Direitos Fundamentais indisponíveis. Os limites e os

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
DOUTORADO EM DIREITO PÚBLICO
DIREITOS FUNDAMENTAIS INDISPONÍVEIS – OS
LIMITES E OS
PADRÕES
CONSENTIMENTO PARA A AUTOLIMITAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
LETÍCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL
RIO DE JANEIRO
2010
DO
LETÍCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL
DIREITOS FUNDAMENTAIS INDISPONÍVEIS – OS
LIMITES E OS
PADRÕES
DO
CONSENTIMENTO PARA A AUTOLIMITAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
Tese de Doutoramento, apresentada ao
Centro de Pós-Graduação em Direito
Público da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, como requisito para obtenção
do título de Doutor em Direito Público.
Orientador: PROF. DR. LUÍS ROBERTO BARROSO
RIO DE JANEIRO
2010
Elogio da sombra
Jorge Luis Borges1
A velhice (tal é o nome que os outros lhe dão)
pode ser o tempo de nossa felicidade.
O animal morreu ou quase morreu.
Restam o homem e sua alma.
Vivo entre formas luminosas e vagas
que não são ainda a escuridão.
Buenos Aires,
que antes se espalhava em subúrbios
em direção à planície incessante,
voltou a ser a Recoleta, o Retiro,
as imprecisas ruas do Once
e as precárias casas velhas
que ainda chamamos o Sul.
Sempre em minha vida foram demasiadas as coisas;
Demócrito de Abdera arrancou os próprios olhos para
pensar;
o tempo foi meu Demócrito.
Esta penumbra é lenta e não dói;
flui por um manso declive
e se parece à eternidade.
Meus amigos não têm rosto,
as mulheres são aquilo que foram há tantos anos,
as esquinas podem ser outras,
não há letras nas páginas dos livros.
Tudo isso deveria atemorizar-me,
mas é um deleite, um retorno.
Das gerações dos textos que há na terra
só terei lido uns poucos,
os que continuo lendo na memória,
lendo e transformando.
Do Sul, do Leste, do Oeste, do Norte
convergem os caminhos que me trouxeram
a meu secreto centro.
Esses caminhos foram ecos e passos,
mulheres, homens, agonias, ressurreições,
dias e noites,
entressonhos e sonhos,
cada ínfimo instante do ontem
e dos ontens do mundo,
a firme espada do dinamarquês e a lua do persa,
os atos dos mortos,
o compartilhado amor, as palavras,
Emerson e a neve e tantas coisas.
Agora posso esquecê-las. Chego a meu centro,
a minha álgebra e minha chave,
a meu espelho.
Breve saberei quem sou.
1
BORGES, Jorge Luís. Elogio da sombra. In: BORGES, Jorge Luis. Elogio da Sombra e Um ensaio
autobiográfico. Trad. [para Elogio da Sombra] Carlos Nejar e Alfredo Jacques; Trad. [para Um ensaio
autobiográfico] Maria da Glória Bordini. 5.ed. São Paulo: Globo, 1993, p.67.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Abr./Apr.
ACP
ADIn ou ADI
Ago/Ag.
AMM
CCB
CEDH
CF/88
CFM
Cit.
CNS
COE
CP
CPC
CPP
CRM
Des.
Dez.
DJ
e.g.
ECA
Extr.
Fev.
FMC
GT
HC
i.e.
IEE
Jan.
Jul.
Jun.
LCT
LICC
M.S.
Mai.
Mar.
Min.
MP
MPT
MS
n.
nº
Nov.
NSV
Abril
Ação Civil Pública
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Agosto
Associação Médica Mundial
Código Civil Brasileiro
Corte Européia de Direitos Humanos
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Conselho Federal de Medicina
Citado
Conselho Nacional de Saúde
Conselho Europeu
Código Penal
Código de Processo Civil
Código de Processo Penal
Conselho Regional de Medicina
Desembargador(a)
Dezembro
Diário de Justiça
exempli gratia
Estatuto da Criança e do Adolescente
Extraordinário
Fevereiro
Fundamentação da Metafísica dos Costumes
Grupo de Trabalho
Habeas Corpus
isto é
Intervenção Efetiva Estabelecida
Janeiro
Julho
Junho
Limitação Consentida de Tratamento
Lei de Introdução ao Código Civil
Ministério da Saúde
Maio
Março
Ministro(a)
Ministério Público
Ministério Público do Trabalho
Mandado de Segurança
Número
Número
Novembro
Não-oferta de suporte vital
OMS
ONR
ONU
Out./Oct.
PGR
POP
RE
Rel.
REsp.
RISF
RSV
Set.
STF
STJ
TJ
TJRJ
TJRS
TJSP
TRF
TST
UNESCO
UTI
v.
v.
Organização Mundial da Saúde
Ordem de Não-Ressuscitação
Organização das Nações Unidas
Outubro
Procuradoria Geral da República
Procedimento Operacional Padrão
Recurso Extraordinário
Relator(a)
Recurso Especial
Regimento Interno do Senado Federal
Retirada de Suporte Vital
Setembro
Supremo Tribunal Federal
Superior Tribunal de Justiça
Tribunal de Justiça
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Tribunal Regional Federal
Tribunal Superior do Trabalho
Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e
Cultura
Unidade de Terapia Intensiva
Versus
Volume
ii
LISTA DE SÍMBOLOS
^
=
⌐
↔
C
D
E
F
G
O
P
S
X
Y
A
B
Combinado com (conjuntivo)
Igual
Negação
Logicamente Equivalente
Competência
Direito
Destinatário do Direito (Estado)
Operador deôntico indicador de Proibição
Objeto do Direito
Operador deôntico indicador de Mandato
Operador deôntico indicador de Permissão
Sujeição
Titular do Direito
Destinatário do Direito (particular)
Titular do Direito
Destinatário do Direito (particular)
iii
Tese defendida em 18 de Março de 2010. Aprovada com nota máxima (10,0), Distinção e Louvor.
Banca examinadora:
Luís Roberto Barroso - UERJ
Ricardo Lobo Torres – UERJ
Daniel Antônio de Moraes Sarmento – UERJ
Clemerson Merlin Cleve – UFPR
Cláudio Pereira de Souza Neto – UFF
iv
RESUMO
O tema da tese é a indisponibilidade dos direitos fundamentais de cunho pessoal. Está delimitado no exame da
possibilidade de disposição de posições subjetivas do direito fundamental à vida e na análise dos limites e
padrões do consentimento para a autolimitação, no contexto da morte com intervenção, à luz do sistema
constitucional brasileiro. Como marco teórico, foi adotado o liberalismo igualitário, aliado a teorias
primariamente baseadas em direitos. O objetivo geral foi discutir a possibilidade de disposição de posições
subjetivas do direito fundamental à vida e os limites e padrões do consentimento autolimitador, no contexto da
morte com intervenção. Para atender ao objetivo, foram traçados quatro objetivos específicos, cada qual
correspondente a um Capítulo. O primeiro foi delimitar conceitualmente a disposição de direitos fundamentais,
distinguindo-a de figuras afins. Concluiu-se que a indisponibilidade é normativa e que dispor de um direito
fundamental significa enfraquecer, por força do consentimento do titular, uma ou mais posições subjetivas de
direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado, quer sejam particulares, permitindo-lhes agir de forma
que não poderiam, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o consentimento. Reputado indisponível um direito,
apenas o consentimento do titular não será suficiente a alterar posições subjetivas de direito fundamental, não
justificando a interferência de terceiros, nem criando novos deveres de mesmo conteúdo para o titular. O
consentimento é necessário à disposição e opera como justificação procedimental. O segundo objetivo específico
foi investigar as teses de justificação da (in)disponibilidade. O estudo levou à adoção da premissa operativa da
tese, a disponibilidade prima facie das posições subjetivas de direitos fundamentais. Concluiu-se pela
necessidade de justificação para o emprego de argumentos de paternalismo jurídico e afins, bem como para a
dignidade como heteronomia, eis que o sistema constitucional, à luz da integridade, tende mais à dignidade como
autonomia. O terceiro objetivo específico foi investigar as teses de aplicação sobre a disponibilidade. Concluiuse que a genuinidade do consentimento, centrada na escolha livre e informada, é elemento aplicativo nuclear, ao
lado das modalidades de disposição, da relação de base, dos postulados normativos aplicativos e do conteúdo
essencial dos direitos fundamentais. Concluiu-se que para que o titular possa dispor, é preciso que seja um
sujeito do consentimento. Em hipóteses de julgamento por substituição e de atuação de representantes, poderá
ocorrer disposição, se houver recondução ao consentimento ou modo de decidir do titular. O quarto objetivo
específico consistiu em compreender e discutir a autolimitação de posições jurídicas subjetivas do direito
fundamental à vida no contexto da morte com intervenção. Como conclusão central, entendeu-se que é
justificável que sejam reputadas indisponíveis as posições subjetivas do direito fundamental à vida como linha de
princípio, em função da proteção dos direitos de terceiros, da manutenção dos níveis de proteção do direito à
vida em sua dimensão objetiva e da dignidade humana como heteronomia. As condicionantes fáticas e jurídicas
da morte com intervenção modificam a justificação para a indisponibilidade das posições subjetivas do direito
fundamental à vida quanto à LCT, em razão: (a) das diferenças entre a LCT e os cuidados paliativos, de um lado,
e a eutanásia e o suicídio assistido, de outro; (b) do equacionamento diferenciado na aplicação do postulado da
proporcionalidade; (c) da dignidade humana como autonomia; (d) da vedação do paternalismo e afins
injustificados. Em assim sendo, há hipóteses permitidas de disposição de posições subjetivas do direito
fundamental à vida, quais sejam, a recusa genuína em iniciar ou persistir em intervenções médicas de
prolongamento e de manutenção de vida. Concluindo-se pela permissão da LCT e das disposições de posições
subjetivas do direito à vida que acarreta, elaboraram-se as diretrizes para a genuinidade do consentimento. Além
das diretrizes básicas, expostas no Capítulo 3, na LCT são necessárias: (a) verificação da origem da decisão e da
maturidade da manifestação por profissionais habilitados, após o adequado processo de informação; (b)
confirmação do diagnóstico e do prognóstico; (c) verificação da inocorrência de depressão tratável; (d)
verificação da adequação dos paliativos e tratamentos para a dor oferecidos; (e) verificação de eventuais
conflitos de interesses entre a instituição hospitalar, a equipe de saúde e os interesses dos pacientes e de seus
responsáveis; (f) garantia de assistência plena, se desejada, e verificação da inexistência de conflitos
econômicos; (g) verificação da inexistência de eventuais conflitos de interesses entre o paciente e seus familiares
ou representantes; (h) debate dos casos e condutas por Comitês Hospitalares de Bioética, quando ainda não
houver posicionamento em situações análogas; (i) formulação de TCLE específico. Conjuntamente às
salvaguardas, concluiu-se pela necessidade de adoção de quatro políticas públicas: (a) regulamentação dos
contornos da LCT; (b) incentivo, aperfeiçoamento e promoção dos sistemas de cuidados paliativos e de controle
da dor; (c) incentivo, aperfeiçoamento e promoção dos CBs; (d) educação dos profissionais da saúde para a
tomada de decisões morais complexas e para o trato com a finitude humana, além de informação do público em
geral.
AGRADECIMENTOS
“No fim da minha visita ao hospital, ele começou a contar suas lembranças. Lembrou-me de
coisas que devo ter dito quando tinha dezesseis anos. Naquele momento, compreendi o único
sentido que a amizade pode ter hoje. A amizade é indispensável ao homem pata o bom
funcionamento de sua memória. Lembrar-se do passado, carregá-lo sempre consigo é talvez
condição necessária para conservar, como se diz, a integridade do seu eu. Para que o eu não se
encolha, para que guarde seu volume, é preciso regar as lembranças como flores num vaso e
essa rega exige um contato regular com testemunhas do passado, quer dizer, com os amigos.
Eles são nosso espelho; nossa memória; não exigimos nada deles, a não ser que de vez em
quando nos lustrem esse espelho para que possamos nos olhar nele. Mas estou pouco ligando
para o que fazia no ginásio! O que sempre desejei, desde a adolescência, desde a infância
talvez, foi outra coisa: a amizade como valor elevado acima de todos os outros. Gostava de
dizer: entre a verdade e o amigo, escolho sempre o amigo. Dizia para provocar, mas acreditava
seriamente nisso. Hoje sei que esta máxima está superada. Podia ser válida para Aquiles, amigo
de Pátroclo, para os mosqueteiros de Alexandre Dumas, até mesmo para Sancho, que era um
amigo verdadeiro de seu amo, apesar de todas as suas desavenças. Mas para nós ela não vale
mais. Vou tão longe no meu pessimismo que hoje estou pronto a preferir a verdade à amizade.
(…) A amizade para mim era a prova de que existe alguma coisa mais forte do que a ideologia,
do que a religião, do que a nação. No romance de Dumas, os quatro amigos se encontram muitas
vezes em campos opostos, obrigados assim a lutar uns contra os outros. Mas isso não altera a
amizade deles. Não deixam de se ajudar (…). Como a amizade nasceu? Certamente como uma
aliança contra a adversidade, sem a qual o homem ficaria desarmado perante seus inimigos.
Talvez não se tenha mais necessidade de alianças desse tipo. (…) [os inimigos] são invisíveis e
anônimos (…). Atravessamos nossas vidas sem grandes perigos, mas também sem amizade”.2
Ao pensar em como redigir os agradecimentos, lembrei de um trecho de Milan Kundera, sobre a
diferença entre caminhos e estradas. Minha memória me traiu e procurei na obra errada. Foi então que
encontrei o excerto que transcrevi. As personagens de Kundera invariavelmente levam-me à reflexão
sobre a formação do caráter e da identidade e sobre o nosso relacionamento com o outro. Jean-Marc
que me perdoe, mas penso que o pessimismo incorre em petição de princípio. Posso até compreender
que, diante de inimigos invisíveis, as amizades desmanchariam no ar. Como diria Baumann, nossas
relações liquefeitas, em rede distante e virtual. Compreender não significa concordar. Ainda creio na
amizade como uma das virtudes nicomaquéias, aquelas amizades que são preciosamente cultivadas
nos mais diversos âmbitos da existência, cada qual com suas nuances, na vida familiar, íntima,
profissional. Acredito na solidez em tempos líquidos e creio que os agradecimentos que seguem dão
uma boa prova.
Agradeço imensamente a todos aqueles que, de uma forma ou de outra, contribuíram na construção
deste trabalho. Os agradecimentos não se restringem às pessoas e instituições que colaboraram de
modo direto para a pesquisa, mas àquelas que, por algum meio, tornaram-na viável. Meu sincero
muito obrigada:
2
KUNDERA, Milan. A identidade. Trad. Teresa Bulhões de Carvalho. São Paulo: Companhia das Letras, 1998,
p.43-46.
À Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Aos meus olhos que buscam cor, a primeira impressão
foi cinzenta. Mas as cores estão nas pessoas que compõem a Universidade. Bastou saber olhar para
encontrar um ambiente de aprendizagem, respeito e efervescência acadêmica. Agradeço especialmente
à Pós-Graduação em Direito, pela acolhida, seriedade, republicanismo e espaço proporcionado.
À CAPES, por viabilizar materialmente parte da realização da pesquisa, bem como pela manutenção
dos portais de periódicos e de teses e dissertações.
À Universidade do Extremo Sul Catarinense, por proporcionar aos seus docentes a constante busca
pelo saber.
Ao Prof. Dr. Luís Roberto Barroso, pelo exemplo. Pela confiança. Pela sabedoria. Por ser a pessoa que é.
Mais do que exemplo acadêmico, exemplo de vida. Em um dos seus discursos, ele escreveu que teve uma pitada
de sorte em sua carreira (mas eu creio que o merecimento, no seu caso, não depende de sorte alguma...). De
qualquer modo, desta vez a sorte esteve comigo, por ser orientada por um estudioso tão competente e com tantas
virtudes morais. Como aprendi com meu orientador de mestrado, existem virtudes que só os espíritos elevados
possuem. Felicidade a minha conviver academicamente com uma pessoa assim, que não apenas crê no bem, na
tolerância e igualdade, mas os pratica, sem perder a leveza e o bom humor. Tudo isso em conjunto a um
conhecimento jurídico inigualável. Obrigada.
Ao Prof. Dr. Daniel Sarmento, pesquisador incansável, que constrói e pratica o direito sempre ao ensejo do igual
respeito e consideração. Como Professor, instiga os estudantes ao exercício do pensar, com abertura, inteligência
e, claro, com igual respeito e consideração. Obrigada por todos os ensinamentos, pelo espaço, pelas indicações
de leitura, troca de ideias. Com certeza minha trajetória acadêmica estará profundamente marcada pelas suas
aulas. Obrigada.
À Profª. Drª. Bethânia de Albuquerque Assy, uma daquelas surpresas inacreditáveis que a vida nos traz.
Obrigada pelos ensinamentos, pelos debates, pela confiança. Obrigada por mostrar a sabedoria, o tempero da
força com a gentileza, da razão com a sensibilidade. Obrigada pela inspiração.
Ao Prof. Dr. Ricardo Lobo Torres, pela sua seriedade e amor pela vida acadêmica, que se transmite aos seus
alunos. Agradeço também pela paciência e incentivo. Expresso minha intensa admiração pela combinação ímpar
de conhecimento e humildade.
À Profª. Drª. Maria Celina Bodin de Moraes e à turma de civil-constitucional pela instigação ao conhecimento e
pela acolhida.
À Professora Ana Paula de Barcellos, pela seriedade, caráter e receptividade.
Ao Prof. Dr. Ingo Sarlet, pelos ensinamentos e, especialmente, por ter enviado um texto crucial para o
desenvolvimento do projeto de doutoramento.
A todos os professores da Pós-Graduação em Direito da UERJ, em especial às professoras Jane Reis Gonçalves
Pereira, Patrícia Glioche e Paulo Galvão.
Agradeço imensamente à Sônia Leitão, que, com gentileza, simpatia e competência, está sempre pronta a
auxiliar e amparar os pós-graduandos da UERJ.
Ao Prof. Dr. Cláudio Ladeira de Oliveira, pelo grande apoio acadêmico.
Ao Prof. Dr. Salo de Carvalho, pela colaboração acadêmica.
vi
Aos colegas do mestrado e do doutorado em Direito da UERJ, em especial: Amália, uma amiga de verdade.
Bruno e Antônio, colegas, interlocutores e amigos. Fábio Andrade e Rachell, pela amizade e gentileza. Fábio
Leite, pela interlocução e amizade. À Ana Maria, pela força e constância.
Aos Professores Sílvio Dobrowolski e Moacyr Motta da Silva, sempre presentes.
Ao meu grande e primeiro amigo Daniel Aragão, ou seria Dartagnan? À minha grande e primeira amiga, Carla
Ribeiro, ou seria Aramis? À minha amiga Cristiane de Menezes. Única. Demorei mais de dez anos para
perceber sua estatura real, tão grande a alma... À minha amiga Leca. À minha amiga Mônica, “em todo tempo
ama o amigo, e na angústia se faz o irmão” (Rogério, você também...). Ao meu amigo Carlos
Strapazzon, ou seria Athos? À minha amiga Liana Lins, que sabe onde a beleza está. À minha amiga
Dida, presente enviado pela Liana, a riqueza em pessoa. À minha querida amiga Débora, “presença
certa nas horas incertas”. As amigas de sempre, Dani Estevão, Fofa, Bila, Luthi, Karen (eu estou muito
ligando para o que fazíamos no ginásio!), Di, Simone, Kümell, Pati, Josi, Flica&Fábio. Agradeço também à
Aline Daronco, Valerinha, Bibi, Rogério e Ekatherina. Ao Gustavo Pedrollo, pela trilha sonora. À Ju, por cuidar
de como pisar com alma leve. Agradeço à Diana, Ivi e Maíra, pelo apoio.
Aos colegas e estudantes da UNESC, principalmente os Professores Luís Afonso, Gildo Volpatto, Félix,
Ricardo Pinho, João Quevedo, Michel Alisson, Aline Bez, Alfredo Engelmann, Janete, Sheila, Geralda, Carlos
Magno, Clélia, Tânia, Vanessa e Karina. À Patrícia Gaspar dos Santos. E, mais do que especial, à Louvani de
Fátima Sebastião da Silva.
Aos amigos da Prorunner, especialmente Riro e Kari, Santi e Vavá, Gerusa e ao Marco. Aos amigos da Água
Doce, por entenderem a falta de horários...
À Maria Joana, presença constante, forte e discreta na minha vida acadêmica. Creio que todos os meus textos
passaram por suas mãos...
À Ana Agassi e sua família, verdadeiros amigos.
Reservei o final àqueles a quem mais grata sou. Sempre: Nadão (in memorian), Izara, Teca, João, Gué (a
terceira), Paulo, Inho, Greice, Camilinha, Kenji, Fer, Zé, Ellen, João, Rafa, Catito, Clarice, Lelo, Jamile, Lucca e
Jaime.
A propósito, o doutorado foi um caminho, não uma estrada. E a obra era A imortalidade...
vii
SUMÁRIO
1.
(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DEMARCAÇÕES
CONCEITUAIS E DISTINÇÃO DE FIGURAS AFINS................................................................. 15
1.1 DIREITOS INDISPONÍVEIS: CONCEITO LACÔNICO, CONSEQUÊNCIAS DUVIDOSAS ...................... 17
1.1.1 A DOUTRINA: TENDÊNCIA CONCEITUAL E DISTINTOS POSICIONAMENTOS ................................... 17
1.1.2 A LOCUÇÃO DIREITOS INDISPONÍVEIS: SEUS DIVERSOS SENTIDOS NA LEGISLAÇÃO E NA
JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRAS
............................................................................................................. 22
1.1.3 SÍNTESE CONCLUSIVA .................................................................................................................. 34
1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS: COMPREENDER A ESTRUTURA PARA COMPREENDER O CONCEITO
............................................................................................................................................................... 37
1.2.1 CONFUSÃO CONCEITUAL E A IMPORTÂNCIA DA CLAREZA ........................................................... 37
1.2.2 OPÇÃO METODOLÓGICA ............................................................................................................... 38
1.2.3 ESTRUTURA DE UM DIREITO FUNDAMENTAL................................................................................ 40
1.2.4 SÍNTESE CONCLUSIVA E TOMADA DE POSIÇÃO ............................................................................. 57
1.3 DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA PROPOSTA CONCEITUAL ............................... 60
1.3.1 O TRIPÉ: TITULARIDADE DA DIMENSÃO SUBJETIVA, INTERSUBJETIVIDADE E O OBJETO DA
RELAÇÃO JURÍDICA JUSFUNDAMENTAL................................................................................................. 60
1.3.2 CONDIÇÃO NECESSÁRIA: MANIFESTAÇÃO AUTÔNOMA ................................................................ 63
1.3.3 ENFRAQUECIMENTO DE POSIÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS DE DIREITO FUNDAMENTAL .............. 67
1.4 DISTINÇÃO DE FIGURAS AFINS ...................................................................................................... 75
1.4.1 NÃO-EXERCÍCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL............................................................................... 75
1.4.2 RESTRIÇÃO HETERÔNOMA DO DIREITO ........................................................................................ 77
1.4.3 O DANO A SI E A AUTOCOLOCAÇÃO EM RISCO .............................................................................. 83
2.
(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM INVENTÁRIO DAS
TESES DE JUSTIFICAÇÃO............................................................................................................. 85
2.1 CONCEPÇÕES DE DIREITO SUBJETIVO: AS TEORIAS DA VONTADE E DO INTERESSE .................. 88
2.1.1 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DA VONTADE E DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ............ 89
2.1.2 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DO INTERESSE E DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........... 91
2.2 A EXTENSÃO DO DIREITO DE LIBERDADE E SEUS REFLEXOS SOBRE A DISPOSIÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS .................................................................................................................................... 93
2.2.1 O DIREITO GERAL DE LIBERDADE: DIREITOS FUNDAMENTAIS DISPONÍVEIS PRIMA FACIE ............ 94
2.2.2 LIBERDADES BÁSICAS: EXERCÍCIO INTERPRETATIVO PARA DETERMINAR O PONTO DE PARTIDA 99
2.2.3 SÍNTESE CONCLUSIVA E TOMADA DE POSIÇÃO ........................................................................... 108
2.3 LIMITES À LIBERDADE: O PRINCÍPIO LIBERAL DO DANO E O PATERNALISMO JURÍDICO ........ 113
2.3.1 O PRINCÍPIO LIBERAL DO DANO .................................................................................................. 115
2.3.2 O PATERNALISMO JURÍDICO ....................................................................................................... 121
2.3.3 PATERNALISMO JURÍDICO E INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................... 142
2.4 A DIGNIDADE HUMANA: A TENSÃO ENTRE AS VERSÕES AUTÔNOMA E HETERÔNOMA ............ 147
2.4.1 A DIGNIDADE HUMANA COMO CONCEITO INÚTIL ....................................................................... 149
2.4.2 A DIMENSÃO MATERIAL DA DIGNIDADE HUMANA ..................................................................... 151
2.4.3 DIGNIDADE HUMANA COMO VIRTUDE ....................................................................................... 153
2.4.4 A DIGNIDADE HUMANA COMO AUTONOMIA ............................................................................... 154
2.4.5 A DIGNIDADE HUMANA COMO HETERONOMIA ........................................................................... 172
2.4.6 DIGNIDADE HUMANA E DISPOSIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: ASSUMINDO UMA POSIÇÃO 188
3 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM INVENTÁRIO DAS
TESES DE APLICAÇÃO................................................................................................................. 201
3.1 AS MODALIDADES DE DISPOSIÇÃO DE POSIÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS .................................................................................................................................. 203
3.2 QUALIDADE DO CONSENTIMENTO .............................................................................................. 212
3.2.1 OS SUJEITOS DO CONSENTIMENTO .............................................................................................. 217
3.2.2 GENUINIDADE DO CONSENTIMENTO .......................................................................................... 232
3.3 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL .......................................... 267
3.4 OS POSTULADOS NORMATIVOS................................................................................................... 275
3.5 O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DISPOSIÇÃO: O LIMITE DOS
LIMITES?............................................................................................................................................. 289
4 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O DIREITO À VIDA NO
CONTEXTO DA MORTE COM INTERVENÇÃO ..................................................................... 297
4.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA: UM VELHO (DES)CONHECIDO............................................ 303
4.1.1
O DIREITO À VIDA: APONTAMENTOS INICIAIS ......................................................................... 303
4.1.2 A ESTRUTURA BÁSICA DO DIREITO À VIDA ................................................................................. 311
4.2
DA INDISPONIBILIDADE DO DIREITO À VIDA ........................................................................... 326
4.3
DISPOSIÇÃO DE POSIÇÕES SUBJETIVAS DO DIREITO À VIDA NO CONTEXTO DA MORTE COM
INTERVENÇÃO ..................................................................................................................................... 333
4.3.1
MORTE COM INTERVENÇÃO: UM DIÁLOGO SOBRE NOVOS CONCEITOS E SEUS REFLEXOS
JURÍDICOS ............................................................................................................................................ 333
iv
4.3.2
CONCLUSÕES PARCIAIS SOBRE OS NOVOS CONCEITOS ............................................................ 358
4.3.2
HIPÓTESES DE DISPOSIÇÃO DE POSIÇÕES SUBJETIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA
MORTE COM INTERVENÇÃO ................................................................................................................. 360
4.4
4.4.2
REVISITANDO A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA: A LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO 364
LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: OUTRA INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL NA MOLDURA
DO DIREITO PENAL ............................................................................................................................... 373
4.4.3
LEGISLAÇÃO PENAL E LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: A NECESSÁRIA FILTRAGEM
CONSTITUCIONAL .................................................................................................................................. 377
4.4.4
A LEGISLAÇÃO CIVILISTA: A VEDAÇÃO DA RENÚNCIA, TRANSMISSÃO E NÃO-EXERCÍCIO
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO .................... 392
4.4.5
4.5
LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: QUAL DIGNIDADE? .......................................... 398
AINDA É LONGO O CAMINHO: AO PERMITIR, É PRECISO REGULAMENTAR .......................... 402
4.5.2
A LIMITAÇÃO CONSENTIDA DE TRATAMENTO: DIRETRIZES BASILARES ................................. 404
4.5.3
OS SISTEMAS DE CUIDADOS PALIATIVOS ................................................................................ 410
4.5.4
OS COMITÊS HOSPITALARES DE BIOÉTICA ............................................................................. 414
4.5.5
EDUCAÇÃO DOS PROFISSIONAIS E INFORMAÇÃO DO PÚBLICO ................................................ 417
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................ 430
v
INTRODUÇÃO
“Gosto imensamente desta vida e desejo falar sobre ela com liberdade: dá-me o
orgulho de minha condição de homem. Sobre o mar, o silêncio enorme do meiodia. Todo ser belo tem o orgulho natural de sua beleza, e o mundo, hoje, deixa
seu orgulho destilar por todos os poros. Diante dele, por que haveria de negar a
alegria de viver, se conheço a maneira de não encerrar tudo nessa mesma alegria
de viver? Não há vergonha alguma em ser feliz. Há um tempo para viver e um
tempo para testemunhar a vida. (…). Penso agora em flores, sorrisos, desejo de
mulher, e compreendo que todo o meu horror de morrer está contido em meu ciúme
de vida. Sinto ciúme daqueles que virão e para os quais as flores e o desejo de
mulher terão todo o seu sentido de carne e de sangue. Sou invejoso porque amo
demais a vida para não ser egoísta... Quero suportar minha lucidez até o fim e
contemplar minha morte com toda a exuberância de meu ciúme e de meu horror.”3
“Aqui, compreendo o que se
chama glória: o direito de
amar sem medida”4
“Eu amo a vida, eis minha
verdadeira fraqueza. Amo-a tanto
que não tenho nehuma imaginação
para o que não for vida”5
3
CAMUS, Albert. Núpcias, o verão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979.
