direito romano - Sistema de Bibliotecas FGV

FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DO DIREITO ROMANO E
SUAS REPERCUSSÕES NO PENSAMENTO
JURIDICO CONTEMPORÂNEO
OLIVEIROS UTRENTO*
1. O legado do direito romano ou o sistema global jurídico
em suas significações normativas; 2. Fundamentos filos64,
ficos do direito romano; J. Forma e liberdade, segundo
interpretação de Rudolf von lhering; 4. A influência do
direito romano e as fontes do direito; 5. Das origens da
noção de direito subjetivo e a problemática autoridade versus liberdade; 6. Pessoa jurídica e direitos do homem; 7. O
direito romano em face da axiologia jurídica: os valores
ordem, segurança, paz e justiça; 8. Prestígio e crise do positivismo jurídico; 9. O imperecível direito romano: dos
seus jurisconsultos às posições contemporâneas de Gény,
Kelsen e Bobbio; lC. Estrutura e fundamentos da ordem jurídica de nossos dias: a importância do direito romano como
síntese ideal normativa.
1.
O legado do direito romano ou o sistema global jurídico em suas significações normativas
o perspectivismo do direito romano, nos dias em que vivemos, ultrapassa
a simples dimensão normativa. Equipado numa realidade ontológica em contacto com o mundo e sua realidade fundamentalmente humana, guarda e irradia, através da conduta social do homem, por múltiplos suportes fáticos, toda
uma gama de valorações que, no tempo e no espaço, dão sentido e significação à norma. O direito romano, assim, é o conjunto de regras jurídicas
atuantes em três grandes períodos: O antigo, que vai da fundação de Roma
à lei Aebutia (126 a.C.); o clássico, que vai até o reinado de Diocleciano
(305 d.C.); e, finalmente, o pós-clássico, que se encerra com a morte de Justiniano (565 d.C.). Nessas condições, o espírito do direito romano, de milagrosa universalidade, síntese das categorias fundamentais do pensamento jurídico, vive e comanda nossa civilização ocidental. O livro de RudoIf von Ihering,
assim, é de palpitante atualidade.
Editada na norma jurídica, quer nos momentos de hipótese ou conseqüência,
a conduta humana, sempre relacionada a alguém, é, em sua interferência intersubjetiva, não apenas eminentemente social. E também bilateral, heterônoma,
coercitiva. Sendo lógico o sistema jurídico, não pode nem deve ser incoerente.
A coerção, possibilidade de coação, deixa entrever um papel fundamental na
estrutura de ordenamento jurídico, porquanto sua validade ultrapassa a natu•
Professor na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
R. Cio poI.,
Rio de Janeiro,
25(3): 103-114,
set./ dez. 1982
reza do positivismo no direito. Se eliminada a coerção, inacessível se torna
o objeto jurídico. Mas não a coerção, e sim o justo é essencial ao direito.
A manipulação positivista do direito, sustentada pelas áreas de poder, prendese sempre a uma visão pragmática, embora tantas vezes desvirtuada pelo fanatismo ideológico que enodoa de irracionalidade. Contudo, através de formas
invariáveis, flui sempre do direito uma racionalidade que não deveria ser contestada, porquanto basicamente necessária ao bem-estar de todos. Uma vez
tendo vigência, validez intrínseca e eficácia, a norma jurídica satisfaz, dentro
da ordem estatal ou social, como instrumento de compressão, os valores da
ordem e da segurança. Mas sem justiça não se realiza a verdadeira paz e a
norma se perde, como instrumento de persuasão, conciliando a forma, mas
repudiando a liberdade. Quando a lei é arbitrária, o princípio da legalidade
é uma mentira. É uma farsa o pretendido bem comum.
Exatamente porque a norma jurídica, como instrumento prestante da vida
prática, é, em seu conteúdo, intencionalmente racional, empresta sentido aos
atos humanos, que podem ser justos ou injustos. Nos círculos de conduta impregnada de valor há uma qualidade de autonomia, provinda da moral, e
outra, heterônoma, exterior, imposta por uma vontade alheia, pressupondo
obrigação, reconhecimento de um dever (Radbruch, 1979). Tanto Husserl
(1976) quanto Heidegger (1976) estudam aquelas vivências objetivantes, que
se traduzem por objetos intencionais, segundo compreensão de Cossio (1976).
Na exata relação entre intuição e significação, que define o conhecimento, há
um conteúdo específico de vivências significativas, verdadeiras essências que,
em sua função valorativa, ultrapassam a mais adensada das formas, o mais
objetivanterigor, sua pragmática expressão de comunicação verbal, para intuir
um plus que a teleologia mais rigorosa ainda não pode desvendar inteiramente.
