Avaliação AED _1_Direito e Economia

2016-02-12
RevistadeDireitoPrivado
2015
RDPrivvol.62(Abril-Junho2015)
TeoriaGeral
1.DireitoeEconomia
TeoriaGeral
1.DireitoeEconomia
DirittoedEconomia
NATALINOIRTI
ProfessorEméritodaUniversitàdiRoma"LaSapienza".AcadêmicodosLinces(Lincei)[email protected]
Sumário:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
ÁreadoDireito:FinanceiroeEconômico
1.
Otemadestapalestra 1- 2mereconduzaumlivro–Aordemjurídicadomercado–publicadoem1998,quegravitaemtorno
detrêsprincípios:
1)queaeconomiademercado,comooutrasestruturassimilaresediferentes(coletivista,mistaetc.),élocusartificialis,enão
locusnaturalis;
2)queestaartificialidadederivadeumaescolhadodireito,aqual,sujeitaadedecisõespolíticas,confereformaàeconomiae
atorna,detemposemtempos,mercantiloucoletivistaoumista,eassimpordiante;
3) que tais decisões políticas são, por si só, mutáveis, de modo que os vários regimes da economia vêm marcados pela
historicidade, e nenhum pode dizer-se absoluto e definitivo. A vontade humana é sempre capaz de fazer e desfazer,
constituiredesconstituirosdiversosregimesdaeconomia.
Atese–sintetizadaemtrêspalavras:artificialidade,juridicidade,historicidade–exprimeclaraefirmerejeiçãodequalquer
naturalismoeconômico,emqueodireitoaparececomosimplesimagemoureproduçãodeumaordemquesejaorigináriae
externaaele.Onaturalismo,umavezsuperadaaféouideologiadodireitonatural,tentaocuparoterrenodaeconomia;e
como o direito natural era entendido como absoluto e imutável, assim a economia de mercado seria provida daquelas
características e aspiraria à mesma validade incondicional. Mais uma vez, a “natureza” é contraposta à história humana e
elevadaacritériodeconduçãoedejuízododireitopositivo.Ojusnaturalismosereapresentanãomaisnaformateológicaou
racional,masnamodernadimensãodaeconomia.
Onaturalismo,tendoporbaseaimutabilidadedas“leiseconômicas”,rejeitaaslutaspolíticas,omutávelfluxodasopiniões,o
instável acontecer do direito. Ele é, por sua índole, antipolítico e antijurídico: e, portanto, cria e preza a zona “neutra”,
“técnica”,“independente”,ondesilenciamtodososconflitoseimperamsomenteas“leisdomercado”.Os“competentes”têma
capacidadedecompreendê-lasedetraduzi-las,serealmentefornecessário,emnormasjurídicas,porémsemprelongedas
disputasparlamentaresedosconflitospartidários.Érealmentesingularquefigurasnotáveisdaesquerdahistóricanãose
cansemdeprofessaraideologiadomercadoeutilizemosacontecimentosfinanceiroseeconômicoscomocritériosúnicosde
juízo,tentandorepreenderadireitapor,poucooumuito,delasedistanciar;realmenteúnico,poisassimdecretamaruínada
política, 3ou,melhor,praticamapolíticadeseusprópriosadversários.
2.
Ao naturalismo, ou seja, aos “liberais da cátedra”, pode imediatamente se opor que aquelas “leis da economia”, que se
descrevemimutáveiseperenes,sãotodaspovoadasdeinstitutosjurídicos:dapropriedadeprivadaàautonomiacontratual,
do dever de cumprir os acordos à liberdade de disposição testamentária. E são institutos, não naturais, ou dados desde
sempre e para sempre ao homem, mas historicamente definidos: resultados alcançados no decorrer daquelas batalhas
políticas,queagorasedesejamsilenciosaseapagadas.Descobre-se,assim,queonaturalismoébempouco“natural” e que,
maisqueisso,atribuiànatureza,eprotegecomqualidadesdeabsolutoeimutável,todooresultadodeumperíodohistórico
edeumavontadepolítica.Ométododecadajusnaturalismoestáprecisamentenotransferiraomundonaturalaquiloque
pertence ao mundo histórico, e então, no converter um processo do querer em processo de pensamento, assim como o
conhecimento de leis naturais dispensa do querer leis históricas ou obrigue a querê-las conforme. Para se subtrair do
imprevisívelcursodavontadehumana,encontra-sefuganoseioeternodanatureza.Nãoacontecemaiso“querer”;bastao
“interpretar”,eparaestafunçãoestãojustamentedisponíveisos“especialistas”e“competentes”.