CAMUS, Albert. Núpcias..., Op. cit.
5
Atribuído a Albert Camus, na obra A Queda, por Jorge Luis Gutiérrez.
4
Conta-se que Sigmund Freud, após dezesseis anos de sofrimentos atrozes em
decorrência de um câncer de maxilar, solicitou ao seu fiel amigo e médico Schur a abreviação
daquilo que chamou tortura. Com a aquiescência de Anna, o médico despediu-se do amigo e
ministrou doses demasiadamente altas de morfina. Diz-se que Freud havia viajado à Inglaterra
para morrer em liberdade (parafraseando Veríssimo, é assim que nascem os mitos)*.
Setenta anos se passaram. Neste longo lapso, o mundo assistiu à barbárie nazista, à
matança, dita eugênica, de milhões de pessoas. Forjaram-se Declarações Internacionais de
Direitos, manifestou-se, mais e mais, o intenso e sagrado valor da vida e da liberdade
humanas. Paralelamente, muito avançou a medicina, tanto em suas técnicas, como na
discussão do seu papel ético. Também mudaram muito as sociedades políticas ocidentais, que
vem se modificando, se reconstruindo criticamente e quebrando muitos tabus, como os
referentes à sexualidade, à família, e também à morte. Repudiada a ideia eugênica, segue
aceso o debate a respeito da escolha, livre, do momento e das condições da própria morte.
Sabe-se que o tema da eutanásia voluntária, do suicídio assistido e da recusa e da suspensão
de tratamentos médicos está na ordem do dia.
Na linguagem cinematográfica, o morrer voluntariamente foi retratado em quatro
magnânimas obras, todas galardoadas com prêmios de destaque. No canadense As Invasões
Bárbaras, um professor, acometido de incurável enfermidade, escolhe morrer entre seus
amigos, e recusa, com veemência, a internação em um sistema de saúde altamente avançado,
para manter-se fiel às suas mais altas convicções político-sociais. No espanhol Mar adentro,
versão artística de um caso real, um homem luta com todas as forças para despedir-se da vida,
diante de uma condição que considerava exageradamente sofrível. No estadunidense Menina
de Ouro, sentimentos confusos levam um treinador, a pedido da amiga boxeadora, a realizar
um homicídio piedoso. Mais leve, o Escafandro e a Borboleta mostrou, biograficamente, a
realidade de quem padece e os diferentes modos de enfrentar o sofrimento.
São representações simbólicas de um assunto da mais alta seriedade e complexidade.
Os profissionais e pesquisadores da saúde, os bioeticistas, os juristas, os ativistas dos direitos
humanos, os pacientes e a sociedade em geral abordam-no sob os mais variados ângulos.
*
A palavra “conta-se” foi utilizada porque não há certeza histórica a respeito dessa passagem da vida de Freud,
que é largamente repetida, por vários autores e até mesmo via internet. Informa-se que, a título de estruturação
de texto e ordenação metodológica, a Introdução e a Conclusão da tese não trazem indicações bibliográficas,
pois as informações nelas contidas encontram-se devidamente atribuídas ao longo da tese. Salvo quando tal não
ocorre é que se faz a menção completa.
2
Variam entre extremos: há tabus, há estudos profundos à luz da principiologia da bioética, de
teorias da moral e da justiça, há pesquisas sob a ótica da dignidade da pessoa humana, da
intangibilidade do direito à vida, da exaltação da liberdade humana, há visões religiosas. Há
preocupação com o perigo constante da ladeira escorregadia, de reviver os tempos
hitlerianos. Há preocupação com o perigo constante da submissão compulsória de pessoas
acometidas por doenças incuráveis, debilitantes, no limiar da vida, a sofrimentos
exasperadores.
O debate atinge a arena das instituições jurídico-políticas em diversos países.
Legisladores propõem desde proibições mais árduas às práticas de abreviamento piedoso da
vida até permissões relativamente amplas da limitação consentida de tratamento, da eutanásia
voluntária e do suicídio assistido. Nancy Cruzan, Sue Rodriguez, Ramon Sampedro, Diane
Pretty, Anthony Bland, Terry Schiavo, Hannah Jones e Eluana Englaro tiveram seus dramas
privados expostos na arena pública quando eles, ou seus representantes, levaram ao Judiciário
seus pleitos pela abreviação do processo de morrer ou pelo direito de recusar intervenções
médicas de prolongamento de vida, pela permissão de suicidar-se com auxílio e até pelo assim
chamado direito de morrer. Também há casos como os dos médicos Thimothy Quill, Jack
Kervockian e Maurice Genereux, que foram acusados por haver, deliberadamente, auxiliado
ou causado as mortes de seus pacientes.
Então, os órgãos judicantes são chamados a se manifestar, quer quando da acusação de
pessoas que realizaram estes atos, quer quando da arguição de inconstitucionalidade de leis
restritivas ou permissivas. Já houve, inclusive, decisões judiciais reconhecendo o direito à
morte digna e também o direito de recusar ou exigir suspensão de tratamento médico. Está-se
frente a uma importante gama de problemas práticos da justiça. Não somente os legisladores
e julgadores de países específicos enfrentam a questão. Organismos, Cortes e Associações
Profissionais, nacional e internacionalmente, são chamados ao debate.
Juridicamente, o assunto faz emergir muitas perguntas, dentre elas, se é possível
dispor do direito fundamental à vida. É possível, mediante consentimento genuíno, despojar
alguns ou diversos indivíduos dos deveres gerados pelo direito fundamental à vida?
Responder essas indagações exige enfrentar, no plano jurídico-constitucional, a teoria dos
direitos fundamentais, em especial no que toca a uma característica que é comumente
impingida ao direito à vida: a indisponibilidade.
3
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em que pese manifestar a
inviolabilidade de uma série de direitos fundamentais, não expressa proibição geral acerca da
livre disposição dos direitos fundamentais pelo titular. O Código Civil brasileiro, por seu
turno, ao tratar dos direitos da personalidade, proíbe expressamente sua renúncia e a limitação
voluntária do seu exercício, ressalvando os permissivos legais. Ora, se a Constituição
brasileira não elencou tal enunciado geral de indisponibilidade dos direitos fundamentais,
poderia o legislador ordinário fazê-lo quanto aos direitos da personalidade6? Ao categorizar
um direito fundamental como indisponível, não seria lançada sobre o titular uma ablação
correlata em seu âmbito de liberdade? Tal não significaria que, na exata medida em que o
titular não pudesse dispor do direito, existiria constrição à sua liberdade quanto ao destino de
seus próprios direitos? Além disso, quando um direito fundamental é identificado como
indisponível, recairia, sobre todos os demais, o dever de não infringi-lo mediante
consentimento do titular. Haveria, nesse dever, ablação de posições jusfundamentalmente
protegidas?7 Se efetivamente houver ablação de posições jusfundamentalmente protegidas,
quer do titular, quer de terceiros, é necessária justificação adequada, é preciso arcar com o
ônus argumentativo.
Quando se tem em mente o direito fundamental à vida, a justificação para a
indisponibilidade soa autoevidente. Trata-se de proteger zelosamente o direito que se afigura
como pré-condição à titularidade e exercício de todos os outros direitos; trata-se de
demonstrar a valorização e o respeito que uma determinada sociedade lança sobre o valor
vida humana; trata-se, prioritariamente, de proteger direitos de terceiros.
Acaso fosse o direito fundamental à vida reputado disponível, considerar-se-ia o
consentimento do titular, mesmo em circunstâncias banais e simplistas, mecanismo hábil a
ensejar seu desrespeito. Com dois exemplos, um singelo, outro até macabro, inspirados em
casos reais, pode-se ilustrar a situação. Um jovem, ao colocar uma garrafa na boca, consente
que outro atire na garrafa, assumindo declaradamente o risco de perder a vida com a
brincadeira. Quando o tiro é proferido, acerta o alvo e o jovem, que falece. Noutra hipótese,
6
Nesta tese, entende-se, com apoio em Luís Roberto Barroso, que os direitos da personalidade são algumas
projeções dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas. Já os direitos humanos, como situa Ingo
Sarlet, referem-se aos sistemas de proteção internacional dos direitos (sistemas regional e global) e os direitos
fundamentais ao sistema nacional de proteção.
7
Não se desconhece a problemática da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, apenas
se está a referir o direito à vida como aplicável a estas relações em razão das mediações concretizadoras já
existentes. Tampouco é ignorada a diferença entre Estado e particulares na violação de direitos fundamentais. As
distinções serão formuladas ao longo da tese.
4
dois homens adultos pactuam que um pode matar o outro, dividir seu corpo e comê-lo, com o
consentimento da vítima e evidências, inclusive escritas, da aquiescência. Teria o
consentimento, emitido em frente a testemunhas, ou devidamente comprovado, o condão de
neutralizar os efeitos jurídicos do ato praticado, bem como de absolver o agente? Se a
resposta a esta indagação for afirmativa, diversos problemas serão postos. Um deles, de
fundo, é a vulgarização da vida humana e até a aceitação de uma cultura da morte. Outro
deles refere-se a uma séria diminuição da capacidade de um sistema jurídico de responder a
ataques ao direito à vida. Dificilmente um homicida deixaria de alegar que a vítima consentira
na sua conduta. Desta feita, a tutela do direito à vida de terceiros não consententes estaria sob
sério risco.
Percebe-se, com certa nitidez, que pode haver coerência e plausibilidade na
justificação da indisponibilidade do direito fundamental à vida, e, por conseguinte, na
eventual restrição do âmbito de liberdade do titular e dos outros indivíduos. Sustentar a
indisponibilidade do direito à vida acarretaria uma série de benesses e produziria impactos
mínimos sobre outros direitos ocasionalmente colidentes. Todavia, a questão foi
exemplificada a partir de um de seus extremos. Existe outro ângulo a considerar. Uma vez
categorizado o direito à vida como indisponível, uma outra gama de situações será abrangida.
Incluem-se nesse extrato pessoas que, em condições nada ordinárias, reclamam a
possibilidade de dispor de posições subjetivas do direito à vida, seja por estarem acometidas
por doenças terminais extremamente dolorosas ou por enfermidades degenerativas que
conduzem à perda paulatina da independência. Ou, ainda, por pessoas que, antevendo
algumas condições que julgam demasiadamente penosas para suportar, manifestam
formalmente sua vontade no sentido de não serem mantidas em estado vegetativo persistente,
ou de não serem submetidas a processos de ressuscitação.
Em posição distinta, mas incluídos na mesma gama, estão os profissionais da saúde.
Versados na arte do cuidado e da cura, os profissionais da saúde podem ser levados a tratar
alguns pacientes que não mais querem receber tratamento, iniciando uma relação que não se
funda no consentimento nem no reconhecimento do outro como um sujeito jurídico-moral
pleno, mas na autoridade ou no paternalismo. Nestas ocasiões, pode-se dar vazão à chamada
distanásia, ao prolongamento sacrificado da vida, até com o emprego da futilidade médica, ou
mesmo à obstinação terapêutica. A arte de curar se transmuda, então, na arte de prolongar a
vida a qualquer custo e sob quaisquer condições. Além disso, os profissionais da saúde,
5
acuados pelas normas jurídicas vigentes, podem lançar mão das técnicas referidas, não apenas
contra a vontade dos pacientes, mas em violação à sua própria consciência.
Nestas
situações
in
extremis,
a
equação
formulada
para
fundamentar
a
indisponibilidade do direito à vida parece inverter-se. Se a linha geral, a indisponibilidade,
quando aplicada a um sem-número de casos distintos, atinge resultados plausíveis e acordes
com a proteção dos direitos fundamentais, da vivência societária e da dignidade humana,
quando aposta neste outro extremo, composto por um grupo bem seleto de casos, torna-se
perversa. Começam a pesar, ao lado da liberdade, outros direitos e metas societárias, como a
prevenção do sofrimento, o bloqueio de tratamentos desumanos ou degradantes, a dignidade
na morte e a memória póstuma.
Aqui, as justificações da indisponibilidade mostram-se mais tênues, e as inquietações
mais salientes. É justificável que um sistema jurídico, ancorado nas teses de indisponibilidade
do direito fundamental à vida, exija que um indivíduo sofra dolorosamente? É justificável que
exija que as relações dos profissionais da saúde com seus pacientes sejam autoritárias e
paternalistas? É justificável a limitação da esfera de liberdade de pacientes e profissionais da
saúde? Nestas situações, são efetivamente mínimos os danos proporcionados por figurar o
direito à vida no rol dos direitos indisponíveis? Para que a indisponibilidade do direito à vida
siga plausível mesmo nessas condições, seus argumentos de sustentação devem possuir
relevância suficiente frente aos mencionados direitos e interesses.
Foi exatamente a partir deste segundo extremo que nasceu o problema de pesquisa
desta tese de doutoramento: “Podem-se considerar hipóteses de disposição de posições
jurídicas do direito fundamental à vida? Quais os limites e padrões a serem observados, sob
o enfoque constitucional, para a autolimitação de posições jurídicas subjetivas do direito à
vida?” Como hipótese, foi formulada a seguinte: Apesar de ser justificável, em linha de
princípio, que um sistema jurídico repute o direito à vida indisponível, poderá ocorrer a
autolimitação, mediante consentimento genuíno, quando associada a determinadas
condicionantes de fato e de direito. Então, a par de todas estas vertentes de exame e das
questões práticas, a tese que ora se apresenta tem como meta estudar a temática em um recorte
epistemológico bastante definido. Em virtude da muito difundida tese da indisponibilidade
dos direitos fundamentais, lança-se como questão central a possibilidade de se considerar
hipóteses de disposição do direito fundamental à vida, bem como a existência de limites e
padrões a serem observados, sob o enfoque constitucional, para a autolimitação, mediante
consentimento, de posições jurídicas subjetivas deste direito fundamental.
6
A pesquisa é justificada em face da gravidade dos casos-limite apontados linhas atrás.
Como será visto, é necessário definir com precisão e rigor a locução indisponibilidade dos
direitos fundamentais. Faz-se mister que sejam densamente conhecidas as origens e as razões
das teses de defesa da indisponibilidade dos direitos fundamentais, assim como é necessário
aprofundar o estudo das consequências dessa classificação. Importa conhecer, ainda, as teses
que negam a indisponibilidade dos direitos fundamentais e examinar os resultados da sua
adoção.
Assevera-se que essas investigações são necessárias, pois a indisponibilidade do
direito fundamental à vida (assim como dos demais direitos), se tomada como simples
comando a priori, ou como dogma, pode se converter em um absoluto que oblitera o debate.
Sem que se conheçam suas raízes e suas formulações teóricas, pode ela demudar-se em um
rótulo que traduz tanto as mais sinceras e aceitáveis defesas constitucionais do direito à vida,
quanto as mais arraigadas vertentes ideológicas, religiosas ou morais abrangentes, muitas
vezes situadas à longa distância dos argumentos constitucionalmente admissíveis. Sem o
devido aprofundamento teórico, a indisponibilidade pode tornar-se um locus argumentativo
privilegiadíssimo, cuja simples invocação é capaz de encerrar e fundamentar o deslinde de um
problema concreto, por mais que ele se afigure um hard case.
Mais premente se torna este exame, na medida que se visualiza, na doutrina e na
jurisprudência nacionais, uma imprecisão conceitual muito intensa no cenário da
indisponibilidade dos direitos fundamentais. Os vocábulos jurídicos adicionados aos direitos
fundamentais, absolutos, indisponíveis, irrenunciáveis, intransferíveis e invioláveis, são
compreendidos de diversas maneiras, havendo quem iguale absolutização, indisponibilidade e
inviolabilidade, quem elabore distinções entre tais termos, ainda que tais distinções sejam, por
vezes, divergentes e até antagônicas.
Ademais, algumas concessões já são feitas à tese da indisponibilidade dos direitos
fundamentais, tanto no plano de justificação quanto no aplicativo. No primeiro, são
construções teóricas sobre as funções dos direitos fundamentais, sobre a extensão do direito
de liberdade, o paternalismo jurídico e seus institutos afins e, também, sobre a dignidade
humana. No segundo, são construções teóricas referentes ao núcleo mínimo dos direitos
fundamentais, à diferenciação entre um direito e seu exercício, entre um direito e seu objeto,
e, ainda, à categorização de modalidades de disposição. Neste ponto, o direito à vida mostra
sua singularidade. É extremamente difícil tentar imaginar situações nas quais o titular possa
7
dispor do bem protegido ou do exercício do direito à vida sem que esteja a abrir mão do
próprio direito, assim como parece o direito à vida confundir-se com seu conteúdo essencial.
A temática da indisponibilidade do direito à vida é carregada de nuances que a tornam
unicamente intrincada. Várias das propostas de relativização da tese da indisponibilidade
mostram-se falhas ou superficiais quando a ele aplicadas. O direito possui certos elementos
distintivos que efetivamente dificultam a situação. Entretanto, é preciso manifestar que da
dificuldade teórica não se pode retirar a indisponibilidade de um direito. Pois, frisa-se, ao
passo que se caracteriza o direito à vida como indisponível, pode-se impactar negativamente
outros direitos do titular ou de terceiros, sem, muitas vezes, haver uma proteção correlata de
outros direitos, tampouco cumprimento do ônus argumentativo. O exposto torna clara a razão
da escolha do direito à vida. Suas singularidades teóricas e os problemas práticos e atuais
relativos à sua indisponibilidade são justificativas suficientes.
O problema da indisponibilidade do direito à vida reclama propostas de solução
acordes com o sistema constitucional. Não podem valer soluções demasiadamente simplistas,
calcadas em noções paternalistas de proteção do indivíduo contra seus próprios atos, à revelia
de seus interesses, direitos, e das suas mais profundas convicções, nem soluções cujo lastro
são axiomas intocáveis, que, com a palavra mágica indisponíveis, fundamentam hard cases e
desconsideram direitos fundamentais. Na mesma esteira, não são aceitáveis soluções vazias de
argumentação, como aquelas que alçam o direito à vida à posição hierarquicamente superior
aos demais e, portanto, o excluem de qualquer debate. Cada uma das soluções propostas deve
estar respaldada em profundas reflexões quanto ao desenho de políticas públicas de proteção
dos direitos fundamentais. E qualquer olhar acurado não pode prescindir da análise do
impacto adverso nos mais variados leques de situações, não pode abster-se de investigar
detidamente todos os direitos fundamentais em jogo, nem pode deixar de considerar a
proteção de terceiros. É necessário, pois, um arrazoado qualificado e o estabelecimento de
mecanismos razoáveis de tutela.
Nesse sentido, o objetivo geral da tese consiste em investigar a possibilidade de
disposição de posições jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida e os limites e
padrões para o consentimento autolimitador, à luz do atual sistema brasileiro de regras e de
princípios constitucionais, no contexto da morte com intervenção. Para tanto, há quatro
objetivos específicos, cada qual correspondente a um capítulo da pesquisa: (a) delimitar
conceitualmente a disposição de direitos fundamentais, distinguindo-a de figuras afins e de
outros institutos jurídicos; (b) investigar as teses de justificação da (in)disponibilidade dos
8
direitos fundamentais, ou seja, os motivos pelos quais se aceita-se ou
se rechaça a
possibilidade de disposição; (c) investigar as teses de aplicação propostas para o problema da
disponibilidade; (d)compreender e discutir a autolimitação de posições jurídicas subjetivas do
direito fundamental à vida à luz do atual sistema constitucional brasileiro de princípios e de
regras no contexto da morte com intervenção.
Para tanto, a tese está dividida em quatro capítulos. No Capítulo 1, será formulado um
mapeamento dos sentidos conferidos à expressão direitos indisponíveis na doutrina e na
jurisprudência brasileiras, pois a expressão parece confusa e de aplicação discutível. A seguir,
será estudada a estrutura dos direitos subjetivos e as posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental, a fim de melhor apreender a primeira parte da expressão direitos indisponíveis.
Compreendida a estrutura dos direitos subjetivos fundamentais, será discutido o sentido de
indisponível e proposto um conceito para a indisponibilidade de posições jurídicas subjetivas
de direito fundamental. Por fim, a (in)disponibilidade será diferenciada de institutos que
podem com ela confundir-se, como o não-exercício de posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental, a interferência heterônoma nos direitos fundamentais, a autocolocação em risco
e o dano a si. Perceber-se-á que a disposição está associada ao consentimento, condição
necessária à disposição.
No Capítulo 2, serão inventariadas as teses de justificação tanto da disponibilidade
quanto da indisponibilidade. Nem todas as teses pertencem ao mesmo marco teórico. Por isso,
será discutida sua possível adequação ao marco teórico adotado na tese e, também, ao sistema
constitucional brasileiro. Será visto que nem todas as teses admitem ou recusam de plano a
disponibilidade ou a indisponibilidade de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental.
No fundo, trata-se de discutir a suficiência do consentimento para a disposição diante de
aspectos substantivos, ou seja, trabalhar as razões pelas quais o consentimento deve ou não ser
suficiente à disposição em um sistema jurídico. Neste rumo, serão apreciadas as seguintes
justificações: (a) a concepção de direito subjetivo; (b) a extensão do direito de liberdade; (c) o
paternalismo jurídico e seus institutos afins; (d) a dignidade humana.
No Capítulo 3, serão investigadas as teses de aplicação propostas para o exame da
disponibilidade de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. A simples existência
das teses denota certa aceitação da disponibilidade, dando a perceber que já existe
relativização da propagada ideia de indisponibilidade de todos os direitos fundamentais. Serão
examinadas as seguintes propostas: (a) as modalidades de disposição de posições jurídicas
subjetivas de direitos fundamentais; (b) a qualidade do consentimento; (c) os sujeitos da
9
relação de disposição; (d) a proteção de direitos de terceiros; (e) os postulados normativos
aplicativos; (f) o conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
Enfim, no Capítulo 4, os elementos dos três primeiros capítulos serão conjugados para
aplicação no problema da morte com intervenção, que envolve disposição de posições
jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida. Neste ensejo, será, inicialmente, formulada
a estrutura do direito subjetivo fundamental à vida, com demarcação das posições subjetivas e
discussão das suas características e alcance. Logo após, serão trabalhadas as situações
referentes à terminalidade da vida, à luz dos conceitos adotados no campo hegemônico da
bioética. Discutir-se-á a limitação consentida de tratamento (forma de recusa de tratamento
médico), a extensão do dever de salvamento e a disposição de posições jurídicas subjetivas de
direito fundamental no ponto. Como se trata de uma tese de doutoramento, serão propostos
alguns limites e padrões à disposição de posições jurídicas subjetivas do direito à vida em
cada uma das hipóteses.
Como será percebido, nesse Capítulo final sustentar-se-á que as posições jurídicas
subjetivas do direito à vida são, em linha de princípio, indisponíveis. Para defender esta
posição, serão evitados alguns argumentos, anteriormente descartados na tese. O ponto é
muito relevante, uma vez que a tese gira em torno da possibilidade de disposição de posições
jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida. Ou seja, demonstrar-se-á, primeiro, que é
substantivamente justificável que o sistema jurídico brasileiro repute as posições jurídicas
subjetivas do direito à vida indisponíveis, considerando o consentimento, ainda que válido,
insuficiente para que terceiros ajam ou deixem de agir de forma que não poderiam se não
houvesse o consentimento. Depois, mostrar-se-á que a justificação não é absoluta e válida
para toda e qualquer situação. Haverá situações nas quais não subsiste a justificação e o
consentimento passa a adquirir suficiência, pois associado a outras condicionantes fáticas e
jurídicas.
Embora pareça circular e até contraditório primeiro sustentar a indisponibilidade das
posições jurídicas subjetivas do direito à vida para depois mostrar situações nas quais haverá
disponibilidade, trata-se apenas de uma aparência. Em primeiro lugar, porque efetivamente
existem razões de monta para que se considere o direito à vida indisponível. Ademais, este é o
pensamento corrente na doutrina e na jurisprudência. Em sendo assim, a pesquisa acadêmica
exige não apenas compreender tais razões com olhar crítico, como arcar com o ônus
argumentativo caso se pretenda defender posturas diversas, ainda que em casos bem
determinados. Em segundo lugar, porque o direito à vida é delicadíssimo. Considerado
10
jusfundamental desde as primeiras Declarações de Direitos e Constituições em sentido
moderno (século XVIII), componente da bem conhecida tríade lockeana, ele possui força não
apenas substantiva, mas também instrumental. Alguns salientam, inclusive, que seu valor é
intrínseco.
