo que esta vem a ser o objecto, ainda que mediato, do direito de crédito.
Por isso, a distinção entre direitos reais e direitos de crédito é mais complexa do
que a distinção entre direitos reais e outras categorias de direitos subjectivos. A
propósito desta distinção foram avançadas pela doutrina diversas teorias ou
concepções, incluindo algumas que negam a existência de uma diferente natureza
entre as duas.
Vejamos, sucintamente, algumas das mais relevantes concepções sobre a
natureza dos direitos reais, cuja função essencial é distingui-los dos direitos de
crédito.
4.1.
Doutrinas clássicas ou realistas
Os defensores destas doutrinas consideram os direitos reais como poderes
directos e imediatos sobre uma coisa. Seriam, por isso, relações entre um homem
(ou, mais rigorosamente, entre um sujeito) e uma coisa. Os direitos reais
distinguir-se-iam dos direitos de crédito por nestes, a satisfação do interesse do
credor estar dependente do comportamento de um outro sujeito (o devedor), ao
passo que nos direitos reais a satisfação do interesse do titular do direito
resultava directamente do exercício dos tais poderes directos sobre a coisa,
dispensando, portanto, a colaboração de qualquer outro sujeito.
4.2.
Doutrinas personalistas ou obrigacionistas
Por sua vez, os defensores das correntes personalistas, partindo da noção
de relação jurídica como relação intersubjectiva (entre sujeitos e não entre sujeitos
e coisas), criticaram as doutrinas clássicas, preferindo caracterizar os direitos
reais como direitos oponíveis erga omnes, distinguindo-se, assim, dos direitos de
crédito por estes apenas serem oponíveis a sujeitos certos e determinados (eficácia
ou oponibilidade relativa). A diferença entre direitos reais e direitos de crédito
resultaria assim da circunstância dos os primeiros terem, do lado passivo, todos
os outros sujeitos, ao passo que os segundos teriam, também do lado passivo,
apenas um sujeito (ou um número restrito de sujeitos determinados ou
determináveis).
3
Estas doutrinas foram igualmente criticadas por desvalorizarem o conteúdo
dos direitos reais. Com efeito, nos direitos de crédito, o conteúdo do direito
coincide com o conteúdo da obrigação ou prestação que lhe corresponde. Já nos
direitos reais, o conteúdo do direito é substancialmente distinto da prestação
(dever de abstenção ou prestação de facto negativo) a que estão adstritos os
demais sujeitos.
4.3.
Doutrinas ecléticas ou de síntese
Face às críticas feitas às concepções anteriores, foram apresentadas
numerosas doutrinas de síntese ou ecléticas. As formulações destas teorias são
bastante diferenciadas, mas todas têm em comum a ideia de que o conceito de
direito real envolve dois lados ou facetas: um lado interno, correspondente ao
conteúdo do direito ou agere licere (o direito real como um poder directo e imediato
sobre uma coisa) e um lado externo, correspondente à protecção ou protectio (o
direito real como um direito oponível erga omnes, permitindo ao titular do direito
exigir de todos os outros sujeitos que se abstenham de qualquer interferência no
exercício dos seus poderes sobre a coisa).
As doutrinas eclécticas são dominantes na doutrina portuguesa.
4.4.
A concepção de Manuel Henrique Mesquita
Merece destaque a posição deste autor3, por vezes integrado nas doutrinas
ecléticas, mas que se destaca destas por entender que qualquer relação regulada
pelo direito merece ser qualificada como relação jurídica4. (mesmo que não seja
uma relação intersubjectiva). M.H. Mesquita define, por isso, o direito real como
“domínio ou soberania de uma pessoa sobre uma coisa”. A atribuição, pela ordem
jurídica, deste poder de soberania ao titular implica, necessariamente, a imposição
3
4
4
Expressa, entre outras, na obra Obrigações Reais e Ónus Reais, Almedina, Coimbra,
2003 (3.ª reimpressão da edição de 1990), pp. 54 e ss.
Nas palavras do autor, “[s]em dúvida que o Direito só se justifica porque há conflitos de
interesses entre os homens. Mas daqui não decorre que esses conflitos apenas possam
ser compostos ou solucionados através de relações intersubjectivas. A tutela dos
interesses humanos, designadamente dos interesses de natureza patrimonial, pode ser
alcançada não só pela via de relações de cooperação, mas também pela via da ordenação
directa dos bens — da sua imediata subordinação aos sujeitos a quem a ordem jurídica
reconhece, verificados certos pressupostos, legitimidade para deles tirar proveito ou para
praticar certos actos que os têm por objecto. [...] No concernente ao direito das coisas,
porém, já se concebe que a relação jurídica se estabeleça directamente entre o titular do
direito e o respectivo objecto” (ob. cit., pp. 56-57).
“aos outros cidadãos do dever de respeitar essa soberania, de nela não interferir. O
objecto do direito real constitui, na medida dos poderes que sobre esse objecto
podem ser exercidos, uma esfera reservada ao respectivo titular e, por conseguinte,
o nascimento do direito há-de implicar, para todos os não titulares, um dever geral
de abstenção”5, dever cujo fundamento é “a própria relação de domínio ou
soberania, da qual, directamente, decorre, tendo por conteúdo «uma abstenção de
intervir na disponibilidade que a lei confere relativamente a um objecto» e, por
escopo, defender o direito à atribuição de uma coisa, «a reserva que a lei faz a
alguém dessa coisa»”.6
Deste modo, os direitos reais distinguem-se dos direitos de crédito, na
medida em que estes são sempre direitos resultantes de relações de cooperação.
Mesmo nos casos em que os direitos de crédito conferem poderes sobre coisas (os
chamados direitos pessoais de gozo), o fundamento de tais poderes seria
substancialmente diferentes dos poderes (mesmo que idênticos) conferidos pelos
direitos reais. Nos primeiros, o fundamento de tais poderes seria a cooperação do
devedor, nos segundos a própria relação de soberania entre o titular do direito e a
coisa.
5. A Obrigação passiva universal
Independentemente da posição adoptada, resta referir que a doutrina é
pacífica na aceitação (ainda que com diferentes denominações) na ideia de que o
titular de um direito real pode opor o seu direito erga omnes, ressalvadas as
limitações previstas na lei, o que implica aceitar que os demais sujeitos, para além
do titular do direito, que, de algum modo, possam perturbar o exercício de poderes
sobre a coisa, estão vinculados a um dever geral de abstenção ou a uma obrigação
passiva
universal.
Apesar
de
os
direitos
de
crédito
poderem,
em
certas
circunstâncias, produzir efeitos externos (para além da estrita eficácia relativa ou
inter partes), a verdade é que só os direitos reais (no confronto com os direitos de
crédito, recorde-se) gozam desta eficácia absoluta generalizada.
Para efeitos da exposição subsequente ter-se-á em conta os dois lados
(interno e externo) dos direitos reais. A utilização de tal terminologia, porém, não
implica a adesão às teorias ecléticas, resultando, tão-só, do facto de tais concepções
serem dominantes na doutrina portuguesa e de aquela divisão facilitar a exposição
5
6
Ob. cit., p. 61.
Ob. cit. p. 62.
5
das matérias.
6. Situações jurídicas reais ou propter rem
A par dos direitos reais, existem outras figuras que, sendo, em rigor, direitos
de crédito, encontram-se de tal modo ligadas aos direitos reais que dessa ligação
resultam algumas especificidades de regime. Trata-se das situações jurídicas reais
ou situações jurídicas propter rem. A sua ligação aos direitos reais resulta do facto
de o o sujeito passivo ou o sujeito activo ser o titular de um direito real.
Assim, a titularidade de um direito real pode, por si só, atribuir ao titular a
qualidade de devedor ou de credor numa relação jurídica obrigacional.
As situações jurídicas reais podem ser de três tipos: obrigações reais, ónus
reais e pretensões reais.
6.1. Obrigações reais ou propter rem
As obrigações reais são obrigações cujo sujeito passivo (devedor) é o titular
de um determinado direito real. Assim, o devedor é o titular do direito real que dá
origem à obrigação. Por isso, o devedor é variável: se a titularidade do direito real se
alterar, o novo titular do direito passa a ocupar a posição de devedor na obrigação
em causa. As obrigações reais dizem-se, por isso, obrigações ambulatórias.
Constituem
exemplos
de
obrigações
reais
a
obrigação
imposta
aos
comproprietários de contribuir para as despesas de conservação e fruição da coisa
comum (art.º 1411.º, n.º 1), a obrigação imposta aos condóminos de pagarem as
despesas de conservação e fruição das partes comuns (art.º 1424.º, n.º1), a
obrigação imposta ao usufrutuário de realizar reparações ordinárias (art.º 1472.º,
n.º 1), entre muitas outras.
Estas obrigações ficam, em regra, sujeitas ao regime geral das obrigações
com algumas especificidades, decorrentes da referida ligação ao direito real:
a) Fazem parte do conteúdo do direito real que lhes dá origem: assim, só se
podem constituir nos casos expressamente previstos ou autorizados pela lei;
b) Acompanham o direito real: se o direito for transmitido, a obrigação real
passa a vincular o novo titular do direito;
c) Se o direito se extinguir, também a obrigação real se extinguirá;
d) Não se lhes aplica o regime geral da prescrição7 (não se extinguem pelo
7
6
Artigos 300.º e seguintes.
decurso do tempo, excepto se o decurso do tempo provocar a extinção do direito8.
Importa salientar que, pelo menos tratando-se de obrigações reais de dare,
isto é, em que
está em causa a entrega de uma coisa ou, especialmente, o
pagamento de certa quantia em dinheiro, no momento em que uma prestação
integrada na obrigação real se vencer, autonomiza-se da referida obrigação,
passando a estar sujeita ao regime das obrigações em geral, sem qualquer
especificidade. Assim e por exemplo, no caso das prestações devidas pelos
condóminos para as despesas de conservação e fruição das partes comuns, cada
condómino será (apenas) responsável pelas prestações que se vencerem enquanto
mantiver essa qualidade. Uma vez transmitida a fracção autónoma, o adquirente
(agora condómino) só será responsável pelas prestações que se venceram desde a
aquisição.9 Pela mesma razão, as prestações vencidas ficam sujeitas ao regime geral
da prescrição e não se extinguem com a extinção do direito real.
6.2. Ónus Reais
Os ónus reais são prestações de dare, únicas ou periódicas, impostas ao
titular de determinado direito real, que atribuem ao respectivo credor preferência
no pagamento sobre esses bens. Na medida em que o sujeito passivo é o titular de
um direito real, os ónus reais inserem-se na figura mais ampla das situações
jurídicas reais.
Exemplo típico de ónus real é a obrigação de pagamento do Imposto
Municipal sobre Imóveis (IMI). Nos termos dos artigos 8.º10 e 122.º, n.º 111 do
Como veremos, os direitos reais de gozo não prescrevem (cf. art.º 298.º, n.º 3), mas o
decurso do tempo pode conduzir a sua extinção se se constituir um direito novo
incompatível a favor de outrem, através do instituto da usucapião. Do mesmo modo,
algumas obrigações reais podem extinguir-se se se constituir, por usucapião, um direito
real com elas incompatível.
9
Este entendimento, porém, não é pacífico na doutrina (embora, até à data, possa
considerar-se pacífico na jurisprudência). Em sentido contrário ao do texto, vide Miguel
Assis Raimundo, “Responsabilidade do adquirente de fracção autónoma por prestações
de condomínio já vencidas. Ac. do TRP de 9,07,207, Proc. 0753550”, Cadernos de Direito
Privado, n.º 26 (Abril/Junho de 2009), pp. 48-63) e bibliografia aí citada.
10 “1 - O imposto é devido pelo proprietário do prédio em 31 de Dezembro do ano a que o
mesmo respeitar.
2 - Nos casos de usufruto ou de direito de superfície, o imposto é devido pelo
usufrutuário ou pelo superficiário após o início da construção da obra ou do termo da
plantação.
3 - No caso de propriedade resolúvel, o imposto é devido por quem tenha o uso e
fruição do prédio.
8
7
respectivo Código, o devedor do imposto é o proprietário do prédio a 31 de
Dezembro de cada ano e o imposto beneficia do privilégio creditório previsto no
artigo 744.º do Código Civil.
Isto significa que o titular do direito real sobre um imóvel é (pessoalmente)
responsável pelo Imposto devido enquanto mantiver essa qualidade. No entanto, se
o direito for transmitido, o prédio continuará a responder pelo imposto em dívida
respeitante aos dois anos anteriores. Assim, o novo proprietário, não sendo devedor
do imposto vencido antes da sua aquisição, poderá ver o prédio responder por essa
dívida.
Deste modo, os ónus reais distinguem-se das (simples) obrigações reais por à
obrigação que integra o ónus estar associada uma garantia real: os bens cuja
titularidade determina o nascimento da obrigação respondem pelas prestações
vencidas e respondem com preferência sobre os demais credores do titular do
direito, mesmo que este não seja já o devedor.
Embora a doutrina divirja na identificação da natureza jurídica dos ónus
reais (e, consequentemente, na integração de diversos casos concretos no conceito),
parece preferível o entendimento defendido por Henrique Mesquita12: os ónus reais
são obrigações propter rem, a que se encontra
associado um direito real de
garantia.
6.3. Pretensões reais
As pretensões reais são direitos de crédito emergentes da violação da
obrigação passiva universal. Quando alguém viole tal obrigação, o titular do direito
vê nascer na sua esfera jurídica um direito de crédito contra o autor da violação: o
direito a exigir a restituição, ou a reparação ou a uma indemnização pelos danos
sofridos. As pretensões reais são, assim, direitos de crédito cujo sujeito activo é o
titular de um direito real.
4 - Presume-se proprietário, usufrutuário ou superficiário, para efeitos fiscais, quem
como tal figure ou deva figurar na matriz, na data referida no n.º 1 ou, na falta de inscrição,
quem em tal data tenha a posse do prédio.
5 - Na situação prevista no artigo 81.º o imposto é devido pela herança indivisa
representada pelo cabeça-de-casal.”
11
“O imposto municipal sobre imóveis goza das garantias especiais previstas no Código
Civil para a contribuição predial.”
12
Ob. cit., pp. 439 e ss.
8
Bibliografia do Capítulo:
MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, pp. 31 - 47 e 85 - 98
PINTO DUARTE, Curso de Direitos Reais, pp. 16 - 23.
SANTOS JUSTO, Direitos Reais, pp. 42 – 51
9
II – O OBJECTO DOS DIREITOS REAIS
§ 1. Noções gerais
1. Noção de Coisa
Pode definir-se como coisa tudo o que sendo exterior ao homem, do mundo
sensível
ou
insensível,
tem
suficiente
autonomia
ou
individualidade
(e
economicidade) para suportar o estatuto permanente (e não esporádico ou
ocasional) de objecto de domínio.
Desta noção importa salientar:
1. São coisas quer as entidades do mundo sensível, i.e., perceptíveis pelos
sentidos, quer as coisas do mundo insensível, ou seja aquelas de que
apenas nos apercebemos pela nossa inteligência ou sensibilidade, como
uma ideia inventiva ou uma sinfonia.
2. Em termos jurídicos só se pode falar em coisa se ela tiver autonomia,
ou seja, se ela for distinta e independente das outras coisas.
3. Alguns autores exigem ainda que essa coisa tenha economicidade,
uma característica normalmente associada à autonomia, mas que em
algumas hipóteses pode não estar. Assim, por exemplo, uma abelha
isolada não tem economicidade apesar de ser independente. Isto tem
como consequência que ela não pode ser objecto de Direitos Reais, salvo
quando integrada num enxame; só nessa altura é que adquire valor
económico e pode ser objecto do direito de propriedade.
2. Crítica à noção legal de coisa – distinção entre objecto de relação jurídica e
coisa
O artigo 202.º do Código Civil define coisa como tudo aquilo que pode ser
objecto de relações jurídicas.
Considere-se as seguintes situações: a) A contrata B para lhe pintar um
muro; b) a relação jurídica entre o proprietário de um imóvel e todas as outras
pessoas; c) as relações jurídicas entre um pai e um filho, decorrentes do exercício
das responsabilidades parentais. As coisas não são, naturalmente, o objecto de
todas estas relações jurídicas. No primeiro caso, o quid sobre que incidem os
poderes do credor é a prestação do devedor: o direito a exigir a pintura do muro; no
segundo é, efectivamente, o imóvel, que é uma coisa. No terceiro caso, o objecto da
10
relação é a pessoa do filho.
Isto mostra que entre os objectos possíveis de relações jurídicas se
encontram as pessoas, as coisas, as prestações, etc.. Todos eles são bens aptos a
satisfazerem necessidades humanas. Por isso, a definição de coisa do art.º 202.º,
n.º 1 do CCiv está errada, devendo ser interpretada restritivamente. O que aí se
define é "bem", um conceito mais amplo do que o de coisa. Há bens que são coisas e
outros que não o são. Dito por outras palavras, os bens podem ser coisificáveis ou
não coisificáveis. A noção de bem coisificável coincide com a noção de coisa.
Os bens não coisificáveis são aqueles que podem constituir objecto de
relações jurídicas mas não cabem na noção de coisa e, por isso, sobre eles não
podem incidir Direitos Reais.
Entre os bens não coisificáveis incluem-se os bens indissociáveis da
personalidade e as pessoas (a própria pessoa ou a pessoa de outrem, estes últimos
denominados jura in personae). Exemplos dos primeiros são o nome, a intimidade, a
honra, etc. Não têm valor patrimonial, mas pessoal, e constituem os chamados
Direitos de Personalidade. Nos jura in personae (poder paternal ou tutelar), os
poderes do pai ou do tutor (de educação, correcção e vigilância) incidem
directamente sobre a pessoa do filho ou pupilo, que lhes deve obediência. No
entanto, o filho não pode considerar-se uma coisa, embora seja objecto de uma
relação jurídica.
Numa outra categoria de bens não coisificáveis incluem-se as prestações
que, sendo comportamentos do devedor, estão ligadas incindivelmente à sua pessoa
e, portanto, também não podem considerar-se coisas.
Por último, são ainda bens não coisificáveis as situações económicas
vantajosas não autónomas. Trata-se, como o próprio nome indica, de situações com
valor económico mas que se encontram incindivelmente ligadas a outros bens e,
por isso, não têm autonomia para suportarem o estatuto permanente de objecto de
domínio. Consequentemente, estão sujeitas aos mesmos direitos que incidem sobre
a coisa a que estão ligadas. Pense-se, por exemplo, na reputação ou na clientela de
um estabelecimento comercial. Têm valor económico porque, quando se trespassa o
estabelecimento, o valor deste vai depender da respectiva reputação ou clientela.