Se, assim, eminentemente axiológica, a experiência jurídica não se esgota
apenas na dimensão normativa e fática. Tanto é verdade que o legado do
direito romano ou o sistema jurídico em suas significações normativas é, mais
do que instrumento ou simples técnica, uma sistemática jurídico-ocidental
avessa à negação da liberdade. De feição aparentemente conservadora quanto
à forma, mas eminentemente renovadora quanto ao conteúdo. A filosofia
política de Trasímaco e Cálicles, que Platão expôs nos diálogos República e
G6rgias, é cesarista. Nega a liberdade.
O hiato entre o mundo fático e o mundo axiológico não é uma herança
do direito romano. Quod principi placuit legis habet vigorem também não.
Pelo contrário, seu espírito é antagônico a esse dualismo, porque a lei só
para beneficiar poderosos contraria a natureza ética. Somente identificando
natureza e razão podemos compreender o espírito daquele imperecível direito.
A razão, base da lei e da justiça, princípio advindo dos estóicos gregos, era
também um princípio cardeal de Cícero (s.d.), que divulgou a verdadeira lei
como "uma reta razão em concordância com a natureza, de aplicação universal, inalterável e duradoura". Nada tem a ver com a lei do mais forte.
O direito à legítima defesa (Cícero, s.d.), a repulsa aos atos fraudulentos (Cícero, s.d.), a observância de que não se deve prejudicar a ninguém (Cícero,
s.d.), a fórmula ideal de que se deve dar a cada um o que é seu (Cícero,
s.d.), envolvendo as mais profundas aspirações da espécie humana, são, mais
do que simples ideais do estoicismo ciceriano, todo um legado de repercussão
universal que o direito romano perpetuou em seu Corpus Juris Civilie. Eis,
assim, o ·legado ético do espírito do direito romano, que se debruça, imperecível, sobre o mundo ocidental.
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Aos conhecidos juristas de Roma do período clássico (século I a.C. ao
meado do século 111 da era cristã), tema central deste nosso estudo' de direito
romano, não escapou, influenciados que foram pela filosofia estóica, a com·
preensão ciceriana de que nem tudo que é lícito é justo (Cícero, s.d.). Uma
lei pode legitimar o roubo ou o homicídio? E se assim for promulgada, é
ainda considerada justa? São perguntas que denunciam a lei, que não é di·
reito, a norma jurídica, assim como o expediente técnico, uma vez eliminado
seu embasamento ético. Contudo, aqueles famosos juristas do período clássico
(entre eles, Gaio e Ulpiano, cujos pareceres revolucionaram o direito romano
de sua época, tomando-o uma ciência) submeteram textos de uma esparso
direito positivo aos postulados de um direito natural, de origem greco-estóica,
mas inteiramente adaptado ao pensamento ciceriano. Mais tarde, como antes
e nos tempos imperiais, com a ausência do justo) entraria em crise o princípio
da legalidade.
Um presumido ideal de igualdade humana não foi, possivelmente, levado
em conta nem posto em prática durante a exacerbação do Império Romano
(Bodenheimer, 1962), ideal humano, contudo, acatado pela filosofia estóica.
O pensamento de Cícero, não obstante, haveria de sobreviver na formação da
ciência do direito, na classificação das fontes das regras jurídicas, embasando
com preceitos legais de conteúdo eminentemente ético. A redução do direito
em sistema científico, como bem lembra Michel Villay (1962), De jure civili
in artem redigende, não omite idéias gregas, sobretudo aristotélicas, porque os
lugares comuns do pensamento helênico eram também lugares comuns no pensamento latino. Os grandes juristas do direito romano: Celso, Ulpiano, Gaio,
Paulo, Papiniano, em suas definições de justiça, de direito positivo e de direito natural, são irmãos gêmeos e filhos diletos de uma mesma pátria espiritual: a Grécia, de embasamento estóico e aristotélico.
Logo, os fundamentos filosóficos do direito romano e suas repet:cussões no
pensamento jurídico contemporâneo não poderiam ser divorciados de suas
significações normativas. O legado do direito romano como sistema global jurídico aceito pela civilização ocidental, ou seja, reunindo os sistemas das famílias
romano-germânica, do common-law e, com outros divergentes, o muçulmano
e a socialista, apresenta-nos uma variedade de concepções multiplicadas em
funcionamento eclético. Nas comunidades africana, asiática, americana, oceânica e também no mundo autocrático europeu, tantas vezes o direito é afrontado pela lei. Mas se sabendo, pelo direito comparado, que a lei injusta deixa
de ser direito. Se ordens são previstas nas leis sem direito há simplesmente
uma raison d'Etat. Não há justiça. Esta, a importância máxima do direito
romano como sistema global jurídico em suas significações normativas (Villay, 1962).