O direito à vida, por sua estrutura, características e funções, é um direito individual.
Todo o engendramento teórico da tese é formulado prioritariamente para os direitos
individuais. De início, pode ser semelhante a uma teoria geral, aplicável a todos os direitos.
Mas não é este o foco. Alguns argumentos podem, até mesmo, em novas pesquisas, ser
transladados para outros tipos de direitos, mas a tarefa exige muito cuidado e atenção às
peculiaridades de cada tipo, segundo suas características, estrutura e, especialmente, sua razão
de ser e funções em um sistema jurídico. A clivagem epistemológica inclui os direitos
individuais. Utilizar os argumentos e conclusões que serão expostos para outros grupos de
direitos exige honestidade intelectual.
Outro recorte da tese é o tipo de disposição que será examinada. Tratar-se-á apenas
dos casos de disposição não-onerosa, ligados ao viés pessoal dos direitos. Estão excluídas do
objeto de estudo as hipóteses de disposição onerosa e ligadas ao viés patrimonial ou
econômico das posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. Então, o centro está nos
direitos pessoais (em oposição aos direitos reais), no seu viés existencial (em oposição a um
eventual viés econômico dos direitos pessoais). Em sendo o foco primário o sistema jurídico
nacional, entendeu-se oportuno centrar a discussão sobre a disponibilidade de posições
subjetivas do direito à vida no contexto da morte com intervenção, mais precisamente na
limitação consentida de tratamento e nos cuidados paliativos. A agenda dos direitos
fundamentais, no que tange à disposição de posições subjetivas do direito à vida, está nesses
dois pontos. Há um relevante processo em andamento (ACP da Ortotanásia) e discussões
legislativas de monta, inclusive com a realização de audiência pública e aprovação, em uma
das Casas Legislativas, da excludente de ilicitude de formas de limitação consentida de
tratamento.
Cumpre tornar claro que o marco teórico selecionado é o liberalismo igualitário, no
qual se concebe o sujeito como hábil a fazer escolhas morais relevantes no que toca à sua
existência e também visualiza os sujeitos como iguais entre si8. O marco teórico possui como
8
Compreende-se que se situam nesse marco autores como John Rawls, Ronald Dworkin, Joel Feinberg, Robert
Alexy e Cass Sustein, respeitadas suas peculiaridades, é claro. Nesta tese, exercerão influência determinante o
11
pressuposto o fato do pluralismo9. Não se pode confundir o liberalismo igualitário com o
libertarianismo, tampouco com o liberalismo clássico e suas neoversões. O liberalismo
igualitário situa no indivíduo a unidade de agência, não o substituindo por outras agências
coletivas, como a comunidade. Porém, não adota um sujeito completamente ilhado,
autossuficiente por si só e absolutamente distanciado de manifestações coletivas do eu. No
amplo arco liberal, o liberalismo igualitário não é refratário à ideia de justiça social e suas
manifestações na formulação de políticas públicas. Também não recusa de plano a ideia da
formação de alguns consensos substantivos a serem protegidos pela força estatal ou
promovidos pelo Estado, desde que não sejam produto exclusivo de doutrinas morais
abragentes, que penetram nos mais variados ângulos da vida dos sujeitos sem uma base
comum de justiça política que eles possam razoavelmente endossar. Tais consensos
substantivos, no marco do liberalismo igualitário, coexistem com o fato do pluralismo e com
o respeito devido ao sujeito, normalmente traduzido em seus direitos jusfundamentais. A
tradução do respeito ao sujeito a partir de seus direitos, que funcionam como seu invólucro
protetor, indica que se está a trabalhar com uma teoria baseada em direitos e não com teorias
baseadas em deveres ou em metas10.
método da integridade de Ronald Dworkin, a concepção dos sujeitos como destinários de igual respeito e
consideração, o que exige considerar-se que eles possuem habilidades de agência, dentre elas a de ter uma
concepção moral do bem e considerar uns aos outros desse modo”. Ademais, “a identidade pública ou legal do
sujeito não se altera se se alterar a sua concepção de bem”. Também são relevantes os estudos de Alexy,
especialmente acerca da estrutura dos direitos fundamentais e também, em certa medida, da ponderação, com
suas características e seus limites. Joel Feinberg vem à cena especialmente por sua habilidade em precisar
conceitos. Cass Sunstein, por seu turno, mostra-se no final do trabalho, em razão da sua proposição de um
minimalismo judicial e de seus estudos sobre o Estado regulatório.
9
O termo é de John Rawls. O fato do pluralismo razoável “consiste em profundas e irreconciliáveis diferenças
nas concepções religiosas e filosóficas, razoáveis e abrangentes, que os cidadãos têm do mundo, e na idéia que
eles têm dos valores morais e estéticos a serem alcançados na vida humana”. Outro fato que Rawls toma como
um dado (premissa ora aceita) é o fato da opressão: certas compreensões do bem não podem ser abandonadas a
não ser autonomamente, se a constrição for heterônoma, haverá opressão e isso se mostra de modo
particularmente forte ao longo da história, especialmente em sociedades calçadas em uma doutrina moral
abrangente. Por doutrina moral abrangente, no pensamento de Rawls, são “doutrinas - filosóficas, morais,
religiosas - pessoais que englobam, de maneira mais ou menos sistemática e completa, os diversos aspectos da
existência humana e, portanto, que ultrapassam as questões meramente políticas, considerando-as como um caso
particular de uma concepção mais ampla”. Cf. RAWLS, John. Justiça como eqüidade – uma reformulação.
Trad. Claudia Berliner. Rev. Técnica: Álvaro de Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.04-05. RAWLS, John.
Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. RAWLS,
John. Justiça e Democracia. Sel. Catherine Audard. Trad. Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
AUDARD, Catherine. Glossário. In: Justiça e democracia. Trad. Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes,
2002, p.376.
10
Diferenciam-se aqui as teses (a) baseadas em direitos; (b) baseadas em metas; (c) baseadas em deveres. Nas
primeiras, o centro está no exercício e na preservação de direitos morais (e jurídicos) e os interesses que eles
protegem. Nas segundas, o foco está nas consequências produzidas, normalmente à luz de um critério de
utilidade. Nas terceiras, o foco está em conformar o comportamento humano segundo proibições estipuladas
para manutenção da integridade moral (e jurídica). A respeito, consultar: DWORKIN, Ronald. Levando os
12
Acredita-se que a combinação do liberalismo igualitário a uma teoria baseada em
direitos está em ampla conformidade com a ordem constitucional vigente no Brasil, bem
como as teorias e doutrinas formuladas no período que se segue à abertura democrática do
país. Algumas peculiaridades de índole mais comunitária podem se mostrar na ordem vigente,
mas, como será argumentado adiante, são pequenas aberturas do sistema liberal igualitário ao
comunitarismo, sem que este se torne a marca da ordem constitucional atual.
Ao liberalismo igualitário e a uma teoria baseada em direitos há outra parte do
conjunto. Procurar-se-á, o máximo possível, lidar com a ideia de coerência interna do sistema
jurídico, buscando reconstrutivamente a integridade principiológica subjacente ao seu
conjunto constitucional, legal e jurisprudencial. Intui-se que a tarefa nem sempre seja
possível, principalmente em um sistema jurídico produto de ruptura constituinte recente –
final da década de 1980 –, no qual as tradições ainda estão em formação.
Como toda pesquisa acadêmica, esta tese tem seus contornos delineados. Centra-se
nos problemas da morte com intervenção e da (in)disponibilidade de posições jurídicas do
direito fundamental à vida. Diante dos acalorados debates sobre as técnicas de abreviação da
vida em circunstâncias extremas, não se pretende, logicamente, que esta pesquisa seja capaz
de pôr fim à contenda, muito menos de abrangê-la integralmente. Soa sequer desejável que tal
aconteça, pois, com tão precioso direito em liça, em uma sociedade pluralista, a maturação
democrática (leia-se, diálogo constitucional, envolvendo os três poderes e a sociedade) há de
ser o rumo inexorável para o estabelecimento de políticas públicas. Contudo, é importante
tentar contribuir academicamente para o desenlace de alguns tópicos correlacionados ao tema.
A tese, a partir de um enfoque epistêmico bastante delimitado, visa a cooperar com a
construção de elementos de objetivação e de racionalização do discurso jurídico acerca da
indisponibilidade do direito à vida. Salienta-se que não se trata de uma tese sobre a morte, o
morrer e sua leitura jurídica. O tema é a (in)disponibilidade de posições jurídicas subjetivas de
direito fundamental, aplicado ao direito à vida no contexto da morte com intervenção.
O elemento maturação democrática traz à superfície um assunto: as correlações entre
o direito e a bioética. Em primeiro lugar, embora seja comum referir-se à bioética como um
sistema uno de pensar, os estudos empreendidos nesse ramo do conhecimento possuem
diretrizes e marcos teóricos diversos. Pode-se falar em uma bioética principiológica (hoje
direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, Capítulo 6. BROCK, Dan W. Life and
death: philosophical essays in biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p.95-99.
13
hegemônica), comunitarista, utilitarista, feminista, kantiana, fundada na ética da virtude, laica,
não-laica, enfim, a bioética encampa diferentes enfoques. Isso não permite que se faça
referência ao termo como uno e fechado. Em segundo lugar, os estudos realizados por
bioeticistas são forjados, via de regra, na ambiência da filosofia moral e da ética aplicada.
Portanto, não podem ser tomados como as soluções únicas e necessárias a um sistema jurídico
simplesmente porque se forma certo consenso entre bioeticistas e profissionais envolvidos
com as ciências da vida. Se esta postura for adotada, adentra-se em um elitismo
epistemológico, no qual um grupo de iniciados em um ou alguns ramos do saber ditam as
regras e os princípios de conduta autoritativamente para toda a sociedade política. As soluções
e diretrizes eventualmente sustentadas pelos bioeticistas e pelas associações profissionais
carecem de ligação com o arcabouço jurídico, especialmente quanto ao debate nas instituições
democráticas de cada sistema, sejam elas o Legislativo, o Executivo ou o Judiciário. Nesse
sentido, se trabalha, aprioristicamente, nesta tese, com argumentos oriundos de ramos
diversos da bioética como autoritativos para solucionar questões jurídicas sem qualquer crivo
democrático. O que se propõe é um diálogo entre as vertentes da bioética e o sistema jurídico,
ou, parafraseando Potter, a construção de pontes entre as bioéticas, os sistemas jurídicos e as
ciências da saúde.
14
1.
(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
DEMARCAÇÕES CONCEITUAIS E DISTINÇÃO DE FIGURAS
AFINS
“SINÔNIMOS
Esses que pensam que existem sinônimos,
desconfio que não sabem distinguir as
diferentes nuanças de uma cor”11.
“AH! OS RELÓGIOS
Amigos, não consultem os relógios
quando um dia eu me for de vossas vidas
em seus fúteis problemas tão perdidas
que até parecem mais uns necrológios...
Porque o tempo é uma invenção da
morte:
não o conhece a vida - a verdadeira em que basta um momento de poesia
para nos dar a eternidade inteira.
Inteira, sim, porque essa vida eterna
somente por si mesma é dividida:
não cabe, a cada qual, uma porção.
E os Anjos entreolham-se espantados
quando alguém - ao voltar a si da vida acaso lhes indaga que horas são...12”
“A COISA
A gente pensa uma coisa, acaba
escrevendo outra e o leitor entende uma
terceira coisa... e, enquanto se passa tudo
isso, a coisa propriamente dita começa a
desconfiar que não foi propriamente
dita”13.
11
QUINTANA, Mário. Caderno H. Rio de Janeiro: Globo, 2007, p.190.
QUINTANA, Mário. A cor do invisível. Rio de Janeiro: Globo, 2006.
13
QUINTANA, Mário. Caderno H, p.156.
12
O que significa afirmar a tradicionalmente aceita indisponibilidade dos direitos
fundamentais enunciada na introdução? O objetivo nuclear deste Capítulo é enfrentar
essa indagação, pois o conceito de disposição dos direitos fundamentais é impreciso.
Notam-se diferenças significativas no seu emprego. Algumas vezes, ele é invocado
como um axioma, não carecedor de maiores explicações, tampouco de justificação;
noutras, integra contextos tão diferenciados entre si que se torna realmente difícil
encontrar um mínimo denominador comum que lhe confira utilidade e clareza14.
Além disso, a assertiva indisponibilidade dos direitos fundamentais assume duas
conotações. A primeira sustenta que a indisponibilidade é parte integrante do conceito
de direito fundamental, constituindo-o. Na hipótese, a afirmação da indisponibilidade é
meramente descritiva. A segunda, cuja afirmação da indisponibilidade é normativa,
entende que é justificável que um sistema jurídico repute os direitos fundamentais como
indisponíveis, apresentando razões para que aos titulares não seja permitido dispor dos
seus direitos. Nesse sentido, o primeiro item do Capítulo (1.1) destina-se justamente a
expor a imprecisão conceitual que reina sobre o assunto.
Em seguida, a tarefa consistirá em lapidar o conceito. Porém, para fazê-lo, será
necessário ultrapassar outra questão: o entendimento do que seja um direito
fundamental. No exame dos direitos fundamentais, não se deterá atenção nas funções
que exercem, nem nas razões para se ter direitos, nem na sua justiciabilidade. A opção
14
O termo axioma é aqui utilizado no sentido que lhe empresta Humberto Ávila: “Axioma denota uma
proposição cuja veracidade é aceita por todos, dado que não é nem possível nem necessário prová-la. Por
isso mesmo são os axiomas aplicáveis exclusivamente por meio da lógica, e deduzidos sem a intervenção
de pontos de vista materiais. A veracidade dos axiomas é demonstrada pela sua própria e mera afirmação,
como se o fossem autoevidentes. Não se encontram, portanto, no mundo jurídico do dever ser, cuja
concretização é sempre prático-institucional”. No entender de Ávila, um axioma é tratado “como se fosse
descoberto a priori, sem o prévio exame da sua referência ao ordenamento jurídico” [sem grifos no
original]. ÁVILA, Humberto. Repensando “o princípio da supremacia do interesse público sobre o
particular”. In: SARMENTO, Daniel. Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo a
supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.176-177. ÁVILA, Humberto. A
distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ – Centro de Atualização jurídica, v.I, n. 4, jul. 2001. Disponível em:
http://www.direitopublico.com.br.
16
metodológica consistirá em apreciar a estrutura de um direito fundamental, lançando
mão de um olhar analítico e formal, com foco, apenas nas posições e nas relações
jurídicas de direito fundamental (itens 1.2.).
A partir da compreensão estrutural de um direito fundamental, apresentar-se-á e
discutir-se-á um conceito de disposição de direitos fundamentais (item 1.3). Por fim,
serão exploradas as diferenças entre a disposição de direitos fundamentais e outras
figuras afins, como o não-exercício, a perda, a suspensão e a interferência heterônomas
de direitos fundamentais, a autocolocação em risco e o dano a si (item 1.4.).
1.1 Direitos indisponíveis: conceito lacônico, consequências duvidosas
Para compreender o sentido da proclamada indisponibilidade dos direitos
fundamentais, faz-se necessário investigar na doutrina, na legislação e na jurisprudência
os significados atribuídos e as consequências advindas da locução direitos
indisponíveis. Assim, iniciar-se-á o estudo pelo levantamento doutrinário quanto aos
direitos fundamentais e aos direitos da personalidade, sendo, depois, exposto um amplo
levantamento constitucional-legal e jurisprudencial, formulado e redigido com o intuito
de desnudar o sentido da expressão direitos indisponíveis e seus impactos15. Analisarse-á a plurissignificação dos termos direito e indisponível e sua reverberação em
diferentes entendimentos sobre o conceito e as consequências da indisponibilidade dos
direitos fundamentais.
Nesta etapa do estudo, a atenção é primordialmente conceitual. Nos capítulos
seguintes, atentar-se-á para questões de justificação e para critérios de aplicação.
1.1.1 A doutrina: tendência conceitual e distintos posicionamentos
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) não
consagrou
dispositivo
específico
referente
à
indisponibilidade
dos
direitos
fundamentais, nem foi a palavra indisponibilidade esculpida no preâmbulo
constitucional. Existe, apenas, referência à indisponibilidade dos interesses individuais
no art. 127, associada à legitimidade processual do Ministério Público16. Já o Código
Civil, no Capítulo destinado aos direitos da personalidade, trata da indisponibilidade
15
Foi realizada uma ampla coleta jurisprudencial, com enfoque prioritário para os tribunais superiores.
Dos dados obtidos, foi elaborado um catálogo com os sentidos da expressão direitos indisponíveis. Não
foram excluídos os acórdãos que lidavam com direitos não-fundamentais. Constam aqui os principais
sentidos e os acórdãos considerados determinantes.
16
Ver art. 127 da CF/88. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 2008.
17
desses direitos, ressalvando a limitação voluntária apenas na medida de lei
autorizadora17.
A doutrina publicista brasileira refere, com poucas exceções, que os direitos
fundamentais são indisponíveis18. Na mesma esteira, os privatistas afirmam que os
direitos da personalidade são indisponíveis19, e os internacionalistas, que os direitos
17
A proibição mencionada encontra-se no artigo 11 do CC: “Com exceção dos casos previstos em lei, os
direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer
limitação voluntária”. BRASIL. Código Civil. Lei nº10.406, de 10/01/2002. São Paulo: Saraiva, 2009.
18
No que se refere ao pensamento constitucional brasileiro, não há aprofundados estudos sobre a temática
da existência de direitos fundamentais indisponíveis e suas consequências. O assunto é normalmente
tratado de forma pouco generosa e recebe espaço, no mais das vezes, como simples dictum nos manuais,
quando da explanação das características dos direitos fundamentais. Como exemplo de publicistas que
consideram os direitos fundamentais indisponíveis, José Afonso da Silva: “II – inalienabilidade: são
direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico patrimonial. Se a ordem
constitucional os confere a todos, deles não se pode se desfazer, porque são indisponíveis. […] IV –
Irrenunciabilidade: não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos,
mas não se admite sejam renunciados. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional
positivo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 166. [sem grifos no original]. Tupinambá Miguel Castro do
Nascimento assim se refere: “Os direitos e garantias individuais são indisponíveis. Seus titulares não
podem transferi-los, negociá-los ou aliená-los a quem quer que seja. Configuram-se como direitos
públicos subjetivos que, ingressando na esfera jurídica de alguém, passam a ser tratados como
personalíssimos. Por isso, se demonstram intransferíveis, inegociáveis e inalienáveis. […] por idênticas
razões, são irrenunciáveis”. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários à constituição
federal: direitos e garantias fundamentais – artigos 1º a 17. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p.17. Luiz Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior mencionam que uma das
“características intrínsecas” aos direitos fundamentais é a irrenunciabilidade. ARAUJO, Luiz Alberto
David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p.125. Exatamente no mesmo sentido: CAPEZ, Fernando et al. Curso de direito constitucional.
São Paulo: Saraiva: 2004. Para Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais estão “em elevada posição
hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas
características:
imprescritibilidade,
inalienabilidade,
irrenunciabilidade,
inviolabilidade,
universalidade, efetividade, interdependência e complementaridade: […] inalienabilidade: não há
possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título
oneroso; irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Dessa
característica surgem discussões importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renúncia ao
direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto”. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos
fundamentais: teoria geral. Comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa
do Brasil:. doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2000, (Coleção Temas Jurídicos) p.41 [itálicos
do original. Os grifos não constam do original].
19
A menção ocorre, normalmente, em relação ao art.11 do Código Civil. Não obstante o fato de os
autores enunciarem a indisponibilidade, muitos reconhecem casos de disposição, sem, no entanto,
abandonar a classificação. Cite-se, a título exemplificativo, José Antônio Peres Gediel: “A
indissociabilidade entre sujeito e bens da personalidade, por sua vez, não só orientou a formulação da
teoria do direito geral da personalidade e o reconhecimento da necessária garantia jurídica das condições
para o livre desenvolvimento da personalidade humana, mas tem resultado a crescente afirmação da
irrenunciabilidade desses direitos, como reflete o texto do artigo 11 do novo Código Civil brasileiro
[…]”. GEDIEL, José Antônio Peres. A irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, p.149 [sem grifos no original]. BARROS, Ana Lúcia Porto de et al. O novo código civil
comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p.19: “A intransmissibilidade deriva da
indisponibilidade, não podendo seu titular dispor do direito, decorrendo daí também a irrenunciabilidade e
a impenhorabilidade”. No mesmo rumo, LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. Vol. I, Parte Geral
(arts. 1º a 232). São Paulo: Saraiva, 2003. DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no Código
Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil: estudos numa perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.35-59. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.
18
humanos o são20. Ainda, no âmbito do direito penal, é forte a ideia de que o
consentimento da vítima (ou do ofendido) não produz efeitos jurídicos, quando se tratar
(o que é, no mais das vezes, o caso) da proteção de bens ou de direitos indisponíveis, o
que seria, em grande parcela das vezes, o caso21. Também na ambiência dos direitos
sociais, assevera-se que são indisponíveis: percebe-se essa aplicação no ramo trabalhista
e previdenciário e também no que concerne aos direitos à saúde e à educação22.
Apesar de juristas de vários ramos do direito adotarem, em um primeiro olhar, a
premissa da indisponibilidade dos direitos fundamentais, não se pode inferir a
inexistência de um problema quanto ao assunto. De um lado, a Constituição não
expressa notoriamente a indisponibilidade dos direitos fundamentais. De outro lado,
questões práticas vêm recebendo respostas que se distanciam da premissa de
indisponibilidade. A afirmação geral da indisponibilidade dos direitos fundamentais
torna-se nebulosa, seja em face de elementos teóricos, seja em face da realidade que
cotidianamente a desafia, mediante múltiplos exemplos de disposição de tais direitos e
das consequências previstas em lei a respeito da consideração de um determinado
direito como indisponível.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Ressalte-se, todavia, que Tepedino, ao escrever seus comentários ao novo
Código Civil, junto a Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, embora ainda
sustentando que os direitos da personalidade são indisponíveis, menciona que a tese admite
“temperamentos”. TEPEDINO, Gustavo et al. Código civil interpretado conforme a constituição da
república. Vol. I, Parte Geral (arts. 1º a 420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
20
No Preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral da ONU
em 1948, há manifestação de que os direitos indisponíveis compõem, ao lado da dignidade humana, a
estrutura da liberdade, da justiça e da paz mundiais: “whereas recognition of the inherent dignity and the
equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and
peace in the world, […]”. UN. Eveyone’s United Nations: a handbook on the work of United Nations.
New York: United Nations Publication, Tenth Edition, 1986, p. 462. [sem grifos no original]. No sentido
de serem os direitos humanos inalienáveis, Almir Oliveira: “[…] esses direitos caracterizam-se como:
inatos, ou congênitos,- universais,- absolutos,- necessários,- inalienáveis,- invioláveis, - imprescritíveis.
[…] Porque pertencem de modo indissolúvel à essência mesma do homem, sem que possa dele separarse, não podem ser transferidos a outrem, a qualquer título, diferentemente do que acontece com os direitos
que podem ser objeto de transação jurídica, são inalienáveis. OLIVEIRA, Almir. Curso de Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 11-14; 58-59 e 97-98 [sem grifos no original]. Na doutrina
portuguesa, Cristina de Queiroz, sem grandes aprofundamentos, refere: “‘Fundamentais’ ainda que não se
fundam em atos legislativos, mas na natureza do homem no momento do seu nascimento. Por isso
encontram-se subtraídos a todo acto do Estado ou da legislação. O Estado não pode subtraí-los ao
cidadão, nem este pode ‘renunciar’ a estes”. QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos fundamentais: teoria
Geral. Coimbra: Coimbra, 2002 (Série Teses e Dissertações), p.67 [sem grifos no original].
21
Discutindo a questão, PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do
delito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
22
GOLDSHMIDT, Rodrigo. Os clássicos princípios do direito do trabalho frente às novas competências
da justiça obreira. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Florianópolis: v.14, n.23,
2007, p.283-295. Com novas leituras sobre o contrato de trabalho: BACARAT, Eduardo Milléo. A boa-fé
no direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2003.
19
O que se percebe é que muitos juristas seguem referindo, de modo laudatório,
que os direitos fundamentais são indisponíveis e apresentando os casos de disposição de
direitos fundamentais (ou da personalidade) como anomalias incapazes de afetar o
epíteto indisponíveis (a propalada indisponibilidade). É pouco comum, ainda, encontrar
uma definição do que deva ser compreendido por direito fundamental, para que se possa
ter claro exatamente o que é indisponível. Por vezes, a ideia é de que o bem protegido
pelo direito é que não pode ser afetado pelo próprio titular; noutras, tem-se a noção de
que terceiros não podem interferir em direito alheio, mesmo com o consentimento do
titular.
Atentos às frequentes hipóteses de disposição de direitos fundamentais e de
direitos da personalidade, alguns autores asseveram que a clássica noção de
indisponibilidade há de ser relativizada ou temperada. Uns aderem à relativização com
mais intensidade, outros com menos23. Aqui, basta lembrar que a doutrina civilista, em
23
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso: “Nesse ponto, seria possível enveredar por uma discussão teórica
mais ampla acerca da disponibilidade dos direitos fundamentais ou dos direitos da personalidade, de
forma geral. A afirmação simplista de que tais direitos seriam integralmente indisponíveis está longe
de captar todas as nuances do tema, sobretudo tendo em conta a liberdade e a autonomia pessoal
reconhecidas pela Constituição aos indivíduos. O ponto será retomado adiante, mas apenas para dar um
exemplo, tatuar o corpo de alguém contra a sua vontade seria, sem dúvida, uma agressão a sua integridade
física. Não se pode dizer o mesmo nos casos em que a prática é consentida. Da mesma forma, divulgar
fotos ousadas de uma pessoa sem a sua autorização constitui grave invasão ao seu direito à intimidade,
mas não se pode dizer o mesmo quando a exposição é voluntária.” BARROSO, Luís Roberto. O direito
individual à própria imagem e a possibilidade de disposição por parte do titular: conteúdo e limites.
Parecer não publicado. Mimeografado. [sem grifos no original]. Na doutrina brasileira, relativizam a ideia
de indisponibilidade: SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no
direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A reconstrução democrática do
direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.310-311. SILVA, Virgílio Afonso da. A
constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo,
2004. Tese (Livre Docência em Direito) – USP. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade
dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005. TEPEDINO, Gustavo et
al. Comentários... Também José Antônio Peres Gediel, apesar de afirmar fortemente a indisponibilidade,
admite relativizações GEDIEL, Op.cit. Na doutrina portuguesa, são exemplos Canotilho: “As clássicas
declarações de direitos referiam-se aos direitos inalienáveis e imprescritíveis. Todavia, ao lado do
processo de relativização dos direitos resultante da ideia clássica de réglémentation de libertés, assistiu-se
e assiste-se ainda a um processo paralelo de relativização através da ideia de renúncia a direitos
fundamentais […]. Em síntese, propor-se-á como eixo argumentativo a invocação do caráter inalienável
dos direitos, liberdades e garantias, (e direitos de natureza análoga). Dizer que as liberdades básicas são
inalienáveis é o mesmo que dizer que qualquer acordo entre cidadãos que prescinda de uma
liberdade básica ou a viole, mesmo que esse acordo possa ser racional e voluntário, é nulo ab initio,
isto é, não tem qualquer força legal nem afeta as liberdades básicas de qualquer cidadão”. CANOTILHO,
J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, s/d, p. 422. E Jorge
Miranda: “Por princípio, ninguém pode renunciar a direitos, liberdades e garantias, ou a direitos
econômicos, sociais ou culturais (precisamente porque são direitos fundamentais, assentes na dignidade
da pessoa humana e elementos estruturantes da ordem constitucional). Apenas se concebe que o próprio
titular deste ou daquele direito venha a estabelecer uma limitação temporária do seu exercício ou uma
autorrestrição, sem afetar o respectivo conteúdo essencial, em hipóteses bem contadas [...]”. MIRANDA,
Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV. 3. ed. rev. atual. Coimbra:
Coimbra, 2000, p. 357-358 [sem grifos no original].