Elas têm, portanto, um valor pecuniário. Mas não são coisas, pois não se podem
desligar do outro bem – neste caso, o estabelecimento. Falta-lhes a autonomia. Só
dominando o estabelecimento se pode dominar a reputação ou a clientela, o que
11
significa que não é possível transmitir isoladamente a reputação. Estas situações
económicas vantajosas não autónomas em si mesmas são bens não coisificáveis.
Situação idêntica se verifica com alguns direitos quando constituam objecto
de outros direitos. Trata-se do fenómeno dos direitos sobre direitos e do problema
da coisificação de direitos. A nossa ordem jurídica admite apenas em alguns casos
a possibilidade de se constituírem Direitos Reais sobre direitos: são os casos do
usufruto (art.º 1439.º), da hipoteca (art.º 688.º, n.º 1, al.s b) a e)) e do penhor (art.º.
666.º e 679.º e ss.).
§ 2. Classificação das Coisas
1. Coisas corpóreas e incorpóreas
O art.º 203.º contem um elenco não exaustivo das classificações das coisas.
Desse elenco fazem parte as coisas imóveis ou móveis, simples ou compostas,
fungíveis ou não fungíveis, consumíveis ou não consumíveis, divisíveis ou
indivisíveis, principais ou acessórias, presentes ou futuras. Não inclui a distinção
entre coisas corpóreas e incorpóreas que se reveste de grande importância. As
coisas corpóreas são aquelas que têm existência física, são perceptíveis pelos
sentidos. Inclui-se na noção a energia eléctrica porque é perceptível pelos sentidos,
muito embora o Código Civil não se refira a ela. São coisas incorpóreas as ideias
inventivas ou criadoras. São coisas que só podem ser captadas pela inteligência ou
sensibilidade.
As ideias inventivas ou criadoras são verdadeiros objectos de domínio, isto é,
sobre elas podem incidir direitos de propriedade, apesar de muitos autores não
entenderem assim, considerando antes que são objecto daquilo que chamam
poderes de exclusivo ou monopólio. Assim, por exemplo, Oliveira Ascensão defende
que o direito de autor e os direitos sobre bens industriais não são direitos de
propriedade, nem outra espécie de direitos reais, porque a obra intelectual, uma vez
divulgada, não pode estar sujeita ao domínio de um só sujeito. Todos desfrutam
directamente desse bem. Porém, só o seu titular pode beneficiar economicamente
com ele. Tem pois um exclusivo de exploração económica da obra. Por isso, conclui
que os direitos sobre bens intelectuais se inserem na categoria dos direitos de
exclusivo ou de monopólio (diferentes, portanto, dos direitos reais e dos direitos de
crédito), constituindo um tertium genus de direitos patrimoniais.
Todavia, esses direitos de exclusivo ou monopólio parecem não ser nem mais
12
nem menos do que o direito de propriedade, havendo, por isso, outros autores que
não vêem razões para atribuir a esses bens incorpóreos uma natureza jurídica
nova, diferente da dos direitos reais.
Importa, em todo o caso, distinguir o direito pessoal sobre a ideia inventiva,
que se traduz no poder de exigir que mais ninguém corrija, altere, publique com
outro nome, etc., do direito patrimonial. Só este último é que é um verdadeiro direito
de propriedade, pois mais não é do que um poder de usar, fruir e dispor de um
modo pleno, absoluto e exclusivo daquela ideia inventiva ou artística (art.º. 1305.º).
É esta faceta dos direitos patrimoniais de autor que interessa aos Direitos Reais.
No entanto, na medida em que o CCiv prevê que tais direitos fiquem sujeitos
a legislação especial e, além disso, que se lhes aplique subsidiariamente o disposto
no Código Civil para as coisas corpóreas (cf. artigo 1303.º, n.ºs 1 e 2,
respectivamente), a questão da natureza jurídica dos direitos de autor e dos direitos
da propriedade industrial acaba por ter pouca transcendência prática.
Além dos direitos de autor e da propriedade industrial, devem considerar-se
coisas incorpóreas, de acordo com Manuel de Andrade, os direitos, quando eles
possam ser objecto de outros direitos, isto é, nos citados casos do penhor de
direitos, da hipoteca de direitos e do usufruto de direitos.
2. O estabelecimento comercial como coisa incorpórea sui generis
Dentro das coisas incorpóreas podemos distinguir as incorpóreas puras e as
impuras ou sui generis, de que é exemplo o estabelecimento comercial.
O estabelecimento comercial é uma organização concreta de factores
produtivos. É formado por uma ideia organizativa que se materializa em elementos
corpóreos como as máquinas, as ferramentas, os móveis, o edifício, etc.. Dele fazem
igualmente parte certos bens incorpóreos como o bom nome no mercado, a relação
com a banca e os fornecedores, direitos de propriedade industrial, etc.. É por isso
um bem imaterial radicado num lastro material ou corpóreo, que o concretiza e sem
o qual não existe enquanto objecto de tutela jurídica. Por isso, pode considerar-se
uma coisa incorpórea sui generis. Com efeito, enquanto a ideia inventiva ou artística
é tutelada pelo Direito independentemente do bem corpóreo onde possa estar
integrada, só há
tutela do estabelecimento ou da ideia organizativa que ele é
quando ela (ideia organizativa) se integra ou corporiza nesses elementos corpóreos
que o constituem.
13
3. Coisas imóveis
O art.º 204.º refere-se às coisas imóveis. Não define, porém, o que se deve
entender por imóvel, limitando-se a estabelecer o seu elenco:
-os prédios rústicos e urbanos;
-as águas;
-as árvores, arbustos e frutos naturais enquanto ligados ao solo;
-os direitos inerentes aos imóveis,
-as partes integrantes dos prédios rústicos e urbanos.
Trata-se de uma noção (ou melhor, de um elenco) normativa e não
naturalística. Só são bens imóveis os indicados no artigo 204.º. Todas as outras
coisas são móveis.
A distinção entre bens móveis e imóveis tem interesse em diversos aspectos,
designadamente:
-
Na qualificação de certos negócios jurídicos (p. ex., a locação se incidir
sobre móveis designa-se por aluguer e se incidir sobre imóveis por
arrendamento, de acordo com o artigo 1023.º).
-
Há direitos reais que só incidem sobre imóveis - servidões, direito de
superfície - e outros que só incidem sobre móveis - p. ex. o penhor;
-
Os actos jurídicos sobre imóveis estão sujeitos a forma especial e estão,
em regra, sujeitos a registo. Já quanto aos móveis, vigora o princípio da
liberdade de forma e só excepcionalmente estão sujeitos a registo.
-
Os prazos de usucapião de imóveis são diferentes dos prazos de
usucapião de móveis (artigos 1293.º e ss. e 1298.º e ss., respectivamente).
O diferente tratamento entre imóveis e móveis deve-se essencialmente à
antiga tendência para considerar de importância primordial a propriedade fundiária
e de valor bastante subalterno e, portanto, menos necessitadas de protecção
jurídica, as coisas móveis.
Há algumas coisas móveis sujeitas a registo. São os casos dos veículos
automóveis, das aeronaves e das embarcações. No entanto, o seu regime de bens
móveis não se altera e, por isso, não têm de estar sujeitas aos requisitos de forma
exigidos para a alienação de imóveis (cf. art.º. 205.º, n.º 2)13.
13
14
Em contrapartida, para certos efeitos, os bens móveis sujeitos a registo podem ser
equiparados a imóveis, vg., para a constituição de hipoteca (cf. 688.º, al. f)).
3.1. Prédio rústico
Prédio rústico é a parte delimitada do solo (a porção ou área de um terreno),
mais as construções nele existentes que não tenham autonomia económica (como
celeiros, armazéns para alfaias agrícolas, etc.), que são partes componentes desses
prédios rústicos (primeira parte do n.º 2 do art.º. 204.º). Significa isto que tais
construções, sem autonomia económica, não podem considerar-se prédios urbanos.
O direito de propriedade sobre o prédio abrange a superfície, o subsolo e o
espaço aéreo correspondente, com tudo o que neles se contém (art.º. 1344.º, n.º 1).
O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiros que, pela altura ou
profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir (1344.º, n.º 2). Na
determinação dos limites verticais dos prédios deve ainda ter-se em conta o
disposto no artigo 84.º da Constituição, em especial nas alíneas b) e c) do n.º 1.14
3.2. Prédio urbano
Diz-se prédio urbano qualquer edifício incorporado no solo com os terrenos
que lhe sirvam de logradouro (204.º, n.º 2, parte final).
Um edifício não é uma qualquer construção. Um muro, uma parede, uma
cerca, uma coluna, etc., não são edifícios. Para ser qualificada como edifício é
necessário que a construção limite o solo por todos os lados, incluindo o lado do
espaço aéreo. Pode, Todavia, servir para vários fins: habitação, comércio,
armazenamento, etc..
A construção deve estar incorporada no solo, isto é, unida ou ligada ao solo
com carácter de permanência por alicerces, colunas, estacas, etc.. Isto leva alguns
autores a considerarem que não são prédios urbanos, mas antes coisas móveis, as
casas desmontáveis, que apenas estão pousadas no terreno. Todavia, se essas
casas pré-fabricadas estiverem ligadas ao solo por alicerces ou colunas com
carácter de permanência, satisfazem os requisitos exigidos para se considerarem
imóveis.
Se a um edifício estiverem anexas construções dependentes, de carácter
secundário - casa do porteiro, garagem, galinheiro, etc. - deve entender-se que se
14
“1. Pertencem ao domínio público: […] b) b) As camadas aéreas superiores ao território acima do limite
reconhecido ao proprietário ou superficiário; c) Os jazigos minerais, as nascentes de águas
mineromedicinais, as cavidades naturais subterrâneas existentes no subsolo, com excepção das rochas,
terras comuns e outros materiais habitualmente usados na construção;”
15
está perante um único prédio urbano.
Do mesmo modo, não devem considerar-se prédios rústicos, mas antes
logradouros dos prédios urbanos, os jardins, pátios, quintais, etc., de um edifício,
pois aqueles devem ter a mesma natureza que o edifício a que estão ligados.
Em contrapartida, não são prédios urbanos as construções que, tendo
inclusivamente autonomia económica, não são, porém, um edifício no sentido já
indicado, como as piscinas integradas num terreno. Se se constrói uma piscina
num terreno, este mantém, não obstante isso, a natureza de prédio rústico. Tal
terreno continuará a ser um prédio rústico, salvo se for parte componente de um
prédio urbano. Devem, por outro lado, considerar-se imóveis (neste caso, tratados
como prédios urbanos) as fracções autónomas de que um edifício se compõe em
termos de propriedade horizontal. Por isso, o art.º. 688.º, n.º 2 inclui-as no elenco
dos bens hipotecáveis.
O legislador civil não aceitou categorias mistas na definição de prédios
rústicos e urbanos apesar de, noutros ramos do Direito, aparecerem tais
categorias.15
Nota: as noções de prédio rústico e prédio urbano para fins fiscais são distintas
das constantes do Código Civil. As noções fiscais constam, respectivamente, dos
artigos 3.º e 4.º do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (CIMI).
3.3. Águas
As águas são normalmente parte componente de prédios rústicos (como os
demais
materiais
juridicamente
neles
existentes
desintegradas
ou
naturalmente),
autonomizadas,
mas
para
podem
deles
constituírem
ser
objecto
autónomo de direitos reais. Quando este fenómeno ocorra, são tratadas como
coisas imóveis.
As águas têm a natureza de coisas imóveis devido à relação de dependência
profunda com a terra. Por isso, o art.º. 204.º do CCiv, no que à água diz respeito,
encerra o mais tradicional e clássico entendimento que liga a sua existência à dos
prédios onde nasça, corra ou simplesmente exista. Assim, as águas de uma fonte,
de uma nascente, de um ribeiro, lago ou represa são juridicamente imóveis.
Se as águas existem num determinado prédio ou terreno, fazendo parte
15
16
Cf. artigo 5.º, n.º 2 do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis.
integrante dele, ou melhor, parte constitutiva ou componente, tal como a terra e as
pedras, estão sujeitas aos mesmos direitos que incidem sobre o prédio a que
pertencem. Naturalmente, serão da titularidade do dono do prédio, nos termos do
art.º 1344.º. Como referido, só adquirem o estatuto de coisas (imóveis) quando
juridicamente desintegradas do prédio.
Só as águas particulares são sujeitas a direitos reais. Às águas públicas
aplica-se legislação especial.16
3.4. Árvores, arbustos e frutos naturais ligados ao solo
A alínea c) do art.º 204.º refere-se ao que a doutrina tradicional denomina
imóveis por disposição da lei (os anteriores seriam imóveis por natureza). Significa
isto que é a lei que lhes atribui a qualidade de imóveis para que, enquanto
estiverem
materialmente
ligados
ao
prédio,
fiquem
também
juridicamente
dependentes dele, sujeitos às mesmas vicissitudes que os direitos que incidem
sobre o prédio. As árvores, frutos naturais e arbustos, enquanto ligados ao solo são
parte integrante do prédio e é neste sentido que são coisas imóveis. Quando forem
cortados (ou, por outro modo, separados do prédio) passam imediatamente a ser
considerados coisas móveis.
Estes elementos formam um todo único com o prédio a que estão ligados,
ficando, por consequência, automaticamente abrangidos pelas relações jurídicas
que sobre o prédio incidam. Deste modo, se o proprietário de um terreno o vender,
também são incluídas nesse negócio as árvores lá plantadas.
As árvores, arbustos e frutos ligados ao solo podem, porém, ser objecto
autónomo de relações jurídicas, mesmo de natureza real; por exemplo, o direito de
superfície pode ser constituído mediante a alienação de árvores já existentes
separadamente da propriedade do prédio (artigos 1524.º e 1528.º). A separação é
aqui apenas jurídica. A constituição destas relações de natureza real, quando possa
ter lugar, obedece aos requisitos de forma a que estão sujeitas as coisas imóveis.
Se as árvores, arbustos e frutos naturais forem objecto de um negócio de
alienação que vise ou pressuponha a sua separação do prédio (venda de frutos
antes da colheita, ou venda de árvores para corte), a transferência do direito de
propriedade não se dá imediatamente com a celebração do contrato. Só ocorre com
a separação material, nos termos do art.º. 408.º, n.º 2, parte final. Até lá, o
16
Lei da Água (Lei n.º 58/2005, de 29/12), complementada pela Lei n.º 54/2005, de 15/11
e DL n.º 226-A/2007, de 31/05, DL n.º 97/2008, de 11/06 e DL 100/2008, de 16/06.
17
adquirente das árvores, arbustos ou frutos tem apenas um direito de crédito, que
não prevalece se, entretanto, um terceiro vier a adquirir sobre o prédio um direito
real incompatível. No entanto, o alienante deve permitir a separação e deve ainda
exercer as diligências necessárias para que a separação ocorra (art.º. 880.º, n.º1).
Este regime tem a sua justificação no facto de se considerar que a alienação das
árvores, arbustos ou frutos naturais ligados ao solo incide sobre uma coisa móvel
futura. Deve entender-se que os sujeitos consideraram as coisas não no estado em
que elas se encontram - imóveis - mas sim no seu estado de coisas móveis futuras
resultante da separação.
Sendo uma venda de bem futuro, o adquirente adquire apenas um direito de
crédito, só se tornando titular de um direito real quando o bem for presente, ou
seja, quando as árvores, arbustos ou frutos forem separados do prédio, não sendo
todavia necessário nenhum negócio posterior de transmissão ou constituição do
direito real. Esta construção permite também justificar que, nestas alienações, se
prescinda dos requisitos de forma a que os negócios sobre imóveis estão sujeitos.
3.5. Direitos inerentes aos imóveis
Incluem-se nesta noção apenas os direitos reais, porque são os únicos
inerentes aos prédios. Os direitos de crédito, mesmo que tenham por objecto um
prédio (como por exemplo o arrendamento), são apenas direitos a uma prestação e
não verdadeiramente direitos sobre o prédio. Já os direitos reais incidem
directamente sobre os prédios e são estes que a alínea d) do artigo 204.º do CCiv
qualifica como imóveis. Convém todavia salientar, como observava Manuel de
Andrade, que estes direitos só constituem coisas no sentido dado quando são
objecto de outros direitos, o que sucede, por exemplo, na hipoteca de um usufruto.
Com efeito, não faria sentido qualificar o direito de propriedade sobre um prédio
como coisa. O interesse desta qualificação tem fundamentalmente que ver com a
sujeição dos negócios de alienação ou constituição de direitos reais menores às
exigências de forma previstas para os imóveis em geral.
3.6. Partes integrantes
São também imóveis as partes integrantes dos prédios rústicos e urbanos,
isto é, as coisas móveis ligadas materialmente ao prédio com carácter de
permanência. Desta noção, dada pelo n.º 3 do art.º 204.º, resulta que só se pode
18
classificar um bem como parte integrante se se verificarem os seguintes requisitos:
a) Ser um móvel ligado a um prédio, por exemplo uma alcatifa colada no chão
de uma habitação, ou uma antena parabólica instalada numa casa. Se o
móvel estiver ligado materialmente a outro móvel, já não cabe neste conceito
de parte integrante.
b) A ligação que se exige é uma ligação material, isto é, mediante cabos, cola,
parafusos, solda, etc. Por isso excluem-se as coisas móveis que estão
meramente colocados sobre a coisa principal, como, por exemplo, uma cama
ou um sofá existentes numa habitação.
c) Finalmente, a ligação tem de ser permanente ou ter carácter de
permanência, o que leva a excluir as ligações esporádicas ou ocasionais,
como um andaime fixado à fachada de um edifício.
As partes integrantes estão sujeitas, por idêntica razão, ao mesmo regime
das árvores, arbustos e frutos: por isso, enquanto ligadas ao prédio, acompanham
toda a sorte de vicissitudes que recaem sobre ele. Se o prédio for vendido, também
se vende a parte integrante. Por outro lado, não podem ser objecto de direitos reais
autónomos: isto significa que no caso de alienação da parte integrante, o
adquirente fica apenas com um direito de crédito, inoponível a qualquer terceiro
que adquira, sobre o prédio, um direito real incompatível. Só com a separação é que
o adquirente se torna titular do direito real (artigos. 408.º, n.º 2, parte final e 880.º).
Finalmente, considerando-se a alienação das partes integrantes como a
alienação de um bem móvel futuro ou de uma coisa móvel por antecipação, não tem
de se sujeitar esse negócio aos requisitos formais exigidos para a alienação de bens
imóveis.
