introdução ao estudo do direito - ied

INTRODUÇÃO AO ESTUDO
DO DIREITO - IED
AULA 26 de maio
Docente: TIAGO CLEMENTE SOUZA
E-mail: [email protected]
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2.3 As escolas científicas;
- A ideia de “Ciência do Direito”
somente passou a ser empregado efetivamente
após o séc. XIX, por invenção da Escola Histórica
Alemã.
- Contudo, embora tivesse existido
esforço contrário, firmou-se a Ciência do Direito
como Ciência Dogmática.
- Entretanto, a partir da Segunda
Guerra Mundial e as atrocidades cometidas pelo
Eixo Nazifascista percebeu-se um movimento
denominado Neoconstitucionalista*** (Direito,
Moral e Hermenêutica).
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Escola Racionalista: O jusnaturalismo
Jusnaturalismo: possui longa tradição, vindo
desde os filósofos gregos, passando pelos
escolásticos, na Idade Média, pelos racionalistas
dos séculos XVII e XVIII, indo até as concepções
modernas de Stammler e Del Vecchio.
Escola fundada no pressuposto de que existe
uma lei natural, eterna e imutável; uma ordem
preexistente, decorrente da natureza, ou, ainda,
da natureza social do ser humano.
O método para conhecer essa ordenação
prévia é o racional. A razão não chega a trabalhar
com realidades concretas.
É
através da razão que, voltando-se
para si mesma, investiga, para
descobrir na própria consciência, os
princípios e as leis universais,
válidas desde sempre.
* Da mesma forma que a
gravidade é uma lei natural e
universal
(qualquer
objeto
no
planeta terra se submete a lei da
gravidade), o direito à vida também o
é.
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O empirismo jurídico
Existem duas escolas decorrentes do
Empirismo Jurídico: a Escola Exegese e a Escola
Histórica.
Para o empirismo jurídico o conhecimento é
resultante do exame do objeto, ao contrário do
racionalista,
que
pressupõe
no
sujeito
cognoscente.
O conhecimento nasce do objeto, que pode
ser a norma jurídica ou o fato social, ou o
fenômeno jurídico produzido no meio social etc.
- Escola da Exegese:
O exegetismo não negou o Direito natural,
pois admiti que os códigos seriam elaborados de
modo racional e, portanto, representariam a face
humana do Direito natural.
A legislação seria elaborada num sistema
normativo codificado, visando garantir os direitos
subjetivos do homem, que, por sua vez, estavam
pressupostos nas normas da natureza. Os códigos
seriam a concretização dos ideais jusnaturalistas.
Exegese significa o comentário literal, a
interpretação de um texto ou de uma palavra.
- Teve seu apogeu após a promulgação
do Código de Napoleão, em 1804.
- A idolatria ao Código de Napoleão
punha ao intérprete um limite claro: o exegeta
devia entender os textos e nada mais e nesse
trabalho tinha de descobrir a intenção (vontade)
do legislador.
- Redução do Direito à Lei. Direito
como sistema hermético, fechado e perfeito.
- Solução dos problemas pelo silogismo
(processo lógico-dedutivo de subsunção).
- Escola Histórica:
Puchta e Savigny que desenvolveram a
Escola Histórica.
Opondo-se à Escola da Exegese, mas
mantendo o mesmo método, a Escola Histórica
afirmava que o verdadeiro Direito residia nos usos e
costumes e na tradição do povo. É a história desse
povo, como resultado de suas aspirações e
necessidades, que forma o Direito.
O legislador não cria o Direito. Apenas
traduz em normas escritas o Direito vivo, latente no
espírito popular. Ao contrário da descoberta do
espírito da lei, pregado pela Escola da Exegese,
procurava-se o espírito do povo.
- ZETÉTICA JURÍDICA
Zetéticas são, por exemplo, as
investigações que têm como objeto o
direito no âmbito da Sociologia, da
Antropologia, da Psicologia, da História,
da Filosofia, da Ciência Política etc.
Nenhuma
dessas
disciplinas
é
especificamente jurídica. Todas elas são
disciplinas gerais, que admitem, no
âmbito de suas preocupações, um espaço
para o fenômeno jurídico.
Na medida, porém, em que este espaço
é aberto, elas se incorporam ao campo das
investigações jurídicas, sob o nome de Sociologia
do Direito, Filosofia do Direito, Psicologia
Forense, História do Direito etc.
Zetética: tem como sua característica
principal a abertura constante para o
questionamento dos objetos em todas as direções
(questões infinitas).
DOGMÁTICA JURÍDICA
-
São disciplinas dogmáticas, no
estudo do direito, a Ciência do Direito Civil,
Comercial, Constitucional, Processual, Penal,
Tributário,
Administrativo,
Internacional,
Econômico, do Trabalho etc.
Uma disciplina pode ser definida como
dogmática na medida em que considera certas
premissas, em si e por si arbitrárias (resultantes
de uma decisão). Tratam de questões finitas.
Por isso podemos dizer que elas são
regidas pelo que chamaremos de princípio
da proibição da negação, isto é, princípio
da não-negação dos pontos de partida de
séries argumentativas, ou ainda princípio
da inegabilidade dos pontos de partida
(Luhmann).
Ex.: princípio da legalidade, inscrito
na Constituição Federal, e que obriga o
jurista
a
pensar
os
problemas
comportamentais a partir da lei, conforme
à lei, para além da leis mas nunca contra
a lei.
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Filosofia do Direito:
- Enquanto a Ciência do Direito se limita a
descrever e sistematizar o Direito vigente, a Filosofia
do Direito transcende o plano meramente normativo,
para questionar o critério de justiça adotado nas
normas jurídicas.
Disciplina de reflexão sobre os fundamentos do
Direito.