20
que pese dispositivo legal proibitivo, está debatendo possibilidades de disposição de
alguns dos direitos da personalidade, lançando relativizações à interpretação do art. 11
do Código Civil24. Há também, em minoria no Brasil, aqueles que sugerem que os
direitos fundamentais e os direitos da personalidade deveriam ser vistos justamente do
ângulo oposto – como direitos disponíveis25.
Mas o que significa dizer que alguns direitos são indisponíveis? No grupo dos
que esposam a indisponibilidade geral, ela normalmente é apresentada como uma
característica intrínseca aos direitos fundamentais, descritivamente. Esses doutrinadores
difundem, também, conceitos circulares, ou seja, mencionam que os direitos
fundamentais são indisponíveis por serem irrenunciáveis ou vice-versa. Torna-se ainda
mais complicada a tarefa de investigar o sentido da expressão direitos indisponíveis
24
Por exemplo, o enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil: “Limitação Voluntária. Jornada
STJ 4. ‘o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja
permanente, nem geral’”. NERY Junior, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado
e legislação extravagante. 2.ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.158.
25
No Brasil, Alexandre dos Santos Cunha, ao tratar da patrimonialização do próprio corpo, refere:
“Assim sendo, a decisão de patrimonializar ou não o próprio corpo diz respeito única e exclusivamente,
desde que não atinja direitos de terceiros, ao livre arbítrio de cada um, no exercício de seu direito
constitucional à autonomia. Por isso, contrariamente ao que versa o art. 11 do novo Código Civil, o
único tipo de limitação que pode ser dado a este direito fundamental é o voluntário. Disso advém a
inconstitucionalidade do dispositivo”. CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana:
conceito fundamental no direito civil. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito
privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais no direito privado.. São Paulo:
RT, 2002, p.260. [sem grifos no original]. Do mesmo autor: CUNHA, Alexandre dos Santos. A
normatividade da pessoa humana: o estatuto jurídico da personalidade e o Código Civil de 2002.
Rio de Janeiro, Forense, 2005. Na doutrina portuguesa, Jorge Reis Novais parte do eixo da
disponibilidade dos direitos fundamentais, uma vez que analisa a renúncia como um ato complexo, de
dupla via, pois “na renúncia se verifi[cam], simultaneamente, um exercício e uma restrição de um direito
fundamental”. Ele sustenta, então, que a indisponibilidade não pode ser a regra. Em seu olhar, a regra é
justamente a disposição do direito fundamental, disposição esta que somente poderá ser reduzida ou
impedida mediante justificação em interesse público dotado de peso relevante em face das circunstâncias
que envolvem a renúncia. NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge.
Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996, p.299.
Também José Carlos Vieira de Andrade posiciona-se no sentido da disponibilidade como ponto de
partida nas relações permeadas pela igualdade entre os sujeitos, desde que mantidos certos limites:
“Num contexto jurídico-constitucional em que, ultrapassada a visão liberalista, a liberdade individual está
associada à solidariedade cívica e a uma ética de responsabilidade comunitária, em que os direitos
fundamentais têm uma dupla dimensão, subjetiva e objectiva, percebe-se que o primado da liberdade e o
consequente princípio da disponibilidade dos direitos fundamentais depende de algumas condições e
estejam sujeitos a determinados limites. […] A Constituição, como é compreensível, não regula ex
professo a questão da admissibilidade da autolimitação e das respectivas condições e limites, mas dos
seus preceitos podem retirar-se, por via interpretativa, algumas indicações normativas mais ou menos
claras sobre as hipóteses, condições e limites da sua admissibilidade [...]. Contudo, apesar das distinções
entre os direitos, o problema da disponibilidade e do grau de disponibilidade dos direitos, liberdades e
garantias pelos seus titulares não se resolve em abstracto, constitui um problema que, em última análise,
só é susceptível de uma solução definitiva nas circunstâncias dos casos concretos”. ANDRADE, José
Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra:
Almedina, 2004, p.331-335. Na doutrina italiana, Adriano de Cupis parte da noção de disponibilidade dos
direitos da personalidade, com fulcro na autonomia privada. DE CUPIS, Adriano. Os direitos de
personalidade. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1961.
21
quando se leva em conta os exemplos utilizados. Por vezes, referem-se ao bem tutelado
pelo direito; noutras, a relações jurídicas subjacentes a tais direitos.
Já no grupo que adere à relativização da indisponibilidade dos direitos
fundamentais, percebe-se com um pouco mais de clareza algumas notas compartilhadas.
O mesmo pode ser dito daqueles que primam pela disponibilidade dos direitos como
ponto de partida. A indisponibilidade aparece associada à renúncia, a acordos, contratos
ou transações que diminuem ou afastam a incidência de um dado direito em face de
terceiros. Destarte, parece haver uma tendência no sentido de ser a indisponibilidade
ligada a comportamentos do titular que conduzem ao enfraquecimento do direito
perante terceiros. Ainda assim, o sentido não é unívoco, pois os exemplos oferecidos
por alguns juristas vinculados a estes grupos referem-se à afetação do bem tutelado pelo
próprio titular, e não à modificação da relação jurídica de direito fundamental diante de
terceiros26.
Pelo visto, da doutrina não se extraem delineamentos certeiros do conceito de
indisponibilidade dos direitos fundamentais. Primeiro, porque de regra não se
encontram definições do que se entende por direitos fundamentais. Segundo, por não
existir um consenso sobre o que é, exatamente, dispor, tampouco sobre qual é o objeto
de um ato de disposição. Faz-se, portanto, necessário perscrutar na legislação brasileira
e na jurisprudência quais os sentidos conferidos à expressão direitos indisponíveis, bem
como as consequências do seu reconhecimento.
1.1.2 A locução direitos indisponíveis: seus diversos sentidos na legislação e na
jurisprudência brasileiras
Já foi assinalado que a CF/88 refere-se aos interesses indisponíveis, no que tange
à legitimidade processual do Ministério Público. Existem diversas menções legislativas,
em dispositivos infraconstitucionais, à atuação do MP e aos interesses indisponíveis. É
o que ocorre na LC nº75/93, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no
Estatuto do Idoso27. Nesses diplomas legais, a palavra indisponíveis aparece ligada aos
interesses individuais e, em alguns casos, aos sociais. Porém, não há elo entre as
26
Um dos exemplos utilizados nesse sentido é o do suicídio. SILVA, Virgílio Afonso da. A
constitucionalização..., p.73.
27
Na LC nº75/93, conferir os arts. 1º; 5º; 6º e 83; no ECA, o art.201; no Estatuto do Idoso, os arts.74;
79
e
81.
BRASIL.
LC
nº75/93.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm.; BRASIL. ECA. Lei nº8.069/90. Disponível em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm; BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei nº10741/03. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2003/L10.741.htm.
22
expressões direitos ou interesses homogêneos, coletivos e difusos. Dos enunciados
normativos, não se conclui se a palavra interesses é empregada como sinônima de
direitos. Todavia, diversas decisões judiciais utilizam os termos como intercambiáveis.
Aliás, é exatamente a atuação do MP quanto aos interesses indisponíveis que
levanta discussões jurisprudenciais de relevo, tanto quantitativa como qualitativamente.
É nesse contexto que se encontram casos paradigmáticos do Supremo Tribunal Federal
(STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria, nos quais é possível
localizar o conceito de indisponibilidade de direitos. No STF, o debate sobre ser
indisponível o direito das crianças e dos adolescentes de conhecer e pleitear a sua
paternidade biológica levou o Ministro Relator a inserir em seu voto o conceito de
indisponibilidade de direitos individuais:
A indisponibilidade de determinados direitos não decorre da natureza
privada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacentes,
mas da importância que elas têm para a sociedade. O interesse público
de que se cogita é aquele relacionado à preservação do bem comum,
da estabilidade das relações sociais, e não o interesse da administração
pública em sentido estrito. Daí reconhecer-se ao Estado não só o
direito, mas o dever de tutelar essas garantias, pois embora guardem
natureza pessoal e imediata, revelam, do ponto de vista mediato,
questões de ordem pública.
Direito individual indisponível é aquele que a sociedade, por meio
de seus representantes, reputa como essencial à consecução da paz
social, segundo os anseios da comunidade, transmudando, por lei,
sua natureza primária marcadamente pessoal. A partir de então
dele não pode dispor seu titular, em favor do bem comum maior a
proteger, pois gravado de ordem pública subjacente, ou no dizer de
Ruggiero “pela utilidade universal da comunidade”28.
Do conceito, nota-se que o Ministro não situou a indisponibilidade como uma
característica intrínseca a um tipo específico de direito (fundamental, da personalidade,
oriundo de relações de direito público ou privado), mas exprimiu um entendimento
normativo de que existem motivações para que se considere determinado direito
individual indisponível. A motivação suficiente é o interesse público na proteção e
tutela daquele direito, de modo que o caráter de indisponibilidade torna-o “patentemente
28
BRASIL. STF. RE nº248.869/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa. [sem grifos no original]. O ECA define,
em seu artigo 27, a indisponibilidade do direito discutido no acórdão: “Art. 27. O reconhecimento do
estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os
pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. BRASIL, ECA, Op. cit.
23
público”29. Está límpido no excerto que, para que isso ocorra, é preciso que o legislador
se manifeste, determinando quais direitos são disponíveis e quais não são.
Entretanto, o conceito gerou algumas inquietações. O então Ministro Nelson
Jobim fez uma interessantíssima indagação quanto às consequências do conceito
adotado e à legitimação do MP:
Perfeito, mas, veja, oponho-me a que o Ministério Público possa
substituir, em absoluto, à vontade da mãe. Essa é a minha dúvida, pois
é difícil conciliar um direito personalíssimo à indisponibilidade: se ele
é personalíssimo, é disponível ao titular do direito30.
O debate travado no Tribunal é realmente importante. Se a CF/88 e a legislação
infraconstitucional determinam que há legitimidade do MP para atuar quanto aos
interesses individuais indisponíveis, se um direito personalíssimo pode ser – como
determina o art.11 do CC – indisponível; ou mais: se todos os direitos fundamentais são
indisponíveis, a legitimidade do MP agiganta-se e pode pôr em risco, como bem viu o
Ministro Nelson Jobim, a própria defesa de alguns direitos personalíssimos – cuja tutela
pode ligar-se, exatamente, ao não-conhecimento público. Ao final, o STF concluiu que,
apesar de indisponível o direito, ao MP somente incumbe atuar se provocado pelos
interessados diretos.
O julgado torna nítido o descompasso entre muitas abordagens doutrinárias
sobre a indisponibilidade dos direitos, o entendimento do STF e as consequências
legislativas da indisponibilidade. É de fato bastante árduo conciliar a ideia de que todos
os direitos fundamentais ou de que todos os direitos da personalidade são indisponíveis
com a legitimação do MP para atuar quando em cena interesses individuais
indisponíveis. Outro ponto que deve ser salientado é o fato de ter o STF definido
direitos individuais indisponíveis tendo em vista justamente a legitimação do MP; isto é,
por um dos efeitos provocados e não por característicos típicos à indisponibilidade31.
Também na jurisprudência do STJ encontram-se diversos acórdãos reconhecendo a
29
BRASIL, STF, RE nº248.869/SP, Op. cit. Nesse caso, o Min. Relator citou os estudos de Hugo Nigro
Mazzili sobre a atuação do MP: “Num sentido lato, portanto, até o interesse individual, se indisponível, é
interesse público, cujo zelo é cometido ao Ministério Público”.
30
BRASIL, STF, RE nº248.869/SP, Op. cit. Intervenção do Min. Nelson Jobim. A indagação foi
corroborada pelo Min. Marco Aurélio: “[...] o Ministério Público não pode sequer representar entidade
pública. Poderá representar uma pessoa natural quanto à defesa de direito personalíssimo? Surge uma
incongruência”.
31
Um dos elementos que corrobora essa possibilidade foram os problemas contingentes quanto às
defensorias públicas que se apresentaram no caso. Pareceria a melhor solução entender que incumbe às
defensorias públicas a tarefa de propor a ação investigatória de paternidade. Porém, a deficiência desse
serviço levou o MP a propor a ação e a instaurar a discussão sobre a legitimidade ou não para fazê-lo.
24
indisponibilidade do direito das crianças e dos adolescentes ao conhecimento de sua
paternidade biológica32.
Se todos os direitos fundamentais forem indisponíveis, ou se todos os direitos da
personalidade o forem, haveria de se reconhecer o caos na jurisprudência dos tribunais
brasileiros. Tome-se por ilustração a matéria tributária. Sabe-se que as limitações ao
poder de tributar são instituídas para garantir pelo menos dois direitos fundamentais: a
propriedade e certas manifestações da liberdade33. Todavia, os tribunais não
reconhecem a legitimidade do parquet para propor ações na defesa dos contribuintes,
por entenderem, de modo geral, que a tributação indevida não atinge direitos individuais
indisponíveis, nem que os contribuintes são consumidores34. Ademais, é forte na
doutrina e mesmo nos tribunais o entendimento de que o direito à previdência social é
fundamental, aí incluídos os benefícios a que fazem jus os segurados. Entrementes, é
cediça na jurisprudência a orientação de que os benefícios previdenciários são direitos
disponíveis, sobre os quais pode o beneficiário transacionar e renunciar, faltando ao MP
legitimidade processual para pleiteá-los em nome de terceiros35. Na mesma trilha, a
32
O sentido oferecido pelo STJ para a expressão direito indisponível nesses casos difere de muitos outros
julgados do mesmo tribunal. Aqui, a noção é a de um direito que não pode ser obstado ou restringido:
“Necessário, portanto, para a solução do embate jurídico, pautar a controvérsia sob a perspectiva dada
pelo art.27 do ECA, que qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado em face dos pais ou seus herdeiros, sem
restrição. Tal dispositivo, portanto, assenta a respeito do amplo e irrestrito direito de toda pessoa ao
reconhecimento do respectivo estado de filiação. [...] Não se deve concluir que o referido dispositivo
alcança apenas aqueles investigantes que não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode
dar ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos de cunho marcadamente indisponível,
de cunho personalíssimo, sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o
Direito ao reconhecimento do estado de filiação”. BRASIL. STJ. REsp. nº813.604-SC. Rel. Min. Nancy
Andrighi. DJ de 17/09/07 [sem grifos no original].
33
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: os direitos
humanos e a tributação – imunidades e isonomia (Vol III). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Ver
também: BRASIL. STF. ADI nº939-DF. Rel. Min. Sydney Sanches. Disponível em: www.stf.gov.br.
34
O STF, nessa situação, não trabalhou com a questão da indisponibilidade dos direitos individuais.
Centrou-se na diferença entre o consumidor e o contribuinte. BRASIL, STF, AgRg no RE nº248.191-2/
SP, Op.cit.
35
Quando os benefícios previdenciários são tarjados de direitos disponíveis – o que ocorre quando está
em liça a legitimidade do MP para propositura de ações em prol dos possíveis segurados – o sentido
emprestado à disponibilidade é o daquilo que é passível de abdicação ou renúncia. O mesmo se passa nos
julgados que consideram o direito aos benefícios indisponíveis, bem mais raros, diga-se. O STJ
reiteradamente define o benefício previdenciário como direito disponível, cerrando as portas à
legitimidade do MP para propor ação, no que tem sido seguido pelos Tribunais Regionais Federais. Em
um acórdão paradigmático, o Ministro Relator lançou como questão norteadora se “os benefícios
previdenciários são bens disponíveis ou não? Ensejam renúncia ou transação?”. E respondeu: “O
benefício previdenciário traduz direito disponível. Refere-se à espécie de direito subjetivo, ou seja, pode
ser abdicado pelo respectivo titular, contrapondo-se ao direito indisponível, que é insuscetível de
disposição ou transação por parte de seu detentor”. É límpida a associação entre dispor e abdicar,
renunciar e transacionar. No acórdão também fica patente a ligação entre disponibilidade e a possibilidade
de decidir pleitear ou não um direito em juízo. BRASIL. STJ. REsp. nº369.822-PR. Rel. Min. Gilson
Dipp. DJ de 22/04/2003 [os grifos constam do original]. Na jurisprudência do STJ, conferir ainda, a título
25
literatura contempla, frequentemente, a noção de que todos os direitos dos
trabalhadores, por serem fundamentais, são indisponíveis, sem, contudo, defender a
legitimidade do MPT para propor ações por toda e qualquer lesão aos direitos dos
trabalhadores. Ademais, admite-se a transação judicial desses direitos (dos valores que
os traduzem), ainda que limitadamente36.
Outra controvérsia de monta no STF acerca do conceito, extensão e
interpretação da ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais ocorreu no
exemplificativo: BRASIL, STJ. REsp. nº448.684-RS. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2006;
BRASIL. STJ. REsp. nº757.828-PR. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 19/06/2006; BRASIL. STJ. REsp.
nº770.741-PA. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 15/05/2006; BRASIL. STJ. REsp. nº762.136-RS. Rel. Min.
Laurita Vaz. DJ de 01/08/2006. É importante verificar a decisão em sede de habeas corpus, no qual foi
discutida a possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário como condição de suspensão
condicional do processo criminal por suposta fraude na sua obtenção. A cláusula foi considerada abusiva,
e a Sexta Turma concluiu que não se pode privar alguém do benefício sem o devido processo legal,
manifestando que “não nos parece que se tenha como condição da suspensão condicional do processo
renúncia a direito em si irrenunciável, como o direito à aposentadoria, se eventualmente cabível”.
Ainda que o direito à aposentadoria seja mencionado como indisponível nesse julgado, em linha
diametralmente oposta daqueles que versam sobre a legitimidade do MP, o sentido emprestado é o
mesmo: o de um direito que não pode ser abdicado nem renunciado. BRASIL. STJ. HC nº60.447/RJ.
Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ de 05/02/2007 [sem grifos no original]. Em alguns acórdãos mais
antigos dos Tribunais Regionais Federais, especialmente o da 4ª Região, é possível encontrar referência
aos benefícios previdenciários como direitos indisponíveis, sempre no sentido de imunes à abdicação. Um
dos principais argumentos em razão da indisponibilidade foi o caráter alimentar do benefício.
Ilustrativamente, conferir: BRASIL. TRF4. AC nº91.04.14004-4. Rel. Des. Sílvio Dobrowolski. DJ de
11/03/1992; BRASIL. TRF4. AC nº91.04.09097-7. Rel. Des. Gilson Langaro Dipp. Redator do Acórdão:
Sílvio Dobrowolski. DJ de 08/04/1992. É interessante conferir um acórdão do STJ que reconhece o MP
como parte legítima para pleitear benefício previdenciário de companheiro homoafetivo, em virtude da
“igualdade na aplicação da lei”. BRASIL. STJ. REsp. nº 395.904-RS. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa.
DJ de 06/02/2006.
36
No STF, há importante julgado sobre a constitucionalidade do art.83, IV, da LC75/93, que permite ao
MPT propor ações cabíveis para a declaração de nulidade de cláusula de acordo ou convenção coletiva
que viole, dentre outros, direitos indisponíveis dos trabalhadores. Em primeiro lugar, é nítido que o texto
legal permite a propositura de ações “cabíveis”, não apenas as coletivas, mas o STF interpretou o
enunciado normativo no sentido de permitir apenas “ações coletivas”. Não há maior discussão sobre a
definição de “direitos individuais indisponíveis”, todavia, o que se extrai dos votos é que se trata de
direitos que interessam à ordem pública ou à coletividade. Em momento algum os Ministros afirmam que
todos os direitos dos trabalhadores são indisponíveis, como costuma acontecer na doutrina. BRASIL.
STF. ADI nº1.852-1/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ de 21/11/2003. BRASIL. STF. AgRg no AI
nº404.860-1-DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa Gomes. Disponível em: www.stf.gov.br. Também no TST
não se encontra tal menção, especialmente nos acórdãos que lidam com a legitimidade do MPT. Nos
julgados do TST, a indisponibilidade dos direitos aparece com o sentido de ser um direito insuscetível de
abdicação, transação ou renúncia. Contudo, não há precisão na delimitação da legitimidade do MPT
quanto aos “direitos individuais indisponíveis”, uma vez que é frequente o elo entre a legitimidade do
parquet e os direitos que são de interesse da coletividade, que extrapolam claramente os lindes
individuais, sem labor mais aprofundado sobre a indisponibilidade. Além disso, a flexibilização quanto
aos direitos dos trabalhadores repercute na possibilidade, ainda que limitada, de disposição (no sentido de
abdicação parcial). A título exemplificativo, ver: BRASIL. TST. RR nº563227/99.8. Rel. Juiz Convocado
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJ de 24/09/2004; BRASIL. TST. RR nº1143/2004-005-04-40. Rel.
Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ de 06/06/2008; BRASIL. TST. ED-RR 2090/2003-003-16-00.
Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. DJ de 09/05/2008. Quando da análise da
constitucionalidade de artigos da Lei de Arbitragem, indagado acerca da disponibilidade dos direitos dos
trabalhadores, o Min. Moreira Alves respondeu que são eles direitos patrimoniais disponíveis, com o
significado de direitos que podem ser abdicados. BRASIL. STF. AgRSE nº5.260-7 Reino da Espanha.
Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em: www.stf.gov.br.
26
julgamento da constitucionalidade de alguns artigos da Lei de Arbitragem37. À época da
publicação desse texto legal, muitos sustentaram a sua inconstitucionalidade, por
entenderem que a inafastabilidade do controle jurisdicional e o amplo acesso à justiça
(estatal) constituíam direitos fundamentais indisponíveis, que não poderiam ser
afastados pela vontade das partes, ou seja, que não poderiam ser objetos de disposição.
De pronto, entende-se que a disponibilidade era vista como a possibilidade de abrir mão
ou abdicar de algum direito fundamental por ato de vontade do titular. E foi esta a
tônica do julgado do STF: seria o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
passível de renúncia em prol do sistema arbitral?
Em tema de disponibilidade dos direitos fundamentais, esse longo julgado é
fulcral38. Primeiro, porque a indisponibilidade foi compreendida, de modo uníssono,
como a impossibilidade de abdicação, sob a forma de renúncia parcial, de um direito
fundamental. Segundo, porque a indisponibilidade foi relacionada à limitação de
liberdades constitucionalmente protegidas. Terceiro, porque foram discutidos os limites
e o alcance da disposição de um direito fundamental. Quarto, porque, não obstante a
afirmação de que os direitos fundamentais, “em princípio, são irrenunciáveis por sua
própria natureza”, foi admitida a disposição do direito fundamental de acesso à justiça
estatal conforme delineada pela Lei de Arbitragem. Para obter a conclusão, entraram em
jogo a dicção do dispositivo constitucional que consagra a inafastabilidade do controle
jurisdicional, o histórico do enunciado normativo, além de outros fatores, como as
necessidades sociais.
Por fim, ressalte-se a pertinência desse julgado para esta tese, pois nele é feita a
distinção entre direitos patrimoniais disponíveis e direitos indisponíveis (patrimoniais
ou não). Efetivamente, há direitos que são meramente patrimoniais, em geral tidos como
disponíveis (i.e., passíveis de abdicação, renúncia total, transação, etc.), e outros que
37
O art. 1º da Lei da Arbitragem permitiu a escolha pelo sistema arbitral em detrimento do sistema
judicial estatal, quando a lide versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. BRASIL. Lei de
Arbitragem. Lei nº9.307/96. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm. No
STF, foi questionada a constitucionalidade de vários tópicos da lei, em especial a da cláusula
compromissória. BRASIL. STF. AgRSE nº5.260-7, Op.cit.
38
No acórdão (Voto do Min. Relator) encontra-se o seguinte conceito de direitos disponíveis, dentre
outros de igual ou semelhante teor: “direitos a respeito das quais as partes podem transigir”. Nos votos do
Min. Marco Aurélio e Nelson Jobim é fortíssima a associação entre a indisponibilidade de um direito e a
ablação da liberdade. Eles insistentemente referiram que a disposição do direito, no caso da arbitragem,
prestigia a liberdade e a autonomia da vontade, todas constitucionalmente tuteladas. Ver, também
Proposta de Diligência do Min. Moreira Alves. BRASIL. STF. AgRSE nº5.260-7 Reino da Espanha.
Op. cit.
27
possuem um âmbito existencial ou pessoal que se destaca, para os quais a disposição se
mostra mais problemática. Porém, apesar de a divisão entre direitos patrimoniais e nãopatrimoniais facilitar a questão da disponibilidade, não se pode simplesmente definir
que os direitos patrimoniais são disponíveis, ao passo que os demais não são. Muitos
direitos fundamentais traduzem-se justamente em valores financeiros, e seria um
imperdoável sofisma sustentar que os valores pecuniários são disponíveis e o direito, em
si, não é (e.g., direitos dos trabalhadores, direitos relacionados à previdência social,
dentre outros). Além do mais, muitos direitos não-patrimoniais são sujeitos à
disposição, como ocorreu com a inafastabilidade do controle jurisdicional no julgado
em comento.
Sobre o assunto, Luís Roberto Barroso percebeu que há direitos fundamentais
conhecidos pelo seu cunho existencial que são dotados de uma “esfera econômica”,
inexistindo contradição em admitir simultaneamente as duas esferas em um mesmo
direito fundamental39. A compreensão de uma esfera econômica aliada à esfera
existencial de alguns direitos fundamentais dirime muitas dúvidas no que tange à
disposição (no sentido de abdicação) de direitos fundamentais e é um potente auxiliar
no traçado de padrões para a disposição. No entanto, a abordagem desta tese restringese à esfera existencial dos direitos fundamentais, ou seja, a dimensão econômica,
mesmo que presente em muitos direitos, não constitui, aqui, objeto de exame. Dessa
forma, a clivagem epistemológica da tese exclui da análise os direitos patrimoniais e a
esfera econômica dos demais direitos. Por isso, os esforços serão concentrados na
dimensão existencial, sem maiores preocupações com elementos econômicos, que serão
trabalhados como disposição onerosa (alienação) de direitos.