Para além da noção de partes integrantes, a doutrina costuma referir ainda o
conceito de partes constitutivas ou componentes, que são as coisas que fazem parte
da própria estrutura do prédio (ou, neste caso, também de uma coisa móvel) e sem
as quais ele não está completo ou é impróprio para o uso a que se destina: por
exemplo, o pneu de um automóvel, as janelas, o telhado e as portas de uma casa.
Estas não gozam de qualquer autonomia, não são coisas distintas dos próprios
prédios ou móveis. Ora, as partes integrantes não fazem parte da estrutura do
prédio, só servem para o tornar mais bonito, cómodo, produtivo, etc.
Embora o Código Civil não defina parte componente, sujeita-as, se separáveis,
ao mesmo regime das partes integrantes e, portanto, sofrem as mesmas vicissitudes
19
da coisa principal e só podem ser objecto de direitos reais autónomos depois da
separação (art.s 408.º, n.º 2 e 880.º).
Por último, importa ainda referir a noção de coisas acessórias. Estas estão
definidas no art.º 210.º como os móveis que, não constituindo partes integrantes
(nomeadamente porque não há a ligação material e permanente com o prédio),
estão afectados de forma duradoura ao serviço ou ornamentação da coisa principal,
móvel ou imóvel. Exemplos de coisas acessórias apontadas pela doutrina são as
mobílias existentes nas habitações, as aparelhagens de música instaladas em
automóveis ou as jantes especiais17, as molduras de quadros, etc.18
O regime das coisas acessórias é diferente do das partes integrantes e
componentes. Com efeito, nos termos do n.º 2 do art.º 210.º., os negócios que
tenham por objecto a coisa principal não abrangem as coisas acessórias, salvo
convenção em contrário, o que significa que elas não estão sujeitas às mesmas
vicissitudes da coisa principal, podendo ser objecto autónomo de direitos reais sem
ser necessário proceder à sua separação física. Deste modo, se uma mobília de sala
de jantar existente numa casa for vendida, o comprador adquire de imediato a
propriedade dela, antes mesmo de ter sido retirada dessa casa. Por outro lado, a
venda da casa não inclui a alienação da mobília, salvo convenção em contrário.
4. Coisas móveis
São móveis todas as coisas que não se enquadrem em qualquer das alíneas
do artigo 204.º, de acordo com o artigo 205.º. Alguns móveis estão sujeitos a
registo. No entanto, ressalvadas as excepções expressamente previstas na lei, as
coisas móveis sujeitas a registo estão sujeitas ao mesmo regime que as coisas
móveis não sujeitas a registo (cf. artigo 205.º, n.º 2).
5. Coisas simples, coisas compostas e universalidades de facto
Segundo Manuel de Andrade, as coisas simples são aquelas que têm uma
17
18
20
Embora hoje se possa pôr em causa a qualificação destas últimas como coisas
acessórias.
No caso dos veículos automóveis, a lei estabelece um regime oposto ao previsto no artigo
210.º. Com efeito, o artigo 2.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 54/75 (que regula o registo
automóvel), de 12 de Fevereiro, prevê o seguinte: “4 - Os negócios jurídicos que tenham por
objecto veículos abrangem, salvo declaração em contrário, os aparelhos sobresselentes e as
instalações ou objectos acessórios existentes no veículo, sejam ou não indispensáveis ao
seu funcionamento.”. Assim, no caso de venda de um automóvel, a propriedade do auto
rádio, do pneu suplente, do triângulo de sinalização ou até de uma cadeira de bebé
considera-se incluída no negócio, salvo acordo em contrário”.
individualidade unitária, quer por natureza (uma pedra, um cavalo), quer por acção
do homem que artificialmente as produziu mediante a fusão ou compenetração
íntima de vários elementos, cuja existência física se perdeu no todo (o pão, uma
moeda, a manteiga).
Disto
resultará,
em
contrapartida,
que
as
coisas
compostas
e
as
universalidades de facto serão constituídas por vários elementos que, embora
combinados, não perderão a sua individualidade.
No art.º 206.º identifica-se coisa composta com universalidade de facto. No
entanto, são figuras diferentes. Uma universalidade de facto é um conjunto de
coisas simples que, sem perderem a sua individualidade, estão unidas por um
critério de mera agregação. Cada coisa simples, dentro ou fora da universalidade,
tem o mesmo valor e o valor do todo é igual à soma do valor das partes. Por
exemplo, um rebanho é uma universalidade de facto e as ovelhas que o compõem
têm tanto valor integradas no rebanho como fora dele.
Diversamente, as coisas compostas são um conjunto de coisas simples que,
sem perderem a sua individualidade estão unidas por um critério de organização.
Um exemplo é o estabelecimento comercial, definido supra como uma ideia
organizativa que se concretiza em diversos elementos corpóreos. Ora, o valor do
estabelecimento não corresponde à mera soma das partes que o constituem - é
maior (ou menor…) - e, por outro lado, o valor de cada coisa simples é diferente
consoante esteja integrada na coisa composta ou fora dela. Assim, por exemplo,
uma máquina de café tem um rendimento diferente e um valor diferente estando
isolada daquele que tem integrada num estabelecimento
Para poder falar-se em universalidades de facto e em coisas compostas exigese ainda que o todo tenha uma individualidade económica própria, isto é, uma
função própria, um destino unitário. Por isso, excluem-se daqueles conceitos os
amontoados de bens sem qualquer função própria. Além disso, cada coisa simples
tem de ter uma certa economicidade, isto é, uma função e valor próprio no
comércio.
Tanto as coisas compostas como as universalidades de facto podem ser
objecto único de relações jurídicas e, portanto, para as reivindicar não é preciso
instaurar tantas acções quantas as coisas simples que compõem a universalidade
ou a coisa composta. Por outro lado, as diferentes coisas simples que compõem a
coisa composta ou universalidade podem ser objecto de relações jurídicas
21
autónomas.
Apesar de o art.º 206.º exigir, nas universalidades de facto, que todas as
coisas simples pertençam à mesma pessoa, tal exigência não é juridicamente
justificável, podendo dar origem a diversos problemas. Por exemplo, se vários
proprietários de ovelhas as entregarem ao mesmo pastor para que as trate durante
um certo lapso de tempo, não há nenhum motivo para não considerar aquele
rebanho uma universalidade de facto e, assim, poder-se defendê-lo através de uma
única acção de reivindicação.
A doutrina fala ainda em universalidade de direito. Trata-se de conjuntos de
bens que não têm qualquer função económica própria, mas que o Direito unifica
para certos fins, nomeadamente para tomar mais fácil e cómoda a sua
regulamentação. Um exemplo é a herança. As universalidades de direito não são
coisas (nem simples nem compostas).
6. Coisas fungíveis e não fungíveis
No art.º 207.º definem-se coisas fungíveis como aquelas que se determinam
pelo seu género, quantidade e qualidade. Por exemplo: bananas (género), um quilo
(quantidade), da Madeira (qualidade). Consequentemente, serão não fungíveis as
coisas que tiverem uma individualidade própria, distinta de todas as outras.
Para se determinar se uma coisa é ou não fungível não deve usar-se um
critério naturalístico mas um critério económico-social, pois a fungibilidade não é
uma característica ou uma qualidade das próprias coisas. Depende antes dos usos
da vida e da vontade das partes.
Para além da noção de coisa fungível importa referir a de obrigação genérica,
mencionada no art.º 539.º do CCiv: "se o objecto da prestação for determinado
apenas quanto ao género, compete a sua escolha ao devedor, na falta de
estipulação em contrário". Uma obrigação genérica é assim aquela cujo objecto é
uma coisa fungível. Olhando para a redacção do art.º 539.º, parece que coisa
genérica é aquela que se determina apenas pelo seu género. Isto está errado, pois
contraria o art.º 280.º do CCiv, que impõe, sob pena de nulidade, que os negócios
jurídicos tenham o seu objecto determinado ou determinável. Daí que não seria
válido, mas sim nulo um negócio que tivesse por objecto a venda de bananas sem
se determinar, pelo menos, a sua quantidade. Do exposto resulta que uma coisa
genérica é uma coisa que se determina (pelo menos) pelo seu género e quantidade.
22
Os negócios sobre coisas genéricas não produzem efeitos reais enquanto as
coisas não estiverem certas e determinadas, por força do princípio consagrado no
art.º 408.º, n.º 2. Significa isto que, se o negócio tiver por objecto uma coisa
genérica, é necessária a escolha (que normalmente cabe ao alienante, de acordo
com o artigo 539.º) para que as coisas se tornem certas e determinadas e assim
poderem incidir sobre elas direitos reais. Até à escolha, o negócio sobre coisas
genéricas produz apenas efeitos obrigacionais.
Ao mesmo regime estão sujeitas as coisas que constituam objecto de
obrigações alternativas (543.º e ss).
7. Coisas consumíveis e não consumíveis
O art.º 208.º define coisa consumível como aquela cujo uso regular importa
a sua destruição ou a sua alienação. Agrupa-se aqui um critério económicomaterial, segundo o qual cada acto de uso importa a destruição da coisa, e um
critério económico-jurídico, nos termos do qual cada acto de uso importa a
alienação da coisa ou a sua transferência de uma órbita jurídica para outra. Não se
trata, portanto, de um critério meramente físico. Por outro lado, as coisas são
consumíveis ou não consoante cada relação jurídica. Assim, por exemplo, um livro
não é, normalmente, uma coisa consumível mas, para um livreiro, já o é, pois o uso
regular que dele faz é vendê-lo.
Coisas não consumíveis são aquelas cujo uso regular não importa consumo
(destruição ou alienação), mas apenas, como é próprio de todas as coisas, a sua
deterioração mais ou menos lenta. Se essa deterioração é rápida diz-se que são
coisas deterioráveis. Note-se que as coisas deterioráveis são ainda coisas não
consumíveis.
Esta distinção tem interesse nomeadamente para efeitos de usufruto pois as
coisas consumíveis podem ser objecto do direito de usufruto (art.º 1451.º) - é o
chamado quase-usufruto ou usufruto impróprio. Esta designação tem que ver com o
facto de, no usufruto verdadeiro e próprio, o usufrutuário não poder transformar
nem alienar a coisa e ter de respeitar a sua forma e substância (art.º 1439.º). O
titular do usufruto não pode destruir a coisa, objecto do seu direito, nem pode
vendê-la. Mas, tratando-se de usufruto de coisa consumível, já pode servir-se das
coisas ou aliená-las, tendo, de restituir o seu valor no fim do usufruto ou entregar
outras do mesmo género, quantidade e qualidade, se não tiver sido calculado o seu
23
valor.
8. Coisas divisíveis e indivisíveis
São divisíveis as coisas que podem ser fraccionadas sem alteração da sua
substância, diminuição do valor, ou prejuízo para o uso a que se destinam (art.º
209.º).
A noção de coisa divisível dada pelo art.º 209.º está correcta, mas tem de ser
interpretada cuidadosamente, porque, em rigor, a divisão implica sempre a
alteração da substância da coisa. O que interessa é que cada uma das coisas
resultantes da divisão continue a desempenhar a mesma função e a ter o mesmo
uso que a coisa existente antes da divisão. Para além disso, o valor das fracções
resultantes da divisão terá de recompor o valor do todo. Mas essas fracções terão de
ser autónomas e da mesma natureza.
Coisas indivisíveis são todas as outras.
A indivisibilidade das coisas pode resultar da lei (são exemplos os art.s
1376.º e 1546.º), ou da vontade das partes (ex.: art.º 1412.º), ou ainda da própria
natureza das coisas.
A distinção manifesta-se em diversas normas jurídicas. Cf., a título de
exemplo, os artigos 842.º-A19, 886.º-B20, n.º 3 e 1052.º, n.º 121 do Código de
19
20
21
24
“Artigo 842.º-A, Divisão do prédio penhorado
1 - Quando o imóvel penhorado for divisível e o seu valor exceder manifestamente o
da dívida exequenda e dos créditos reclamados, o executado pode requerer ao agente de
execução autorização para proceder ao seu fraccionamento, sem prejuízo do
prosseguimento da execução.
2 - Ouvidos os interessados, o agente de execução autoriza que se proceda ao
fraccionamento do imóvel e ao levantamento da penhora sobre algum dos imóveis
resultantes da divisão, quando se verifique manifesta suficiência do valor dos restantes
para a satisfação do crédito do exequente e dos credores reclamantes e das custas da
execução.
Artigo 886.º-B, Instrumentalidade da venda
1 - A requerimento do executado, a venda dos bens penhorados sustar-se-á logo que
o produto dos bens já vendidos seja suficiente para pagamento das despesas da
execução, do crédito do exequente e dos credores com garantia real sobre os bens já
vendidos.
2 - Na situação prevista no n.º 7 do artigo 828.º, a venda inicia-se sempre pelos bens
penhorados que respondam prioritariamente pela dívida.
3 - No caso previsto no artigo 842.º-A, pode o executado requerer que a venda se
inicie por algum dos prédios resultante da divisão, cujo valor seja suficiente para o
pagamento; se, porém, não conseguir logo efectivar-se a venda por esse valor, serão
vendidos todos os prédios sobre que recai a penhora.
Artigo 1052.º, Petição
1 - Todo aquele que pretenda pôr termo à indivisão de coisa comum requererá, no
confronto dos demais consortes, que, fixadas as respectivas quotas, se proceda à divisão
Processo Civil. Só as coisas divisíveis são susceptíveis de “divisão em substância”,
na terminologia daquele código.
9. Frutos
No art.º 212.º define-se fruto como aquilo que a coisa produz periodicamente
sem alteração da sua forma ou substância.
O conceito jurídico de fruto não coincide com o conceito biológico (ligado à
susceptibilidade de reprodução). Por isso, tanto são frutos os bens produzidos pelas
árvores como os ramos das árvores separados pela poda, as flores, a lã e até os
despojos de animais nas universalidades de facto, as pedras de uma pedreira, ou o
minério extraído de uma mina. Isto equivale a afirmar que o requisito "não alterar a
forma e substância da coisa" tem de ser entendido numa perspectiva económica e
não meramente reprodutiva. Ou seja, na apreciação desse requisito legal, importa
atender à forma normal de exploração económica da coisa: a extracção de minério
de uma mina ou de pedra de uma pedreira, apesar de afectar a substância da mina
ou da pedreira, porque esta não reproduz mais pedra, deve considerar-se uma
colheita de frutos se for realizada de forma regular e prudente e esse processo
constituir o processo normal de exploração económica da pedreira.
Idêntico raciocínio vale para os despojos dos animais nas universalidades de
facto. Embora os despojos não sejam de criação periódica e alterem a substância da
coisa no sentido naturalístico (se os elementos do rebanho morrerem, o tamanho do
rebanho diminui, naturalmente), devem considerar-se igualmente frutos porque o
critério que deve ter-se em conta não é o critério naturalístico da reprodução, mas o
critério jurídico-económico da exploração normal da coisa. Assim se explica que o
legislador tenha considerado frutos estes despojos (cf. art.º 212.º, n.º 3).
Dizer que fruto é tudo o que pode ser produzido periodicamente sem
alteração da substância da coisa significa, afinal, que a coisa tem de ser utilizada
de uma forma regular e prudente. A mesma ideia encontra-se na noção de usufruto:
também o usufrutuário não pode alterar a substância da coisa (art.º 1439.º). É o
princípio salva rerum substantia, que significa precisamente que o usufrutuário tem
de fazer uma utilização regular e prudente das coisas que lhe são atribuídas em
usufruto. Assim, por exemplo, no caso do usufruto de uma pedreira ou de uma
mina, ou de árvores para corte, o usufrutuário não pode esgotar a pedreira ou o
em substância da coisa comum ou à adjudicação ou venda desta, com repartição do
respectivo valor, quando a considere indivisível, indicando logo as provas.
25
filão, ou cortar todas as árvores. Terá de ir cortando e ir plantando outras em sua
substituição, fazendo um uso regular e prudente da coisa (cf. art.s. 1455.º, 1456.º,
1457.º, 1458.º).
Os frutos podem ser naturais ou civis: os primeiros são aqueles que provêm
directamente da coisa; os outros são os que resultam de uma relação jurídica sobre
uma coisa. São exemplos destes últimos as rendas ou os rendimentos dos prédios
(art.º 212.º, n.º 2).
Além da noção de fruto convém ter presente a noção de produto, que é tudo
aquilo que a coisa produz sem ser de uma forma periódica e que pode alterar a sua
substância da coisa (p. ex., os despojos dos animais).
O regime dos frutos está previsto nos artigos. 212.º a 215.º.
10. Benfeitorias
A lei define as benfeitorias como despesas feitas para conservar ou melhorar
a coisa. Podem ser necessárias, se são indispensáveis para evitar a deterioração ou
perda da coisa; úteis se, embora não indispensáveis, lhe aumentam o seu valor; e
voluptuárias, se servem apenas para recreio de seu autor, de acordo com o artigo
216.º. Quanto a estas últimas, pode suceder que aumentem o valor da coisa.
Todavia, para as distinguir das benfeitorias úteis, deverá ter-se em conta se o
aumento do valor é proporcional à despesa realizada. Se há uma desproporção
muito grande (uma despesa de 1000 aumentou o valor da coisa em 10, por
exemplo), a benfeitoria deverá ser qualificada como voluptuária, sobretudo se
verificar que a sua realização visava, fundamentalmente, a satisfação de interesses
pessoais do benfeitorizante.
Há que ter em conta que o legislador utiliza, por vezes, a expressão
benfeitorias com um outro sentido: o do resultado das despesas, designadamente
quando fala em levantamento das benfeitorias (cf., por exemplo, o art.º 1273.º).
Nestes casos, a expressão significa, naturalmente, o resultado (as partes
integrantes acrescentadas à coisa, por exemplo) e não a despesa propriamente dita.
O conceito de benfeitorias e as suas três modalidades são relevantes no
regime
jurídico
de
numerosas
figuras,
como
a
posse,
compropriedade, que serão oportunamente estudadas.
11. Coisas dentro do comércio e coisas fora do comércio
26
o
usufruto
ou
a
Importa ainda ter em consideração que há coisas dentro do comércio e coisas
fora do comércio, como refere o art.º 202.º, n.º 2. As últimas são as que estão no
domínio público indisponível do Estado. Há, todavia, coisas do domínio público do
Estado que são disponíveis e passíveis de serem sujeitas à constituição de direitos
privados, considerando-se, por isso, coisas dentro do comércio. Estas últimas são
aquelas que são passíveis de apropriação individual, ainda que estejam, num dado
momento, no domínio do Estado.
Só as coisas dentro do comércio são passíveis de direitos reais.