2.
Fundamentos filosóficos do direito romano
Um jurista alemão do século passado, Kirchmann (1936), disse, com rara
felicidade, que "bastam três palavras do legislador e bibliotecas inteiras podem desaparecer". Queria afirmar, assim, através de evidente ironia, a muta·
bilidade do direito positivo. Também que a experiência não deve fiar-se somente na práxis, uma vez que o estudante mais atualizado não é apenas o
prático, o que apenas crê nos meandros da processualística. O que importa,
como lembra Roscoe Pound (1954), para quem o jurista é um engenheiro
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social, não é a extensa codificação do direito dos torts, mas a generalização
de certos princípios jurídicos imutáveis à natureza humana. A justiça não
pode ficar à mercê da casualidade e do capricho, diz o grande jurisconsulto,
porque atua segundo princípios da razão e a injustiça gera sempre a insegurança e o desequilíbrio na vida humana coletiva (Pound, 1954).
Por que o imperador Antonino Pio permitiu aos escravos maltratados por
seus donos que se queixassem aos magistrados? Por que o imperador Adriano
aboliu os cárceres privados? Por que, após a pacificação do Império, por
Augusto, acabou, praticamente, o tráfico dos homens-coisas? A esposa romana
não se emancipou, gradualmente, do poder autocrático do marido? Por que,
após o direito romano primitivo, ou depois da Roma republicana dos primeiros
tempos (em que o matrimônio com o manus era a forma costumeira de vida
conjugal), veio a modificar-se a condição social e jurídica da mulher casada?
Não devia ser o manus suplantado pelo casamento com liberdade? Por que,
já em pleno período imperial, era a esposa romana independente do marido
sob todos os pontos de vista práticos? Divorciando-se com muito mais facilidade do que as mulheres de hoje sob leis de países civilizados em nosso
mundo ocidental?
O poder despótico do pater famílias romano, que tinha direito de vida e
morte sobre seus filhos, e também dispunha livremente sobre seus bens, já
estava bastante atenuado sob a égide de Caracala. E por que passou a ser
punido o antes intocável pater família pelo abuso de matar o filho, sob o
governo de Adriano? Por que tantas restrições, modificando estruturalmente
a antiga Lei das XII Tábuas (Lex duodecim tabularum), responsável pela
transformação do direito romano consuetudinário em direito escrito? E, não
obstante, inicialmente aplicada aos patrícios, posteriormente estendida aos plebeus, não pretendia aquela Lei, gravada em bronze, sua eterna permanência
no Forum?
O Jus praetorium ou jus honorarium, tornando menos formalista e obscura
a Lei das XII Tábuas, interpretou-a, convenientemente, dentro de uma compreensão jurídica ditada pelo perspectivismo histórico. Não pela casualidade
ou o capricho. Segundo princípios objetivos que norteiam a natureza humana.
Assim, divorciando-se do id quod justum est, a ciência, sem a filosofia, é
incapaz de ensinar o que é justo (Cícero, s.d.).
E o direito romano, depois de Cícero, pondo em evidência a importância
dos elementos subjacentes às regras jurídicas, plasmou, através da razão e
da natureza humana, em princípios eternos, não o formalismo da lei, mas seu
conteúdo jurídico através do anterior legado estóico-aristotélico. Além da vigência (qualidade técnico-formal da norma jurídica), legou, ao mundo ocidental
contemporâneo, sua mais específica técnica de juridicidade: a dos fundamentos
éticos da norma abstrata, na ausência dos quais é impossível a qualidade axiológica justa da norma positiva. A teoria geral do direito, assim, não se deve
cingir apenas à dogmática jurídica. Exigências e finalidades espácio-temporais
mutáveis subordinam-se a pressupostos lógicos universais, tarefa da epistemologia jurídica que, por sua vez, somente poderá executar fielmente sua missão
se unida, jamais divorciada da filosofia do direito (Cícero, s.d.), de evidência
axiológica, tendo como valor polar a justiça. Assim, não é direito o que
atenta contra os fundamentos do justo. A lei, nessas condições, é ilegítima,
porque injusta. B arbitrária. Antijurídica é o oposto da lição dos grandes
jurisconsultos romanos.
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3.