E também pode se opor que o próprio Friedrich August von Hayek, reconhecido como mestre dos “liberistas da cátedra”,
percebeaintrínsecaconexãoentredireitoeeconomia,colocandoestaemumcosmos,fundadosobrenomoi[nomosé“uma
norma abstrata não devida à vontade concreta de qualquer um, aplicável em casos particulares independentemente das
consequências,umaleiquepodeser“encontrada”,enãocriadaparacertosfinsprevisíveis”]. 4Notamos–enomeulivrose
encontram outros desdobramentos a respeito – que Hayek desenha duas formas de conexões entre direito e economia (a
taxis construída com leis quistas e o cosmos apoiado sobre leis “encontradas”), demonstrando privilegiar e preferir a
segunda,eentãofazendoapeloàvontadedoshomensafimdequecompartilhemeexecutemtalescolha.Antesdo“querer”a
taxis ou do “encontrar” o cosmos, existe a decisão de escolher aquele querer ou aquele encontrar: da vontade, quanto à
posição e imposição de normas, o próprio Hayek não pode escapar. Acrescente-se que as leis “encontradas”– deslocando,
comoocorrenométododetodojusnaturalismo,oproblemanormativodoquererparaoconhecer–exigiriamaindicaçãodo
lugardeencontro,oqualnãoseriaoutrosenãoahistóriadosinstitutosjurídicos,produtosdavontadehumananopassardo
tempo. Tais institutos (da propriedade privada à estabilidade dos acordos, da liberdade de iniciativa econômica à
concorrênciademercado),comointuitodeprotegê-losdocursomutáveldavontadehumana,sãoatribuídosà“natureza”:no
entantoninguémaponta,nemconseguiriaapontar,seusecretoemisteriosoautor.
3.
À definição do mercado como locus artificialis (fórmula introduzida em 1998 no meio da linguagem jurídica) costuma-se
responder que o mercado não precisa do direito estatal, pois é, ele mesmo, capaz de produzir o seu próprio direito. Não
acreditamosmerecerreprovaçãoarespeitodatrocaentrelegislativoenormativo,ouentreestatalejurídico.Oproblemaé
outro, e se encontra no configurar e pensar a intrínseca normatividade do mercado. Não se conhece como verdadeiro
qualquer mercado (mercado determinado no tempo e no espaço) que não pressuponha institutos jurídicos: também a
elementar distinção do “meu” e “teu”, da qual emana cada ato de troca, implica a remissão a um critério determinativo. O
mercadonãocria,maspostulaadistinçãoentre“meu”e“teu”,e,portanto,queosbenssejamreconhecidoscomopropriedade
privada, e não como propriedade coletiva. A troca é, por sua essência, instituto jurídico, e não poderia não o ser, pois isto
determina que o “meu” se torne “teu”, e o “teu” se torne “meu”. E este “meu” e este “teu” nada mais designam que o
pertencimento dos bens, atribuídos e protegidos por qualquer que seja o direito. 5 A troca não é um fenômeno natural,
indispensável e necessário em qualquer regime econômico: ela pressupõe a propriedade privada, assim – como observou
Karl Marx 4-bis – “No seio de uma sociedade coletivista, baseada na propriedade comum dos meios de produção, os
produtoresnãotrocamseusprodutos...”
Opontoéqueosdefensoresdanormatividadeespontâneadomercadoimaginam–aindaquenãoconfessemimaginar–um
estado originário e primordial, em que os homens, libertados dos laços dos direitos históricos, encontram-se, negociam e
estipulam acordos. Os quais seriam, como tais, vinculantes e obrigatórios. Trata-se, como se pode ver, do habitual
naturalismo, que todavia esquece de explicar porque os acordos teriam eficácia vinculante, e quais remédios e sanções
estariampredispostosnocasodedescumprimento.Cadaacordo,liberadodosvínculosdosdireitospositivos(deestadosou
deuniõesdeestados),estariasó,recolhidoeexauridonaprópriasolidão.Osolipsismonegocialtransfeririaaosacordos,ao
acordoúnico,osatributosdasoberania:originários,apoiadossobresimesmos,nãodemandandoaoutrosasualegitimação.