39
O autor estuda a possibilidade de disposição do direito à imagem: “É corrente a identificação de duas
esferas no direito à imagem. Trata-se das dimensões existencial e econômica, que se superpõem
parcialmente e apresentam implicações recíprocas”. E adiante, aduz: “A identificação das duas esferas do
direito à imagem – a existencial e a econômica – tem um papel importante justamente na definição dos
limites à liberdade contratual na matéria, como se verá. Assinale-se, porém, que as conexões entre elas
são inúmeras. Na realidade, trata-se de dois aspectos de uma mesma realidade, e não de realidades
distintas, de modo que seria incorreto subestimar a dimensão econômica. A motivação econômica é um
dos fatores considerados na decisão existencial sobre a exposição da imagem, embora não seja
necessariamente o elemento preponderante em todas as ocasiões. Ninguém é obrigado a buscar a
exposição na mídia, mas uma das razões que pode ser considerada legitimamente é a expectativa de
retorno financeiro”. BARROSO, O direito individual..., p.5 e 8. Ver também: FERRAJOLI, Luigi. Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.
28
Volvendo à investigação da jurisprudência, vale colacionar uma posição do STF
sobre indisponibilidade que é insistentemente repetida na jurisprudência brasileira. Ela
se refere ao direito à saúde, “que se qualifica como direito subjetivo inalienável”40.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à
saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República.
Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e
econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive
àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à
assistência farmacêutica e médico-hospitalar41.
Não há maior explicitação, em todo o acórdão, do sentido do termo indisponível,
tampouco sobre o que significa prerrogativa. Do contexto, é possível visualizar dois
sentidos para indisponível: (a) um direito que não pode ser violado, in casu, um direito
que deve (em sentido forte) ser concretizado pelo Poder Público; (b) utilização do termo
para motivar a legitimidade ativa do MP para ajuizar ações individuais, como interesse
ou direito indisponível42. A palavra indisponível, neste excerto, não soa de acordo com
o uso, dantes registrado, de um direito que o titular não pode abrir mão ou abdicar.
Há, nesse mesmo sentido, acórdão do STF que reconhece o direito subjetivo
público à educação infantil (creche) como prerrogativa indisponível, com aparente
sentido de direito que deve (em sentido forte) ser concretizado pelo Poder Público e que
40
BRASIL. STF. RE-AgRg nº271.286-8. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em: www.stf.gov.br.
Porém, há alguns julgados, especialmente do STJ, que não reconhecem a legitimidade do MP para ajuizar
ações pleiteando medicamentos, tratamentos médicos para uma pessoa apenas, por não estar em palco
direito individual indisponível, ou por exigirem que, além de individual indisponível, seja o direito,
simultaneamente, homogêneo. Do STJ, colhe-se: “In casu, mostra-se inafastável a ilegitimidade do
Ministério Público Estadual para propor ação civil pública, uma vez que não se trata da defesa de
interesses coletivos ou difusos, transindividuais e indivisíveis, tampouco de direitos individuais
indisponíveis e homogêneos, mas de direito individual ao recebimento de medicamento”. BRASIL. STJ.
REsp. nº665.164/RS. Rel. Min. Franciulli Netto. DJ de 20/03/2006; BRASIL. STJ. REsp.
nº664.139/RS. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 20/06/2005. Há também julgados que não reconhecem a
homogeneidade do direito individual, tampouco a presença de interesse público: BRASIL. STJ. REsp.
nº613.493/DF. Rel. Min. Cezar Asfor Rocha. DJ de 20/03/2006.
41
BRASIL. STF. AgRg no RE nº271.286/8. Voto do Min. Celso Mello [os grifos constam no original].
42
Em alguns acórdãos anteriores, mencionados no julgado em exame, o Ministro empregava exatamente
as mesmas frases, sem, no entanto, utilizar o termo indisponível. Isso pode sugerir que a palavra ali se
encontra para justificar a legitimidade do MP para propor ações relativas ao direito à saúde, mesmo em
casos individuais. Em diversos julgados sobre o tema, especialmente do STJ e dos TRFs, cuida-se do
direito à saúde de crianças, adolescentes e idosos, cujos direitos são, por força legal, indisponíveis.
Entrementes, é possível encontrar muitos acórdãos nos quais estão em causa direitos de pessoas carentes
ou hipossuficientes, e esses elementos não são empregados como razão para titularidade do direito, mas
para a concessão da sua tutela em juízo.
29
pode ser reclamado pelo MP em juízo43. No STJ, houve importante discussão sobre o
tema, pois, apesar de o STF ter reconhecido o direito à educação infantil como
prerrogativa indisponível, em alguns acórdãos não foi reconhecida a legitimidade do
MP para buscar a tutela em juízo para crianças individualmente consideradas44.
No STJ, o conceito de direito indisponível foi formulado em um caso no qual era
posta em dúvida a legitimidade do MP para propor a ação45:
Com efeito, direito disponível refere-se à espécie de direito
subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular e contrapõese ao direito indisponível, que é insuscetível de disposição por parte
de seu titular. In casu, os candidatos preteridos podem reivindicar ou
não a nomeação intentada pelo parquet, o que confirma a
disponibilidade do direito.
À luz do voto, a marca da disponibilidade de um direito consistiria na
possibilidade de abdicação por parte do titular. Todavia, há uma conexão direta entre a
abdicação e a existência de um espaço de escolha, por parte dos titulares, sobre buscar a
tutela jurisdicional ou não. Em assim sendo, outro sinal da disponibilidade seria o de um
direito a respeito do qual incumbe ao titular decidir pleiteá-lo judicialmente. O elemento
traz a lume a confusão conceitual instaurada. Ora, se o STF reconheceu que o direito ao
conhecimento da paternidade biológica é indisponível, mas não há um dever de protegêlo judicialmente, nem pode o MP fazê-lo se os interessados não o requererem, como
conciliar com a noção de que uma das características da disponibilidade é justamente a
possibilidade de decidir ou não pela busca da tutela jurisdicional? No mesmo rumo,
poderia o MP, sem a provocação dos interessados, ajuizar ações cujos pedidos sejam
tratamentos médicos ou fornecimento de medicamentos para uma pessoa apenas? A
43
BRASIL. STF. RE nº410.715-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em: www.stf.gov.br.
STF. RE nº436.996-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em: www.stf.gov.br.
44
Citando o STF, assim se posiciona o STJ: “A educação infantil representa prerrogativa
constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeitos de seu
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em
creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe,
ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste, a obrigação de criar condições
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’
(CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de
configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral
adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição
Federal”. E, mais adiante: “6. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da
Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger,
derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria”. BRASIL.
STJ. Embargos de Divergência em REsp. nº485.969/SP. Rel. Min. José Delgado. DJ de 11/09/2006.
Conferir ainda: BRASIL. STJ. REsp. nº753.565/MS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 28/05/2007 e BRASIL.
STJ. Embargos de Divergência em REsp. nº466.861/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ de
07/05/2007.
45
BRASIL. STJ. AgRg no Recurso Especial nº547.704/RN. Rel. Min. Paulo Medina. DJ de 13/06/2005.
[sem grifos no original].
30
ligação da indisponibilidade com a justiciabilidade, nesse julgado do STJ, tampouco
está em conformidade com ideia de um direito gravado pelo interesse público, muito
menos com a noção de um direito que não pode ser alvo de restrições46.
Apesar das incongruências apontadas, o sentido geral da expressão direito
disponível no acórdão do STJ é o de um direito que pode ser abdicado por manifestação
do seu titular. Então, de modo simplista, encontra aproximação com o conceito forjado
pelo STF na decisão sobre a constitucionalidade de artigos da Lei de Arbitragem. O
sentido de disposição de direito fundamental como possibilidade de abdicação por
manifestação de vontade do titular (sob a forma de renúncia total ou parcial, alienação,
cessão, etc.) é muito recorrente na jurisprudência, como atestam os casos retrocitados e
os seguintes:
(a) impossibilidade de renúncia ao processo de extradição e irrelevância
jurídica do consentimento do extraditando para sua entrega imediata ao país
de origem47;
(b) impossibilidade de renúncia ao devido processo penal, inclusive quanto à
possibilidade de recurso, quando houver dissenso entre o réu e seus
defensores48;
(c) impossibilidade de confissão por criança e adolescente e de renúncia à
produção probatória49;
46
Não é compatível porque o tema do julgado era a contratação de um professor substituto em detrimento
de candidatos aprovados em concurso público e habilitados para a ocupação do cargo. Ora, tratando-se de
legalidade da contratação de servidor público e da lisura dos concursos públicos, parece claro que há
interesse público envolvido na questão, não apenas direitos subjetivos dos candidatos já aprovados e não
nomeados. Em decisão mais antiga, o STJ decidira que o MP era parte legítima para propor ação sobre a
mesma matéria. BRASIL. STJ. REsp. nº268.548/SP Rel. Min. Edson Vidigal. DJ de 06/11/2000. [sem
grifos no original]. Há também acórdão aceitando a legitimidade do MP em caso análogo, em razão da
presença de interesses difusos e metaindividuais. BRASIL. STJ. REsp. nº191.751/MG. Rel. Min. João
Otávio de Noronha. DJ de 06/06/2005.
47
É bastante antigo e pacífico este entendimento no STF. Ver: BRASIL. STF. HC nº67.775/SP. Rel.
Min. Paulo Brossard. DJ de 23/02/1990. Neste acórdão, são citados precedentes há longa data firmados.
Em decisões mais atuais, tem-se: BRASIL. STF. Ext. nº953 Governo da República Federal da
Alemanha. Rel. Min. Celso de Mello. DJ de 11/11/2005 e BRASIL. STF. Ext. nº1.071-9 República
Francesa. Rel. Min. Cezar Peluso. DJ de 11/04/2008.
48
Esta questão é importante, pois, por vezes, a demora processual faz com que o réu permaneça detido,
sem condenação transitada em julgado, por mais tempo do que permaneceria se a decisão de primeiro
grau transitasse em julgado, em razão dos regimes da pena. Em assim sendo, não se pode tarjar de
irracional a escolha feita pelo réu. Ver, ilustrativamente: BRASIL. STJ. HC nº33.385/SP. Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca. DJ de 03/05/2004.
49
Na matéria, assim se pronunciou o STJ: “1. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que
o direito de defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, é irrenunciável, ou seja,
as partes litigantes não podem dele dispor. 2. O respeito aos princípios do due process of law e da
ampla defesa interessa também ao Estado, representado na figura do Ministério Público, na busca do
esclarecimento dos fatos e da verdade real. Assim, o juízo menorista, ao homologar a desistência das
partes de produzirem provas durante a realização da audiência de instrução, feriu diametralmente o
direito constitucional da ampla defesa assegurado ao paciente”. Esse entendimento do STJ é pacífico,
especialmente quando se trata de crianças e adolescentes. Porém, quanto à confissão, há de ser observado
que, ao passo que adolescentes não podem confessar (abdicar de uma alternativa de ação), adultos podem
31
(d) validade do consentimento expresso do proprietário quanto à vistoria
para fins de reforma agrária sem atenção a prazos estabelecidos em lei 50;
(e) possibilidade de renúncia ao direito de impenhorabilidade de bens
legalmente estipulado, excluído o bem de família51;
(f) impossibilidade de a genitora transacionar acerca da paternidade de seu
filho52;
(g) irrelevância do consentimento e da participação de médicos na pactuação
e na elaboração de regras de exclusividade de prestação de serviços com
cooperativa de saúde53.
Exemplo muito incidente, cujo sentido não é fácil desvelar, é a consideração de
indisponibilidade dos direitos das pessoas jurídicas de direito público, especialmente no
que toca às consequências previstas pelo CPC para as lides que versam sobre direitos
indisponíveis54. À primeira vista, parece certeiro o sentido oferecido à locução direitos
indisponíveis, empregada para designar o direito que não pode ser abdicado. Todavia,
um exame mais cauteloso enseja pelo menos duas dúvidas. Primeira, qual é o direito
que é indisponível? O processual – ampla defesa, produção probatória – ou o elemento
mediato versado na lide – o patrimônio público? Em conformidade com os enunciados
normativos processuais, é o direito versado na lide que deve ser indisponível para que se
fazê-lo. O fato atesta que o direito em si não é indisponível, pois o que entra em questão é justamente a
capacidade para dispor, não uma indisponibilidade intrínseca. BRASIL. STJ. HC nº61.017/RJ. Rel. Min.
Laurita Vaz. DJ de 30/10/2006 [sem grifos no original]. Colhe-se ainda na jurisprudência do STJ: “2. A
ampla defesa e os meios a ela inerentes são processualmente indeclináveis, deles não se abrindo mão;
portanto não se admite, em relação a eles, haja renúncia. BRASIL. STJ. HC nº48.003/SP. Rel. Min.
Nilson Naves. DJU de 03/04/2006 [sem grifos no original]. Exemplificativamente, conferir: BRASIL.
STJ. RHC nº15.559/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2004; BRASIL. STJ. HC nº42.496/SP. Rel.
Min. Hélio Quaglia Barbosa. DJU de 06/06/2005. De modo geral, esse entendimento é seguido pelos
TRFs.
50
“Ainda que, na linha do entendimento majoritário do Tribunal, se empreste à notificação prévia da
vistoria do imóvel expropriando, prevista no art.2º, 2º, da L. nº8.629/93, as galas de requisito de validade
da expropriação subsequente, não se trata de direito indisponível: não pode, pois, invocar a sua falta o
proprietário que, expressamente, consentiu que, sem ela, se iniciasse a vistoria”. O Min. Sepúlveda
Pertence foi enfático quanto à questão da disponibilidade: “Mas, posto me ajuste à maioria, não posso
chegar a elevar o seu prazo em direito indisponível. Realmente, aí estamos indo além da marca que a
dúvida de redação daquele dispositivo permite. Obviamente um homem sui juris, proprietário, que
consente em que a vistoria se faça sem o decurso de prazo não pode depois impugnar a sua validade”.
Quanto ao ponto, houve discordância entre os Ministros, vencido o Relator. BRASIL. STF. MS nº23.3702/Goiás. Rel. Min. Marco Aurélio Mello. Redator do Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence. DJ de
28/04/2000 [sem grifos no original].
51
O STJ entendeu que, se o devedor indica bem à penhora, renuncia à impenhorabilidade, dispondo do
seu direito. Mas excetuou o direito sobre o bem de família, não suscetível de renúncia em virtude da
proteção da entidade familiar e da ordem pública. Foi vencida a Relatora e o Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, que entendiam nula a renúncia, por tratar-se de direito indisponível. BRASIL. STJ.
REsp. nº351.932. Rel. Min. Nancy Andrighi. Rel. do Acórdão. Min. Castro Filho. DJ de 09/12/2003.
52
BRASIL. STJ. AgRg no Ag nº19.374.
53
Cf. BRASIL. STJ. REsp. nº768.118/SC. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 30/04/2008.
54
O CPC menciona regras para os direitos indisponíveis nos arts. 320, 333 e 351. É admitida, também, a
atuação ex officio do magistrado quando em questão direitos indisponíveis das partes. BRASIL. Código
de Processo Civil. Lei nº5.869/73. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/LEIS/L5869.htm.
32
operem as consequências ali previstas. Então, é o direito ao patrimônio público que é
indisponível. Porém, quando está em liça o patrimônio público, há sempre um direito?
Qual o sentido da palavra direito? Mesmo com a exclusão dessa pergunta, é carente de
lógica sustentar que se trata, no caso, de direito indisponível, uma vez que quem não
pode abdicar do direito não é o seu titular, mas apenas aquele que representa a pessoa
jurídica de direito público em circunstâncias bem delimitadas. Ora, se dispor de um
direito significa manifestar-se de modo a abdicar (renunciar total ou parcialmente,
transacionar, ceder, etc.), para que possa haver a disposição torna-se imprescindível a
titularidade do direito. Destarte, neste caso não há que se falar, propriamente, em direito
indisponível, mas em ausência de atribuição, advinda da falta de titularidade, para
movimentar direito e bens alheios55.
Em
muitos
desses
acórdãos,
as
expressões
direito
indisponível
e
indisponibilidade do interesse público são tratadas como intercambiáveis, ou, pelo
menos, como análogas. Entretanto, reforça-se a ideia de que não está claro exatamente
qual é o direito em jogo e o que se entende pelo termo, assim como resta obscurecido o
sentido de interesse público56.
55
São incontáveis os acórdãos que se referem à indisponibilidade dos direitos das pessoas jurídicas de
direito público como indisponíveis, para extrair as consequências previstas no CPC. Na matéria, é
necessário frisar que em muitas ocasiões sequer é cogitada a hipótese de serem tais direitos fundamentais.
Porém, embora essa referência seja comum na jurisprudência dos tribunais, não é nada usual nos julgados
do STF. No STJ, encontra-se pacificada a seguinte orientação: “O executivo fiscal versa sobre direito de
natureza patrimonial e, portanto, indisponível. O julgador singular, ao decretar de ofício a prescrição
da execução fiscal, deixou de observar esta indisponibilidade, conforme estabelece o artigo 166 do
Código Civil e parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil”. BRASIL. STJ. REsp.
nº607.350/SC. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 23/05/2005. Há julgado do STJ que manifesta com clareza
a não-titularidade do direito pelo presentante da pessoa jurídica de direito público. Essa clareza é, no
entanto, rara: “Entendeu a Corte a quo que a revelia não induzira o efeito de presunção de veracidade se o
litígio versasse sobre direitos indisponíveis. Decidiu, entretanto, que, na espécie, a matéria em questão –
crédito tributário – caracterizava-se como direito disponível, já que a Fazenda Pública poderia sempre
celebrar acordos com o contribuinte. Por essa razão, com apoio no art. 320, II, do CPC, teve como
revel o Estado do Paraná, aplicando-lhe os efeitos legais daí decorrentes. [...] Com efeito, o crédito
tributário da Fazenda Pública, no meu entender, constitui direito indisponível, seja por si mesmo, seja
pela natureza de seu titular, sobretudo em razão do preceito inscrito no art. 97 do CTN, o qual dispõe
que somente por lei podem ser estabelecidas as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de
créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Tal preceito, sem dúvida, impede que se
tenha como disponível o direito do ente público ao respectivo crédito tributário. Por essa razão, concluo
também que, em razão do disposto no art. 320, II, do CPC, não há como serem aplicados ao ora
recorrente os efeitos da revelia, já que o litígio versa sobre direitos indisponíveis”. BRASIL. STJ. REsp.
nº96.691/PR. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ de 13/12/2004. Nos TRFs e nos TJs, são inúmeros
os acórdãos que se referem aos direitos do erário, da fazenda, do INSS, etc., como direitos indisponíveis.
56
Dois acórdãos lançam luzes sobre a temática. O primeiro, do STF, no qual foi admitida transação
envolvendo o interesse público. O segundo, do STJ, no qual foi admitida opção pela arbitragem por
sociedade de economia mista. Neste último, a diferenciação entre direito disponível e indisponível da
administração é feita aliada às noções de interesse público primário e secundário, aquele indisponível,
este disponível. BRASIL. STF. RE nº253.885-0/MG. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponível em:
www.stf.gov.br; BRASIL. STJ. MS nº11.308/DF. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 19/05/2008. Acerca da
33
Com frequência bem menor, há acórdãos que se referem aos direitos
indisponíveis como aqueles que não podem sofrer ablações, existindo, até mesmo,
relação com a imprescritibilidade57.
Por fim, há uns poucos acórdãos que evidenciam a diferença entre o direito – a
relação jurídica – e o bem tutelado pelo direito. São casos nos quais o bem está gravado
pela indisponibilidade quanto ao titular do direito, aceitando-se, todavia, que o titular
possa alienar, ceder ou renunciar ao direito. Cabe aqui ressaltar que não se pode
confundir nem igualar a disposição de um bem juridicamente tutelado com a disposição
do direito que o protege, pois são institutos distintos.
1.1.3 Síntese conclusiva
Na pesquisa doutrinária, foi possível entrever um sentido prevalente para o
termo indisponível, que significaria aquilo que não é passível de abdicação, nas mais
diversas formas jurídicas que o ato de abdicar pode assumir. Entrementes, não se pôde
comprovar o emprego unívoco da palavra, principalmente quando qualificadora do
termo direito, pois às vezes refere-se ao bem tutelado pelo direito, noutras, à relação
jurídica subjacente, e noutras, ainda, a uma entidade altamente abstrata e abrangente
cognominada direito. Em repetidas ocasiões, a indisponibilidade é referida na literatura
jurídica como uma característica intrínseca ao conceito de direito fundamental.
Quanto à possibilidade de disposição (no sentido de abdicação) de direitos
fundamentais, foram encontradas três correntes, cujas diferenças não estão apenas no
resultado a que chegam, mas também nos conceitos que esposam: (a) indisponibilidade
dos direitos fundamentais; (b) disponibilidade relativa ou temperada dos direitos
fundamentais (nesse grupo, a ideia é, normalmente, de indisponibilidade prima facie);
(c) disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais.
Do levantamento legislativo, nota-se que quando um direito (fundamental ou
não) for reputado indisponível, haverá consequências de monta, que se referem não
expressão interesse público, seus significados, seu emprego na prática jurídica nacional e novas leituras, é
relevante a coletânea: SARMENTO, Interesses públicos... .
57
Afora os casos já expostos, o sentido de direitos que não podem ser violados, aliado à manifestação, por
citação da doutrina, de que os direitos humanos são indisponíveis e de que a dignidade humana é
inalienável, é trabalhado em demandas por danos morais e materiais promovidas por dissidentes políticos
do regime militar que vigorou no Brasil. Desse modo, são casos nos quais a intrusão nos direitos
individuais é fortíssima, constituindo grave violação. Cf. BRASIL. STJ. REsp. nº845.228/RJ. Rel. Min.
Luiz Fux. Vencido, quanto à prescritibilidade, o Min. Teori Albino Zavascki. DJ de 18/02/2008.
BRASIL. STJ. REsp. nº816.209/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 03/09/2007.
34
apenas ao direito material, mas também ao direito processual. Porém, o sentido dado à
expressão não é simples de divisar nos enunciados normativos, especialmente quando
eles são cotejados com a doutrina, que se mostra flutuante ao ensejo da matéria em
pauta. Ou seja, muitos dos dissensos doutrinários acerca da indisponibilidade advêm da
diferença entre áreas do direito e textos legislativos estudados por cada autor. Desta
forma, asseverar, em um âmbito do direito, que “os direitos fundamentais são
indisponíveis” acarreta consequências que são negadas em outro âmbito, tornando os
posicionamentos incoerentes entre si e diante do ordenamento jurídico visto
sistematicamente.
No que concerne às manifestações jurisprudenciais apresentadas, ficou patente
que nem todos os direitos fundamentais são considerados indisponíveis. Além do mais,
os julgados demonstram que a consideração de um direito como indisponível é
casuística, seja porque a legislação assim determina em circunstâncias específicas, seja
porque os tribunais assim decidem diante do caso concreto. Este elemento pode sugerir
que os tribunais brasileiros elaboram a indisponibilidade como uma questão normativa,
isto é, não como um componente ontológico, intrínseco ao conceito de direito
fundamental, o que destoa de uma linha doutrinária bastante difundida, que sustenta
justamente o oposto.
O exame dos julgados tornou evidente que o conceito de indisponibilidade
aplicado nem sempre é o mesmo. Em alguns, trata-se de direito não suscetível de
abdicação total ou parcial, transação, acordo ou renúncia, desencadeada por
manifestação do titular. Em outros, de direito gravado pelo interesse público ou
coletivo, sem que isto implique, necessariamente, a impossibilidade de abdicação.
Existem casos nos quais o conceito de indisponibilidade é combinado à possibilidade de
o titular do direito decidir pleiteá-lo em juízo ou não. Sinteticamente, os sentidos
encontrados na jurisprudência são: (a) direitos que não podem sofrer ablações, mesmo
que o titular coopere para tanto; (b) direitos que não podem ser abdicados por
manifestação pelo titular; (c) direitos gravados pelo interesse público, sem que fique
claro o significado de indisponível; (d) direitos que não estão ao alcance de um
indivíduo, por não ser ele o titular; (e) direitos que devem ser pleiteados em juízo; (f)
direitos titularizados por pessoas que não possuem capacidade plena para abdicá-los.
Dentre todos os sentidos, quer os doutrinários, quer os legislativos e
jurisprudenciais, opera-se a prevalência da conexão do conceito de indisponibilidade
com a manifestação do titular para abdicar o direito. Então, ainda que haja certo
35
descompasso, é possível delinear uma tendência. No entanto, a tendência é obscura,
pois não há coerência e aprofundamento na delimitação de qual é o objeto de abdicação,
quais os casos e formas nos quais ela pode ser admitida, quais são seus limites;
tampouco há congruência quanto a ser a indisponibilidade uma característica intrínseca
a alguns direitos ou uma opção normativa que grava certos direitos.
Tudo isso conduz à inexorável afirmação de que efetivamente existe um
problema conceitual por detrás da ideia de indisponibilidade dos direitos fundamentais.
E o problema não reside apenas na conceituação de indisponível, mas também na de
direito, e, mais especificamente, de direito fundamental. Quando um conceito é
confuso, pode ser usado como um joguete na argumentação jurídica e facilitar
demasiadamente a perda da coerência interna da interpretação. A análise ora realizada
demonstra que não há, mesmo sob a melhor luz, um fio de integridade, uma teia
inconsútil que permita reconhecer, com clareza e utilidade, o que são, quais são e,
especialmente, quais os efeitos jurídicos dos chamados direitos fundamentais
indisponíveis58.
Esclareça-se, contudo, que essa confusão conceitual não é exclusividade
brasileira. Terrance McConnell, no primeiro parágrafo da introdução da obra dedicada
unicamente ao tema, identifica a disfunção conceitual:
Para muitos, os direitos indisponíveis têm parecido muito misteriosos
e confusos, na melhor hipótese, e suspeitos ou até mesmo incoerentes,
na pior. […] A expressão “direitos indisponíveis” é usada de
múltiplas maneiras, o que incrementa a confusão. Em um sentido
flexível e popular, direitos indisponíveis são aqueles que jamais
poderão ser tomados de uma pessoa. Mas em um sentido mais acurado
e um tanto técnico, direitos indisponíveis são aqueles que não podem
ser temporariamente suspensos ou transmitidos pelos seus
possuidores59.
Por seu turno, Judith Jarvis Thomsom – jusfilósofa estadunidense – revelou três
conceitos de indisponibilidade dos direitos, a saber: (a) significa dizer que outras
pessoas não possuem autoridade para operar alterações relevantes em direito alheio, isto
é, terceiros não podem fazer com que o titular do direito deixe de possuí-lo, e o titular
58
As noções de integridade, teia inconsútil e de reconstrução da jurisprudência sob sua melhor luz foram
inspiradas em DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, passim.
59
McCONNELL, Terrance. Inalienable Rights: the limits of consent in medicine and the law. Oxford:
Oxford University Press, 2000, p.ix. “Inalienable rights have seemed to many mysterious and confusing
at best, and suspicious or even incoherent at worst. […] The expression ‘inalienable rights’ is used in
multiple ways, which adds to the confusion. In a loose and popular sense, inalienable rights are ones that
may never be taken from a person. But in a more focused and somewhat technical sense, inalienable
rights are ones that may not be waived or transferred by their possessors.”