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Sociologia do Direito:
- Busca a mútua convergência entre o Direito e a
sociedade. É a disciplina que examina o fenômeno
jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a
adequação da ordem jurídica aos fatos sociais.
 História
do Direito
- É uma disciplina jurídica que tem
por escopo a pesquisa e a análise dos
institutos jurídicos do passado e do
presente. O seu estudo pode limitar-se a
uma ordem nacional, abrange o Direito de
um conjunto de povos identificados pela
mesma linguagem ou formação, ou se
estender ao plano mundial.
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Antropologia do direito ou Antropologia
Jurídica é uma área da Antropologia voltada ao
estudo das categorias que perpassam o saber
jurídico:
seus mecanismos
de produção,
reprodução e consumo, o que abrange desde a
descrição das normas, elaboração das leis, análise
da coexistência de sistemas jurídicos formais e
informais, pesquisa do desvio das normas legais,
perícia, mediação e resolução de conflitos, além
da correção e readaptação dos desviantes dos
parâmetros normativos aceitos pela sociedade.
No campo teórico, a antropologia jurídica formula
e discute os fatores culturais e sociais que os
operadores do direito desenvolvem durante os
processos legais. Estudando tanto o “ser” quanto
o “dever-ser”
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Teoria da Norma Jurídica:
Norma
como
interpretativa, cujo
normativo.
fruto
objeto
da
é o
atividade
enunciado
A distinção entre Norma Jurídica e
Enunciado Normativo foi desenvolvida por Hans
Kelsen em sua obra “Teoria Pura do Direito” e a
esse conceito dá-se o nome de Conceito Semântico
de Norma Jurídica.
Aqui fica em evidência a necessidade da
Interpretação Jurídica.
- Norma Jurídica é subdividida entre
Princípios Normativos e Regras Normativas.
Princípios
são
mandados
de
otimização que devem ser cumpridos na maior
medida do possível. São cumpridos sempre de
forma parcial.
Regras se submetem à lei do “Tudo ou
Nada”,
na
medida
de
estabelecem
comportamentos definitivos. Ou são cumpridos ou
não são cumpridos (declarando sua revogação).
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7. Interpretação e Integração do Enunciado
Normativo
7.1 Interpretação
Interpretação é a atividade que consiste em
atribuir ao texto legal seu alcance e significado. Deve
buscar o sentido possível a partir dos limites
semânticos, sintáticos e pragmáticos do texto , não
importando a vontade de quem a fez.
7.1.1 – Espécies:
7.1.1.1 – Quanto ao sujeito que a elabora:
a) Autêntica ou legislativa: feita pelo
próprio órgão encarregado da elaboração do texto.
Pode ser contextual (feita pelo próprio texto
interpretado) ou posterior (quando feita após a
entrada em vigor da lei).
- Obs.: a norma interpretativa tem efeito ex
tunc, uma vez que somente apresenta diretrizes para
a atribuição de sentido ao texto.
b) Doutrinária ou científica: feita pelos
estudiosos e cultores do direito (atenção: as
exposições de motivos constituem forma de
interpretação doutrinária, e não autênticas, uma vez
que não são leis).
c) Judicial: feita pelos órgãos
jurisdicionais.
7.1.1.2
–
empregados:
Quanto
aos
meios
a) Gramatical, literal ou sintática:
leva-se em conta o sentido literal das
palavras.
b) Lógico ou teleológico: buscase a finalidade da lei, atendendo-se à sua
posição dentro do ordenamento jurídico.
7.1.1.3 – Quanto ao resultado:
a)
Declarativa:
há
perfeita
correspondência entre o texto da lei e o sentido
atribuído pelo interprete.
b) Restritiva: quando a letra da lei foi
além da sua vontade (a lei disse mais do que queria)
e, por isso, a interpretação vai restringir o seu
significado. (Ex.: Art. 312, CPP: conveniência da
instrução criminal. O que é conveniente? Quando se
verifica essa conveniência?)
c) Extensiva: a letra da lei ficou aquém
de sua vontade (a lei disse menos do que queria) e,
por isso, a interpretação vai ampliar o seu
significado (art. 3°, CPP) – ex.: jurado também se
submete às causas de suspeição; liberdade
provisório para o réu e indiciado.
e) analógica: amplia-se o sentido do
texto, seguindo a tendência do próprio texto
legal. Ex.: art. 254, II, do CPP: “estiver
respondendo a processo por fato análogo”
- Obs. 1: A lei processual admite
interpretação extensiva. Por não conter
dispositivos versando sobre o direito de punir,
segue-se que a forma rigorosa de interpretar o
direito penal não se aplica ao processo penal.
- Exceções: dispositivos restritivos
da liberdade pessoal e que afetam direito
substancial do acusado. Além das regras de
natureza mista.
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7.2 Integração
Enquanto
as
formas
de
interpretação partem de textos legais para
alcançar, pelo interprete, o sentido da lei, na
Integração, de forma inversa, não há texto como
ponto de partida para o interprete. É exatamente
a ausência de texto que permite ao interprete
realizar a integração.
- Analogia: inexistindo tratamento
legal para o respectivo fato ou fenômeno social,
deverá o interprete utilizar dos textos legais que
tratam de casos semelhantes. Ex: Art. 207,
CPC, para comunicação de HC; Número de
testemunhas no caso de exceção de suspeição
– art. 407, § único, CPC.
b) costumes: regras habitualmente
praticadas, que se incorporam ao
ordenamento
jurídico,
tornando-se
obrigatórias, embora não previstas em
lei
c) princípios gerais de direito:
postulados éticos que inspiram a
formação de normas e a aplicação da
legislação ao caso concreto, sem
expressa previsão legal. Ex.: Ninguém
pode beneficiar-se da própria torpeza ou
má-fé.