Eentãodeveriaseimaginar,paraqualquerumdeles,umaGrundnorm,inicial,equedecretesuaobrigatoriedade:ofamoso
pactumestservandum,doqualcadaacordoseriasuaaplicaçãoindependente.
A isto não chegam (nem mesmo argumentam) os defensores da normatividade natural do mercado, os quais tampouco
explicamoextremoapeloàforçacoercitivadosestados,que,mantidosafastadosesepultadosentreasrelíquiasdopassado,
ainda ressurgem e se fazem necessários. Indispensáveis, como lugares de execução dos acordos (que também devem se
apoiar em um território qualquer); e indispensáveis no oferecer a força coercitiva, quando os pactos são violados e os
indivíduossedescobremimpotentesedesarmados. 6Mesmoosacordosinformáticostêmanecessidadedeseapoiaremno
territóriodeumoumaisEstados,ondeseriamexecutados,e,portanto,ocorramsuasentregaseopagamentodepreços.
4.
Precisamente quando a ideologia do mercado parece a única e exclusiva forma do pensar coletivo, empreendedores e
homensdasfinançase“técnicos”daeconomia,porumladopedemqueoEstadoabdiquedaquiloquepermanecepúblico,e
por outro lado já estão invocando novas regras. Acontecimento não estranho nem inexplicável, caso se considere que as
velhasregrascontrastamouobstaculizamahegemoniadomercado,easnovasoexpandemereforçam.Masacontecimento,
que também demonstra a necessidade conformativa do direito, e o fato de que a vontade dos homens, ab-rogadora ou
emancipadoradenormas,ésemprecolocadacomolídernaimplantaçãodeumregimeeconômico.
Atrás da antítese entre leis naturais da economia, neutras, absolutas e objetivas, e leis históricas, dependentes do querer
humano, sempre se agita a luta política, sempre se encontram as ideologias ou visões da sociedade. Conflito entre uma e
outrapolítica,enãoentrepolíticaeneutralidadeapolítica.Quandoseafirmaqueodireitodesenhaaeconomia,eomercado
seresolveemestatutodenormas,nãosepropõeumououtroregimedetrocas,umaououtradisciplinadapropriedade,mas
somenteserecordaoelementarpressupostodetodasasestruturas:avontadepolítica,traduzidaemdecisõesjurídicas.
As soluções ecléticas e compromissórias, que experimentam distribuir percentuais de influência entre direito e economia,
poucoounadaalcançamemtermosdenitidezargumentativaeprecisãodepensamento.Odiscursosemprevoltaàvontade
dohomem,levantando-senalutapolíticaenasescolhaslegislativas.Aconformaçãodaeconomianãoéoterrenodapaz,mas
do mais rude e duro conflito: é onde estão, um contra o outro, visões de vida, projetos de sociedade, interpretações do
passado, expectativas pelo futuro. E assim –convémaindareafirmar– quando o Estado se retira da economia, “privatiza”
benseempresas,nãohávácuopolítico,nemoobjetivoimpériodanatureza,masumaplenitudedapolítica,daquelequerer
humanoqueescolheuumdeterminadoregimedepropriedadeedenegócios. 5-bis
5.
Aordemjurídicadomercadopode-sedizerpuramenteliberal,poisentregaàliberdadedoshomens,quesedesenvolvenas
lutaspolíticasenasescolhaslegislativas,opoderdeconformaraeconomia,edequererestaouaquelaestrutura.“Quemtem
medo da vontade – escreveu um filosofo 7 – tem medo da historia”: e, acrescentaríamos, quem se escuda no naturalismo
econômicoetemporabsolutoeimutáveloregimedapropriedadeedastrocasprivadas,temmedodavontadeedahistória.