36
mantém-se em posição de exigir o cumprimento do direito; (b) significa dizer que o
titular do direito não pode deixar de possuí-lo mediante venda ou comércio; (c) significa
dizer que o titular não deixa de possuir o direito por nenhum meio ao seu alcance, seja
venda ou qualquer outro. Portanto, nada pode o titular fazer para cessar a titularidade do
direito. Nesse terceiro sentido, inclui-se a impossibilidade de perda ou suspensão do
direito como sanção por alguma conduta adversa do titular60.
1.2 Direitos fundamentais:
compreender o conceito
compreender
a
estrutura
para
Apontada a confusão conceitual sobre a indisponibilidade dos direitos,
fundamentais ou não, buscar-se-á entender, em primeiro plano, a estrutura de um direito
fundamental. O labor será empreendido, de início, em um marco analítico-estrutural,
cuja função é justamente depurar conceitos. Por este motivo, os tópicos que seguem não
se concentram nas razões para se ter direitos nem para que se considere um determinado
direito fundamental, tampouco nos critérios de aplicação e de justiciabilidade dos
direitos fundamentais.
1.2.1 Confusão conceitual e a importância da clareza
Marvin Schiller, em texto intitulado Are there inalienable rights?, publicado na
década de 1960 na Revista Ethics, dedica-se a demonstrar uma plêiade de conclusões
distintas que podem ser obtidas segundo o significado atribuído aos termos direitos e
indisponíveis. Assim, por exemplo, se a palavra indisponível for compreendida como
um qualificador que impede a perda ou a restrição de um direito, atingir-se-á um tipo de
conclusão; caso seja compreendida como impeditivo de renúncia, chegar-se-á a outras
conclusões. Neste ensejo, o autor labuta com distintas concepções dos termos, e aponta
quais conclusões cada uma delas e cada combinação permite angariar61.
A investigação da jurisprudência brasileira demonstrou a ausência de um acordo
semântico sobre os direitos fundamentais e também sobre a indisponibilidade. Dessa
forma, confirmam-se as palavras de Schiller, pois as consequências obtidas são
diferentes, na medida em que os conceitos são diversos e também na proporção em que
os elementos lacônicos permitem.
60
THOMSON, Judith Jarvis. The realm of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p.283284.
61
SCHILLER, Marvin. Are there any inalienable rights? Chicago: Ethics, v. 74, n.4. Jul. 1969, passim.
37
Os conceitos utilizados na argumentação jurídica devem ser adequados e úteis.
Do contrário, convertem-se em locus argumentativo privilegiado, cuja simples
invocação é capaz de definir um caso complexo; ou, então, operam como joguetes, ora
servindo a uma função adequada, ora a outras sequer admissíveis pelo ordenamento
jurídico. Dessa forma, tais conceitos impregnam o sistema de insegurança e de
incoerência, o que acarreta, também, desigualdade no tratamento dos jurisdicionados.
Assim, é com o escopo de buscar um conceito adequado e útil, que sirva para evitar as
situações de deficit argumentativo, que os tópicos seguintes serão redigidos.
1.2.2 Opção metodológica
Consoante mencionado, um dos problemas envolvidos na conceituação da
disponibilidade de direitos fundamentais é o próprio modo de conceber um direito
fundamental. Portanto, é necessário esclarecê-lo para, posteriormente, definir os
contornos do conceito de disposição.
Nos sistemas de tradição romano-germânica, os direitos fundamentais são
expostos como direitos subjetivos. A categoria direito subjetivo é antiga. Porém, segue
sendo confusa, controversa e discutível62, o que, segundo Alexy, é produto da
“distinción insuficiente” entre três diferentes níveis: (a) as razões para ter direitos; (b) as
posições e as relações jurídicas; (c) a exigibilidade judicial (justiciabilidade)63.
Os níveis não são incompatíveis entre si. Ao contrário, Alexy admite que eles se
relacionam. A relação entre (a) e (b) é de fundamentação e é necessária. Enquanto uma
(a) fornece as razões para se ter direitos, fundamentando a sua existência, a outra (b)
oferece a compreensão analítica dos direitos. Já a relação entre (b) e (c) é, no entender
do autor, contingente. Apesar de a primeira (b) oferecer razões para a segunda (c), o fato
de não haver possibilidade de imposição judicial não implica, necessariamente, a
inexistência de um direito subjetivo. Assim, a relação entre (b) e (c) é uma relação entre
posições jurídicas. Para desenvolver sua análise dos direitos fundamentais como direitos
subjetivos, Alexy adere ao nível (b), tratando os “direitos subjetivos como feixes de
62
Como exemplo, ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p.173-245; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.117 e ss, que concebe o
direito subjetivo à luz da teoria da vontade; Daniel Sarmento, apesar de admitir a estrutura relacional
típica do direito subjetivo, também parece concebê-lo como ligado à justiciabilidade. SARMENTO,
Daniel. Dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, José
Adércio Leite. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p.254 e ss.
63
ALEXY, Teoria de los... p.178 e ss.
38
relações e de posições jurídicas”64. Este é o cerne da dimensão analítica do conceito de
direito fundamental.
Quando se trata da disponibilidade dos direitos fundamentais, as consequências
da não-distinção entre os planos das relações e das posições jurídicas e o das razões para
se ter direitos (bem como o das funções que eles exercem) são relevantes. Se o conceito
for construído a partir das razões para se ter direitos ou das funções por eles exercidas,
ele poderá trazer em si mesmo a resposta para a questão da disponibilidade. É o que
ocorre com a teoria dos direitos subjetivos como vontade. Uma vez adotada, ela leva à
conclusão de que os direitos são disponíveis. Seguindo Alexy, neste estudo acredita-se
que o trabalho com as razões para se ter direitos ou as funções que eles exercem em um
sistema jurídico pertencem a um plano de justificação65. Em prol da clareza, é mister
separá-lo do âmbito estrutural.
Por isso, a abordagem adotada será o estudo analítico do objeto. Por analítico,
entende-se o exame dos conceitos basilares relativos ao objeto, sua estrutura e as
relações que com ele se estabelecem66. Trata-se, pois, de um labor de depuração
conceitual, em grande parte neutralizado, na medida em que se busca primeiramente
definir determinados objetos, compreender sua estrutura e examinar suas inter-relações,
deixando de lado, momentaneamente, elementos de justificação e de aplicação.
Cabe observar que a dimensão analítica não esgota o fenômeno jurídico,
especialmente quando se trata de um tema complexo e mesmo polêmico como o dos
direitos fundamentais. Todavia, é de muita utilidade, pois ao preencher um pressuposto
das tarefas de justificação e de aplicação do direito, evita a disseminação de “conceitos
camaleônicos”67 que turvam a mente dos intérpretes e obliteram os debates jurídicos68.
64
ALEXY, Teoria de los... p.186.
O plano da justificação será examinado no Capítulo 2.
66
Alexy considera que a analítica é uma das três dimensões da dogmática jurídica. Ao seu lado, estão as
dimensões empírica e normativa. ALEXY, Teoria de los... p.39 e ss; ALEXY, Robert. Teoria de la
argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 241 e ss. No Brasil, ver:
SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e as normas
constitucionais. São Paulo, 2005. Tese (Concurso de Professor Titular) – USP, p.32 e ss.; PEDROLLO,
Gustavo Fontana. Princípio da proporcionalidade e controle material de constitucionalidade das leis.
Florianópolis, 2000. Dissertação (Mestrado em Direito) – UFSC, p.40 e ss..
67
A expressão é inspirada em uma das muitas passagens nas quais Hohfeld enfatiza o importante papel do
rigor terminológico e da clareza conceitual: “Even if the difficulty related merely to inadequacy and
ambiguity of terminology, its seriousness would nevertheless be worthy of definite recognition and
persistent effort toward improvement; for in any closely reasoned problem, whether legal or non-legal,
chameleon-hued words are a peril both to clear thought and lucid expression”. [sem grifos no original].
HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning. New
Jersey: The Law Book Exchange, 2000, p.35. Neste estudo, foi utilizada também a versão em italiano:
65
39
Retirar o caráter camaleônico da ideia de disposição de direitos fundamentais é
justamente o objetivo deste Capítulo. Em assim sendo, o que se faz importante analisar
são as posições e as relações jurídicas de direitos fundamentais e ligá-las à
indisponibilidade, sem adentrar nas funções dos direitos fundamentais, nas razões para
se ter direitos ou no intrincado tema da sua justiciabilidade. A tarefa estruturalconceitual é um primeiro e necessário passo que criará a condição teórica para a
discussão do problema de pesquisa, fator que justifica a adoção da abordagem
metodológica analítica dos direitos fundamentais nesta etapa do estudo.
1.2.3 Estrutura de um direito fundamental
O exame da estrutura de um direito teve seu impulso com dois artigos de Wesley
Newcomb Hohfeld, publicados em 1913 e em 1917, no Yale Law Journal,
posteriormente reunidos na obra Fundamental legal conceptions, as applied in judicial
reasoning and other legal essays. O texto exerceu grande influência em autores e
juristas anglo-americanos e também estrangeiros. Robert Alexy, professor germânico
cuja obra é muito difundida no Brasil, ao trabalhar com a categoria direito subjetivo
para compreender analiticamente os direitos fundamentais, utilizou como substrato
originário as categorias hohfeldianas, operando modificações importantes e baseando
sua análise em um sistema-padrão de lógica deôntica. Os elementos nucleares a seguir
expostos serão construídos com apoio nas obras de Hohfeld, Alexy e também de Judith
Jarvis Thomson, acompanhados de alguns de seus comentadores e críticos69.
1.2.3.1 As categorias hohfeldianas
O intento de Hohfeld foi o de distinguir relações jurídicas que eram tratadas de
modo amplo e assistemático sob as insígnias “direito” e “dever”. Exatamente como
salienta J.J. Thomson, ele não pretendeu tomar um partido entre diferentes teóricos do
direito, e.g., entre positivistas e não-positivas, os quais discordam sobre a natureza de
HOHFELD, Wesley Newcomb. Concetti Giuridici Fondamentali. A cura di Mario G. Losano. Torino:
Giulio Einaudi, 1969, p.16.
68
A dimensão analítica possui relação metodológica com a jurisprudência dos conceitos, alvo de largas
críticas em razão do seu hermetismo. Efetivamente, se ela for a única abordagem realizada, haverá
obtenção de clareza conceitual, mas também um sério empobrecimento da apreensão do fenômeno
jurídico. A opção metodológica ora realizada não desdenha das críticas e dos debates acerca da dimensão
analítica; apenas a toma como uma primeira e necessária abordagem, porém limitada e não suficiente.
Sobre o assunto, ver: PEDROLLO, Princípio da..., p.10 e ss. ALEXY, Teoria de la..., p.241 e ss.
69
HOHFELD, Fundamental…, passim. ALEXY, Teoria de los... passim. THOMSON, Op.cit., passim.
Quanto à obra de Thomson, é importante referir que seu epicentro é a justificação moral dos direitos,
embora ela também labore com a justificação social. Porém, na parte inicial do estudo, Thomson
descreve, discute e reapresenta teses hohfeldianas no ambiente jurídico.
40
um fenômeno, mas construir um mapa estrutural do “reino dos direitos jurídicos”70.
Como resultado, ele obteve oito conceitos jurídicos fundamentais, componentes de
relações jurídicas fundamentais, que apresentou em esquemas de correlativos e
opostos71:
Correlativos Jurídicos72
Direito
Dever
Privilégio
Não-direito
Competência
Sujeição
Imunidade
Incompetência
Quadro I – Correlativos Jurídicos
Opostos Jurídicos
Direito
Não-direito
Privilégio
Dever
Competência
Incompetência
Imunidade
Sujeição
Quadro II – Opostos Jurídicos
As relações hohfeldianas são sempre tríplices ou triádicas. Dois dos seus
elementos são os sujeitos, o que as torna um conceito “two-hat”73. Cada relação
envolverá sempre dois sujeitos, e nisto reside um impeditivo lógico de se sustentar que
um sujeito possui um direito ou uma imunidade contra si mesmo. O terceiro elemento é
70
A expressão é de J.J. Thomson, “a map of the realm of legal rights”. Sabe-se que a união das palavras
direitos e jurídicos, formando direitos jurídicos ou mesmo direitos legais, pode soar muito estranha em
língua portuguesa. O que se quer exprimir é que Hohfeld não teve a intenção de mapear os direitos no
reino dos direitos morais, ou seja, no patamar das razões para se ter direitos. Para uma compreensão e
discussão mais acurada da ideia de direitos jurídicos e de direitos morais, sob vértices teóricos diversos,
ver também: THOMSON, Op.cit., p.73 e ss.; NINO, Carlos Santiago. Sobre los derechos morales. Doxa:
Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.7, p. 311-325, 1990; WALDRON, Jeremy. A right to do wrong.
Ethics, v. 92, n.1, p.21-39, Oct. 1981.
71
Conforme George W. Rainbolt, uma afirmação será correlativa à outra se (1) ambas possuírem o
mesmo conteúdo, (2) o sujeito passivo da primeira for o sujeito ativo da segunda e (3) o sujeito passivo da
segunda for o sujeito ativo da primeira. Se assim for, elas serão logicamente equivalentes. Isto pode ser
assim esquematizado: “(1) P1 has a claim wrt [with relation to] P2 that P2 not hit P1. (2) P2 has a duty
wrt P1 that P2 not hit P1”. RAINBOLT, George W. Rights as normative constrains on others.
Philosophy and phenomenological research, v.53, n.1, Mar., 1993, p.95. HOHFELD, Fundamental...,
passim.
72
Alguns termos hohfeldianos são de difícil tradução para o português. Buscando acuidade, utilizou-se o
artigo em italiano, textos em língua inglesa e espanhola. As opções foram as seguintes: a) claim/right:
direito em sentido estrito, abreviado para direito estrito; b) duty: dever; c) privilege/liberty: privilégio; d)
power: competência; e) liability: sujeição; f) disability: incompetência; g) immunity: imunidade.
73
Com isso não se quer dizer, necessariamente, que os sujeitos tenham de ser seres humanos. Podem ser
pessoas jurídicas, coletividades ou outras entidades, até mesmo animais não-humanos, como ventilam
algumas teses hodiernas dos direitos. Quem exatamente pode ser titular ou quem pode ser o sujeito
passivo não se resolve no plano estrutural. Como o foco desta tese é a terminalidade da vida, torna-se
despiciendo analisar este assunto. Por isso, quando o termo pessoa ou sujeito ou indivíduo for empregado,
poderá ser compreendido em sentido abrangente. THOMSON, Op.cit., p. 42; p.62.
41
o objeto, identificado ao conteúdo – que é sempre um comportamento, comissivo,
omissivo, ou mesmo uma alternativa de ação74.
1.2.3.1.1 Direito em sentido estrito e dever
Hohfeld conceituou o direito em sentido estrito (claim-right) a partir de seu correlativo,
o dever. Segundo o autor, “um dever ou obrigação jurídica é aquilo que se deve ou não
se deve fazer. Dever e direito são termos correlativos. Quando se viola o direito,
transgride-se um dever”75. Assim, o dever de Y de não entrar na propriedade de X
corresponde ao direito em sentido estrito de X a que Y não entre em sua propriedade.
Hohfeld não define exatamente o que é um dever, cujo significado é fulcral. J.J.
Thomson chama a atenção para o fato e conclui que um dever é um constrangimento
comportamental76. Para a autora, a primeira premissa hohfeldiana (H1) é:
X possui um direito em sentido estrito em face de Y quanto a p,
na qual “p”, substituído por qualquer sentença que você prefira, diz
algo equivalente ao resultado de escrever a mesma sentença para “p”
em Y possui um dever em face de X, nominalmente, o dever do qual
Y se desobriga se e somente se p77.
1.2.3.1.2 Privilégio, não-dever e liberdade jurídica
Outra importante categoria do grupo dos direitos subjetivos em sentido lato é o
privilégio, oposto ao dever e correlativo ao não-direito. Hohfeld afirma que o privilégio
é a “negação do dever legal”. Dizer “é um privilégio teu”, significa “não ser sujeito ao
dever de fazer de outro modo”78. Notadamente, o conteúdo do dever mencionado é o
oposto ao do privilégio em questão. Para Hohfeld, possuir um privilégio não significa
74
HOHFELD, Fundamental… passim; RAINBOLT, Op.cit., p.94; THOMSON, Op.cit., p.40 e ss.;
ALEXY, Teoria de los…, p.202 e ss.
75
HOHFELD, Fundamental… p.38. “A duty or a legal obligation is that which one ought or ought not
to do. ‘Duty’ and ‘right’ are correlatives terms. When a right is invaded, a duty is violated”. Hohfeld está
citando uma definição forjada em uma decisão judicial.
76
THOMSON, Op.cit., p.64. Jeremy Waldron também menciona a vagueza do conceito de dever em
Hohfeld e assume uma posição. WALDRON, Jeremy. Introduction. In: WALDRON, Jeremy. Theories
of Rights. Oxford: Oxford University, 1984, p.8.
77
THOMSON, Op.cit., p.41. “X has a claim against Y that p, where ‘p’ is replaced by any sentence you
like, says something equivalent to the result of writing that same sentence in for ‘p’ in Y is under a duty
toward X, namely, the duty that Y discharges if and only if p”. Thomson opta por expressar as premissas
mediante operadores modais: “(H1) Cx,y p is equivalent to Dy,x p”.
78
HOHFELD, Fundamental..., p.45. “negation of a legal duty”. “This is manifest in the terse and oftrepeated expression, “that is your privilege,” – meaning, of course, “You are under no duty to do
otherwise”. Quando motiva a adoção do termo privilégio, Hohfeld torna límpido que não o emprega com
o sentido de um favorecimento indevido, ou nos sentidos que a palavra recebia nas relações feudais ou
monárquicas. J.J. Thomson também refere a importância de se compreender isso. THOMSON, Op.cit.,
p.44.
42
possuir um direito em sentido estrito, ou seja, este não decorre daquele. Alguém pode
ser titular de um privilégio sem que exista dever alheio correlativo79.
Rainbolt oferece um exemplo assaz esclarecedor de privilégio. Suponha-se que
X, em um típico sistema jurídico, possui um carro e permite que Y o dirija em uma
terça-feira, retirando de Y o dever de não dirigir o carro. A permissão poderá ser de dois
tipos. No primeiro, X se obriga em relação a Y a deixá-lo dirigir o carro na terça-feira.
Existiria, assim, para Y, um direito em sentido estrito de dirigir o carro de X na terçafeira e o correlativo dever de X. No segundo, X meramente permite, sem se obrigar.
Aqui haveria o privilégio de Y de dirigir o carro de X na terça-feira, sem que, com isso,
Y possua qualquer direito em sentido estrito e sem que X tenha o dever de deixá-lo
dirigir ou de não impedi-lo de dirigir seu carro na terça-feira80.
No exemplo, percebe-se que não se faz necessário sequer o dever de nãointerferência para que exista um privilégio. Por este motivo, J.J. Thomson acredita que o
conceito de privilégio é débil, realmente muito fraco. A debilidade do conceito de
privilégio em Hohfeld levou J.J. Thomson a formular as seguintes premissas
hohfeldianas:
(H2) Px,yp é equivalente a Não-(Dx,y Não-p).
(H3) Nenhum privilégio implica qualquer direito em sentido estrito.
(H4) Nenhum direito em sentido estrito implica qualquer privilégio81.
O privilégio corresponde, para Hohfeld, à liberdade jurídica: “o sinônimo mais
próximo de ‘privilégio’ parece ser ‘liberdade’ jurídica”. O ponto é deveras importante,
pois demonstra que Hohfeld não considera a liberdade jurídica geral como direito em
sentido estrito e, portanto, a ela não corresponde o dever de não-interferência (não
haveria, pois, o direito – claim-right – geral de liberdade)82. A liberdade jurídica é, em
Hohfeld, um conceito débil, assim como o de privilégio.
J.J. Thomson questiona essa premissa e posiciona-se contrariamente, pois, a seu
entender, a liberdade jurídica inclui, além de privilégios, pelo menos o direito em
79
HOHFELD, Fundamental…, p.44-46.
RAINBOLT, Op.cit., p.95.
81
THOMSON, Op.cit., p.46; 48 e ss. “(H2) Px,yp is equivalent to Not (Dx,y Not-p)”; “(H3) No privilege
entails any claim”; “(H4) No claim entails any privilege”.
82
HOHFELD, Fundamental…, p.47; 42-43. “The closest synonym of legal ‘privilege’ seems to be legal
‘liberty’ or legal ‘freedom’”. J.J. Thomson discordará desse raciocínio hohfeldiano e reconstruirá, ao
passo que Rainbolt apresentará razões para a sua aceitação. Esse assunto será abordado adiante.
RAINBOLT, Op. cit., p.101-102. THOMSON, Op. cit., p.44 e ss.
80
43
sentido estrito de não-interferência. Ela oferece maior força ao conceito de liberdade
jurídica do que Hohfeld. Adiante, a importância deste tópico virá à tona.
1.2.3.1.3 Competência e sujeição
Para explicar o conceito de competência, é preciso primeiro saber que uma
modificação em uma determinada relação jurídica pode advir de dois fatos ou grupos de
fatos: (a) aqueles supervenientes que não estão sujeitos ao controle da vontade de um ou
mais seres humanos; (b) aqueles supervenientes que estão sujeitos ao controle da
vontade de um ou mais seres humanos. As competências situam-se na hipótese (b), da
qual “se pode dizer que a pessoa (ou as pessoas) cuja vontade é relevante para o
controle dos fatos – possuem a competência (jurídica) de provocar aquela modificação
específica nas relações jurídicas que o problema comporta”83. O correlativo de
competência é a sujeição; o oposto é a imunidade. Portanto, a competência é a
habilidade jurídica que uma pessoa possui de modificar relações jurídicas fundamentais
próprias ou alheias. Hohfeld parece não confundir o poder fático de agir com uma
competência. Todavia, alguns autores elaboram esta crítica ao seu esquema, dizendo
que escapou a Hohfeld a diferença entre um ato voluntário qualquer e a manifestação
volitiva requerida para o exercício de uma competência84.
Embora a palavra sujeição possa sugerir uma desvantagem ou submissão, Walter
Wheeler Cook devidamente adverte que não é este o sentido que o conceito assume em
Hohfeld. A sujeição, nas palavras de Cook, pode ser algo desejável no sistema
hohfeldiano. Para compreender esse elemento com clareza, basta trazer à tona o
exemplo de Hohfeld: X possui uma fazenda e decide vendê-la por um preço inferior ao
do valor venal. Para isso, envia uma proposta escrita a Y. X usou sua competência para
fazer a proposta e deixou Y em uma posição de competência (ficando X em sujeição)
quanto à aceitação da proposta85.
83
HOHFELD, Fundamental… p.50-51. “A change in a given legal relationship may result: (1) from
some superadded fact or group of facts not under volitional control of a human being (or human beings);
or (2) from some superadded fact or group of facts which are under volitional control of one or more
human beings. As regards the second class of cases, the person (or persons) whose volitional control is
paramount may be said to have the (legal) power to effect the particular change of legal relations that is
involved in the problem”.
84
Um desses autores é Alexy, como será demonstrado adiante. ALEXY, Teoria de los..., p.228.
85
COOK, Walter Wheeler. Introduction. In: HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal
conceptions as applied to judicial reasoning. New Jersey: The Law Book Exchange, 2000, p.8.
Também chamam a atenção para este ponto: BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Consent
in the law. Oxford: Hart Publishing, 2007, p.66 e ss.
44
1.2.3.1.4 Imunidade e incompetência
Haverá uma imunidade quando o sujeito não puder modificar uma relação
jurídica alheia. A imunidade é o oposto de sujeição, e o seu correlativo é a
incompetência. Hohfeld assevera que contrastar uma competência com uma imunidade
é o mesmo que contrastar um direito em sentido estrito com um privilégio, sendo a
imunidade a “liberdade de uma pessoa do controle ou da competência jurídica de uma
outra, no que concerne a alguma relação jurídica”86.
1.2.3.1.5 Um feixe de relações hohfeldianas
Em síntese, são essas as relações jurídicas fundamentais hohfeldianas. Diversos
autores mencionam que um tópico que escapou a Hohfeld foi o de que um direito em
sentido amplo pode possuir um conjunto dessas relações e não apenas uma. Por isso,
tornou-se usual mencionar os direitos em sentido amplo como um “pacote de relações
hohfeldianas”, ou, como faz J.J. Thomson, denominar direitos que englobam mais de
uma relação hohfeldiana de “cluster-rights”87. Como exemplo, pode-se mencionar o
direito à vida (em sentido amplo), composto, pelo menos, do direito em sentido estrito
correlativo ao dever de terceiros de absterem-se de matar, bem como do privilégio de
proteger-se contra ameaças à vida perpetradas por terceiros88.
1.2.3.2 A releitura e a proposta de Robert Alexy
As categorias hohfeldianas serviram de protoespécie para o exame analítico dos
direitos fundamentais empreendido por Robert Alexy. Ele atesta a importância dos
estudos de Hohfeld, mas indica a sua incompletude. Por isso, o jurista germânico fez
uma releitura (revisando, modificando e ampliando) dos conceitos hohfeldianos. A
proposta alexyana é apresentada com apoio em operadores deônticos e modais e está
86
HOHFELD, Fundamental..., p.60. “an immunity one´s freedom from the legal power or ‘control’ of
another as regards to some legal relations”.
87
A respeito dos package-rights, Rainbolt: “Each [right] is a package of hohfeldian relations which
contains a claim that protects the relation which the right is named” e também McConnell: “The idea is
that rights cannot be analyzed simply in terms of claims, or simply in terms of liberties [privilégios] or
simply in terms of immunities or powers. Rather, typically rights involve several of those notions in
various combinations. Some refer to these as ‘rights packages’. So, for example, the right of free speech
may involve immunity from legislative regulations plus certain liberties [privilégios]”. RAINBOLT,
Op.cit., p.103; McCONNELL, Op. cit., p.3; THOMSON, Op.cit., p.55, nota nº11. Deryck Beyleveld e
Roger Brownsword denominam o pacote de relações de “complex network of legal relationships”.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.63.
88
THOMSON, Op.cit., p.285. Ao discutir isso, Thomson menciona que alguns daqueles que sustentam a
possibilidade da eutanásia incluem no direito à vida uma competência.
45
destinada a deslindar a estrutura dos direitos fundamentais, de sorte que a figura do
Estado aparecerá com mais intensidade do que nas relações hohfeldianas, cujo enfoque
primário são os direitos e não os direitos fundamentais89.
1.2.3.2.1 Direito subjetivo em sentido amplo
Para Alexy, o direito subjetivo em sentido lato se manifesta como um feixe de
relações e de posições jurídicas. O autor opta por empregar a expressão direito subjetivo
em um sentido amplo e distinguir entre as posições que a categoria pode encampar90.
Para que se possa entender posição jurídica, é preciso antes compreender enunciado
normativo e norma de direito fundamental. Adaptando os exemplos de Alexy à CF/88,
tem-se que um enunciado normativo é (a) “IV – é livre a manifestação do pensamento,
sendo vedado o anonimato”. A norma será (b): X possui um direito em face do Estado
(E) de manifestar livremente a sua opinião. Em virtude de (b), X se encontra em uma
posição jurídica que consiste em X possuir diante do Estado o direito a manifestar
livremente seu pensamento91.