12 . Coisas presentes, coisas futuras, coisas alheias e coisas inexistentes
O art.º 211.º apresenta a noção de coisa futura. A definição legal é incorrecta,
pois não permite distinguir coisa futura de coisa alheia.
Coisas presentes - são as que existem na esfera de disponibilidade jurídica
do seu titular ao tempo da declaração negocial que as tem por objecto.
Coisas futuras - são as coisas que não estão em poder do disponente ao
tempo da declaração negocial, mas que este espera legitimamente vir a ter na sua
disponibilidade jurídica e comunica essa sua intenção à outra parte.
Podem ser relativamente futuras ou absolutamente futuras. No último caso as
coisas ainda não existem (ex.: venda de uma casa que ainda não está construída,
mas que o transmitente espera legitimamente vir a construir e comunica estes
factos ao adquirente). As relativamente futuras já existem, mas não estão em poder
do disponente. Pertencem a terceiro, mas o alienante espera vir a adquiri-las.
Coisas alheias - são coisas existentes, mas que não estão na esfera de
disponibilidade do declarante nem ele tem uma legítima expectativa de que venham
a estar e não comunica isso ao adquirente. O disponente faz-se passar por dono de
algo que efectivamente não lhe pertence.
Coisas inexistentes - não existem (nem existe expectativa de que venham a
existir) e o disponente não comunica isso ao adquirente.
Os negócios sobre coisas inexistentes são sempre nulos, porque o seu objecto
é indeterminado e indeterminável (art.º 280.º CCiv).
A venda de bens futuros é válida, mas só produz efeitos obrigacionais, nos
termos do art.º 408.º, n. 2. Porém, quando a coisa se tomar presente, o comprador
adquire automaticamente o direito de propriedade sobre a coisa. O mesmo sucede
com a alienação ou constituição, a título oneroso, de outros direitos sobre coisas
27
futuras (por exemplo a constituição de um usufruto sobre um bem futuro). O
regime é o mesmo que para a compra e venda por força do art.º 939.º do CCiv.
No entanto, a doação de bens futuros é proibida pelo art.º 942.º, n.º 1 e,
consequentemente, nula, nos termos do art.º 294.º, que comina de nulidade a
violação qualquer disposição legal de carácter imperativo. Ao mesmo regime está
sujeita a constituição gratuita de quaisquer outros direitos reais sobre coisas
futuras, nomeadamente, a constituição de um usufruto, pois na noção de doação
inclui-se a quer a disposição de coisas (melhor, da propriedade de coisas) ou de
direitos. Por isso, o artigo 408.º, n.º 2, na parte em que se refere às coisas futuras,
deve interpretar-se restritivamente, pois apenas se aplica aos contratos onerosos.
Já a venda de coisa alheia é nula, nos termos do art.º 892.º. Esta nulidade é
atípica, já que o vendedor não pode opô-la ao comprador de boa fé e ainda porque o
negócio pode convalidar-se, se o vendedor vier adquirir por algum modo a
propriedade da coisa (art.º 895.º).
A alienação onerosa de direitos alheios, bem como a transmissão onerosa,
por negócio diverso da compra e venda, da propriedade de uma coisa alheia
também é nula, por força do citado art.º 939.º.
A doação de bens alheios é nula por força do art.º 956.º, mas o doador não
pode opô-la ao donatário de boa fé (trata-se, também aqui, de uma nulidade
atípica). É pois um regime semelhante ao da venda de coisa alheia. Difere, contudo,
na possibilidade do contrato se convalidar que, neste caso, não é aplicável.
Bibliografia do Capítulo:
MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, pp. 59 - 83
SANTOS JUSTO, Direitos Reais, pp. 121 - 142
28
29
II – PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DOS DIREITOS REAIS
§ 1. Considerações gerais
Os Princípios Estruturantes são princípios gerais que orientam toda a
constituição (num sentido amplo de constituir, modificar ou extinguir) dos direitos
reais.
Alguns destes princípios encontram-se ligados ao lado interno dos Direitos
Reais, outros ao lado externo.
Os princípios ligados ao lado interno (estão relacionados com o facto de os
direitos reais serem poderes directos e imediatos sobre coisas) são os seguintes:
1. Princípio da actualidade ou imediação;
2. Princípio da especialidade ou individualização;
3. Princípio da elasticidade ou consolidação
4. Princípio da compatibilidade ou exclusão.
Os princípios ligados ao lado externo (relacionados essencialmente com o
facto de os direitos reais serem direitos dotados de eficácia absoluta ou erga omnes,
oponíveis à generalidade dos membros da comunidade) são os seguintes:
1. Princípio da tipicidade taxativa
2. Princípio da causalidade;
4. Princípio da consensualidade
5. Princípio da publicidade.
§ 2. Princípios ligados ao lado interno dos Direitos Reais
1. Princípio da Actualidade ou da Imediação
1.1. Enunciação do princípio e consagração legal
De acordo com este princípio só é possível existirem direitos reais sobre
coisas presentes. Está consagrado no art. 408.º, n.º 2, na parte em que refere que
“se a transferência resultar de coisa futura [...] o direito transfere-se quando a coisa
for adquirida pelo alienante”.
A compreensão deste princípio pressupõe o conhecimento dos conceitos de
coisa futura, alheia, presente e inexistente, já analisados no capítulo respeitante às
Coisas.
30
1.2. Excepções ao princípio
O princípio da actualidade ou imediação tem algumas excepções. Trata-se de
situações em que se permite a constituição de direitos reais sobre coisas que não
eram presentes na esfera de disponibilidade jurídica do alienante no momento da
declaração negocial.
Estas excepções só são todavia possíveis em relação a coisas existentes
porque em relação às inexistentes nunca podem constituir-se direitos reais, pois o
objecto destes são necessariamente coisas. Com efeito, só há direitos reais sobre
coisas, o que pressupõe que elas se considerem existentes, ainda que no futuro.22
Por outro lado, importa salientar que as excepções ao princípio da
actualidade resultam da existência de outros princípios, como o da publicidade e da
22
Alguma doutrina autonomiza, a este propósito, um outro princípio, também ele ligado ao lado
interno: o princípio da coisificação. De acordo com este princípio, os direitos reais só incidem sobre
coisas ou bens coisificáveis. A propósito da noção de coisa, verificou-se que há bens coisificáveis e
bens não coisificáveis. Recordem-se os bens não coisificáveis:
-as pessoas e os bens incindíveis da pessoa como o seu nome, a sua intimidade, a sua honra,
a vida, etc.;
-as prestações e
-as situações economicamente vantajosas não autónomas.
Sobre os bens não coisificáveis não podem incidir direitos reais por força do princípio da
coisificação. A compreensão do princípio da coisificação pressupõe ainda a distinção entre a noção de
coisas em sentido restrito e em sentido amplo. No primeiro sentido incluem-se apenas as coisas
corpóreas, incorpóreas puras e o estabelecimento comercial (que é uma coisa incorpórea sui generis).
Na noção ampla de coisa incluem-se os direitos coisificados no âmbito da figura dos direitos sobre
direitos. No art. 1302.º indicam-se os bens que podem ser objecto do direito de propriedade e,
portanto, objecto dos direitos reais. Diz-se aí que “só as coisas corpóreas podem ser objecto do direito
de propriedade regulado neste código”. No entanto, este artigo não constitui uma barreira
intransponível a que as coisas incorpóreas possam ser igualmente objecto do direito de propriedade.
Desde logo porque no art. 1303.º, n.º 2, se estabelece que a propriedade intelectual (direitos de autor e
direitos conexos e propriedade industrial) está sujeita às disposições deste código sempre que não
haja normas especiais que as afastem. Nomeadamente, estas figuras podem ser reivindicadas e só as
coisas de que temos a propriedade podem ser reivindicadas. Alguns autores, como Oliveira Ascensão,
defendem que as coisas incorpóreas não são objecto do direito de propriedade mas antes objecto de
um direito de exclusivo ou monopólio. O seu titular teria um exclusivo da exploração económica da
obra. No entanto, o direito de propriedade traduz-se nisso mesmo, na possibilidade de usufruir em
termos exclusivos e absolutos das utilidades da coisa, da sua exploração económica e é por isso que o
art. 1303.º, n.º 2 lhes manda aplicar subsidiariamente as disposições do código civil. Também o
estabelecimento comercial, que não é uma coisa incorpórea pura mas sui generis e não está incluído
nos bens referidos no art. 1303.º, n.º 2, pode ser objecto do direito de propriedade (logo pode ser
reivindicado, possuído, defendida a sua posse, etc.). Ora, apesar de o mencionado art. 1302.º limitar o
objecto do direito de propriedade às coisas corpóreas, a verdade é que existem outros preceitos do
Código Civil e de legislação avulsa que prevêem a hipótese do estabelecimento ser alienado ou
onerado, o que implica necessariamente que sobre ele incida um direito de propriedade, já que só se
pode alienar ou onerar aquilo de que se é proprietário. Vejam-se, por exemplo, os arts. 94.º, n.º 3,
1112.º e 1682.º-A do Código Civil. Esta contradição entre o art. 1302.º e os preceitos atrás referidos
explica-se porque se pensava, quando se elaborou o actual Código Civil, que iria ser aprovado um
novo Código Comercial, no qual se regularia o estabelecimento comercial, o que não chegou a
verificar-se, pelo que o estabelecimento comercial não tem uma disciplina normativa própria. Isto
explica, também, que não haja no Código Civil nenhuma norma que mande aplicar ao estabelecimento
as disposições deste diploma, à semelhança do que acontece para a propriedade intelectual. Mas isso
não constitui um obstáculo insuperável à sujeição do estabelecimento comercial às regras do Direito
das Coisas. Pode ainda acrescentar-se que o art. 1302.º não se aplica ao direito de usufruto, hipoteca
e penhor, que podem incidir sobre outros direitos, isto é, podem ter como objecto outros direitos.
31
compatibilidade, e têm em vista a protecção de terceiros de boa fé ou de terceiros
em geral, em termos que adiante serão referidos.
1.2.1. A situação prevista no artigo 291.º do C. Civil
Segundo este preceito, a declaração de nulidade ou a anulação do negócio
jurídico que respeite a bens imóveis ou móveis sujeitos a registo não prejudica os
direitos adquiridos, a título oneroso, por terceiro de boa fé, se o registo da sua
aquisição for anterior ao registo da acção de nulidade ou de anulação do negócio,
ou anterior ao registo do acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio.
Imagine-se que em 1990, Ana vendeu a Berta uma casa de que era
proprietária, através de um negócio nulo. Em 1995, Berta vendeu a mesma casa a
Celeste, por escritura pública. O negócio entre Ana e Berta era nulo, pelo que o
prédio continuou a ser propriedade de Ana. Consequentemente, o contrato entre
Berta e Celeste também seria nulo, por falta de legitimidade de Berta. No entanto, o
direito de propriedade de Celeste não será prejudicado se se respeitarem,
cumulativamente, os requisitos estabelecidos no art. 291.º, que são:
1. O negócio em que o terceiro intervém tem de ser oneroso;
2. Tem de respeitar a bens imóveis ou móveis sujeitos a registo;
3. O terceiro tem de estar de boa fé, isto é, tem de desconhecer sem culpa o
vício do negócio anterior (n.º 3 do art. 291.º). Trata-se de um conceito ético de boa
fé. Para afastar a boa fé não é necessário que o terceiro saiba que o negócio anterior
era nulo ou anulável, porque estes são efeitos jurídicos que não se pode exigir a um
leigo que conheça. Basta que o terceiro saiba (ou desconheça com culpa) que o
negócio anterior padecia de uma qualquer irregularidade (por exemplo, que foi feito
por escrito particular quando devia ter sido feito por escritura pública, mesmo que
desconheça as consequências jurídicas dessa irregularidade);
4. O terceiro tem de registar o seu direito antes do registo da acção de
nulidade ou de anulação do negócio anterior, ou antes do registo do acordo entre as
partes acerca da invalidade do negócio anterior;
5. Terem decorrido mais de três anos desde a celebração do negócio viciado,
sem que tenha sido instaurada acção de nulidade ou anulação.
Verificando-se,
cumulativamente,
todos
estes
requisitos,
o
terceiro
é
protegido, tornando-se titular do direito real. A sua aquisição dá-se na data em que
ele regista ou ao fim dos três anos após a celebração do primeiro negócio, se o
32
terceiro tiver registado o seu direito antes do decurso desses três anos.23
Terceiro para este efeito é aquele que, integrando-se numa mesma cadeia de
transmissões sobre o mesmo bem, vê o seu direito afectado por um ou mais actos
jurídicos anteriores nulos ou anuláveis. É importante referir que o art. 291.º não
cobre a inexistência, mas apenas a invalidade (nulidade ou anulabilidade). Por outro
lado, o negócio em que o terceiro intervém só pode ter uma única irregularidade,
que é a falta de legitimidade do transmitente do direito, falta de legitimidade que
resulta do vício do negócio anterior em que esse transmitente interveio. Se o
negócio com o terceiro tiver qualquer outra causa de invalidade, ele já não pode ser
protegido pelo art. 291.º.
Voltando ao exemplo: a casa não era presente na esfera de disponibilidade
jurídica do transmitente (Berta) no momento da declaração negocial. Por isso, a
aquisição do terceiro (Celeste) é uma aquisição a non domino24, que assim constitui
uma excepção ao princípio da actualidade ou imediação.
Interessa acrescentar que a protecção de terceiro por força do disposto no
art. 291.º só é possível se o bem for presente na esfera jurídica do primeiro
alienante (na tal cadeia sucessiva de transmissões) no momento da declaração
negocial. O problema põe-se porque se A vender a B um bem de que não era
proprietário mas fazendo-se passar por tal, essa venda é nula, nos termos do art.
892.º e, portanto, podia pensar-se que estávamos no âmbito do art. 291.º, que
pressupõe um negócio inicial nulo ou anulável. Se mais tarde B vendesse esse bem
a C, este nunca pode vir a ser protegido pelo art. 291.º, já que o verdadeiro
proprietário do bem está sempre a tempo de instaurar uma acção de reivindicação
contra qualquer terceiro que venha a celebrar negócios sobre o bem em causa.
Importa ainda referir que, verificando-se todos os pressupostos da protecção
conferida pelo artigo 291.º, o terceiro que beneficia da protecção conferida pela
norma, adquire efectivamente o direito real sobre ela. Desta forma, uma eventual
alienação posterior já não padecerá de qualquer vício resultante das invalidades
anteriores. Por isso, a hipótese prevista no artigo 291.º constitui uma verdadeira
excepção ao princípio.
23
24
Alguma jurisprudência considera que o prazo de 3 anos se conta desde a data do
negócio em que participou o terceiro e não desde o primeiro negócio. Neste sentido, cf.
Ac. do STJ de 26/10/2004, processo 04A1054.
Aquisição a non domino significa aquisição de um direito a quem não era seu titular.
33
1.2.2. O efeito central do Registo
A outra excepção ao princípio da actualidade é a que deriva do efeito central
do registo, que é consequência do efeito declarativo que o registo tem entre nós.
Para compreendermos o funcionamento do instituto do efeito central do
registo convém perceber antes o que é o registo e qual a sua função.
Em Portugal, os direitos reais adquirem-se por mero efeito do contrato (art.
408.º, n.º 1) e são oponíveis erga omnes. Por isso, sentiu-se a necessidade de dar a
conhecer à generalidade das pessoas a situação jurídica de alguns bens (imóveis e
alguns móveis como os automóveis, aeronaves e embarcações) tidos como mais
importantes
e
valiosos
no
tráfego
jurídico.
Esta
publicidade
faz-se,
fundamentalmente, através do registo. Assim, se alguém quiser adquirir um direito
real sobre um desses bens pode dirigir-se às conservatórias do registo para
conhecer a sua situação jurídica. Deste modo pode ficar a saber em nome de quem
é que está registado o direito de propriedade e se existem outros direitos reais que
onerem aquele bem. Esta informação não pode, todavia, ter-se como absolutamente
segura porque, embora o direito real sobre o bem esteja registado em nome de uma
pessoa, pode suceder que essa pessoa não seja efectivamente o titular do direito
real. Com efeito, o art. 7.º do Código do Registo Predial (CRPred) prevê que o registo
constitui apenas uma presunção relativa25 de que o direito existe e pertence à
pessoa em cujo nome está registado.
Por outro lado, em regra, o registo em Portugal tem apenas eficácia
declarativa e não constitutiva, isto é, o registo não confere direitos, sendo apenas
condição de eficácia dos direitos perante terceiros. Este efeito declarativo do registo
está consagrado no art. 5.º, n.º 1 do CRPred , segundo o qual “os factos sujeitos a
registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo”.
Para entender bem o alcance deste preceito é indispensável saber o que deve
entender-se por terceiros. Esta noção foi alvo de grande polémica doutrinal e
jurisprudencial. Através do DL 533/99, de 11 de Dezembro, que acrescentou um
novo n.º 4 ao referido art. 5.º do CRPred, consagrando a noção legal de terceiro,
minimizou-se tal polémica. Assim, terceiros para efeitos de registo são (apenas)
aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si. É
portanto um grupo bastante restrito de pessoas.
25
34
Presunção ilidível, atento o disposto no artigo 350.º, n.º 2 do Código Civil.
Assim, se alguém tiver adquirido um direito real sobre um imóvel, esse
direito só é oponível àqueles que também venham a adquirir do mesmo autor ou
causante um direito real sobre o mesmo imóvel quando o direito adquirido for
registado. Perante qualquer outra pessoa, porém, o direito real sobre o imóvel é
oponível desde a data da sua aquisição, por força da eficácia erga omnes que
qualquer direito real tem independentemente do registo.
Como consequência da eficácia declarativa do registo, o terceiro fica com a
garantia absoluta que a pessoa que lhe vai transmitir ou constituir o direito real
sobre o imóvel não constituiu anteriormente outros direitos reais sobre o mesmo
bem ou, se os constituiu, eles não lhe vão ser oponíveis porque não estão
registados. E esta é uma garantia absoluta que o terceiro tem e não uma mera
presunção relativa, que possa ser afastada por prova em contrário (como vimos
suceder com a presunção estabelecida no mencionado art. 7.º do CRPred, de que o
direito registado existe e pertence à pessoa em cujo nome está registado).