Forma e liberdade, segundo interpretação de Rudolf von lhering
Por que o direito é concebido através de regras abstratas? E por que essas
regras, desvinculadas da substância ética, não merecem ser chamadas de jurídicas? Esta posição justilosófica a preocupar os estudiosos do direito para
a existência de um segundo mundo, o dos valores, a iluminar o mundo anterior dos fatos e da experiência, é inegavelmente rica de significações e de
sentido. Como traço de ligação ou ponto de interseção entre os círculos
da moral e do direito positivo, o jusnaturalismo, que herdamos do direito
romano, de embasamento estóico-aristotélico, não se desvincula jamais do prin_
cípio de autonomia ética da pessoa humana.
O poder de formular regras de direito em normas abstratas, relacionando
a conduta do homem através de uma hipótese e de uma conseqüência, de
uma não-prestação e sua conseqüente sanção, definem o direito como conduta
em interferência intersubjetiva, segundo compreensão cossiana (Cossio, 1976).
Mas seja na interpretação de Kelsen (1946, 1960), monista, de Gurvitch (1932,
1935), pluralista, ou de Del Vecchio (1962), paralelística, a noção de direito não
se afasta de regras que efetivamente normativizam a vida de uma comunidade,
pretendendo sempre uma solução justa (Máynez, 1960).
Elevar regras jurídicas ao grau de elementos lógicos do sistema (pela abstração dos fatos multidirigidos da vida), eis a forma. Possibilidade de opção,
eis a liberdade. Outro não é o motivo por que Rudolf von Ihering (1886) em
O Espírito do direito romano, analisando forma e liberdade, delas extrai uma
importância jurídica internacional e civilizadora. O praetor que, com seus
éditos, indicava a ação cabível, instruída (com a produção de provas) e julgada por um árbitro denominado judex privatus, estabeleceu a forma. Dos
éditos do praetor urbanus nasceu o jus civilis e do praetor peregrinus surgiu
o jus gentium. Mas foi dos pareceres ou das opiniões autorizadas dos grandes
jurisconsultos, no exempfo de Ulpiano e Gaio, que o direito romano conquistou o lugar de ciência, obtendo com o jus respondendi ex auctoritate
principis, já no tempo de Augusto, força de lei.
Demais não é assinalar que os éditos dos pretores e as opiniões dos juristas
não frutuficaram apenas no Corpus Juris Civilis, codificado por Justiniano.
Sobreviveu à queda de Roma. Vive como direito comum em todos os povos
da contemporaneidade civilizada, em seus respectivos direitos nacionais, guardadas as afinidades entre os diversos sistemas positivos.
4.
A influência do direito romano e as fontes do direito
Assim, a influência do direito romano, nos dias em que vivemos, não se
limita apenas à compreensão de forma e liberdade, de Rudolf von Ihering,
ou do dado nacional histórico, de Friedrich Karl Savigny (1814, 1840/49).
Realidade e pensamento, forma, espaço, tempo, qualidade, quantidade, duração, objeto, relação, conceito, prestação, ilícito, sanção, são categorias estudadas na norma jurídica de origem romana e em suas dimensões valorativas
impostas pela atualidade. Todas podendo ser reunidas em duas categorias
básicas: ser e dever ser, estudando-se assim, mais distintamente, o mundo da
natureza e o mundo das normas, como nos ensinaram, através de excelente
compreensão da Escola de Baden, Windelband e Rickert, Emil Lask, Hartmann
e a Fenomenologia dos Valores, de Husserl, Radbruch e Helmut Coing.
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Sendo a norma jurídica apenas fonte formal de produção apta a estabelecer
ou a produzir outras fontes jurídicas (Constituição, lei, regulamento, etc.),
óbvio é que o direito vai além da norma. As fontes materiais ou substanciais
jurídicas, constituídas pelos fenômenos e elementos da realidade social, da~
tradições e ideais de um povo, jamais podem desvincular-se dos valores éticos.
Daí a influência do direito natural nas suas relações perenes com as fontes
jurídicas. Daí o direito romano, como sistema jurídico laico, mas por seu conteúdo eminentemente ético, tem sido acolhido pelo cristianismo e adaptado,
inclusive, pelo direito canônico, com modificações na parte relativa à família.
institutos de casamento, divórcio e filiação, entre outros. Ou em relação à
hierarquia das fontes formais, o sistema jurídico romano-germânico permitir,
diferentemente da Common Law, onde são fontes principais do direito o costume e o precedente judicial, o predomínio da lei, legado dos éditos ao tempo
de Augusto. Mas lei fundamentada no justo. Logo, uma força superior comanda as normas jurídicas a ela subordinadas. Acima da vontade do ditador
e dos tiranos. Alçando acima da coerção do direito e transformando-o em instrumento de resistência e de liberdade.
5.