Como dito, na teoria alexyana há o emprego dos operadores deônticos para
conceituar e explicitar as relações e as posições jurídicas de direito fundamental. O
caráter relacional é fundamental92. Os operadores são o mandato (O), a permissão (P) e
a proibição (F), situados no plano do dever-ser, ou seja, não são descritivos. A
compreensão dinâmica desses três enunciados é determinante. Assim, por exemplo, se
X possuir um direito em sentido estrito em face de Y a que este efetue um pagamento,
expressar-se-á a relação da seguinte forma: DxyG. Ao direito de X corresponderá um
dever de Y, de modo que a ele estará ordenado pagar e não permitido (ou proibido) não
pagar: OyxG ou ¬Pyx¬G (ou Fyx¬G)93. Uma vez conferido o caráter relacional, o
dever será logicamente equivalente ao mandato (O).
89
ALEXY, Teoria de los..., p.202 e ss., prioritariamente a nota nº96. J.J Thomson também apresenta as
categorias hohfeldianas mediante operadores modais, por motivação diversa da de Alexy. THOMSON,
Op.cit., p.41, nota nº5. Acerca da possibilidade de os conceitos hohfeldianos serem profícuos no direito
público: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.84. Os autores informam que Hart não
considerou de todo adequado e útil o uso das categorias hohfeldianas no âmbito do direito público.
90
Ao apresentar suas razões para esta opção, Alexy assim conclui: “Es aconsejable, por ello, utilizar la
expresión ‘derecho (subjectivo)’ siguiendo el uso existente, como un concepto general para posiciones
muy diferentes, y luego, dentro del marco de este concepto, trazar distinciones y llevar a cabo
caracterizaciones terminológicas”. ALEXY, Teoria de los..., p.185.
91
ALEXY, Teoria de los..., p.177-178. BRASIL, Constituição ..., Op.cit., art. 5º, IV.
92
ALEXY, Teoria de los..., p.201.
93
É deveras relevante compreender a dinâmica das modalidades deônticas. Alexy apresenta um quadro
das modalidades que é esclarecedor, conferir: ALEXY, Teoria de los..., p.199-202. Para uma visão mais
46
Segundo Alexy, as posições que podem ser designadas como direitos subjetivos
em sentido amplo dividem-se em três grupos: (a) direitos a algo; (b) liberdades; (c)
competências94.
1.2.3.2.1.1 Os direitos a algo
Os direitos a algo são enunciados por relações triádicas entre o titular, o
destinatário e um objeto. O titular do direito (aqui representado sempre pela letra X), o
destinatário do direito (sujeito passivo ou titular do dever) e o objeto ou conteúdo da
relação (G). O objeto será necessariamente uma ação, comissiva ou omissiva. O
destinatário poderá ser o Estado (E) ou, na medida em que sujeitos privados estiverem
vinculados aos direitos fundamentais, um particular (Y)95.
Alexy esquematiza do seguinte modo os direitos a algo em face do Estado,
levando em consideração seu objeto, não a estrutura (DxeG) 96: (a.1) Direitos a ações
negativas: (a.1.1) Direitos ao não-impedimento de ações (Dxe(¬estorva e (Ax)). A título
ilustrativo, toma-se o exemplo do direito à manifestação do pensamento. Se X possui
em face de E o direito de manifestar livremente o seu pensamento, E terá o dever
correlato de não estorvar a ação de X de manifestar o seu pensamento. (a.1.2) Direitos à
não-afetação de propriedades e situações (Dxe(¬ afeta e (Sx)). Alexy diferencia
ações, propriedades e situações jurídicas. Propriedades jurídicas correspondem a
determinados estados que podem ser afetados, como o de viver e o de estar sadio. Como
exemplo de situação jurídica, Alexy menciona a inviolabilidade do domicílio. Destarte,
abrangente acerca da lógica deôntica e da lógica modal, ver: DEONTIC LOGIC. In: STANFORD
Encyclopedia of Philosophy. Disponível em: http://plato.stanford.edu/entries/logic-deontic/.
94
ALEXY, Teoria de los..., p.186. Segundo o autor, essa distinção tricotômica foi formulada com base
em Bentham e em Bierling. Sobre o tratamento analítico dos direitos fundamentais formulado por
Bierling, Roscoe Pound informa que o autor considera os direitos como interesses reconhecidos e
delimitados, para os quais encontra três significados: a) anspruch (direito), que corresponde ao direito em
sentido estrito hohfeldiano (claim/right); b) befugniss (autorização, faculdade ou potestade): b.1) durfen
(permissão), que possui relação com a noção de liberdade/privilégio hohfeldianos, traduzido por Pound
como “natural power unrestrained – liberty”; b.2) können (poder, competência ou capacidade), que
equivaleria ao grupo das competências alexyanas. POUND, Roscoe. Legal rights. International Journal
of Ethics, v.26, n.1, p.110-11, Oct. 1915.
95
Na literatura jurídica nacional, é comum referir o objeto do direito como o bem por ele protegido.
Nesse sentido, o objeto do direito à vida seria a vida, o da propriedade, a propriedade e assim
sucessivamente. Percebe-se que a postura adotada por Alexy é diferente. O objeto do direito será uma
ação, comissiva ou omissiva, ou uma alternativa de ação, ao passo que o bem tutelado pelo direito será
um elemento material ou imaterial protegido pela relação jurídica de direito fundamental. A vantagem
desta proposta reside em evitar a confusão de se pensar que um direito pode ser uma relação entre um
sujeito e um elemento material ou imaterial, por exemplo, a relação do titular com o bem vida, sem a
basilar presença de terceiros.
96
ALEXY, Teoria de los..., p.196.
47
se X possui o direito à vida, E tem o dever correlato de não afetar a propriedade de X de
estar vivo, ou seja, dever de não matá-lo. (a.1.3) Direitos à não-eliminação de posições
jurídicas (Dxe(¬ elimina e (PJx)). Uma vez cientes do que é uma posição jurídica de
direito fundamental, é necessário esclarecer que existe também o direito a que tal
posição não seja eliminada. Se X é titular do direito à vida, a ele correspondendo o
dever de E de não matá-lo, também corresponde a E o dever de não eliminar tal posição
jurídica de X.
Paralelamente aos direitos a ações negativas, há os direitos a ações positivas,
esquematizados do seguinte modo: (a.2) Direitos a ações positivas: (a.2.1) Direitos a
ações positivas fáticas (Dxe (Afe)). Para ilustrar, novamente o direito à vida. Se X
possui em face de E o direito à vida, em alguns casos X possuirá o direito ao qual
corresponde o dever de E de implementar ações que ofereçam a X as condições fáticas
necessárias à realização desse seu direito. (a.2.2) Direitos a ações positivas
normativas (Dxe (Ane)). Se X possui em face de E o direito à vida, em alguns casos
possuirá o direito ao qual corresponde o dever de E de produzir enunciados e normas
jurídicas destinadas à salvaguarda do direito à vida de X. Os enunciados normativos de
direito penal que criminalizam o homicídio são formas de E desincumbir-se do dever de
ação positiva normativa que tem97.
Alexy considera que os direitos a algo possuem correlação com as categorias
hohfeldianas:
Segundo Hohfeld, existem oito “strictly fundamental legal relations…
sui generis”. Ele as designa com as expressões “right”, “duty”, “noright”, “privilege”, “power”, “liability”, “disability” e “immunity”. As
quatro primeiras referem-se ao âmbito dos direitos a algo; as quatro
últimas, ao âmbito das competências98.
O trecho torna límpido que Alexy associa o conceito hohfeldiano de privilégio
aos direitos a algo, que podem ser mencionados como direitos em sentido estrito, aos
quais corresponde um dever. Sabe-se que Hohfeld não imprimiu essa força ao
97
Alexy emprega a noção prima facie para uma série de direitos em sentido amplo, compreendendo que
este qualificativo está presente na estrutura dos enunciados normativos de direito fundamental e
permitindo entrever que também considera que ele está embutido estruturalmente em uma posição
jurídica de direito fundamental. Por ora, basta apenas entender a postura do autor.
98
Reafirma a questão o esquema duplo que Alexy constrói, no qual o privilégio hohfeldiano situa-se
dentro do marco dos direitos a algo. ALEXY, Teoria de los..., p.216; 208-209. “Según Hohfeld, existen
ocho ‘strictly fundamental legal relations… sui generis’. Las designa con las expresiones ‘right’, ‘duty’,
‘no-right’, ‘privilege’, ‘power’, ‘liability’, ‘disability’ y ‘immunity’. Las cuatro primeras se refieren al
ámbito de los derechos a algo; las cuatro últimas, al ámbito de las competencias”.
48
privilégio, e o próprio Alexy menciona isso em mais de uma passagem da sua obra, ao
traduzir o privilégio como uma combinação de permissões99. Pode-se, então, pensar em
duas alternativas: (a) os direitos a algo não guardam equivalência aos direitos em
sentido estrito hohfeldianos, a eles não correspondendo deveres; (b) Alexy
impropriamente deriva pelo menos o dever de não-intervenção (não-estorvamento de
ações) do privilégio hohfeldiano. A primeira alternativa não soa nada coerente, pois é
difícil imaginar, ainda que seja inserido o qualificador prima facie na etapa estrutural,
que aos direitos a algo não corresponda um dever. A categoria direitos a algo perderia
seu sentido por completo. A segunda alternativa poderia demonstrar que Alexy relê o
conceito hohfeldiano de privilégio, compreendendo que a ele corresponde um dever.
Todavia, o trabalho teórico que Alexy realiza sobre a liberdade jurídica parece desdizer
essa possibilidade. Cabe, portanto, a seguir, discorrer sucintamente sobre a compreensão
alexyana da liberdade jurídica e discutir a postura de Alexy em face dos conceitos
hohfeldianos de privilégio e de direito em sentido estrito.
1.2.3.2.1.2 As liberdades jurídicas
Quando houver uma combinação de permissões, existindo alternativas de ação, o
sujeito estará em uma posição livre (Lp = PxG ^ Px¬G). O conceito de permissão é
constitutivo do de liberdade jurídica, a qual, segundo Alexy, representa a existência
jurídica de alternativas de ação. A liberdade jurídica é uma relação triádica na qual o
terceiro membro – o objeto – é uma alternativa de ação, e os obstáculos são ações
impeditivas de terceiros, sobretudo o Estado100. Haverá uma liberdade fática quando o
indivíduo, além de juridicamente livre, contar com possibilidades reais (fáticas) de
realizar o que é permitido. Desta sorte, a relação entre o objeto da liberdade jurídica e o
obstáculo é analítica, enquanto a que existe entre o objeto da liberdade fática e o
obstáculo é empírica. Com o conceito de liberdade jurídica, Alexy afirma aderir a uma
concepção neutra, pois a tabela de liberdades que pode ser formada a partir da relação
triádica organiza a ideia das liberdades sem antecipar valorações101.
99
ALEXY, Teoria de los..., p.210. Aqui o autor afirma que o conceito de privilégio pode ser referido ao
de permissão.
100
Esta é a que Alexy denomina liberdade negativa em sentido estrito, que corresponde à concepção
liberal da liberdade. O sentido que ele confere à palavra negativo é simplesmente a existência de
alternativas de ação. ALEXY, Teoria de los..., p.216.
101
ALEXY, Teoria de los..., p.218. Uma combinação de permissões não esgota a liberdade jurídica.
49
Alexy assevera que as liberdades jurídicas podem ser não-protegidas ou
protegidas. As primeiras refletem a conjugação de uma permissão jurídica de fazer algo
com a permissão jurídica de não o fazer. Pode-se expressá-las de modo relacional ou
não. À liberdade jurídica não-protegida não corresponde, necessariamente “o direito a
não ser obstaculizado no gozo dessas liberdades”102, nem é imprescindível que ela seja
assegurada mediante enunciados normativos ou normas jurídicas. As liberdades nãoprotegidas podem existir por duas razões: (a) pela inexistência de um mandato ou uma
proibição no ordenamento jurídico; (b) pela existência de uma norma jurídica
permissiva. Se a norma jurídica permissiva for de hierarquia constitucional, servirá para
impedir enunciados e normas infraconstitucionais que a contradigam.
Quando à liberdade jurídica corresponder um direito a algo, será uma liberdade
jurídica protegida. Em sua estrutura analítica, as liberdades jurídicas protegidas não
diferem dos direitos a algo. Um direito perfeito de liberdade juridicamente protegida é,
para Alexy, uma combinação de posições, que inclui: o direito a algo, ao nãoestorvamento de ações por parte do Estado, bem como a competência para fazê-lo valer
judicialmente103.
É interessante perceber que as liberdades jurídicas protegidas não diferem, em
sua estrutura, dos direitos a algo. Deste modo, a elas correspondem deveres. Isso leva a
questionar o porquê da divisão tricotômica formulada por Alexy. Se ele está interessado
em compreender estruturalmente as diferentes posições jurídicas que se enfeixam em
direitos subjetivos em sentido amplo, qual a razão de conceber um grupo distinto dos
direitos a algo – as liberdades – se grande parte delas serão juridicamente protegidas e,
portanto, não estruturalmente diferentes dos direitos a algo? Mesmo que sua intenção
fosse a de separar as liberdades juridicamente protegidas em razão do seu objeto
diferenciado – uma alternativa de ação –, posicioná-las em um grupo distinto dos
direitos a algo não faria sentido, pois a tipologia dos direitos a algo foi formulada tendo
por critério o objeto e não dessemelhanças estruturais.
Outra questão é a da liberdade jurídica não-protegida. Em sendo uma
combinação de permissões sem corresponder a um direito a algo correlativo a um dever,
elas seriam muito semelhantes ao conceito hohfeldiano de privilégio. Porém, Alexy
informa que a liberdade jurídica não-protegida teria o condão de impedir o legislador
102
ALEXY, Teoria de los..., p.221. “las libertades no protegidas no implican el derecho a no ser
obstaculizado en el goce de estas libertades”.
103
Mas seu objeto será sempre uma alternativa de ação. ALEXY, Teoria de los..., p.219-226.
50
ordinário de editar certos enunciados normativos ou normas, caso a origem da liberdade
não-protegida seja um enunciado normativo constitucional permissivo104. Haveria aqui,
em termos hohfeldianos, uma imunidade e uma incompetência, não um privilégio.
Detrás dessa concepção alexyana das liberdades não-protegidas parecem residir
substratos morais e de teoria política importantes, ainda que Alexy afirme apresentar um
conceito neutro de liberdade jurídica. Aceitar a liberdade não-protegida como uma
combinação de permissões, ou como ausência de mandato ou de proibição, pode
significar a concepção da pré-existência da liberdade em relação ao ordenamento
jurídico. A noção remete aos contratualistas clássicos, como Hobbes, que salientavam
existir liberdade no Estado de Natureza, muito embora ela não fosse um direito ao qual
correspondesse qualquer dever. A importância moral e política deste fator é muito
intensa, uma vez que traz à tona uma ideia semelhante à dos direitos naturais que a
fortiori – com a normatização jurídica – tornam-se direitos jurídicos. Se assim for, a
liberdade assume uma conotação demasiadamente relevante na teoria alexyana dos
direitos, demonstrando o seu cunho liberal105. É sintomático também o fato de Alexy
assumir que, aos particulares, o que não está proibido está permitido.
Com isso, conclui-se que uma liberdade jurídica particular, segundo a análise de
Alexy, pode conter um feixe de posições jurídicas. Pode assumir as feições de um
direito a algo, cujo objeto é uma alternativa de ação (liberdade jurídica protegida); ou as
de um privilégio hohfeldiano (liberdade jurídica não-protegida) e, até mesmo, de uma
imunidade hohfeldiana (liberdade jurídica protegida). Compreendidas as liberdades
jurídicas alexyanas, passa-se ao estudo das competências.
1.2.3.2.1.3 As competências
As competências também são posições jurídicas que podem ser designadas como
direitos, em sentido amplo, e existem tanto no direito privado quanto no direito público.
104
ALEXY, Teoria de los..., p.223-224.
Alexy nega tal possibilidade, informando que a liberdade não-protegida não é a negação do dever-ser.
Não obstante, assume que quando uma pessoa é objetiva e pessoalmente livre (em relação a todas as
ações e a todas as pessoas), produz-se uma situação similar à do estado de natureza hobbesiano. ALEXY,
Teoria de los..., p.220-222. Discute a questão quanto ao privilégio hohfeldiano: THOMSON, Op.cit.,
p.49-52. Assume posição contrária à de Thomson: WALDRON, Introduction, p.6. Sobre o contratualismo
clássico e suas vertentes: HOBBES, Thomas of Malmesbury. Leviathan or the matter, forme & power
of a common-wealth ecclesiastical or civil. London, 1651; LOCKE, John. Dois tratados sobre o
governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998; KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru:
EDIPRO, 2003; BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia política
moderna. São Paulo: Brasiliense, 1987.
105
51
Quando se possui competência, é possível modificar, criar ou extinguir situações ou
posições jurídicas mediante ações jurídicas:
A modificação de uma situação jurídica através de uma ação pode ser
descrita de duas maneiras; como imposição de normas individuais ou
gerais, que não seriam válidas sem esta ação, e também como
modificação das posições jurídicas dos sujeitos jurídicos que caem sob
estas normas106.
A competência não se confunde nem com a permissão, nem com o poder fático
de agir. Nem toda a ação que modifica situações ou posições jurídicas é um exercício de
competência107. Para que seja competência, faz-se necessária a existência de enunciado
normativo (jurídico) que a constitua. A ação que caracteriza a competência é
institucional108. Em assim sendo, a competência é uma posição conferida por um
enunciado normativo de competência. Um exemplo de competência é o casamento. Para
que se possa efetuá-lo, são indispensáveis enunciados normativos que constituam a
competência dos particulares para alterar sua situação jurídica, bem como suas posições
jurídicas.
Ao expor a estrutura das competências, Alexy monta um esquema e informa seu
paralelismo com as relações hohfeldianas. Quando X possuir uma competência em
relação ao sujeito Y, X estará na posição de competência (C) e Y na de sujeição (S):
Cxy(PJY) ↔ Syx(PJY). De modo oposto, quando X não possuir uma competência, Y
estará na posição de não-sujeição (a imunidade hohfeldiana): ⌐Cxy(PJY) ↔
⌐Syx(PJY)109.
Para Alexy, há casos nos quais as competências dos particulares estão
jusfundamentalmente protegidas, tanto objetiva quanto subjetivamente. Portanto, em
106
ALEXY, Teoria de los..., p.228. “La modificación de una situación jurídica a través de una acción
puede ser descrita de dos maneras; como imposición de normas individuales o generales, que no serián
válidas sin esta acción, y también como modificación de las posiciones jurídicas de los sujetos jurídicos
que caem bajo estas normas”
107
A competência não se confunde com a permissão porque nem tudo que está permitido enseja
modificação em situações ou posições jurídicas, característico elementar das competências. Ademais, o
oposto da permissão é a proibição, conquanto o da competência seja a incompetência. A competência não
se confunde com o poder fático de agir. Muitas ações podem alterar posições ou situações jurídicas, sem
que sejam competências. Um ilícito civil é um exemplo. Quando se comete um ilícito civil, podem ser
alteradas posições e situações jurídicas, sem que se esteja no exercício de uma competência, a qual requer
reconhecimento jurídico-normativo. ALEXY, Teoria de los..., p.229-230.
108
Nesse sentido, Alexy distingue as normas de comportamento (que somente qualificam as ações que
sem elas poderiam existir) e as normas de competência (que criam a possibilidade de atos jurídicos, e,
com isso, a habilidade de modificar posições jurídicas mediante atos jurídicos). O descumprimento das
primeiras enseja um ilícito, já o das segundas enseja anulabilidade, nulidade ou deficiência do ato.
ALEXY, Teoria de los..., p.232-233.
109
ALEXY, Teoria de los..., p.236. Com especial ênfase para a nota nº178, na qual Alexy compara seus
conceitos aos de Hohfeld.
52
determinadas hipóteses poderá haver o direito subjetivo em sentido estrito do indivíduo
diante do Estado à constituição de uma competência110. Se isso ocorrer, a estrutura
analítica será a de um direito a algo, provavelmente um direito a uma ação positiva
normativa ou à não-eliminação de uma posição jurídica. Cabe aqui o exemplo do
casamento. Se deixarem de existir normas constitutivas da competência para casar,
poderão os particulares exigi-las do Estado, como um direito à não-eliminação de uma
posição jurídica. A competência, porém, não vira um direito a algo. Quando for
jusfundamentalmente protegida, haverá uma outra posição jurídica, com estrutura de
direito a algo, que não se confunde com a estrutura da posição de competência.
1.2.3.2.1.4 Competência e liberdade
Algumas palavras devem ser ditas sobre a relação que Alexy afirma haver entre
a liberdade jurídica e as competências. Muitas vezes, para criar, modificar ou extinguir
posições ou situações jurídicas, os indivíduos carecerão de competências. Sem elas, os
atos serão incompletos, serão ou nulos ou anuláveis ou mesmo inexistentes. Alexy
enxerga sob dois prismas a conexão entre a liberdade jurídica e as competências. Por
um prisma, a competência, em diversas circunstâncias, é o elemento constitutivo da
liberdade jurídica. Se, de um lado, a liberdade jurídica é outorgada pela ordem jurídica
mediante um comportamento passivo quanto à alternativa de ação, de outro lado, a
competência amplia o campo de ação por um comportamento ativo da ordem jurídica
diante da alternativa de ação:
Com isso formula-se o ponto central da relação entre liberdade e
competência: mediante a outorga de competências, amplia-se o
campo de ação do indivíduo. Se se pressupõe que o exercício da
competência não será nem ordenado nem proibido, uma ampliação
das competências do indivíduo significa um aumento da sua
liberdade jurídica. Por isso, a não-outorga ou a eliminação de uma
competência é um obstáculo à liberdade e, por certo, de um tipo
especialmente eficaz. Por razões conceituais, faz desaparecer o objeto
da liberdade (realizar ou não o ato jurídico)111.
110
ALEXY, Teoria de los..., p.237.
“Con esto se formula el punto central para la relación entre libertad y competencia: mediante el
otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo. Se si presupone que el
ejercicio de la competencia no será ni ordenado ni prohibido, una ampliación de las competencias del
individuo significa un aumento de su libertad jurídica. Por ello, el no otorgamiento o la eliminación de
una competencia es un obstáculo a la libertad y, por cierto, de un tipo especialmente eficaz. Por razones
conceptuales, hace desaparecer el objeto de la liberdad (realizar o no el acto jurídico). La libertad
jurídica para realizar un acto presupone necesariamente la competencia al respecto”. Ao tratar das
restrições, Alexy também demonstra como a negação de uma competência pode ser uma restrição, em
face do caráter de princípio das normas: “[...] cada vez que la eliminación de uma competencia
obstaculiza la realización de um princípio jusfundamental, no estamos frente a uma mera configuración,
111
53
Por outro prisma, quando a ordem jurídica cria ativamente alternativas de ação,
cria também, de modo mediato ou imediato, não-liberdades, pois “o uso das
competências conduz a deveres, assim como a não-direitos e não-competências [...]”112.
O não-reconhecimento por parte do Estado de uma competência gera a nãocompetência, que estará associada à não-permissão de fazer ou não fazer algo. Desta
feita, quando o Estado não confere uma competência para criação, modificação e
extinção de posições ou situações jurídicas subjetivas (para os casos nos quais ela se faz
necessária, logicamente), haverá uma negação conceitual do objeto da liberdade
jurídica, que é sempre uma alternativa de ação.
Em resumo, para Alexy, o direito fundamental como direito subjetivo em sentido
amplo traduz um feixe de posições (e de relações) jusfundamentais. Essas posições
dividem-se em três grandes grupos, os direitos a algo, as liberdades e as competências.
O direito fundamental como um todo possui um conjunto de posições subjetivas. Notase que um dos temas trazidos à tona pelos comentaristas e críticos de Hohfeld não
passou em branco para Alexy. O jurista germânico, em sua proposta estrutural dos
direitos subjetivos em sentido amplo, concebeu-os como feixes de relações e de
posições, postura que não se distancia daquelas que sustentam que um direito em
sentido amplo contém um pacote de relações hohfeldianas, afirmando-se, assim, a
existência de cluster-rights.
Entretanto, há uma parcela do conceito de “direito fundamental como um todo”
presente na teoria alexyana que é estranha às relações hohfeldianas e àquelas
comumente reconhecidas pelos estudiosos e críticos do trabalho de Hohfeld. Pode-se
dizer, até mesmo, com apoio no escólio de Daniel Sarmento, que esta parcela não é
laborada no direito estadunidense113. Trata-se da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, que compõe, lado a lado à dimensão subjetiva, o direito fundamental
como um todo.
1.2.3.2.2 A dimensão objetiva
sino frente a uma restrición que, em tanto tal, tiene que ser justificada”. Isso conduz, na teoria de Alexy,
à necessidade de o Estado arcar com o ônus argumentativo, demonstrando a existência de uma restrição e
não de uma violação. ALEXY, Teoria de los…, p.238 e p.326.
112
ALEXY, Teoria de los…, p.239. “El uso de competencias conduce a deberes como así también a noderechos y no-competencias […]”.
113
SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.267.
54
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais é um produto das construções
jurisprudenciais e teóricas da Alemanha do pós-guerra. Sua gênese coincide com a
passagem do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito, momento em
que se admitem novas tarefas ao Estado, eminentemente prestacionais, para que ele atue
perante a questão social, notadamente nas áreas de saúde, educação, trabalho e
regulação econômica. Na origem dos esforços teórico-práticos sobre a dimensão
objetiva, há um elo com a compreensão da Constituição como uma ordem cognoscível e
objetiva de valores, ideia que marcaria a superação de determinadas leituras estreitas e
menos sofisticadas do positivismo jurídico. Contudo, para que se admita a existência da
dimensão objetiva dos direitos fundamentais não se faz necessário aderir à concepção da
Constituição como uma ordem objetiva de valores. A relação entre elas é contingente e
não-necessária, como bem apresentou Daniel Sarmento114.
Hodiernamente, muitos autores europeus e brasileiros concebem a dimensão
objetiva dos direitos fundamentais, tendo havido, também, a adesão de muitos tribunais
à ideia115. Conquanto ainda seja uma noção multifacetada, recebendo conceituações
discrepantes, é possível apreender, pelo menos, um mínimo denominador comum acerca
da dimensão objetiva. Em primeiro lugar, frisa-se que não se trata da mera distinção
entre direito subjetivo e direito objetivo, este último pensado como enunciado
normativo positivado. A dimensão objetiva traduz uma “mais valia”, traz em si
elementos que ultrapassam os efeitos da subjetiva. É um arcabouço de mecanismos,
instituições, procedimentos, organizações e sistemas destinados a garantir e a efetivar os
direitos fundamentais, de forma direta ou indireta. Reis Novais referiu que, embora
pesem as imprecisões sobre o conceito, há certo acordo na doutrina e jurisprudência “na
sua tradução em deveres de conformação institucional e de organização e procedimento,
bem como em deveres de prestações e de protecção que impendem objectivamente
sobre o Estado”. Ainda conforme o jurista português:
Genericamente, poderá dizer-se que o dever de proteção se traduz
numa obrigação abrangente de o Estado conformar a sua ordem
jurídica de tal forma que nela e através dela os direitos fundamentais
114
SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.278. “Assim, e reconhecendo a procedência, pelo menos
parcial, de algumas críticas endereçadas à teoria da ordem de valores, cumpre destacar que não se afigura
necessária a adesão a ela para a aceitação da existência de uma dimensão objetiva dos direitos
fundamentais [...]”.