Assim, se A vender uma casa de que é proprietário a B, obedecendo aos
requisitos formais que a lei exige, B adquire o direito de propriedade sobre a casa,
mesmo que não o tenha registado. Sendo um direito real, ele é oponível erga omnes,
quer dizer, a toda a gente. Só não é oponível àqueles que adquiram de A outro
direito real sobre o mesmo bem, enquanto o direito de B não for registado. Assim,
se A, mais tarde, constituir um usufruto em beneficio de C, este tem a garantia
absoluta de que, mesmo que anteriormente tenha sido constituído um direito real
sobre aquele bem (o que neste exemplo aconteceu), tal direito anterior não lhe é
oponível. É como se não existisse para C. Todavia, o direito de B foi validamente
constituído e tem eficácia absoluta. Por isso, olhando “de fora” para esta hipótese,
vemos que sobre aquela casa há um direito de propriedade de B e um direito de
usufruto de C, ou seja, sobre o mesmo bem há dois direitos reais incompatíveis: o
de B e o de C, colocando-se então o problema de saber qual dos dois direitos vai
prevalecer. Este problema resolve-se com base no art. 6.º do CRPred, que
estabelece a prevalência do direito primeiramente registado. Significa isto que se C
registar primeiro o seu direito, ele será protegido. O seu direito será oponível e
prevalecerá face a B. Nisto consiste o efeito central do registo. Concluindo, sobre
aquele bem haverá um direito de usufruto em benefício de C. Mas como o direito de
usufruto tem um âmbito menor que o direito de propriedade, ainda sobra a
propriedade de raiz, que pertence a B, mas precisa de ser registada para ser
35
oponível a C.
Se a situação fosse ao contrário, isto é, se A constituísse em beneficio de B
um usufruto e depois atribuísse a propriedade plena a C e este registasse primeiro,
então o direito de B não poderia manter-se, mesmo que posteriormente fosse
registado, porque o seu usufruto é abrangido (isto é, excluído) pela propriedade
plena de C.
Nada interessa se a aquisição do terceiro foi a título oneroso ou gratuito e se
ele está de boa fé ou má fé. Há alguma doutrina a quem repugna esta concepção de
terceiro, exigindo que a sua aquisição se dê a título oneroso e que ele esteja de boa
fé para poder ser protegido pelo efeito central do registo. Justificam-se com recurso
aos valores éticos ou de justiça que aqui seriam aplicáveis. O certo é que a lei não
permite exigir esses requisitos e, por outro lado, exigindo-os, estaria a prejudicar
gravemente a certeza e segurança jurídica e, reflexamente, também a ideia de
justiça. Com efeito, no art. 5.º, n.º 1 do CRPred, onde se consagra o efeito
declarativo do registo, diz-se que os direito sujeitos a registo só são oponíveis a
terceiros depois de registados e as únicas excepções que se consagram a esta
inoponibilidade do registo são as aquisições de direitos fundadas na usucapião, as
servidões aparentes e os factos relativos a bens indeterminados enquanto esses
bens não forem devidamente especificados e determinados. Não se inclui no elenco
de excepções à inoponibilidade do registo os casos em que o terceiro adquiriu
gratuitamente, ou os casos em que ele esteja de má fé e, por isso, não pode o
intérprete considerar que tendo havido má fé de terceiro ou tratando-se de negócio
gratuito, os direitos adquiridos já são oponíveis a terceiro, mesmo que não
registados.
Por outro lado, ficaria gravemente prejudicada a segurança dada pelo registo
no tráfego jurídico imobiliário se o terceiro só fosse protegido depois de provar que
estava de boa fé, sendo certo que o art. 1.º do CRPred prevê que “registo predial
destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em
vista a segurança do comércio jurídico imobiliário.”
Além disso, em situações paralelas (como o caso do artigo 291.º, referido
supra), o legislador exigiu expressamente a boa fé. Não o tendo feito no artigo 5.º,
nº 4 do CRPred, apesar de tal norma ter sido aditada na sequência de uma intensa
discussão doutrinal e jurisprudencial, não pode o intérprete entender que a mesma
36
constitua um requisito da protecção do terceiro.26
O funcionamento do efeito central do registo constitui uma excepção ao
princípio da actualidade ou imediação na medida em que o terceiro (C) vai adquirir
um direito real, apesar de o transmitente (A) já não ter disponibilidade jurídica para
lho atribuir. E não a tem porque anteriormente transmitiu os seu poderes sobre
aquele bem, de uma forma válida, a outra pessoa (B). O terceiro adquire pois a non
domino, pois o bem não era presente na esfera jurídica do alienante no momento da
declaração negocial.
Note-se, porém, que o negócio do terceiro só pode ter uma irregularidade: a
resultante da falta de legitimidade do transmitente. Se tiver qualquer outro vício, o
terceiro já não poderá ser protegido através do efeito central do registo (imagine-se
que o direito registado em primeiro lugar resulta de um negócio absolutamente
simulado; neste caso, nada impede o terceiro de invocar a nulidade com este
fundamento, de nada servindo o efeito central do registo).
1.3. Outras situações
1.3.1. A situação prevista no artigo 243.º do C. Civil
De acordo com o art. 243.º do Código Civil os “os simuladores não podem
arguir a nulidade da simulação contra terceiro de boa fé”.
Suponhamos que Alberto, proprietário de um imóvel, finge vendê-lo a Bruno,
para evitar que esse bem seja executado por um seu credor. Mais tarde, Bruno,
aproveitando-se desta situação, vende o bem a Carlos, que desconhecia o que se
havia passado. Nenhum dos simuladores (A e B) pode vir a reclamar o bem a Carlos
com fundamento no facto de a primeira venda ser simulada e, portanto, nula.
De acordo com alguns autores, o regime estabelecido neste art. 243.º
constitui uma excepção ao princípio da actualidade na medida em que o terceiro
(Carlos) vem a ser protegido, apesar de ter adquirido de quem não tinha
legitimidade para lhe transmitir qualquer direito real sobre aquele bem, isto é,
apesar de o transmitente (Alberto) não ter o bem presente na sua esfera de
26
O que se refere no texto não obsta, porém, que em situações de clamoros má fé, não
possa obstar-se ao efeito central do registo através da figura do abuso de direito, prevista
em termos genéricos no artigo 334.º do Código Civil. Será necessário, porém, que a má fé
do terceiro seja manifesta, cabendo, em todo o caso, o ónus da prova da sua verificação
ao adquirente que vê o seu direito decair por força do efeito central do registo, ao
contrário do que sucederia se a boa fé do terceiro constituísse um requisito de protecção
(neste caso, o terceiro teria de provar estar de boa fé para ser protegido, de acordo com
as regras do artigo 342.º do Código Civil).
37
disponibilidade jurídica no momento da declaração negocial.
Apesar deste preceito proteger os terceiros apenas contra o vício da
simulação, o negócio em que o terceiro intervém tanto pode ser oneroso como
gratuito. Mas ele só é protegido se estiver de boa fé. Considera-se boa fé, para este
efeito, o mero desconhecimento de que o negócio anterior era simulado. Nada
interessa se o terceiro devia ou não ter conhecimento da simulação, isto é, se o
desconhecimento da simulação era culposo ou não. É por isso um conceito
psicológico de boa fé, diferente do do artigo 291.º. Todavia, o legislador, no n.º 3 do
art. 243.º, estabeleceu uma presunção absoluta (iuris et de iure, isto é, que não
admite prova em contrário) de má fé: “Considera-se que o terceiro está de má fé se
adquiriu o seu direito depois do registo da acção de simulação”, o que se
compreende, pois, após o registo desta acção, a simulação deve ter-se como
pública.
Entende-se por terceiro, para este efeito, todo aquele que, inserindo-se numa
cadeia sucessiva de transmissões, vê o seu direito afectado por um ou mais actos
jurídicos anteriores que são nulos. Voltando ao exemplo inicial, temos um primeiro
negócio entre Alberto e Bruno que é nulo, por força da simulação, seguido de outro
negócio entre Bruno e Carlos, que também seria nulo por arrastamento, já que
Bruno não tinha legitimidade para vender a coisa a Carlos.
Importa salientar que embora os simuladores não possam invocar a
simulação contra o terceiro de boa fé, pode haver outras pessoas que tenham
interesse na declaração de nulidade do negócio simulado e que podem invocá-la
contra qualquer terceiro. Estão aqui incluídos, por exemplo, os herdeiros do
simulador e os seus credores (cf. art. 605.º). Por isso, não é correcto afirmar-se que
a hipótese do artigo 243.º constitua uma verdadeira excepção ao princípio, pois,
em, rigor, o terceiro não adquire efectivamente a propriedade do bem, mas apenas
uma posição especialmente protegida contra os simuladores (que seriam, em regra,
os principais interessados na invocação da nulidade), mas já não contra outros
eventuais legitimados para invocarem a nulidade.
2. Princípio da Especialidade ou da Individualização
2.1. Enunciação do Princípio e consagração legal
De acordo com este princípio, só pode haver direitos reais sobre coisas certas
e determinadas. Para além disso, a coisa deve estar juridicamente individualizada
38
para poder ser objecto de um direito real autónomo. Caso contrário, deve estenderse a ela o direito real que recai sobre a coisa principal ou sobre o conjunto.
Este princípio está consagrado no art. 408.º, n.º 2, na parte que diz: “se a
transferência respeitar a coisa indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for
[...] determinada com conhecimento de ambas as partes, sem prejuízo do disposto em
matéria de obrigações genéricas e do contrato de empreitada; se porém respeitar a
frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferência só se verifica
no momento da colheita ou separação”.
Daqui resulta que o princípio da especialidade tem duas vertentes:
a) vertente das coisas genéricas, que abrange as prestações genéricas e as
resultantes de obrigações alternativas; e
b) vertente das coisas conexas, que inclui todas as coisas que estão ligadas
materialmente à coisa principal.
Em relação às coisas genéricas (determinadas apenas pelo género e
quantidade - art. 539.º) interessa salientar que um negócio que tenha estas coisas
como objecto é válido, mas apenas produz efeitos obrigacionais. Só com a escolha
(concentração), que em princípio cabe ao devedor (que é o alienante), é que se
produzem, imediata e automaticamente, efeitos reais.
O mesmo se passa com as obrigações alternativas previstas no art. 543.º, n.º
1. O negócio é válido, mas gera apenas efeitos obrigacionais. Feita a escolha, que
normalmente pertence ao devedor, art. (543.º, n.º 2), produzem-se automática e
imediatamente efeitos reais.
Nestas
duas
situações,
as
coisas
estão,
a
maior
parte
das
vezes,
materialmente certas e determinadas, mas juridicamente ainda não estão. A
individualização jurídica só ocorre com a escolha.
Na noção de coisas conexas incluem-se as partes componentes e integrantes
e todas as outras coisas materialmente ligadas a outra coisa principal, como as
árvores ligadas ao solo, os seus frutos, etc..
Ora, por força do princípio da especialidade, recai sobre a coisa conexa,
nomeadamente a parte componente ou integrante, o mesmo direito que recai sobre
a coisa principal. Só com a separação jurídica é que elas podem ser objecto de
direitos reais autónomos. Assim, por exemplo, A vende a B uma antena parabólica
que está instalada em sua casa e ainda não foi retirada. B não adquire o direito de
propriedade sobre a antena enquanto ela estiver ligada à casa. Apenas tem um
39
direito de crédito sobre A. Se, antes da separação, A vender a casa a C, a antena
parabólica também é transmitida, passando para a propriedade de C. A B restará
pedir a A uma indemnização pelo incumprimento do contrato. Mas o seu direito
não é oponível a C, pois é um mero direito de crédito.
Este regime já não se aplica no caso das coisas acessórias, definidas no art.
210.º do Código Civil. Nestes casos, nos termos do n.º 2, os negócios que tiverem
por objecto a coisa principal não abrangem, salvo declaração em contrário, as
coisas acessórias.27
Para alguma doutrina o princípio da especialidade significaria que o direito
real tem de incidir sobre a totalidade da coisa (denominando-o, por isso, de
princípio da totalidade).
Para outros autores, os direitos reais, por força do princípio da especialidade,
podem incidir sobre partes da coisa se essas partes se autonomizarem ou
individualizarem juridicamente. E não parece haver dúvida sobre a possibilidade de
existirem direitos reais a incidir apenas sobre uma parte da coisa, particularmente
sobre um local certo e determinado da coisa e não sobre a sua totalidade. Está-se a
pensar nas servidões prediais. Com efeito, a melhor doutrina entende que uma
servidão a incidir sobre a totalidade do prédio mas a ser exercida apenas sobre uma
parte dele não é conciliável com a concepção de servidão da nossa ordem jurídica,
pois enquanto não estiver determinado o local e demais condições do seu exercício,
ainda não está constituída a servidão: há apenas um mero poder legal de a
constituir coercivamente.28
Outro exemplo de um direito real que incide sobre uma parte do prédio que
foi juridicamente individualizada é o caso do direito de superfície constituído
mediante a alienação de obra ou árvores já existentes separadamente da
propriedade do solo (hipótese prevista na parte final do art. 1528.º). Outros
exemplos são os direitos de propriedade sobre minas ou pedreiras, distintos dos
27
Regime diverso vigora no caso dos automóveis. Cf. o artigo 2.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º
54/75 (que regula o registo automóvel), de 12 de Fevereiro. Vide supra, p. 28, nota 10.
28 E, uma vez constituída, todos os locais não atingidos ficam evidentemente livres da servidão,
como se se tratasse de quaisquer outros prédios não atingidos originariamente pela servidão legal.
Portanto, quando no art. 1546.º se estabelece que as servidões são indivisíveis e que a divisão do
prédio serviente em vários donos implica que cada porção fique sujeita à parte da servidão que lhe
cabia, isto significa que as porções que estavam oneradas continuam sujeitas à servidão e as que
estavam livres mantêm-se livres de quaisquer ónus, continuando a ser a mesma servidão, sem se
dividir ou extinguir parcialmente e sem se separar do prédio a que passivamente pertencia. Ou seja,
dividindo-se prédio serviente, a cada porção caberá parte da servidão, nos mesmos termos em que era
exercida antes da divisão do prédio.
40
direitos de propriedade que incidem sobre o solo onde essas minas ou pedreiras se
encontram.
A individualização da coisa que se exige neste princípio não impede que
sobre a mesma coisa incidam dois ou mais direitos reais, desde que sejam
compatíveis. Por isso os direitos reais limitados não constituem excepção a este
princípio.
3. Princípio da Compatibilidade ou da Exclusão
3.1. Enunciação do Princípio
O princípio da compatibilidade ou da exclusão significa que só pode haver
direitos reais sobre uma coisa se eles não forem excluídos por outros direitos reais
prevalecentes (mais fortes) ou preexistentes (constituídos anteriormente).
De facto, qualquer direito real, sendo um poder directo e imediato sobre uma
coisa, tende a excluir outro direito real que atinja esse poder. No entanto, como são
possíveis vários graus de utilização das coisas, é possível a compatibilização de
diferentes direitos reais sobre a mesma coisa, quer se trate de direitos reais de tipo
ou género diferente, quer se trate de direitos reais do mesmo tipo ou género.
Pode, assim, a partir da propriedade, constituir-se um usufruto e a partir
deste, uma servidão passiva, quer dizer, uma servidão que onere o prédio dado em
usufruto. O que já não é possível é constituir-se uma propriedade a partir de outra
propriedade, porque cada um desses direitos colide com a subsistência do outro.
Uma propriedade exclui sempre outra propriedade. Pode é, eventualmente, uma
propriedade substituir outra através da usucapião ou das regras do registo.
Há, todavia, situações em que se verifica a incidência de dois direitos com
idêntico conteúdo sobre a mesma coisa. Trata-se do concurso de direitos reais de
preferência e do concurso de direitos reais de garantia. Por exemplo, pode haver
sobre a mesma coisa dois ou mais direitos reais de preferência, ou várias hipotecas
ou, mais genericamente, vários direitos reais de garantia. Nestes casos, coloca-se o
problema da compatibilização dos direitos. Mas mesmo aqui o princípio continua a
não ser posto em causa, devido a uma graduação dos diferentes direitos que
incidem
simultaneamente
sobre
a
mesma
coisa.
Essa
graduação
é
feita
directamente pela lei ou, então, decorre da regra da prioridade cronológica, segundo
a qual, havendo mais de um direito real sobre uma coisa em termos incompatíveis,
prevalece o mais antigo.
41
Isto significa que, havendo vários direitos reais de preferência ou de garantia
sobre a mesma coisa, ou há uma norma específica que gradue esses direitos ou
teremos de nos socorrer da regra da prioridade cronológica. Mas se isto é assim,
teremos então de concluir que não há problemas de incompatibilidades de direitos
reais.
3.2. Concurso de direitos reais de preferência
De acordo com o art. 422.º do Código Civil, as preferências legais preferem
sempre às convencionais, mesmo que estas se tenham constituído primeiro.
Havendo vários direitos legais de preferência na venda ou dação em
cumprimento de terrenos com área inferior à unidade de cultura prevalece, nos
termos do art. 1380.º, o do proprietário do prédio onerado com uma servidão de
passagem; depois, o do proprietário do prédio que com a preferência obtenha uma
área que mais se aproxime da unidade de cultura e, em último caso, abre-se
licitação entre os diversos preferentes em igualdade de circunstâncias.
Se os preferentes forem comproprietários, a quota alienada é adjudicada a
todos na proporção das respectivas quotas (art. 1409.º, n.º 3). Além disso, o direito
de preferência do comproprietário tem prevalência relativamente a qualquer
estranho que também tenha um direito legal de preferência na venda da quota (art.
1409.º, n.º 1).
Na venda ou dação em cumprimento do direito de superfície, o proprietário
do solo ou fundeiro tem direito de preferência, mas o seu direito é graduado em
último lugar se existirem sobre a mesma coisa outros direitos legais de preferência
(art. 1535.º)29.
Por sua vez, o arrendatário de prédios urbanos, cujo contrato dure há mais
de três anos, beneficia de um direito de preferência na venda ou dação em
cumprimento do prédio arrendado (1091.º, n.º 1, al. a)). Este direito é graduado
imediatamente acima do direito revisto no artigo 1535.º (1091.º, n.º 3). O direito de
preferência do arrendatário urbano é, por isso, o penúltimo entre os preferentes
legais.
O proprietário do prédio onerado com a servidão tem direito de preferência
na venda ou dação em cumprimento do prédio dominante. Se todavia houver vários
preferentes, porque há várias servidões a onerar prédios diferentes em benefício do
29
42
Recorde-se, porém, que será graduado à frente de direitos convencionais de preferência,
por força da regra contida na primeira parte do artigo 422.º.
mesmo prédio dominante, abre-se licitação entre eles (art. 1555.º, n.º 3).
Por último, na venda ou dação em cumprimento do quinhão hereditário os
outros co-herdeiros gozam do direito de preferência nos mesmos termos que os
comproprietários (art. 2130.º).