Das origens da noção do direito subjetivo e a problemática autoridade
versus liberdade
Personalidade jurídica é a aptidão de adquirir direitos e de contrair obrigações. A faculdade conferida pela ordem jurídica objetiva para que alguém
possa exigir algo de outrem, eis a noção do direito subjetivo. Tecnicamente,
o direito subjetivo é denominado pessoa. Mas a palavra latina persona, tendo a
significação de homem em geral, independe de sua condição de sujeito do
direito. Em Roma não se aplicava aos escravos que, sendo objetos jurídicos,
eram coisas. Desde o direito romano, pois, não há direitos subjetivos sem
sujeito.
Status (estado civil, etc.) é o pressuposto de direitos subjetivos. O direito
surge com o fato, assim como a pessoa humana nasce com direito ao nome.
Mas se, no direito romano, nem todo homem era investido de personalidade,
que admitia três requisitos: status libertatis, status civitatis e status familias,
a perda de um desses estados era capitis deminutio em seus três graus de
máxima, média e mínima, representadas, respectivamente, com as perdas da
liberdade, da cidadania e da família.
Auctoritas, autoridade, e, por extensão, poder do Estado, poder capaz de
assegurar por si mesmo o cumprimento das normas por ele emanadas em sua
função governativa, é, sem dúvida, expressão de autonomia de vontade estatal.
Mas, assegurando, segundo tradição romanística, o prímado do processo legislativo aceito pela família romano-germânica. Ou seja, a lei com embasamento
no justo. Assim, o Estado, em situações ou relações jurídicas das quais participa, configura um direito público de feição subjetiva, tendo por objetivo a
correção da injustiça através de ações pertinentes. Atua, no fenômeno jurídico, o Estado, quer como sujeito ativo quer como sujeito passivo. Quando
se apresenta como sujeito passivo os titulares de direitos são os cidadãos (direito de ser eleito ou de eleger, etc.). Na qualidade de sujeito ativo, o Estado
concilia prerrogativa e poderes, quando punindo, cobrando sanções, estabelecendo impostos, etc.
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Já o direito privado, também, de feição subjetiva, nasce de normas privadas relativas ao direito de propriedade, direito autoral, direito de família.
A problemática autoridade versus liberdade surge, precisamente, do conflito e
dificuldade entre o cidadão e o Estado. Direitos individuais são garantidos
pelas Constituições contemporâneas que, permitindo o princípio da separação
dos poderes, consagra a extensão do Poder Judiciário, sem a qual se torna
ditatorial a força do Poder Executivo e se perde o sentido de justiça. e, ainda,
concepção da célebre divisão dos poderes aristotélica (Aristóteles, 1967), herança do direito romano ao tempo de Cícero e com o respaldo da filosofia
estóica do direito natural, influenciando nossas famosas "declarações de direito", prenunciadoras das Constituições e do respeito aos direitos humanos
fundamentais, invioláveis e inalienáveis. Assunto, portanto, de inegável interesse jurídico, correlacionando, prioritariamente, o direito internacional pú'
blico, direito constitucional, direito administrativo e direito penal aos direito
processual penal (pelo habeas corpus) e direito processual civil (através do
mandado de segurança), estes dois últimos, como se sabe, de feição subjetiva.
6.
Pessoa jurídica e direitos do homem
Assim, o movimento constitucional que se InICIa com Aristóteles, encontrando receptividade em Cícero, foi teoricamente aceito ainda que parcialmente praticado durante o período da República, em Roma. Cícero, que durante toda sua juventude estava em permanente contacto com a filosofia
grega, é o exemplo típico do romano helenizado. Políbio, por sua vez, um
heleno romanizado. Ainda que dois títulos de obras cicerianas tenham sido
tomadas de empréstimo a Platão, Cícero é um autêntico discípulo de Aristóteles. Sua forma é platônica, mas de conteúdo aristotélico. Desempenhar um
papel na vida pública, afirma em De República, é exercer a síntese do
optimum status oivitatis. Direitos políticos são advogados por Cícero em favor
dos cidadãos de Roma, mas o grande orador não perde, naquele período
inquieto, turbulento e cheio de vingança, o apoio dos triúnviros César, Pompeu
e Crasso (Cícero, s.d.).
O movimento liberal de Roma passou, como bem explica Pontes de Miranda (1979), este primus inter pares da inteligência jurídica brasileira, com
os Antoninos. Roma decaiu. Tornou-se oligárquica, monocrática, despótica.
Foi sufoca da pelo Oriente. Em vez de subir, desceu. O cristianismo, na Alta
Idade Média, substituiu a igualdade na Terra pela bem-aventurança nos céus.