Assimcomoavontadeinstituiedeterminaumadadaestruturaeconômica,tambémestáemcondiçõesdedemoli-laedepôla.E,porisso,oagirhumanoéigualmentenecessárioparadefendê-laederrubá-la.Anaturezainerteepassivanãotemnada
anosdizer.
Estasvisões– se ouve dizer – poderiam talvez convir à economia dos Estados nacionais, mas certamente não explicam as
formaseosmodosda“globalização”.Ondenãoexistemaisapluralidadedeterritórios,massomenteumúnicoespaço;onde
se exauriu a antiga coextensão de política, direito e economia, já que esta última tem um alcance planetário, enquanto os
outros elementos permanecem limitados nas velhas fronteiras. A desfronteirizacão, na qual domina a nova aliança entre
economiaetécnica,rejeitaria,nãosomentecadaumdosdireitosestatais,mascadaespéciedeprescriçãoheterônoma.Ela
produziriaporsimesmaoseuprópriodireito.
Éinútilrepetiraquiacrítica,desenvolvidalogoacima,àespontaneidadenormativadomercado;einsistiremafirmarqueos
acordos,firmadosemqualquerlugaredequalquermodoconcluídos,apoiam-senecessariamentenoterritóriodecadaum
dosEstados.Apassagemdoespaçotécnico-econômicoalugaresdeterminadoséinevitável.Oproblema–posto,justamente,
queaeconomiaglobalnecessitadodireito,esemdireitonãopodenemseconstituirnemsedesenvolver–oproblema,está
na individuação do direito aplicável. 8 Aqui se colocam soluções diversas: ou que um poder imperial domine e regule a
economia global; ou que os negócios escolham, eles mesmos, o lugar do direito (de modo que os Estados que parecem
participar de uma “corrida para ver quem consegue diminuir os custos”, ao oferecer a mercadoria jurídica); ou que os
Estados, desfrutando ao máximo da artificialidade da técnica normativa, estipulem tratados, instituam uniões e órgãos
internacionais,eporissosejamcapazesdeperseguirecapturarosatosdasempresas.Maisumavez,cabeàdecisãopolítica
escolherocaminho.Qualquersoluçãoseráumasoluçãopolítica.
E, assim, se retorna ao caráter de artificialidade, no qual se inspiraram estas páginas. A artificialidade, que designa a
absoluta in-naturalidade é o principal traço do direito moderno, ou, se se preferir, da modernidade jurídica. A vontade
político-jurídica,livredasligaçõescomodireitonaturalecomtodofundamentoimutável,podeacolherqualquerconteúdo,
adotarqualquernormajurídica.Asnormassãoartefatos,indiferentesaosconteúdos,capazesdedeterminaroseutempoeo
seu espaço. A elas se aplica o mero formalismo da produção: tudo é procedimento; o procedimento assume o lugar do
fundamento. 9Estaartificialidadepermiteaodireitoafastar-sedoslugaresoriginários,edeestender-se,amercêdeacordos
entreEstados,aumapluralidadedeterritórios.
Aartificialidadejurídicaéfraternaàtécnico-economiaplanetária,eporisso,naidentidadedesuaessência,podeestaroua
sua frente sendo hostil e inimiga, ou ao seu lado, solidária e auxiliar. O desenraizamento do direito, o declínio do Nomos
antigo,acapacidadededeterminartemposeespaçosdeaplicação:somenteestesfatorespermitemdesceraoterrenopróprio
datécnico-economia,etornamamedidadaregracoextensivanamedidadoregulado.AtravésdeacordosentreosEstados,e
entãocominstrumentosartificiais,odireitotemacapacidadedeabraçar,notodoouemparte,aeconomiaplanetária.