3.3. Concurso de direitos reais de garantia
Pode verificar-se concorrência de direitos de garantia da mesma espécie ou
de espécie diferente. Também nestes casos a lei estabelece critérios que permitem a
sua compatibilização.
Se, sobre o mesmo bem existirem várias hipotecas, começa por pagar-se a
primeira (isto é, a mais antiga) e só depois as restantes, se o valor do bem
hipotecado o permitir (art. 713.º).
Os privilégios creditórios por despesas de justiça, quer sejam mobiliários
quer sejam imobiliários, prevalecem sobre os demais privilégios (parte inicial do art.
746.º).
Estes privilégios por despesas de justiça prevalecem ainda sobre as outras
garantias, mesmo anteriores, que onerem os mesmos bens (parte final do art.
746.º).
Além disso, no art. 747.º estabelece-se uma ordem de graduação dos
privilégios: primeiro os créditos por impostos, depois por fornecimentos destinados
à produção agrícola, etc. Além dos privilégios creditórios previstos no Código Civil,
há outros consagrados em diversos diplomas. As normas que os prevêem
estabelecem igualmente a sua posição relativa. Veja-se, a título de exemplo, o
disposto no artigo 333.º do Código do Trabalho.
Qualquer privilégio imobiliário prefere à consignação de rendimentos, à
hipoteca ou ao direito de retenção, mesmo que estas garantias sejam anteriores,
art. 751.º.
O direito de retenção prevalece sobre a hipoteca ainda que ela tenha sido
registada anteriormente, nos termos do art. 759.º, n.º 2.
4. Princípio da Elasticidade ou Consolidação
4.1. Enunciação do princípio
É o último princípio ligado ao lado interno dos direitos reais e significa que
todo o direito sobre as coisas tende a abranger o máximo de utilidades que um
43
direito daquela espécie poderia proporcionar. Todo o direito real tende a expandirse (ou re-expandir-se) até ao máximo de faculdades que abstractamente contém.
4.2. A elasticidade como característica de toda a realidade ou dominialidade
Inicialmente considerava-se que este princípio da elasticidade só era atributo
do direito de propriedade. Assim se explicava que a propriedade não era um mero
somatório de direitos, mas antes uma estrutura homogénea, com tal força
expansiva que podia contrair-se ou expandir-se, dando lugar aos diversos direitos
reais menores e retomando depois o seu volume sem que com isso sofresse
qualquer mutação ou sequer uma diminuição do seu conteúdo.
Hoje, porém, entende-se que a elasticidade também existe nos direitos reais
menores que tenham uma amplitude de poderes suficientes para permitirem um
aproveitamento mais restrito em termos de outro direito real. É o que acontece com
o usufruto e ainda com a superfície e o direito real de habitação periódica.
Mas mais nenhum direito real limitado, seja de gozo, garantia ou aquisição
goza desta elasticidade (dita passiva: a característica de um direito real permitir
que, à sua custa, se constituam outros direitos reais). Com efeito, o direito de uso e
habitação não permite a constituição, à sua custa, de nenhum direito limitado por
causa do seu carácter intuitus personae, que impede qualquer aproveitamento da
coisa que se traduza em direitos para outrem. Também não é possível, à custa de
uma servidão, constituir outros direitos reais, mas agora porque vigora nas
servidões o princípio da inseparabilidade dos prédios a que pertencem, quer activa
quer passivamente. Este princípio da inseparabilidade, previsto no art. 1545.º,
significa que as servidões sofrem a mesma sorte do prédio a que pertencem: não
podem ser alienadas, hipotecadas ou penhoradas independentemente do prédio
dominante e acompanham o prédio serviente na sua transmissão ou na sua
sujeição a um direito real qualquer. Também os direitos reais de garantia não
permitem
a
constituição
de
outros
direitos
reais
menores,
porque
são
aproveitamentos limite, isto é, direitos que têm um conteúdo tão preciso - garantir
a satisfação do crédito - que não sobra nada para, a partir deles, se constituir outro
aproveitamento em termos reais.
O mesmo se passa com os direitos reais de aquisição.
4.3. Elasticidade activa e elasticidade passiva.
44
Além da elasticidade passiva, pode falar-se em elasticidade activa. Esta é a
característica dos direitos reais que se constituem à custa de outro direito real mais
amplo. Uma vez extinto o direito real assim constituído, o primeiro retoma imediata
e automaticamente o seu conteúdo original.
Assim, pode afirmar-se que o direito de propriedade é um direito só
passivamente elástico porque não pode onerar outros direitos, mas permite que à
sua custa se criem direitos reais menores.
Os direitos de usufruto, superfície e habitação periódica são activa e
passivamente elásticos.
E os direitos de uso e habitação, as servidões e os direitos reais de garantia e
de aquisição só são activamente e elásticos.
Se é por força do princípio da elasticidade que se criam direitos reais
menores, é também por força do mesmo princípio que, extinto o direito menor, se
recuperam, até ao seu limite máximo, os poderes do direito onerado. Isto significa,
por exemplo, que extinta uma servidão que onerava um usufruto, este recupera a
plenitude do seu conteúdo, voltando à sua dimensão original. Do exposto resulta
que todos os direitos reais têm uma tendência para a consolidação num direito
mais espesso ou mais próximo do pleno, o que de certa forma traduz a concepção
hierarquizante dos direitos reais e explica que a constituição dos direitos menores
(de gozo, garantia e aquisição) se faça, em regra, por uma aquisição derivada
constitutiva e não translativa30.
§ 3. Princípios ligados ao lado externo dos Direitos Reais
1. Princípio da Tipicidade Taxativa
1.1. Enunciação do princípio: tipicidade e taxatividade
O princípio da tipicidade taxativa significa que os direitos reais se oferecem
em tipos característicos (tipicidadade) e que esses tipos surgem num elenco fechado
de formas ou direitos, pelo que as partes não têm possibilidade de criar novas
formas além daquelas que foram especificadas pela lei (taxatividade). O princípio,
também denominado do numerus clausus, está consagrado no art. 1306.º, que
30
Isto significa que, normalmente, a constituição de direitos reais menores se traduz na
compressão de um direito real mais amplo. Por isso, o direito real menor nasce no
momento em que é transmitido pelo titular do direito real mais amplo. Os casos de
aquisição derivada translativa (isto é, aqueles em que o direito real menor já existia
quando foi transmitido) são raros e, em muitos casos, são mesmo proibidos
expressamente, como veremos ao analisar cada um dos tipos, na parte especial.
45
proíbe a criação de direitos reais diferentes dos previstos pelo legislador.
A noção de tipo não coincide com a noção de previsão ou facti specie
(elemento da estrutura da norma jurídica) porque, para além de nem todas as
previsões serem típicas, também há tipologias nas estatuições ou consequências
(por exemplo, a tipicidade das penas aplicáveis aos crimes).
Tipo significa um meio-termo entre conceitos gerais e abstractos (como os
conceitos de direito real, de direito de crédito, de obrigação) e os casos concretos.
Dito por outras palavras, o tipo aparece ligado a considerações de concretização, de
especificação, por isso ele é mais concreto que o conceito. Porém, é mais abstracto
que o caso individual. Está no meio termo. Um tipo supõe a especificação de um
conceito através de uma pluralidade de espécies. O tipo busca o concreto mediante
especificação e não mediante individualização. O conceito define e o tipo descreve.
Daí que num tipo há suficiente generalidade para poderem ser nele incluídos vários
fenómenos, mas tem uma suficiente concretização para ser como que visualizável,
intuível.
A tipicidade jurídica contrapõe-se pois à consagração pela norma de uma
figura genérica ou de um conceito, o qual não tem qualquer especificação. Exemplo
de um conceito é o previsto no art. 473.º sobre o enriquecimento sem causa. Prevêse aí o enriquecimento sem causa em geral, sem se especificar quais os casos de
enriquecimento.
A tipologia também se distingue da classificação. Embora ambas sejam
formas de repartição dos seres que se incluem num dado conceito, a classificação
permite uma arrumação exaustiva da realidade, enquanto que a tipificação traduz
uma arrumação incompleta: a soma dos tipos não abrange todo o conceito.
A tipicidade dos direitos reais resulta do seu carácter absoluto. Como eles se
opõem erga omnes, é fundamental que sejam típicos, que haja uma certa intuição
das pessoas para eles. É indispensável que a generalidade das pessoas conheça o
seu conteúdo essencial. Ora, os tipos são a forma privilegiada de revelar às
pessoas, de um modo intuível, as diferentes formas de utilização das coisas. A
propriedade, o usufruto, as servidões, etc., são modos de utilização das coisas que
são intuíveis por qualquer pessoa.
1.2. Tipologia exemplificativa e taxativa
Os tipos podem ser taxativos ou exemplificativos. Exemplos dos primeiros
46
são os direitos reais e ainda as descrições legais de crimes ou de sociedades
comerciais; exemplos dos segundos são os contratos, os regimes de bens, as justas
causas de despedimento, etc.
Em Portugal, os tipos de direitos reais são todavia tipos abertos e não
fechados, o que significa que dentro de cada forma de direito real, as partes podem
modelar várias figuras, desde que respeitem o conteúdo mínimo desse direito. Com
efeito, os direitos reais têm fronteiras imprecisas, são regulamentados por muitas
normas supletivas, permitindo-se às partes que modelem o seu conteúdo, desde
que respeitem os elementos indispensáveis de cada tipo jurídico-real. Exemplo
paradigmático são as servidões, as quais, desde que se respeitem os seus elementos
fundamentais (que são tratar-se de um encargo imposto a um prédio em benefício
de outro prédio) podem ter por conteúdo uma qualquer utilidade proporcionável
pelo prédio serviente (art. 1544.º).
O mesmo já não se verifica, por exemplo, com os tipos do direito penal, que
são tipos fechados.
1.3. Debate doutrinal sobre o princípio; a tendência para a taxatividade
prática
São raros os sistemas jurídicos que tomam posição expressa sobre a questão
da taxatividade ou não dos direitos reais, nos termos consagrados no artigo 1306.º
do Código Civil. Em Espanha e em França, por exemplo, a doutrina tem entendido
que vigora o princípio do numerus apertus. Na Alemanha e no Brasil, pelo contrário,
a doutrina considera que foi consagrado o numerus clausus.
Quais as razões que justificam a taxatividade ou numerus clausus dos
direitos? Nas antigas ordens jurídicas vigorava o numerus apertus, o que provocou
uma enorme floração de direitos sobre as coisas. Existia uma multiplicidade de
direitos com eficácia real. Muitos deles representavam uma divisão da propriedade
num domínio directo e num domínio útil, que vigorou durante todo o feudalismo. Ao
lado do primitivo proprietário surgiu um domínio útil ou enfitêutico e a propriedade
desapareceu. Mas ninguém era verdadeiramente proprietário: a coisa era dos dois
titulares e não era especificamente de nenhum. Este domínio útil foi ganhando
poder e, a certa altura, é à volta dele que se vai reconstituir a propriedade. Por isso,
em vésperas da Revolução Francesa (1789), quem se considerava proprietário não
era já o antigo dono, titular do domínio directo, mas o enfiteuta, titular do chamado
47
domínio útil. O jusracionalismo e as outras doutrinas que tiveram a sua
consagração histórica na Revolução Francesa revoltaram-se contra o numerus
apertus, por entenderem que este provocava uma série de vínculos de natureza
feudal que impediam a liberdade da terra. Ora, a burguesia, que tinha agora o
poder, preocupava-se em proteger os economicamente mais fracos e, por outro
lado, defendia uma propriedade absoluta, isto é, sem quaisquer vínculos ou
restrições que impedissem um gozo pleno e ilimitado. As outras Revoluções Liberais
defenderam também, pelos mesmos motivos, a taxatividade.
Todavia, actualmente já não há possibilidade de retomar ao feudalismo
porque as condições económicas, políticas e sociais que existiram nessa época são
irrepetíveis e, consequentemente, os autores têm vindo a defender que já não faz
sentido manter-se o numerus clausus. Além disso, consideram que esta limitação à
criação de novos direitos reais impede um melhor aproveitamento dos bens, pois a
capacidade de previsão do legislador é sempre mais limitada que a experiência da
vida. A isto acrescentam que a liberdade contratual fica injustificadamente
prejudicada com a consagração do numerus clasus.
Apesar destas críticas serem razoavelmente acertadas, não há grandes
diferenças entre os sistemas que adoptam o numerus clausus e os que adoptam o
numerus apertus, dado que continuam a ser raros os novos tipos de direitos reais,
para além dos previstos na lei, surgidos nos sistemas de numerus apertus. Os novos
direitos reais criados foram a propriedade horizontal, que não é um tipo
independente mas um subtipo da propriedade tout court e que já está tipificado, o
mesmo sucedendo com o direito real de habitação periódica. Os restantes direitos
reais criados são sempre marginais e pouco frequentes. Geralmente acabam por ser
combinações dos tipos já estabelecidos pela lei. Por esta razão, os autores que
defendem o numerus apertus não indicam quais os aproveitamentos das coisas que
não se consegue obter com os tipos consagrados na lei.
Assim, pode afirmar-se que na generalidade dos ordenamentos jurídicos a
tendência é para uma taxatividade prática dos direitos das coisas, isto é, para a
estabilização de um certo número de tipos ou formas de utilização das coisas em
termos reais.
1.4. Consequências da violação do princípio
O artigo 1306.º proíbe a criação de restrições ou de figuras parcelares do
48
direito de propriedade para além das que estão previstas na lei.
As restrições ao direito de propriedade correspondem à criação de direitos
reais menores, como o usufruto, as servidões, as hipotecas, os penhores, etc., e a
figura parcelar do direito de propriedade consiste na divisão do domínio, cujo
exemplo paradigmático é a enfiteuse, na qual surge um domínio directo e um
domínio útil completamente separados e independentes. Na figura parcelar, a coisa
passa a ser própria de cada titular do domínio sobre ela enquanto que, nos direitos
reais limitados, a coisa é sempre própria do proprietário. São jura in re aliena.31
Se alguém criar uma restrição ao direito de propriedade ou uma figura
parcelar desse direito, o negócio é nulo, porque viola uma disposição legal de
carácter imperativo (art.º 1306.º, n.º 1 e art. 294.º).
Sendo nulo, ele pode converter-se noutro negócio que tenha eficácia
meramente obrigacional. É este o sentido da parte final do n.º 1 do art. 1306.º:
“toda a restrição resultante de negócio jurídico que não esteja nestas condições, tem
natureza obrigacional”.
Esta parte do artigo 1306.º, n.º 1 tem sido alvo de alguma discussão por
parte da doutrina. No art. 293.º do Código Civil o legislador previu genericamente a
possibilidade de conversão de negócios nulos ou anuláveis, estabelecendo para
tanto dois requisitos: 1) terem sido observados os requisitos de forma e substância
do negócio convertido e 2) provar-se que a vontade hipotética ou conjectural das
partes era no sentido da conversão.
Todavia, o n.º 1 do art. 1306.º também estabeleceu uma conversão do
negócio real nulo num negócio com eficácia obrigacional. E aqui surgem as dúvidas.
Para alguns autores, nomeadamente Pires de Lima e Antunes Varela, essa
conversão dá-se desde que se verifique o primeiro requisito do art. 293.º (terem sido
observados os requisitos de forma e substância do negócio convertido), porque a lei,
no art. 1306.º, n.º 1, segunda parte, estabelece uma presunção ilidível de que a
vontade hipotética ou conjectural das partes era no sentido de se criar um direito
de natureza diferente, caso o direito real não pudesse ser criado. Ou seja, o art.
1306.º, n.º1, segunda parte, estabelece uma presunção ilidível de que a intenção
das partes era no sentido da conversão e, por isso, basta que se verifique o primeiro
requisito do art. 293.º para se operar a conversão;
Imagine-se que o proprietário de um prédio rústico constituiu um usufruto,
31
Direitos cujo objecto é uma coisa propriedade de outra pessoa.
49
prevendo que o usufrutuário apenas poderia plantar batatas e couves no prédio,
não podendo, contudo vendê-las e haver os respectivos preços. Este direito não
respeita o conteúdo mínimo indispensável do direito de usufruto, porque o gozo da
coisa tem de ser pleno, não podendo estar limitado a certos actos de uso e fruição.
Se as partes atribuíssem eficácia real a este direito, estariam a criar um novo tipo
de direito real, diferente dos previstos pelo legislador e por isso violariam o princípio
da tipicidade taxativa, provocando a nulidade desse negócio, de acordo com o art.
294.º. No entanto, o direito real criado pelas partes poderia converter-se num
direito obrigacional se se verificasse o primeiro requisito do art. 293.º - terem sido
observados os requisitos de forma e substância do negócio convertido, pois há uma
presunção de que a vontade das partes era no sentido da conversão se tivessem
previsto a nulidade do negócio que realizaram. Note-se, contudo, que as partes
podiam provar que não era essa a sua intenção (ilidindo a presunção), impedindo
deste modo a conversão.
Outros autores, como por exemplo Oliveira Ascensão, defendem que o art.
1306.º impõe uma conversão ipso iure do direito real pretendido em direito de
crédito.
Não tem de se satisfazer o requisito final do art. 293.º que é "presumir ser
essa a vontade das partes” porque a conversão é imposta. A conversão ocorre
mesmo que as partes não quisessem (independentemente de provarem que a sua
vontade era contrária à conversão, isto é, que não teriam celebrado o negócio se
soubessem que este não poderia ter eficácia real).
Parece melhor a primeira doutrina por vários motivos: primeiro, porque as
presunções, em princípio, são relativas e só serão absolutas se o legislador mostrar
inequivocamente essa intenção (art.º 350.º, n.º 2); segundo, porque nada justifica
impor às partes um vínculo obrigacional.
Outra questão controversa é a de saber se o regime de conversão
estabelecido na parte final do n.º 1 do art. 1306.º é aplicável quer quando as partes
tenham criado restrições ao direito de propriedade, quer quando tenham criado
figuras parcelares do mesmo direito.
Oliveira Ascensão defende que o regime deve ser o mesmo. Antunes Varela
entende que o regime especial de conversão estabelecido na parte final do n.º 1 do
art. 1306.º só se aplica na hipótese de criação de restrições ao direito de
propriedade, sujeitando-se a constituição nula duma figura parcelar do direito de
50
propriedade ao regime geral da conversão previsto no art. 293.º do Código Civil.