Mas o espírito do direito romano sobreviveria. E com ele seus conceitos
imperecíveis de justo e de justiça, cujas significações ultrapassam a lei e vão
reencontrar, pela compreensão estóica-aristotélica, os grandes intérpretes da
Igreja que fariam da dignidade humana e suas liberdades fundamentais o
valor-fonte do direito.
7.
O direito romano em face da axiologia jurídica: os valores ordem, segurança, paz e justiça
A doutrina do justo e da justiça é de importância fundamental em Aristóteles. Sua presença, aliada aos princípios filosóficos do estoicismo, influenciando, de maneira decisiva, Cícero e seus discípulos, veio a ser, já nos fins
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da Idade Média (século XIII), revitalizada por Santo Tomás de Aquino, que
cristianizou o estagirita. São princípios tomistas e neotomistas, conciliando
Aristóteles e o direito romano, cujo fundamento jurídico é a ordem prevista
por um Deus criador que, de maneira transcendental, não transcendente, exigindo a participação da razão humana, elimina as incertezas e indagações
suscitadas pelas leis positivas quando divorciadas de justiça, possibilitando,
até hoje, princípios jurídicos superiores, que não morrerão nunca. Há, assim,
uma relação justa entre as coisas. O direito romano, ou seja, sua compreensão
ciceriana, vem a dominar, nesta segunda fase aquiniana e pós-tomista, a elite
sábia da Europa e os filósofos do direito em particular.
Os valores ordem, segurança, paz e justiça, como essências, podem ser
considerados, segundo as principais direções da filosofia contemporânea: provenientes da razão ou da vontade humana. A fonte razão é o esteio do direito
romano, e não como falsos romanistas pensam, o da vontade estatal.
Se a idéia de ordem, como valor jurídico, implica a coincidência dos comportamentos ou condutas dos cidadãos aos esquemas normativos do Estado;
se segurança, necessidade humana para a convivência, é motivação radical
do jurídico, segundo Recaséns Siches (1961), sendo, com sua ausência, impossível a vida do homem em sociedade; se paz é, conforme definição lapidar
de Santo Agostinho - pax est ordinata concordial - , a harmonia do corpo
social; e se, finalmente, justiça (constana et perpetua voluntas jus suum cuique
tribuedi), na imperecível formulação de Ulpiano recolhida pelo Digesto e pelas Institutas (Corpus Juris Civilis), é dar a cada um o que é seu, óbvio que
seja a concepção do mundo e da vida, em termos de convivência humana
juridicamente regulamentada, variável em sua aplicação universal de tempo
e de espaço. Daí, ter afirmado Vicente Ráo (1976/78), em livro bastante
conhecido (O Direito e a vida dos direitos), ressuscitando Aristóteles, Santo
Tomás, Dante e Kent, que o direito "equaciona a vida social, atribuindo aos
seres humanos que a constituem uma reciprocidade de poderes, ou faculdades,
e de deveres, ou obrigações". Fundamento da ordem social, conferindo harmonia e dignidade à vida, o direito, ultrapassando os limites de sua proteçãoconstrangimento é, sobretudo, liberdade que, como ficou anteriormente elucidado, é possibilidade de opção. Somente plenamente satisfeita quando realizada a justiça. Assim, juridicamente considerada, a liberdade é uma síntese,
no quadro da axiologia jurídica, dos valores ordem, segurança, paz e justiça.
A razão humana como liberdade ou a síntese ética daqueles valores jurídicos
de importância capital, subordinados ao justo, eis o grande legado do direito
romano do período clássico, cujo espírito seus grandes jurisconsultos preservaram para a posteridade.
8.