E sempre aos Estados se dirige o apelo extremo da economia, quando – como já notamos – os acordos privados são
descumpridoseanecessidadedaforçacoercitivasetornaimprorrogável.Justamenteesteapelodemonstraquecadaumdos
acordoseapróprialexmercatoria,nãoconstituemfontesorigináriasdedireito,massemprepressupõemosordenamentos
estatais. Não é que a lex mercatoria se sirva do direito estatal (ou de uniões de Estados), mas tais ordenamentos deixam
espaços,maisoumenosamplos,àautonomiaprivada.Acordosnegociaiselexmercatoriaestãodentrodaquelesdireitos,dos
quais,emcasodeviolação,seinvocaopodercoercitivo.Comobemobservado 10“opodersoberanoéchamadoagarantire
asseguraralexmercatoria,masestaproteçãoésempreumarelaçãodeinclusão,determinadanamedidadasnecessidades
detodasaspartesemcausa”.Ondesomenteserianecessárioesclarecerqueainclusãonãoéumposterius,masumprius;e
queaspartespodemgozardatutela,namedidaemqueaquelesseusacordoseaquelalexjásejamprevistospelaleiestatale
reconhecidoscomomeritóriosdeproteção.Aadmissãoàtutela,judicialecoercitiva,semprepostulaumcritériodeescolha,
emqueosEstadosdeterminam–ou,melhor,predeterminam–olícitoeoilícito,orelevanteeoirrelevante,oprotegidoeo
rejeitado.
6.
O discurso, ou que mova o direito em direção à economia ou que volte desta em direção àquele, sempre se entrelaça à
decisãopolítica,àtomadadeposiçõessobreosinteressesemjogo.Aescolhadosinteressesmerecedoresdeproteção,edos
interessesdestinadosaosacrifício,nãoseconfiaacritériosobjetivosoualeisnaturalísticas,masaoquererhumano.Quando
os“liberistasdacátedra”invocamasleisnaturaisdaeconomia,ouaneutralidadedomercado,epretendemqueodireitoa
elasseadequeeconforme;nãosabem(ousabemmuitobem)estarexercitandoanuaepurapolítica,amigaouinimigade
outras visões da vida e da sociedade. Fora da política ninguém pode sair, nem mesmo quem professe a antipolítica do
tecnicismoedascompetênciasprofissionais.ÀfamosafrasedeWaltherRathenau,serhojeodestinonãomaisapolíticamas
a economia, Carl Schmitt 11 se opôs com perspicaz sutileza: “Seria mais correto dizer que, agora como antes, o destino
continuaaserrepresentadopelapolítica,masque,noentanto,somenteaconteceuqueaeconomiasetornoualgo‘político’e,
entrementes ela também se tornou ‘destino’”. Não é por isso que se deve entender que ao pan-economicismo (ao qual
igualmentesereconduzemaideologiademercadoeafilosofiadeMarx)secontraponhaumaespéciefriadepanjuridicismo:
masmaisdoquetudo,aumeaooutro,asériavontadedapolítica,aqual,expressando-seemnormasdedireito,determina
ashistóricasemutáveisformasdaeconomia.
Seadisposiçãodaeconomiaremeteàsescolhasnormativas,eestasaoêxitodalutapolítica,aquiestaúltimarevela-secomo
oorigináriofundamento,avontadedecisivaeconformadoradasduasesferas. 12Aqui,nãosetratade“encontrar”leis,quea
natureza tenha dado aos homens de uma vez por todas, ou de retirá-las de outras fontes terrenas ou supraterrenas, mas
somentedequerê-las,ousejadeentrarnalutapolítica,afimdedefenderoumodificarouabolirumdeterminadosistema
jurídico-econômico(eeconômicoporquepressupõeumcertoregimededireito).Asdecisõesfundamentais,capazesdedar
forma a uma ou outra economia (se os meios de produção devem estar na propriedade privada, se os acordos devem ser
tutelados,seoslucrosempresariaismerecemproteçãoeassimpordiante);taisdecisõessão,justamente,decisões,portanto
atosdoagirpolítico,enãodopuroconhecer,eentãoimplicamamizadeouinimizadeentreideiasevisõesdasociedade.O
pensamentoúnico–aideologialiberista,emqueaesquerdaeadireitaparecemconcordar–ocultaaintrínsecapoliticidade
de toda a estrutura econômica e contrabandeia como lei “natural”, neutra objetiva imparcial, aquilo que propriamente é
resultadodeumadecisão.Somenteestedesmascaramentopoderestituiràpolíticaapaixãodasideiasearesponsabilidade
dasescolhas.