Quando se criam restrições ao direito de propriedade, o mais provável é que os
interesses das partes se mantenham, havendo a conversão, só que, em vez de
aqueles interesses serem tutelados com uma eficácia absoluta, própria dos direitos
reais, são tutelados com uma eficácia relativa ou obrigacional. Já o mesmo não
acontece quando se trata da criação de figuras parcelares. Aí, os interesses das
partes não se mantêm se houver uma conversão, pois não há direitos de crédito
que possam corresponder, em termos de satisfação de interesses, à criação nula de
uma enfiteuse. Ora, no exemplo do usufruto só para plantar batatas e couves
(restrição ao direito de propriedade), sendo ele nulo, os interesses das partes
mantêm-se caso haja uma conversão, ou seja, é possível, através de um direito de
crédito conseguir satisfazer estes interesses.
A este argumento pode acrescentar-se outro de natureza literal. Com efeito,
nesta parte do art. 1306.º, o legislador fala apenas em restrição ao direito de
propriedade, enquanto que na parte inicial do mesmo artigo distingue as restrições
das figuras parcelares. Se o legislador quisesse incluir na segunda parte do n.º 1 do
art. 1306.º quer a restrição quer a figura parcelar, teria referido ambas novamente.
Uma vez que refere apenas as restrições, deve concluir-se que apenas a estas se
aplica o regime especial de conversão.
2. Princípio da Causalidade
2.1. Enunciação do princípio e noção de título
O princípio da causalidade significa que só se podem transmitir ou constituir
direitos reais se existir um título válido e procedente. A existência de um título
válido e procedente é, assim, uma condição necessária (conditio sine qua non) para
a constituição ou transmissão de direitos reais.
Para se entender este princípio convém distinguir os conceitos de “título” e
de “modo”.
Título, em sentido amplo, não é o documento, mas antes toda a justa causa de
atribuição
(com
esta
palavra
procura-se
abranger
toda
a
constituição
ou
transferência de direitos reais) de direitos reais. Em sentido restrito, é o acto através
do qual se manifesta a vontade de atribuir e de adquirir um direito real. No sentido
restrito só se incluem os negócios jurídicos. É este o sentido que nos interessa.
Modo é o acto através do qual se exterioriza a vontade firmada no título de
51
atribuir e adquirir direitos reais (por exemplo, o registo ou a entrega da coisa).
Por outro lado, título válido significa negócio sem vícios substanciais ou
formais que provoquem a sua nulidade ou anulabilidade.
Título procedente quer dizer negócio apto ou idóneo a constituir direitos reais.
Negócios sobre coisas futuras, sobre partes componentes ou integrantes, sobre
coisas conexas ou genéricas, a compra e venda com reserva de propriedade ou
sujeita a condição suspensiva, etc., mesmo que sejam válidos, não são idóneos para
produzirem efeitos reais. São por isso títulos improcedentes.
O princípio da causalidade resulta da conjugação dos arts. 408.º, n.º 1,
879.º, a) e 954.º, a), que referem, respectivamente, que a constituição de direitos
reais se dá por mero efeito do contrato e que a compra e venda e a doação têm
como efeitos essenciais a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do
direito.
2.2.
Sistemas do título, sistemas do modo e sistemas do título e do modo
Há ordenamentos jurídicos em que se privilegia o sistema do título, outros em
que se privilegia o sistema do modo e outros ainda em que se exige o título e o modo
para a constituição ou transmissão de direitos reais. Significa isto, em traços
gerais, que há países onde a constituição de direitos reais depende apenas de um
negócio jurídico válido e procedente, outros onde é necessário o registo ou a entrega
da coisa (mas não mais do que isto) e, finalmente, outros países em que se exige
um negócio, válido e procedente, e o registo ou a entrega da coisa para se
constituírem direitos reais.
Exemplo do segundo caso é a Alemanha. No ordenamento jurídico alemão
também interessa o título, que tem de existir, mas o direito real só se transmite
com o modo (inscrição no livro fundiário ou tradição da coisa, consoante se trate de
imóvel ou móvel.). Neste país, o conservador, para proceder ao registo, vai averiguar
se o título existe (se existe um acordo de vontades). Todavia, se o título padecer de
nulidades ou anulabilidades, não fica prejudicada a sua inscrição e registo,
transmitindo-se igualmente o direito real. Só em casos muito excepcionais isto não
acontece. Vigora naquele país o princípio da abstracção, isto é, o direito real
adquire-se independentemente da existência de um título válido e procedente.
Abstrai-se do título (ou melhor, da sua validade) para a adquirir o direito. Noutros
países, como em Espanha, vigora o sistema do título e do modo. É preciso um título
52
válido e procedente e, ainda, a inscrição no registo.
Em Portugal, exige-se apenas o título: os direitos reais transmitem-se desde
que haja um título válido e procedente. Por outro lado, se o título não for válido ou
se for improcedente, não se transmite o direito real, independentemente do registo
ou da entrega da coisa. Vigora, portanto, o princípio da causalidade: há uma
relação de causa-efeito entre a existência de um título válido e procedente e a
transmissão de um direito real.
Nos países que adoptam o sistema do título, como é o nosso caso, vigora,
consequentemente, o princípio da consensualidade, por força do qual basta o título.
Não é preciso o modo (registo ou tradição da coisa) para que se constituam direitos
reais. E, se assim é, toma-se indispensável haver uma publicidade rigorosa dos
direitos reais, que defenda os direitos de terceiros, especialmente nos bens
economicamente mais importantes. De qualquer forma, esta publicidade só há-de
ter eficácia declarativa e não constitutiva, isto é, não é através do registo que se
criam direitos reais; o registo é mera condição de eficácia de tais direitos perante
terceiros, isto é, aqueles que do mesmo autor ou causante recebam direitos total ou
parcialmente incompatíveis sobre os mesmos bens. Claro que nenhum dos
sistemas referidos existe na sua forma pura. Todos são temperados com vários
mecanismos. Por exemplo, na Alemanha, utiliza-se o enriquecimento sem causa
para proteger os terceiros. Cá, para além de existirem situações em que se exige o
modo para a constituição do direito real -caso da hipoteca (art. 687.º) -, existe
ainda o instituto da usucapião, através do qual se permite a aquisição do direito
real pela posse continuada, independentemente da existência de um (outro) título
válido de aquisição do direito real. Para além disso, em Portugal, existem duas
situações em que, embora o título seja inválido por ilegitimidade do transmitente,
se podem constituir direitos em benefício de terceiros. Trata-se das hipóteses já
conhecidas do art. 291.º e do efeito central do registo.
2.3. Restrições ao princípio da causalidade
A protecção de terceiros através do art. 291.º e do efeito central do registo
não é absolutamente independente do título. Exige-se sempre que o título seja
válido e procedente, admitindo-se apenas uma única irregularidade no negócio em
que o terceiro interveio, que é a ilegitimidade do transmitente ou causante.
Ilegitimidade essa que resulta do facto de o transmitente nunca ter chegado a
53
adquirir nenhum direito real (o que se verifica no caso do art. 291.º) ou já o ter
transmitido validamente a outra pessoa e, por isso, não o tem na sua esfera
jurídica (na hipótese do efeito central do registo).
Dito por outras palavras, a aquisição pelo terceiro, em qualquer uma destas
hipóteses, não se faz independentemente de um título válido e procedente e,
portanto, não se trata de casos sujeitos ao sistema do modo, em que se exigiria
(apenas), para a constituição do direito real, o registo ou a tradição da coisa; nem
se trata de situações em que se abstrai completamente do título, como sucede nos
sistemas onde vigora o princípio da abstracção. O que se verifica é que o terceiro
adquire o direito real, embora haja uma irregularidade no negócio em que ele
interveio (a ilegitimidade do transmitente ou causante). Todavia, se nesse negócio
existirem outras irregularidades, o terceiro já não é protegido e, assim, não adquire
nenhum direito real.
Daí que se afirme que o princípio da causalidade não tem entre nós
excepções
mas
apenas
restrições.
É
que
em
nenhum
caso
se
prescinde
completamente do título válido e procedente para se constituírem direitos reais.
Permite-se apenas a constituição de direitos reais apesar de haver uma
irregularidade específica. Ou seja, o nosso sistema é um sistema rigorosamente do
título, em que o princípio da causalidade vale sempre. O máximo que a lei faz, em
certos casos, é suprir uma causa de invalidade, em atenção a vários tipos de
interesses: a tutela de terceiros de boa fé, através do art. 291.º e a tutela de
terceiros em geral, por força do efeito central do registo.
Essas restrições podem ser fortes ou fracas, consoante o terceiro seja
protegido contra toda gente (adquirindo efectivamente o direito real) ou apenas
contra pessoa ou pessoas determinadas. Dentro das restrições fortes podemos
distinguir a protecção de terceiros de boa fé, no caso do art. 291.º e a protecção de
terceiros por força do efeito central do registo.
Entre as restrições fracas contam-se, por exemplo, o regime da venda ou
doação de coisa alheia (892.º, 2.ª parte e 956.º, n.º 1) e, em certa medida, o regime
do artigo 243.º.
2.3.1. Protecção de terceiros de boa fé
No caso do art. 291.º há um negócio inicial que é nulo ou anulável, pelo que
não se transmite qualquer direito real para o adquirente. Todavia, se este
54
adquirente celebrar com um terceiro um negócio constitutivo de direitos reais sobre
a mesma coisa, o terceiro pode vir a adquirir o direito real em causa se se
verificarem os requisitos exigidos nesse art. 291.º, que já foram referidos supra, a
propósito das excepções ao princípio da actualidade.
A protecção de terceiro através do art. 291.º constitui uma restrição ao
princípio da causalidade na medida em que o terceiro adquire um direito real,
apesar de o transmitente não ter legitimidade para lho transmitir, dado que não
chegou a adquirir inicialmente qualquer direito real sobre aquele bem. Por isso, em
rigor, o negócio e que intervém o terceiro é nulo. Essa nulidade, porém, é como que
suprida ou ignorada se se verificarem os requisitos enunciados no artigo,
restringindo assim a aplicação do princípio da causalidade (de acordo com o qual
um negócio nulo nunca poderia dar lugar à aquisição de um direito real). Trata-se,
porém, de uma restrição e não de uma excepção ao princípio porque, como se
referiu supra, se o negócio em que interveio o terceiro padecer de qualquer outra
causa de invalidade, ele não adquirirá qualquer direito real (aplicando-se, assim,
plenamente o princípio da causalidade).
Já se referiu, também, que se duas pessoas celebrarem um negócio simulado
ele é nulo, nos termos do art. 240.º, n.º 2, e, por isso, não se transmite nenhum
direito real. Todavia, se o simulador adquirente celebrar um negócio constitutivo de
direitos reais com um terceiro, este terceiro será protegido, pois nenhum dos
simuladores pode invocar contra ele a nulidade do negócio anterior (art. 243.º, n.º
1). Ainda que o transmitente não tivesse legitimidade para transmitir, dado que não
adquiriu previamente qualquer direito real sobre o bem, o terceiro fica protegido
face aos simuladores como se, de facto, tivesse adquirido um direito real. Trata-se,
porém, de uma restrição fraca (ou menos forte) do principio da causalidade, já que
esta protecção (do artigo 243.º) cede perante qualquer outro interessado (para além
dos simuladores) na declaração de nulidade do negócio simulado como, por
exemplo, os credores do alienante ou os seus herdeiros legitimários.
2.3.2. Efeito central do registo
Já se analisou o funcionamento do efeito central do registo. Se duas pessoas
celebram
um
negócio
válido,
constitutivo
de
direitos
reais,
transmite-se
imediatamente o direito para o adquirente, independentemente de este registar a
sua aquisição. Consequentemente, o alienante deixa de ser titular do direito real
55
transmitido. Assim, se o alienante voltar a celebrar, com um terceiro, um negócio
jurídico pelo qual declara transmitir um direito real sobre o mesmo bem,
incompatível com o direito transmitido anteriormente, o negócio será nulo, devido à
ilegitimidade do alienante. Apesar disso, se o terceiro registar o seu direito antes do
primeiro adquirente, o terceiro será protegido através do instituto do efeito central
do registo e adquirirá ele o direito real. Trata-se, assim, de uma restrição (forte) ao
princípio da causalidade, já que alguém adquire um direito real, apesar de o título
não ser válido. No entanto, o negócio com o terceiro não pode ter qualquer outra
causa de invalidade, sob pena de o terceiro não beneficiar da protecção, pelo que
não se trata de uma excepção ao princípio (que implicaria o seu total afastamento),
mas apenas de uma restrição.
2.3.3. Venda ou doação de coisa alheia
A venda de coisa alheia ou a doação de coisa alheia são negócios nulos, mas
o vendedor ou o doador não podem opor essa nulidade ao comprador ou donatário
de boa fé (arts. 892.º, 2.ª parte e 956.º, n.º 1). Deste modo, o terceiro que comprou
ou aceitou a coisa é tratado, perante o vendedor ou o doador, como o verdadeiro
titular do direito.
No entanto, qualquer outro interessado pode invocar com êxito esta nulidade
e o terceiro deixa de ser protegido. Trata-se, por isso, de restrições fracas ao
princípio da causalidade, já que o adquirente só é protegido contra o vendedor ou o
doador.
O regime previsto para a venda de coisa alheia aplica-se a outras formas de
alienação ou de constituição onerosa de qualquer direito sobre coisa alheia, por
força do art. 939.º.
Tratando-se de venda de coisa alheia, pode dar-se a convalidação do negócio
nulo, nos termos do art. 895.º. Neste caso, o comprador torna-se imediata e
automaticamente proprietário ou titular do direito transmitido, mas não há agora
qualquer restrição ao princípio da causalidade, porque a invalidade que feria o
negócio - a ilegitimidade do vendedor - desapareceu.
2.3.4. Título válido mas não procedente: venda de bens futuros, partes
componentes ou integrantes
Como sabemos, a venda de coisas futuras é válida (art. 408.º, n.º 2), mas só
56
produz efeitos obrigacionais até que o vendedor adquira a propriedade da coisa
(arts. 408.º, n.º 2 e 880.º). A venda de coisas futuras não constitui qualquer
restrição ao princípio da causalidade, pois este exige, para a produção de efeitos
reais, que o título seja válido mas também procedente. A venda de bens futuros é,
como vimos, um exemplo de título improcedente.
O mesmo sucede na venda com reserva de propriedade até ao pagamento do
preço (art. 409.º, n.º 1); na venda de parte integrante enquanto não houver
separação da coisa (art. 408.º, n.º 2, parte final); na venda com condição
suspensiva enquanto não se verificar a condição (art. 270.º) etc..
Note-se que, tratando-se de doação de coisa futura, o contrato é nulo, nos
termos do art. 942.º, pelo que o título é inválido e improcedente, não havendo
qualquer restrição ao princípio da causalidade.
Importa assim recordar que, quando o artigo 408.º, n.º 2, se refere aos
negócios que tenham por objecto coisas futuras, o regime ali previsto apenas se
aplica aos negócios onerosos.
3. Princípio da Consensualidade
3.1. Enunciação e consagração legal
O princípio da consensualidade está intimamente relacionado com o
princípio da causalidade. Este último diz-nos que é necessário um título válido e
procedente para se transmitirem direitos reais. O princípio da consensualidade
acrescenta apenas que esse título é suficiente. Não é preciso mais nada, nem o
registo, nem a tradição da coisa.
Podemos então formular os dois princípios do seguinte modo: de acordo com
o princípio da consensualidade, basta um contrato para se constituírem direitos
reais - o título é suficiente; atendendo ao princípio da causalidade, esse contrato
tem de ser válido e procedente, não pode ter irregularidades substanciais nem
formais e tem de ser apto a produzir efeitos reais.
O princípio da consensualidade está previsto no art. 408.º, n.º 1, que
estabelece que a constituição de direitos reais se dá por mero efeito do contrato, e
decorre ainda dos arts. 879.º, a), 954.º, a) e 939.º, que atribuem aos contratos de
compra e venda e doação o efeito essencial da transmissão da propriedade ou de
outro direito.
57
3.2.
Princípio
da
Consensualidade
dos
direitos
reais
e
princípio
da
consensualidade dos negócios jurídicos
O princípio da consensualidade dos direitos reais é diferente do princípio da
consensualidade dos negócios jurídicos, consagrado no art. 219.º, segundo o qual a
celebração de negócios jurídicos não está sujeita a qualquer formalidade, bastando
o acordo de vontades, podendo a declaração negocial manifestar-se por qualquer
meio. Este último princípio tem, como é sabido, numerosas excepções. Com efeito,
há muitos negócios jurídicos em que a declaração negocial precisa de se manifestar
através de uma formalidade específica: de um documento particular, de um
documento autêntico, etc. A estes negócios dá-se o nome de negócios formais, por
oposição aos negócios consensuais. Ora, se a lei exigir uma formalidade para a
celebração válida de certo negócio e ela não for observada, o negócio é, em
princípio, nulo (art. 220.º). Tratando-se de um negócio constitutivo de direitos reais,
o direito não se transmite ou constitui, porque o título não é válido. Isto mostra-nos
que as irregularidades formais que afectam os negócios estão relacionadas com o
princípio da causalidade e não com princípio da consensualidade dos direitos reais,
que apenas nos diz não ser necessário um modo para a constituição dos direitos
reais, isto é, nem o registo nem a tradição da coisa (ou outra forma de
exteriorização da vontade manifestada no título).
3.3. Excepções ao princípio da consensualidade nos direitos reais
O princípio da consensualidade dos direitos reais tem também excepções.
Trata-se de situações em que a lei exige um modo, quer seja o registo, quer seja a
tradição da coisa ou ouro acto de exteriorização da vontade contida no título, para
se constituírem validamente direitos reais. Por outras palavras, as excepções ao
princípio correspondem aos casos em que o título válido e procedente não é
suficiente para a constituição ou transmissão de direitos reais. Estes casos são os
seguintes:
1. Doação de coisas móveis, quando não for celebrada por escrito. Exige-se
a tradição da coisa (art. 947.º)
2. Hipoteca: Exige-se o registo, que é condição de validade da hipoteca (art.
687.º Código Civil e art. 4.º, n.º 2 do CRPred).
3. Penhor de coisas. Exige-se a tradição da coisa ou de documento que
atribua a disponibilidade da coisa (art. 669º, n.º 1)
58
4. Penhor de direitos. Exige-se a notificação ao devedor (art. 681.º, n.º 2)
5. Títulos de crédito ao portador. Exige-se a tradição ou entrega.
Nestas situações, o título válido e procedente não é condição suficiente para
a aquisição de direitos reais. Porém, o modo (registo, tradição da coisa, notificação
de terceiros) não é igualmente suficiente, exigindo-se sempre, por força do princípio
da causalidade, a existência de um título válido e procedente.