Prestígio e crise do positivismo jurídico
Após Aristóteles e Santo Tomás de Aquino, a Alemanha, politicamente oprimida, é no crepúsculo da Idade Moderna, e começos da Contemporânea, a
nova pátria de um esplendor filosófico raro, oferecendo-nos nomes de alta
tensão filosófica exemplificados por um Kant, um Fichte, um Schelling e um
Hegel. Até o século XIX, no plano da filosofia jurídica, a razão estava acima
da vontade humana_ Após, sob o positivismo jurídico que nos asfixia até hoje,
mas já em crise, a investigação empírica do direito tenta eliminar, por toda
parte, o jusnaturalismo, tarefa facilitada por um idealismo desvirtuado que,
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eclipsando a razão, faz predominar inteiramente a vontade do Estado. Tentouse apagar, assim, um dos postulados fundamentais da doutrina tomista: a
eminente dignidade do homem. As revoluções industriais e a explosão demográfica, a atualidade da lei de Malthus, o surto das comunicações e as miraculosas descobertas tecnológicas, que já nos possibilitariam chegar à Lua,
cavaram cada vez mais fundo e incontrolável abismo entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos. Tudo isto, longe de trazer a felicidade para a Terra,
trouxe mais aflição e descontentamento. Daí, o anseio universal de uma socialização com o respeito aos direitos humanos, e com vistas a uma melhor realização do justo. Tende o positivismo jurídico, no século XIX, separado o direito da moral e, tendo ainda Hegel elevado o Estado à categoria de divindade,
de vontade incontrastável e absoluta, a teoria geral do direito foi confundida
com a teoria geral do Estado. Houve a vez do nazismo e a do comunismo,
com todos os seus horrores contra os direitos fundamentais da criatura humana. Em plena época positivista de nossos dias, contudo, já se sente, depois
do apogeu, a crise. Da democracia elitista para a socializante, da legalidade
para a legitimidade, da revolta dos fatos contra os Códigos, do niilismo do
homem à restauração de sua dignidade como valor-fonte do direito, tudo explica não ser a norma jurídica pura técnica, já não é olhada, finalmente, apenas
como castigo e degradação do homem.
Mas se, grandes nomes como Duguit, Gurvitch e Kelsen negam o direito
natural, negado também por expoentes jurídicos como Savigny, Stahl, Bergbohm e Jellinek, a verdade é que a dogmática jurídica se vem esgotando em
seu caráter puramente tecnológico (Ferraz Jr., 1980). Antes do século XIX
o direito era a tradição através de princípios morais. O Ocidente abrigava
uma aldeia global de valores estáveis assegurados por convicções jurídicas
coincidentes. Nestes fins do século XX, asfixiados por extrema complexidade
social, ainda que auxiliados por prodigioso desenvolvimento técnico, tanto mais
miraculoso quanto mais indigentemente ético, somos donos de um direito que
esqueceu seu conteúdo. Somos tão-somente, marionetes de duas grandes antagônicas filosofias de produtores. Assim, o positivismo jurídico se encontra em
crise. E o direito romano ressurge, em nossos dias agônicos, em sua finalidade
jurídica essencial, que pode ser assim resumido: a lei só é direito quando embasada no justo.
9.
O imperecível direito romano: dos seus jurisconsultos às posições contemporâneas de Gény, Kelsen e Bobbio
Esta lógica deôntica historicamente variável, a volta ou regresso às fontes
da cognição jurídica, a não-aceitação apenas da natureza operativa da técnica,
os métodos da interpretação de direitos e seus truques de linguagem, a exigência da realidade histórica para a intelegibilidade normativa, a predominância
do processo, asfixiando a justiça, tudo leva a crer que a finalidade jurídica
essencial não se limita apenas à segurança, ordem e paz. Para sobreviver, em
sua percepção de quid jus, a finalidade jurídica essencial não poderá desvincular-se jamais da liberdade em função do justo. Logo, em síntese de que foi
dito, segundo lúcida apreciação de Djacir Menezes (1980): "As teses do positivismo jurídico, levadas às suas últimas conseqüências, atraiçoam o sentido
humano e social do direito, reduzindo-Ihe a metodologia ao mais vazio logismo.
Direito romano
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A pretexto de objetividade, falsifica-o como clencia, endereçando-o ao mais
estéril e servil escolasticismo dos regimes políticos".
Da existência inautêntica das massas, princípio e favor do qual, infelizmente,
tantas inteligências militam, necessitamos, como quer o jusnaturalista Hans
Welzcl, ressurgir para uma vida autêntica, impossível com a eliminação da
dignidade do homem. Esta, desde seus jurisconsultos, a lição imperecível do
direito romano. Gény (1922), Kelsen (1946) e esta figura exponencial das letras
italianas jurídicas da contemporaneidade, que é Norberto Bobbio (1977), jamais
servis ao escolasticismo dos regimes políticos: o primeiro, com a compreensão
de que "a indigência intelectual dos juristas da atualidade repousa no desconhecimento da essência do justo" (Gény, 1922); o segundo, ao afirmar que
"a finalidade da ordem jurídica é a de preservar, limitando a competência do
Estado, assegurando a liberdade individual e os direitos fundamentais da criatura humana" (Kelsen, 1946); e, finalmente, o terceiro, ao concluir que "o
renascimento do jusnaturalismo se processa sempre quando a liberdade, ferida,
se levanta contra a opressão" (Bobbio, 1977). O que é isto senão o jusnaturalismo dos estóicos, que o imperecível direito romano irradiou através do reconhecimento da vontade individual e de seus interesses legítimos? A sobre·
vivência dos princípios imortais lapidarmente definidos por Ulpiano e Gaio?