PesquisasdoEditorial
APONTAMENTOSSOBREASFORMASDEATUAÇÃODOESTADONODOMÍNIOECONÔMICO,deLuisFelipeFerreira
MendonçaCruz-RTrib90/2010/124
AORDEMJURÍDICADOMERCADO,deNatalinoIrti-RDB39/2008/94
NOVASDIMENSÕESDAREGULAÇÃOECONÔMICA,deRuyPereiraCamiloJunior-RDB60/2013/97
NOTASDERODAPÉ
1
ConferênciaproferidapeloProfessorNatalinoIrti,CatedráticodaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeRomaI–LaSapienza,duranteoIXSimpósiodeDireito
Civil,organizadopeloCEU-IICSEscoladeDireitoemsuasede,nodia26.09.2014.OeventofoicoordenadopelosProfessoresRosaMariaBarretoBorriellodeAndrade
Nery,AnaClaudiaKaramAbdallahdosSantos,LucianoBenettiTimmeRodrigodeLimaVazSampaio.
2
TraduçãofeitaporAlfredoCopettiNetoeAndréKaramTrindade.Traduçãoerevisãodotextoatualizadopeloautoremsetembrode2014porRobertoPitaguari
Germanos.
3
Ver,especificamente:CACCIARI,M.Geo-filosofiadell’Europa.3.ed.Milano:Adelphi,1994,p.125.
4
HAYEK,F.A.Laconfusionedellinguaggionelpensieropolítico.In:______.Nuovistudidifilosofia,política,economiaestoriadelleidee.Roma:Armando,1998,p.90.
5
A velha tese de Croce (Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia. Napoli: Ricciardi, 1926, p. 74), segundo a qual ato econômico e ato jurídico
coincidiriamtotalmente–éassimnoexemplodacompradeummaçodecigarros,trocaeconômicaecompraevendajurídica–,nãomostraconsiderarquetroca
econômicaetranslaçãodobemdeumaaoutrapartepressupõemumcritériodeterminativodecadapropriedade,istoé,aquelasnormasjurídicasquepreveeme
disciplinamacompraevenda,demodoqueatrocaeconômicaépropriamentetrocaporqueodireitoacontemplaeatornapossível.A“redução” não é tanto do
direitoàeconomiaquantodaeconomiaaodireito.
4-bis
MARX,Karl.CríticaaoProgramadeGotha,1875,traduçãoitaliana,Moscou:1947,p.23(traduçãolivreparaoportuguês).
6
AlgumasobservaçõesemNEGRI,A.Guide-Cinquelezionisuimperoedintorni.Milano:CortinaRaffaello,2003,p.3.Ver,também,IRTI,N.Lecategoriegiuridichedella
globalizzazione.RivistadiDirittoCivile,vol.48,n.5,p.625-636,Roma,set.-out.2002.
5-bis
VideIRTI,N.DelSalireinPolitica–Ilproblematecnocrazia.Turim(?),2014.
7
VideIRTI,N.DelSalireinPolitica–Ilproblematecnocrazia.Turim(?),2014.
8
Cf.IRTI,N.Normaeluoghi.Problemidigeodiritto.Roma-Bari:Laterza2001.
9
Cf.IRTI,N.Ilsalvagentedellaforma.Roma-Bari:Laterza,2007.
10
HARDT,M.;NEGRI,A.Sovranità.In:NEGRI,A.Guide-Cinquelezionisuimperoedintorni.Milano:CortinaRaffaello,2003,p.61.
11
SCHMITT,C.Ilconcetodipolitica[BegriffdesPolitischen,1927].In:SCHMITT,C.Lecategoriedel“político”.Bologna:IlMulino,1972,p.164.
12
Cf.KELSEN,H.Ifondamentidellademocrazia[FoundationsofDemocracy,1955-56].In:KELSEN,H.Lademocrazia.Bologna:IlMulino,1984,p.335:“Oexercíciodeste
último [do poder econômico] depende definitivamente daqueles que possuem direitos políticos e, conseqüentemente, o poder de manter ou de abolir o sistema
econômicodoqualderivaumpodereconômicoespecífico”.
©ediçãoedistribuiçãodaEDITORAREVISTADOSTRIBUNAISLTDA.