4. Princípio da Publicidade
4.1. Enunciação do princípio
O princípio da publicidade funciona como compensador do princípio da
consensualidade. Se os direitos reais são oponíveis erga omnes e se constituem com
o simples título, é necessário criar mecanismos que permitam a todos conhecer
quem é o titular dos bens e se estes têm alguns ónus ou encargos. O princípio
impõe, então, a necessidade de existência destes mecanismos.
Só os imóveis (e um número restrito de bens móveis) estão sujeitos ao registo
porque são os bens económica, social e politicamente mais importantes. Além
disso, como se fazem menos negócios sobre estes bens, só eles permitem que haja
meios pessoais, técnicos e económicos capazes de proceder ao seu registo.
4.2. Função e modalidades do registo
4.2.1. Registo constitutivo e declarativo
O registo predial visa dar publicidade à situação jurídica dos prédios para,
deste modo, garantir segurança no comércio jurídico imobiliário. Esta função,
consagrada no art. 1.º do CRPred, traduz-se nisto: se alguém quiser saber quem é
proprietário de um prédio ou se existe algum ónus ou limitação que onere esse
prédio pode ir à conservatória competente informar-se sobre isso. Se o prédio
estiver registado em nome do seu titular, o interessado fica a saber quem ele é; se
existir algum outro direito real limitado a onerar esse prédio e esse direito estiver
registado, o interessado fica igualmente a conhecê-lo.
Atendendo à eficácia ou ao valor do registo podemos distinguir o registo
constitutivo do registo declarativo, consoante seja condição de validade da
constituição de direitos reais ou seja mera condição de oponibilidade desses direitos
perante terceiros. Assim, no primeiro caso, o direito real só se cria ou constitui
quando, para além dum título (negócio jurídico ou outro), se regista esse direito.
59
Sendo o registo meramente declarativo, o direito real constitui-se com o simples
título e é oponível erga omnes, dado que é um direito com eficácia absoluta. Só não
será oponível a terceiros enquanto não estiver registado. Todavia, nesta noção de
terceiro cabem apenas aqueles que do mesmo autor ou causante recebam direitos
reais total ou parcialmente incompatíveis sobre os mesmos bens (art. 5.º, n.º 4 do
CRPred).
Em Portugal, o registo é declarativo (arts. 4.º, n.º 1 e 5.º do CRPred). Esta
regra tem todavia uma excepção no caso da hipoteca, em que o registo é
constitutivo (art. 687.º Código Civil e art. 4.º, n.º 2 do CRPred).
4.2.2. Registo obrigatório ou facultativo
Para além desta distinção entre registo declarativo e constitutivo importa
proceder à distinção entre registo obrigatório e facultativo.
O registo é obrigatório se os titulares de direitos reais sobre imóveis ou
móveis registáveis sofrerem sanções, nomeadamente multas ou coimas, caso não
procedam ao registo desses bens. Será facultativo nos restantes casos.
4.3.
O regime actual do registo no ordenamento jurídico português
Já houve em Portugal, a partir da década de 50, um registo obrigatório, mas
apenas em alguns concelhos do país. Este sistema não resultou e o legislador
acabou por estabelecer um sistema de obrigatoriedade indirecta do registo. Nos
termos do art. 9.º do CRPred, “os factos de que resulte transmissão de direitos ou
encargos sobre bens imóveis não podem ser titulados sem que os bens estejam
definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se adquire o direito ou contra o
qual se constitui o encargo". Significa isto que qualquer pessoa que pretenda
transmitir o seu bem ou constituir um encargo sobre ele tem de provar que o bem
está registado em seu nome. Sem esta prova, não podem celebrar-se negócios
jurídicos de constituição ou transmissão de direitos reais sobre imóveis (com
algumas excepções).
O legislador português pressionava assim os interessados a registar os factos
sujeitos a registo, mas não o impunha, excepto quando os interessados quisessem
praticar actos de transmissão ou constituição de direitos reais, pois teriam de
provar, através do registo, serem titulares do direito a transmitir (ou de direito que
legitimasse o direito a constituir).
60
Este estado de coisas foi alterado com a reforma do registo predial de 2008,
através do Decreto-Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho. Com efeito, este diploma
aditou ao CRPred o artigo 8º-A, que prevê a obrigatoriedade do registo de uma série
de factos a ele sujeitos, nos prazos previstos no artigo 8.º-C. O incumprimento do
dever de registar nos prazos referidos implica uma sanção, traduzida no pagamento
em dobro dos emolumentos devidos pelo registo, sanção prevista no artigo 8.º-D.
Assim, o sistema vigente desde 2008 é o do registo obrigatório.
Chama-se a atenção para as normas de direito transitório constantes do
referido Decreto-Lei, designadamente as respeitantes ao registo de factos anteriores
à entrada em vigor das alterações referidas (cf., em especial, o artigo 33.º32).
4.3.1. Efeitos do registo
4.3.1.1. Efeito imediato ou automático
O primeiro efeito do registo (por isso designado imediato ou automático)
consiste na presunção de titularidade do direito, em benefício de quem o bem está
registado (art. 7.º do CRPred).
Trata-se de uma presunção ilidível porque, de acordo com o art. 350.º, n.º 2
do Código Civil, as presunções são ilidíveis, salvo disposição em contrário. Mas a
existência desta presunção inverte o ónus da prova; logo quem alegar e provar que
o direito está registado a seu favor, não tem de provar que é o titular do direito, pois
presume-se que é.
No entanto, a presunção só ocorre se o registo for definitivo. Se for provisório
já não há presunção (7.º CRPred, a contrario). Todavia, quando o registo provisório
se transformar em definitivo, a data do registo a ter em conta é a data em que foi
feito o provisório (art. 6.º, n.º 3 do CRPred).
4.3.1.2. Efeito central
Este efeito decorre da natureza declarativa do registo e manifesta-se nos
termos já referidos supra. A natureza declarativa do registo resulta do art. 5.º do
32
«Âmbito de aplicação e regime transitório de incentivo à promoção do registo
1 — O regime da obrigatoriedade do registo previsto no artigo 8.º -A, aditado pelo artigo 2.º
deste diploma ao Código do Registo Predial, apenas se aplica aos factos, acções e outros actos sujeitos
a registo predial obrigatório que ocorram após a entrada em vigor deste diploma.
2 — O registo dos factos ocorridos antes da data da publicação deste diploma é gratuito se for
pedido até ao dia 2 de Dezembro de 2011.
3 — São igualmente gratuitos, desde que sejam pedidos dentro do prazo previsto no número
anterior, os registos de primeira inscrição e os decorrentes de justificação de direitos, ainda que os
factos tenham ocorrido após a entrada em vigor do presente diploma.»
61
CRPred, segundo o qual os factos sujeitos a registo só produzem efeitos perante
terceiros (aqueles que do mesmo autor ou causante recebam direitos reais total ou
parcialmente incompatíveis sobre os mesmos bens) depois de registados.
No n.º 2 deste art. 5.º ressalvam-se as situações em que os factos sujeitos a
registo produzem efeitos contra terceiros apesar de não terem sido registados. São
três essas situações:
a) Os direitos adquiridos por usucapião, b) As servidões aparentes e c) Os
factos relativos a bens indeterminados enquanto eles não estiverem determinados.
São estas, repete-se, as únicas hipóteses em que os factos eventualmente
sujeitos a registo, mas não registados, produzem efeitos perante terceiros.
Do exposto resulta que quando um terceiro adquire um direito da pessoa em
cujo nome está registada a propriedade ou um direito real limitado, esse terceiro
fica com garantia absoluta de que o transmitente não realizou, em relação ao bem,
actos capazes de o prejudicar, porque, ainda que os tivesse realizado, tais actos serlhe-íam inoponíveis, por não estarem registados (art. 5.º, n.º 1 do CRPred). E esta é
a função principal do registo. Com efeito, quando alguém adquire direitos reais de
outrem e os regista não fica com a garantia de que o seu direito foi validamente
adquirido (desde logo porque o transmitente podia não ser o titular do direito que
transmitiu), havendo apenas uma presunção de que o era (art. 7.º do CRPred). Mas
o terceiro fica com a garantia absoluta de que o transmitente não realizou outros
negócios constitutivos de direitos reais que possam prejudicá-lo, porque, mesmo
que tais negócios tivessem sido celebrados, como os direitos reais daí resultantes
não foram registados, não lhe seriam oponíveis. Esta garantia resulta de um
preceito imperativo, que é, como sabemos, o art. 5.º do CRPred, que só admite as
três excepções atrás mencionadas.
Por outro lado é importante salientar que o efeito central do registo só visa
resolver a situação de duas pessoas terem adquirido de um autor comum direitos
incompatíveis. Só estes cabem na noção de terceiros que actualmente consta do
art. 5.º, n.º 4 do CRPred. Se os sujeitos tiverem adquirido de diferentes autores
direitos reais incompatíveis sobre a mesma coisa já não são terceiros para efeitos
do registo, pois o registo não se destina a resolver um problema desta natureza.
Nesse caso, o problema resolve-se atribuindo o direito àquele que o tiver adquirido
do verdadeiro proprietário.
62
4.3.1.3. Efeitos laterais
São efeitos laterais do registo todos os outros efeitos que não sejam o
imediato e o central. Por exemplo, o efeito do registo na aplicação do regime do art.
291.º (o registo é um dos pressupostos de protecção).
4.3.2. Invalidades do registo
Relativamente ao registo interessa ainda referir que ele pode ser inexistente
ou nulo, nos termos dos arts. 14.º e 16.º do CRPred.
Ora, a nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos por terceiro
de boa fé, a título oneroso, se o registo destes direitos for anterior ao registo da
acção de nulidade (art. 17.º deste diploma).
A interpretação deste artigo tem suscitado dúvidas e controvérsia. Há
autores que entendem que ele vem alargar o âmbito de aplicação do art. 291.º do
Código Civil, que tem exigências maiores para a protecção de terceiros. Consideram
que se o vício for uma das invalidades previstas no art. 16.º do CRPred, o terceiro
pode ser protegido, bastando-lhe invocar o art. 17.º, sem ter necessidade de
satisfazer todos os requisitos do art. 291.º do Código Civil, nomeadamente o
previsto no n.º 2.
Este entendimento não deve aceitar-se porque os referidos artigos têm
campos de aplicação diferentes: o 291.º disciplina as irregularidades substantivas; o
17.º do CRPred disciplina as irregularidades registrais.
63
IV – CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS
1. Sequela
1.1. Noção
A sequela pode definir-se como o direito atribuído ao titular do direito real de
perseguir a coisa dele objecto onde quer que ela se encontre. A palavra onde deve
ser entendida não em sentido geográfico (o lugar), mas em sentido amplo (a esfera
de disponibilidade empírica ou até a esfera de disponibilidade jurídica de um
sujeito que tem a coisa em seu poder ou exerce sobre ela algum poder conflituante
com o direito do titular do direito real)
Esta característica só existe nos direitos reais, pois os direitos de crédito têm
a sua eficácia circunscrita às partes e, portanto, o credor só consegue apoderar-se
da coisa, mesmo nos casos em que recorrer à execução específica, se ela ainda
estiver no património do devedor. Nos direitos reais, pelo contrário, o seu titular
pode reivindicar a coisa de qualquer possuidor ou detentor ou até daquele que
invoque um direito conflituante sobre ela.
1.2. Formas de exercer a sequela
Há diversas formas de exercer a sequela. Vamos analisar apenas duas: a
acção de reivindicação e a acção de preferência.
A) Acção de reivindicação
A acção de reivindicação, prevista para a propriedade no art. 1311.º, serve
para a defesa de todos os direitos reais, por força do art. 1315.º.
Por via desta acção, o autor pede o reconhecimento do seu direito e,
consequentemente, a restituição da coisa.
Para ter êxito, o autor deve começar por alegar e provar o título que lhe
confere o direito, nomeadamente o modo da sua aquisição.
O autor pode (e deve) lançar mão de outros meios de prova. Deverá assim
alegar e provar que o seu direito está registado na conservatória do registo predial,
para beneficiar da presunção da titularidade do direito estabelecida no art. 7.º do
CRPred. Deste modo, não precisa de provar que é proprietário, basta-lhe provar que
tem o direito de propriedade registado em seu nome, cabendo à outra parte provar
que não é assim, devido à inversão do ónus da prova (art. 344.º, n.º 1).
Para além disso, ao autor convém ainda invocar a sua posse, quer para
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beneficiar da presunção da titularidade do direito prevista no art. 1268.º, n.º 1,
quer para, eventualmente, demonstrar que já adquiriu originariamente o direito por
usucapião. Deve então alegar os actos de posse sobre a coisa durante um certo
período anterior e mostrar que tal posse é pública e pacífica. Provando que já
adquiriu por usucapião, não há forma de atacar o seu direito de propriedade (ou
outro direito real de gozo adquirido por este meio)33.
B) Acção de preferência.
Outra forma de exercer a sequela é a acção de preferência, prevista no art.
1410.º do Código Civil para o comproprietário preferente, mas aplicável a todos os
preferentes reais, ou seja, quer aos titulares de direitos legais de preferência (vejamse, por exemplo, os arts. 1091.º, n.º 4, 1535.º, n.º 2 e 1555.º, n.º 2), quer aos
titulares de direitos convencionais de preferência com eficácia real, por força do
disposto no art. 421.º, n.º 2. Todavia, esta acção só serve para a defesa dos direitos
reais de preferência e pressupõe que o obrigado à preferência não tenha
comunicado ao preferente as condições essenciais do negócio (art. 416.º Código
Civil) e o tenha já realizado.
Nesta acção, o autor invoca o seu direito real de preferência e requer para si
a quota ou a coisa alienada, devendo depositar o preço devido. Em regra, o prazo
para instaurar esta acção é de 6 meses, que se começam a contar da data em que o
preferente teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação (e não da data
da própria alienação).
1.3. Limites
A sequela, sendo o poder de perseguir a coisa de que se é titular, tem os
limites do correspondente direito real, decaindo quando ele decai, ou por não uso,
quando esse direito real se extinguir por este modo (exemplos: art.1476.º, n.º 1, c);
art. 1485.º; art. 1536.º, n.º 1 a) e b); art. 1569.º, n.º 1, a)) ou por usucapião em
benefício de outrem, ou ainda mediante a protecção de terceiros no caso do art.
291.º ou na hipótese do efeito central do registo.
2. Prevalência
33
Os institutos da posse e da usucapião serão analisados mais adiante.
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2.1. Noção
É a outra característica dos direitos reais ligada ao lado externo.
Significa que os direitos reais prevalecem sobre os direitos de crédito, ainda
que estes tenham sido constituídos anteriormente, e prevalecem sobre outros
direitos reais que se tenham constituído posteriormente.
Assim, se A, proprietário, constituir um comodato em benefício de B e,
posteriormente, vender a coisa a C, o direito deste último sobrepõe-se ao de B que
se extinguirá por impossibilidade de cumprimento. Com efeito, C adquiriu um
direito real com eficácia absoluta, logo oponível a B, e A deixou de ter a coisa na
sua esfera jurídica, pelo que a sua obrigação perante B se tornou impossível. B
apenas poderá exigir uma indemnização a A, mas não pode exigir a prestação a C
porque o seu direito é um mero direito de crédito oponível apenas a A. Para C, o
negócio A/B é res inter alios acta.
Por outro lado, vigora a regra da prioridade cronológica dos direitos reais
sobre outros direitos reais posteriores, ou seja, constituindo-se dois direitos reais,
total ou parcialmente incompatíveis sobre o mesmo bem, prevalece o direito
primeiramente constituído. Por exemplo, A, proprietário de um relógio, vende-o
primeiro a B e depois a C. De acordo com a regra enunciada, vai prevalecer o direito
de propriedade de B que afasta o de C. Mas, suponhamos que A primeiro constituiu
um usufruto sobre o relógio em benefício de B e depois o vendeu a C. Agora, B
torna-se usufrutuário, mas C vem depois a adquirir a propriedade de raiz sobre
esse bem que continuava a ser de A e, por isso, podia dispor dela em benefício de C.
Não há aqui qualquer violação de regra da precedência cronológica. O que não
podia era C tornar-se proprietário pleno do relógio porque anteriormente se tinha
constituído o usufruto em benefício de B.
2.2. Excepções
Esta característica tem importantes excepções. Há casos em que os direitos
de crédito prevalecem sobre os direitos reais constituídos posteriormente e há casos
em que direitos reais posteriores prevalecem sobre direitos reais anteriores.
Exemplos da primeira hipótese são o art. 1057.º do Código Civil, onde se
prevê a permanência do contrato de arrendamento, apesar de o senhorio transmitir
o seu direito real.
Para além deste, há outros exemplos, como a prevalência do privilégio
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mobiliário geral do Estado ou autarquias locais, previsto no art. 736.º (que é um
direito de crédito e não real), sobre alguns privilégios mobiliários especiais (que são
direitos reais de garantia). Com efeito, o primeiro não é um direito real de garantia,
dado violar o princípio da especialidade, na medida em que incide sobre todos os
bens móveis do devedor à data da penhora (art. 735.º, n.º 2, primeira parte) e,
portanto, no momento em que se constitui este privilégio, ainda não se sabem quais
os bens do devedor que vão ser responsáveis pelo seu pagamento. Ora, esta
garantia especial das obrigações vai prevalecer, de acordo com os arts. 745.º e
747.º, n.º1, a), sobre alguns privilégios mobiliários especiais, nomeadamente os
privilégios sobre frutos de prédios rústicos previsto no art. 739.º (alínea b) do 747.º,
n.º 1), sobre os créditos da vítima de um facto que dê lugar à responsabilidade civil
estabelecido no art. 741.º, (alínea d) do art. 747, n.º 1), etc..
Como exemplos de direitos reais constituídos posteriormente que prevalecem
sobre os direitos reais constituídos anteriormente, temos o direito legal de
preferência, que prevalece sempre contra os direitos convencionais de preferência,
ainda que estes tenham sido constituídos anteriormente (art. 422.º Código Civil); os
privilégios imobiliários, que preferem à consignação de rendimentos, à hipoteca ou
ao direito de retenção, ainda que estes tenham sido constituídos anteriormente (art.
751.º); o direito de retenção, que prevalece sobre a hipoteca mesmo que registada
anteriormente (art. 759.º); as regras do efeito central do registo também afastam o
princípio da prioridade cronológica, pois o terceiro que regista em primeiro lugar vê
o seu direito prevalecer sobre o de quem adquiriu anteriormente o seu direito, do
mesmo transmitente, mas que não o registou.
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