10.
Estrutura e fundamentos da ordem jurídica de nossos dias: a importância
do direito romano como síntese ideal normativa
Jus est ars bani et aequi, conceituou Celso. Ao compreendermos que o direito é um sistema de disciplina social fundado na natureza humana, aperfeiçoado pela técnica, mas jamais divorciado da ética, em relação permanente de
faculdades ou prerrogativas e deveres ou obrigações, realizado positivamente
através de normas coercitivas, é ele, sem dúvida, pentadimensional, envolvendo, simultaneamente o fato, a norma, o valor, o tempo e o espaço. Ainda que
a norma jurídica seja abstrata, o ordenamento regra situações sociais concretas
(Vilanova, 1977).
Muito além da estrutura da ordem jurídica de nossos dias, a debater-se em
sua crise positivista, a importância do direito romano, como ciência do bem
e do justo, síntese ideal normativa, é compreensão unitária e básica imposta
e aceita por todos nós, juristas do Ocidente, cuja civilização se ergueu à sombra do direito romano. Esta compreensão unitária e básica (pelo menos para
aqueles que acreditam nos direitos fundamentais da criatura humana) é a de
que "o exercício do poder estatal não poderá perpetuar-se pela opressão. Todo
homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei" (Litrento, 1978).
Esta pertinaz aspiração estóico-jusnaturalista, hoje consagrada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, é de natureza fundante. Assim, a
magia normativa é produto do poder contagiante, um permanente retorno à
natureza das coisas, de constantes axiológicos a cuja luz se explica a essencialidade de princípios jurídicos eternos. Os imperativos dos modelos do direito
romano consagrados pelo Corpus Juris Civilis, com seus embasamentos éticos
de eqüidade, probidade, boa-fé, permitem, em sua visão substancialista, a compreensão do problema máximo da filosofia do direito: que o justo legítimo ou
por natureza está acima do justo legal ou por convenção. A própria classificação tríplice das Institutas, de Justiniano, vem influenciando, desde sua divul112
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,.
gação, as obras doutrinárias exponenciais do mundo ocidental. Personae, res,
actiones. A magnífica contribuição da Escola Espanhola do Direito das Gentes,
a sobressair-se Vitória e Suárez, é subsidiária do direito romano. Hugo Grócio
também o é. Idem Kant e os neokantianos das Escolas de Marburgo, de Baden
e de Viena. Como também o pensamento troiano da Universidade de Turim,
por intermédio de Norberto Bobbio.
A lex, como expressão da ratio naturalis, que determina o que deve ser feito
e o que deve ser evitado, eis a herança de Cícero e dos jurisconsultos seus
continuadores. A validade de uma lei não se impõe por decisões inumanas. Eis
a importância, assim, do direito romano como síntese ideal normativa, subordinando a norma jurídica, como técnica, aos princípios primordiais da ética,
sem os quais o poder estatal é injusto. Non omne quod licet honestum est ou
o lícito jurídico subordinado ao lícito moral, norma jurídica com técnica e não
técnica jurídica sem ética, eis os ensinamentos mais vivos da juridicidade, legado e permanência do direito romano.
Ao encerrarmos esta modesta contribuição ao presente seminário, que se
realiza sob os auspícios da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de
Janeiro, sob a direção do Prof. Caio Mário Meira de Vasconcellos, em colaboração com a bela, culta e imortal Itália, através do Consulado brasileiro e de
egrégios catedráticos das Universidades de Roma, Nápoles, Sássari, Turim,
apresentamos as seguintes sugestões, que gostaríamos fossem aprovadas sob
forma de conclusões:
1. A manutenção, por sua importância fundamental, da disciplina direito romano, não apenas na Faculdade de Direito da UFRJ, onde existe com caráter
obrigatório, mas também em todas as faculdades de direito do País de ensino
oficial e reconhecido. Sua ausência traz insegurança ao ensino jurídico e conspira contra os mais legítimos interesses da latinidade.
2. Maior intercâmbio cultural entre os professores de direito romano e de
filosofia do direito para uma melhor visão substancialista e compreensão de
problemas comuns.
3_ Seminários como este, reveladores da afinidade espiritual e excelentes relações culturais entre a Itália e o Brasil, sejam continuados sempre, ao menos
uma vez por ano, como prova de nossa gratidão à mesma pátria comum: a da
latinidade, cujo berço é Roma e cuja essência sobrevive no espírito do direito
romano.
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O BEL TRÃ O
MANDOU.
Mandou desburocratizar o país. Mandou
economizar o papelório.
Leia e desburocratize, você também, as
comunicações na sua empresa.
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