115
Sobre o tema, consultar: ALEXY, Teoria de los..., p.500 e ss.; ANDRADE, Os direitos
fundamentais..., p.113-170; NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não
expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra, 2003, p.57-125; CANOTILHO, J.J.
Gomes. Direito Constitucional..., p.1025 e ss; SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.251-314.
55
sejam garantidos e as liberdades nele sustentados possam encontrar
efectivação. Nesse sentido, como assinala Böckenförde, o dever de
proteção pode constituir o conceito central da dimensão jurídicoobjetiva dos direitos fundamentais116.
A relação entre as dimensões não é de dependência, mas de “integração
essencial”, na medida em que pode existir uma dimensão objetiva autônoma quanto a
alguns diretos, a qual não corresponda diretamente uma dimensão subjetiva117.
Quando a dimensão objetiva dos direitos fundamentais é aceita, há duas
consequências jurídicas importantes. A primeira é a eficácia irradiante, que quer dizer,
sinteticamente, a (re)leitura do ordenamento jurídico sob a lente dos direitos
fundamentais, cujos significados “penetram por todo o ordenamento jurídico,
condicionando a interpretação das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes
para o legislador, a administração e o Judiciário”118. A eficácia irradiante tem como uma
de suas manifestações a chamada filtragem constitucional119. A segunda consequência é
o reconhecimento dos deveres estatais de proteção, de promoção e de conformação
institucional, isto é, de mandamentos destinados ao Estado para que institua, por meio
da criação e execução de políticas públicas e da produção normativa, mecanismos e
aparatos de proteção e promoção dos direitos fundamentais, bem como adote medidas
de adequação institucional para este fim.
Embora a dimensão objetiva possua reflexos sobre a jurisdição constitucional,
eles não são importantes do ponto de vista analítico-estrutural. O alargamento ou o
estreitamento dos lindes da jurisdição constitucional refere-se a discussões nos planos
normativo e empírico acerca das relações entabuladas entre as posições jurídicas de
direito fundamental apresentadas no âmbito analítico-estrutural, como mencionado
páginas atrás. Deste modo, reconhecer a dimensão objetiva dos direitos fundamentais não
significa, necessariamente, a existência de direitos subjetivos em sentido estrito que a
116
NOVAIS, As restrições..., p.67; p.89. O termo dever não se encontra destacado no original.
NOVAIS, As restrições..., p.67.
118
SARMENTO, Dimensão objetiva..., p.279. O termo eficácia é empregado aqui no sentido de produção
jurídica de efeitos, não de produção de efeitos sociais.
119
Sobre a expressão filtragem constitucional e o sentido de sua aplicação, ver: SCHIER, Paulo Ricardo.
Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Safe, 1999;
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do
neoconstitucionalismo. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador: Instituto de Direito Público
da Bahia, n.4, out/nov/dez/2005. Disponível em: www.direitodoestado.com.br; BARROSO, Luís
Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade,
teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização
Jurídica, v.I, n.6, set. 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br; SARMENTO, Dimensão
objetiva..., p.281.
117
56
acompanhem, tampouco a admissão de que eles sejam justiciáveis ou que o Poder Judiciário
possua competência institucional para concretizá-los em todo e qualquer caso.
De todo o explanado, conclui-se que, para Alexy, o direito fundamental como
um todo significa a reunião da dimensão subjetiva – o enfeixamento de posições e de
relações jurídicas subjetivas de direitos fundamentais – e da dimensão objetiva. É um
conceito deveras complexo, mas de modo algum incognoscível. Quando são cotejadas
as relações jurídicas fundamentais hohfeldianas com as noções estruturais de um direito
fundamental alexyanas, percebem-se muitos pontos em comum, mas também diferenças
notáveis. No tópico que se segue, serão assumidas posições a respeito do que foi
apresentado e serão definidos os termos operacionais adotados para a construção desta
tese.
1.2.4 Síntese conclusiva e tomada de posição
Os conceitos de Hohfeld são claros e úteis – e por isso valiosos – especialmente
se for aceita a ideia – não exposta por ele, mas por seus comentadores – de que um
direito em sentido amplo pode conter um pacote de relações hohfeldianas. Da mesma
forma, certos pontos abordados por Alexy e por J.J. Thomson são muito importantes e
também profícuos. Alguns se mostram compatíveis com as noções hohfeldianas; outros,
embora
não
compatíveis,
apresentam
características
relevantes
dos
direitos
fundamentais, bem como se ajustam às muitas mudanças enfrentadas pelo Direito no
último século. Por isso, tendo como norte os conceitos hohfeldianos, apresentar-se-á
uma proposta terminológica que intenta combinar elementos dos três autores,
começando-se pela dimensão subjetiva dos direitos em sentido amplo.
Em primeiro lugar, tem-se que os direitos subjetivos em sentido amplo são
sempre triádicos: envolvem um titular, um destinatário e um objeto. O objeto será a
ação (ou alternativa de ação). Estruturalmente, não se pode conceber que os dois
sujeitos sejam a mesma entidade, pelo menos no que diz respeito aos direitos jurídicos.
O conceito é “two-hat”, mesmo para aqueles direitos que são referidos como erga
omnes. A razão disso é simples. Se X é proprietário de um vasto terreno, diz-se que seu
direito é oponível diante de todos. Entrementes, é necessário tratar cada destinatário
separadamente, pois existe certa relatividade. Suponha-se que X permita que Y e apenas
Y acampe em seu terreno. Todos os demais destinatários seguem com o dever de não
acampar no terreno de X, mas Y terá o privilégio, ou mesmo o direito estrito (a
57
depender da situação) de acampar no terreno de X. Portanto, cada relação tem de ser
tratada separadamente.
Adotar-se-á a noção hohfeldiana de “direito em sentido estrito”120 que é
correlativa a um dever. O dever, por seu turno, será entendido como um
constrangimento comportamental jurídico-normativo correlativo a um direito em
sentido estrito e fundado na existência de tal direito. Ao compreender dever deste
modo, surge automaticamente a indagação: é possível existir dever sem que exista
direito em sentido estrito? Quando se pensa que o dever, como apresentado por Alexy, é
o equivalente lógico do mandato (O)121, tende-se a pensar que a resposta deve ser
negativa. Entretanto, o dever correlativo a um direito estrito não esgota as
possibilidades de ações (omissivas ou comissivas) ordenadas, tampouco as proibidas. É
perfeitamente possível (em termos lógicos) que um ordenamento jurídico contenha
mandatos (O) ou proibições (F) que não sejam correlativos a direitos estritos122. Notase, portanto, que se pode conceber a existência de “dever em sentido amplo”, ou seja,
ações ordenadas que não sejam correlativas ao direito estrito. Todavia, em razão da
clareza, o termo dever será mais empregado no seu sentido estrito (quando correlativo
ao direito estrito). Para os casos em que existe mandato (O), utilizar-se-á a expressão
ação ordenada, valendo tanto para comportamentos omissivos como comissivos,
conforme o caso.
Já se considerou haver certa correspondência entre a categoria “direitos a algo”
de Alexy e o “direito estrito” de Hohfeld. As pormenorizações efetuadas por Alexy são
compatíveis com o direito estrito, que pode ser catalogado como ele mencionou, desde
que se tome o cuidado para não confundir o rol com as imunidades hohfeldianas.
O conceito de privilégio será utilizado de modo um pouco diverso ao formulado
por Hohfeld, pois serão feitos alguns ajustes baseados em Alexy e J.J. Thomson. Uma
vez que a opção foi compreender o dever em sentido estrito, haverá privilégio quando
houver uma combinação de permissões ou uma permissão explícita (liberdade jurídica
não-protegida em Alexy) e não apenas como a negação do dever, mas como a negação
do dever e das ações ordenadas (em uma relação específica). Tal qual em Hohfeld, o
privilégio será um conceito fraco, não correlativo a um direito em sentido estrito.
120
A expressão poderá ser abreviada para direito estrito.
Deve-se manter em mente que é o equivalente lógico quando relacional.
122
Doravante, trabalhar-se-á com o mandato (O), uma vez que se pode compreender as proibições a partir
dele (OG ↔F⌐G). Então, em certas hipóteses, pode-se usar ação proibida.
121
58
Todavia, o privilégio não será empregado como um sinônimo de liberdade
jurídica. Como fizeram Alexy e Thomson – e pelas mesmas razões por eles arroladas –
entende-se que a liberdade jurídica poderá, sim, conter direito estrito, no qual o objeto
será uma alternativa de ação. Nestas hipóteses, a liberdade jurídica será denominada
pelo nome, acompanhada da palavra estrito (e.g., direito estrito à liberdade de
expressão). Esta alternativa permitirá distingui-la do privilégio, bem como das
imunidades e do direito fundamental como um todo.
A competência será entendida como a habilidade de modificar relações jurídicas
alheias. A ela corresponde a sujeição, que deve ser entendida não apenas com o sentido
desvantajoso que comumente lhe é atribuído. A imunidade é a impossibilidade de ter
uma relação jurídica alterada por ação alheia. Quando houver a imunidade de um dos
polos, haverá uma incompetência por parte do outro.
Em Alexy, as competências são sempre institucionais, ou seja, é necessário que
seja juridicamente constiuída. Em Hohfeld, a ideia de institucionalização não é tão
clara, muito embora os exemplos de competência que ele e seus comentadores
empregam normalmente remetam à institucionalização. Dessa forma, prefere-se adotar
o conceito de modo similar ao de Alexy, ou seja, considerar necessário que exista
enunciado normativo constituindo a competência. Caso não existir, e a competência for
jusfundamentalmente protegida, haverá o direito a algo de exigir a constituição da
competência.
O direito fundamental como um todo será compreendido como um feixe de
posições e de relações jurídicas jusfundamentais – dimensão subjetiva – aliado à
dimensão objetiva.
Quando os direitos fundamentais são apresentados em sua estrutura triádica,
parecem perder a substância, e muito da magia que os envolve parece dissipar-se.
Introduz-se a frieza em algo que possui anima. Todavia, é apenas uma impressão. É tãosomente na primeira etapa – a analítica – que os direitos fundamentais aparecem assim,
desencarnados. E isso ocorre para facilitar a apreensão dos próprios direitos em um
exame normativo ou empírico. Seguindo na esteira analítica, buscar-se-á relacionar a
estrutura de um direito fundamental até o momento forjada com o conceito de
disposição de direitos fundamentais, foco deste Capítulo.
59
1.3 Disposição de direitos fundamentais: uma proposta conceitual
O desafio deste tópico é discutir e propor um conceito de disposição de direitos
fundamentais. Ainda que muitos passos do caminho traçado contribuam para facilitar a
tarefa, ela é árdua. Por isso, os exemplos utilizados serão bastante simplistas e não será
uma preocupação – nesta etapa – saber se cada um deles é ou deve ser permitido ou
proibido em uma dada ordem jurídica.
1.3.1 O tripé: titularidade da dimensão subjetiva, intersubjetividade e o objeto da
relação jurídica jusfundamental
Uma vez cientes de que um direito fundamental como um todo possui duas
dimensões, uma subjetiva e outra objetiva, e que à segunda nem sempre corresponde um
direito subjetivo em sentido amplo ou estrito, tem-se um primeiro e importante
elemento do conceito de disposição de direitos fundamentais. Se, grosso modo, dispor
de um direito fundamental significa que um titular dele abre mão, é fácil concluir que
ele apenas pode fazê-lo em relação às posições subjetivas que titulariza. Não se pode
abrir mão de algo cuja titularidade não se possui. Em assim sendo, o conceito de
disposição de direitos fundamentais refere-se à parcela subjetiva de um direito
fundamental. Quando à dimensão objetiva não corresponder uma dimensão subjetiva,
não há que se falar em disposição. Quando houver uma dimensão subjetiva associada à
objetiva, ou apenas uma dimensão subjetiva, cabe tratar da disposição. Porém, é preciso
atentar para o fato de que muitas disposições de posições subjetivas de direito
fundamental poderão impactar a concretização da dimensão objetiva, como será visto
adiante.
O estudo da estrutura do direito subjetivo em sentido amplo permitiu perceber,
em primeiro lugar, que os direitos subjetivos em sentido amplo são sempre relacionais.
Representam a relação de um sujeito com outro sujeito; não a relação de um sujeito
consigo e nem de um sujeito com um bem corpóreo ou incorpóreo. Em síntese, são
intersubjetivos. Desta feita, dispor de um direito significa movimentar com essa relação
intersubjetiva, ou seja, com as posições subjetivas de direito fundamental. Para que
exista disposição, é imprescindível a modificação (alteração, criação ou extinção) de
posições subjetivas de direitos fundamentais, as quais envolvem, necessariamente, dois
sujeitos.
Além disso, o objeto da relação não é o bem por ela protegido, mas uma ação,
comissiva ou omissiva, ou uma alternativa de ação. Então, quando se dispõe de uma
60
posição subjetiva de direito fundamental, não se trata de uma ação do titular em relação
ao bem juridicamente protegido pela posição. Trata-se da modificação da posição
quanto aos seus sujeitos e ao seu objeto – uma ação ou alternativa de ação. Em assim
sendo, o mero uso, o gozo, a fruição, o exercício ou mesmo a destruição de um bem
pelo titular não representam necessariamente disposição de posição subjetiva de direito
fundamental. Por exemplo, se X for proprietário de um livro e, ao usá-lo, riscá-lo,
desgastá-lo ou mesmo destruí-lo, não terá exercido uma disposição de nenhuma posição
subjetiva do direito fundamental, uma vez que não permitiu a nenhum outro sujeito
fazer o que fez com o seu livro. Se Y houvesse riscado o livro de X, teria descumprido
um dever, violando o direito estrito de X à propriedade do livro. Porém, se X houvesse
emprestado seu livro a Y e meramente permitido que Y o riscasse, teria disposto de
posições subjetivas de direito fundamental, pois permitira que Y agisse de forma que
não poderia agir em razão do direito. Nessa hipótese, o direito estrito de X, ao qual
correspondia o dever de Y, foi alterado, de modo que Y passou a ter um privilégio e X
um não-direito.
Se for admitido que o uso, o gozo, o exercício, ou mesmo a destruição do bem
configuram uma disposição de posição subjetiva de direito fundamental, ter-se-ia de
assumir, para classificar um direito como indisponível, que a relação estabelecida é a de
um sujeito com um bem, ou, pior, que o mesmo sujeito figura nos dois polos de uma
relação. É claro que certos comportamentos do sujeito quanto ao bem possuem reflexos
nas posições subjetivas de direito fundamental, especialmente quando se trata da
destruição de um bem. Se X destruir seu livro, um dos efeitos de seu ato será justamente
a extinção das posições subjetivas que o direito à propriedade do livro lhe conferia.
Entretanto, o que ocorre não é propriamente uma disposição da posição subjetiva de
direito fundamental, porquanto a modificação é meramente um reflexo de um
comportamento asilado do titular, que não modificou, enquanto titularizava o direito em
sentido amplo, suas posições em face de terceiros, tudo o mais sendo igual. Ninguém
diferente do titular poderia ter destruído o bem, a menos que houvesse permissão para
tanto, tudo o mais sendo igual.
Buscando um exemplo fronteiriço, tome-se o direito à vida. Ao entender que o
suicídio de X é uma disposição das posições subjetivas do direito à vida, compreende-se
a destruição do bem vida como disposição (renúncia). Inexoravelmente, a destruição do
61
bem ensejará consequências quanto às posições subjetivas do direito à vida. Mas isso
autoriza a chamar essa extinção do direito de disposição? Não123.
Tudo o mais sendo igual, nenhum terceiro poderia agir de forma diversa daquela
ditada pelas posições subjetivas do direito à vida de X enquanto o bem ainda fosse
existente. Em hipótese, se for entendido que uma das posições subjetivas do direito à
vida é o direito estrito de X a ser salvo por Yn , Y teria o dever de tentar salvar X,
mesmo que para isso tivesse que empregar a força razoável. Tudo o mais sendo igual, Y
não poderia, ao saber que X pretendia matar-se, matá-lo, pois X não efetuou nenhuma
modificação na posição subjetiva de Y124.
Além disso, o conceito de disposição ficaria tão extenso que perderia sua
utilidade e sua clareza. Suponha-se que X tente suicidar-se e, não conseguindo, fique em
estado vegetativo persistente. Teria ele disposto de alguma posição subjetiva de direito
fundamental? Do direito à vida, não. Mas, se está em estado vegetativo persistente, X
destruiu sua habilidade para comunicar-se, bem como para locomover-se. Se for
aplicado o tirocínio de que a destruição do bem é uma disposição de posições subjetivas
de direito fundamental, a conclusão terá que ser a de que X dispôs (renunciou) às
posições subjetivas do direito à liberdade de expressão e do direito à liberdade de ir e
vir. Com isso, perde-se muito em clareza conceitual, pois os fenômenos a serem
abarcados pela ideia de disposição serão tantos, tão distintos entre si e, em determinadas
ocasiões, terão resultados tão absurdos, que não há como enquadrá-los em um conceito
delimitado e útil125.
Por enquanto, há uma conclusão inicial. A disposição de direito fundamental
refere-se à disposição de posição subjetiva de direito fundamental, realizada entre dois
sujeitos de uma relação jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual há
modificação ou extinção da posição original, ou, ainda, criação de novas posições. A
123
No Brasil, Virgílio Afonso da Silva adota a teoria alexyana e posiciona-se em sentido diverso:
“Mesmo que não se recorra a exemplos limítrofes – a renúncia ao direito à vida por meio do suicídio, por
exemplo [...]”. SILVA, Virgílio Afonso da, A constitucionalização..., p.73.
124
Utiliza-se a expressão “tudo o mais sendo igual”, pois poderia haver circunstâncias nas quais a Y fosse
permitido matar X, como a legítima defesa.
125
Outra discussão que teria de ser feita é a colocação do bem em risco pelo titular. Se a destruição do
bem for reputada disposição, por que a sua colocação em risco também não seria, principalmente quando
as consequências do risco se concretizam? Assim, alguém que toma sol em excesso, é sedentário, mantém
péssimos hábitos alimentares estaria dispondo de posições subjetivas do direito à integridade física? Se
apreendida a estrutura triádica da posição, não se pode concluir positivamente, pois o mesmo sujeito
figura nos dois polos. Levando o argumento ao extremo, soaria demasiado estranho, mesmo absurdo,
dizer que o uso e o consumo do bem são atos de disposição, pois a vida, por exemplo, conduz, à medida
que é vivida, à morte. É inexorável. Por acaso ocorre a alguém sustentar que viver é um ato de disposição
de posições subjetivas de direito fundamental?
62
disposição é intersubjetiva e relacionada ao objeto de uma relação de direito
fundamental.
1.3.2 Condição necessária: manifestação autônoma
Em segundo lugar, a disposição de posições jurídicas de direito fundamental
será sempre autônoma. No primeiro item deste Capítulo, esta foi uma das poucas
tendências que os diversos conceitos de disposição permitiram extrair. A disposição de
posição subjetiva de direito fundamental advém de comportamento do titular – daquele
que ocupa o papel dominante na relação. Destarte, a disposição de posição subjetiva de
direito fundamental não poderá ser heterônoma, isto é, efetuada por terceiro e sem
encontrar sua justificação em comportamento do titular (ou titulares) da posição.
Um exemplo será bem-vindo. X está doente e precisa fazer uma cirurgia. O
médico Y solicita a autorização de X para realizar os procedimentos cirúrgicos
necessários. X formalmente o autoriza. Houve disposição de uma posição subjetiva de
direito fundamental por parte de X, uma vez que seu consentimento modificou a posição
inicial. X era titular de um direito estrito à integridade física e Y do dever correlativo de
não-interferência. Com o consentimento, Y poderá realizar atos que não poderia caso
não houvesse o consentimento. É o comportamento de X que autoriza e justifica a ação
de Y. Todavia, se X chegasse inconsciente em uma sala de emergência hospitalar e Y,
médico, realizasse uma cirurgia imprescindível, não haveria disposição de posições
subjetivas de direito fundamental por parte de X, mas uma interferência heterônoma em
seus direitos, ou seja, o ato de Y poderia ser justificado e lícito, mas por motivos
distintos da ação autônoma de X, tratando-se, sim, de uma interferência heterônoma.
Portanto, a disposição de posições subjetivas de direito fundamental é autônoma.
Realiza-se quando há um comportamento do titular da posição em face do outro polo da
relação de direito fundamental, envolvendo o objeto desta.
Em terceiro lugar, cabe perguntar qual é, exatamente, o comportamento do
titular que enseja a disposição de posição jurídica de direito fundamental. A revisão da
jurisprudência e da literatura no primeiro item do Capítulo sugeriu que parcela
significativa dos estudiosos e da jurisprudência considera que é a manifestação do
titular que está na base da disposição. Porém, alguns autores e julgados alargaram essa
noção, asseverando haver disposição quando o titular se comporta de uma determinada
maneira e coopera para a ablação da posição subjetiva de direito fundamental. É o caso
de Diana Meyers, que entende que um direito indisponível é aquele que não pode ser
63
perdido por seu titular, especialmente pela renúncia. Em seu conceito de
indisponibilidade, Meyers deixa claro que comportamentos do titular que conduzam à
perda ou restrição do direito, mesmo que indiretamente, são também disposição. No seu
pensar, um indivíduo que comete um crime e tem seu direito de liberdade atingido pelo
sistema penal teria disposto de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental126.
Embora não fique bem marcada a postura, o exemplo de Virgílio Afonso da Silva, a
respeito do suicídio, também insinua que comportamentos diferentes do consentimento
podem ensejar disposição de posições jurídicas de direito fundamental127. Do ponto de
vista mais amplo sustentado pelos autores, um elemento continua presente, ainda que
em certos momentos de forma muito tênue: a ideia de voluntariedade do
comportamento128.
Com o fito de verificar qual das posições condiz com um conceito mais
adequado e útil, elas serão testadas. O uso corrente é afirmar que “os direitos
fundamentais são indisponíveis” ou, pelo menos, “os direitos da personalidade são
indisponíveis”. Vejam-se então os resultados que serão obtidos ao se compreender que
comportamentos voluntários do titular que contribuam para a perda, extinção ou
restrição de um direito são atos de disposição. Se X cometer o crime de homicídio
doloso e for condenado, por sentença transitada em julgado, à pena de prisão, terá
disposto de diversas posições subjetivas de direito fundamental, dentre elas direitos
estritos à liberdade de ir e vir, à privacidade; privilégios, competências, enfim, uma
série de posições. Nesse mesmo sentido, se X ofender grosseiramente Y e for por isso
condenado a indenizá-lo, terá disposto de posições subjetivas de direito fundamental.
Essas são duas ilustrações simples que deixam entrever o quão dilatadas são as
consequências de se conceber que qualquer comportamento voluntário do titular dá azo
a uma disposição de posições subjetivas de direito fundamental. Se empregada, a frase
“os direitos fundamentais são indisponíveis” perde completamente seu sentido, e será
preciso, como fez Meyers, trabalhar um rol bastante sintético das posições subjetivas de
direito fundamental que são indisponíveis. Caso contrário, o conceito de disposição
mais uma vez se tornará tão amplo e hábil a abraçar uma gama tão vasta de
126
MEYERS, Diana T. Inalienable rights: a defense. New York: Columbia University Press, 1985, p.9.
É exatamente por este motivo que a lista de direitos indisponíveis de Meyers é bastante enxuta (apenas
quatro direitos), porém muito forte.
127
SILVA, Virgílio Afonso da, A constitucionalização..., p.73.
128
Na realidade, Meyers não atenua muito a ideia de voluntariedade. Mas o exemplo de Virgílio Afonso
da Silva implica uma versão bastante leve da ideia de voluntariedade, pois é altamente questionável o
quão voluntariamente age alguém que comete suicídio.
64
circunstâncias, que se torna impossível visualizar qual o seu núcleo, qual a sua
aplicação e qual a sua utilidade no discurso jurídico-prático.
Mas os argumentos ainda não são suficientes para descartar a postura ampla
esposada por autores como Meyers, pois sua intenção deve ser bem compreendida, uma
vez que, ainda que torne o conceito de disposição amplíssimo, ela visa a evitar a
disposição indireta. Ou seja, se o titular é proibido ou não pode (cannot) diretamente
abdicar de uma posição subjetiva de direito fundamental, ele o faz indiretamente,
cometendo um ilícito que leve à perda, suspensão ou restrição de posições subjetivas de
direito fundamental. Isso seria uma disposição mascarada, e de nada valeria o epíteto
indisponível de um direito ou de uma posição subjetiva de direito fundamental, se um
ato voluntário do titular pudesse conduzir ao resultado proibido pela ordem jurídica. Em
hipótese, seria o caso de um sistema jurídico que prevê a pena de morte, mas proíbe
contratos cujo objeto seja a permissão dada por X para que Y o mate, bem como a
eutanásia e o auxílio ao suicídio. Nesse contexto, se X quisesse obter o resultado morte
com auxílio, poderia chegar ao seu intento cometendo um dos crimes para os quais a
pena de morte for imputada.
Está claro, portanto, que qualquer comportamento voluntário que contribua para
a perda, suspensão ou restrição de posições subjetivas de direito fundamental não se
encaixa na ideia usual de disposição e torna o conceito muito amplo. Entrementes,
possui por base uma razão importante. Deve a noção de comportamento em sentido
amplo ser descartada? Pensa-se que sim. Os motivos expostos por Terrance McConnell
contra a proposta ampla são bastante convincentes e soam muito mais adequados à
formulação de um conceito de disposição de posições subjetivas de direito fundamental.
McConnell observa que os comportamentos não permitidos, aos quais se imputa sanção
que recai negativamente sobre posições subjetivas de direito fundamental, são bastante
diferentes do consentimento do titular. Inicialmente, porque, no primeiro caso, o que
justifica a interferência com posições subjetivas de direito fundamental do titular é o
ilícito que ele cometeu. No segundo caso, o que justifica a interferência é o
consentimento. Consoante o autor, há sólidas razões para se considerar que
interferências sejam permitidas e/ou proibidas de forma muito diversa num e noutro
caso. Além disso, não se pode imaginar que alguém que comete um ilícito
65
voluntariamente pretende a sanção do mesmo modo que aquele que consente pretende
um resultado129.
Assumir a diferença entre um comportamento voluntário que leva à perda,
suspensão ou restrição de posições subjetivas de direito fundamental e a disposição não
significa que um sistema jurídico poderá interferir em certos direitos porque o titular
pode deles dispor mediante consentimento. Assim, por exemplo, se X consente em doar
um rim, em vida, para seu filho Z, X dispõe de posições subjetivas de direitos
fundamentais. O que justifica a cirurgia de retirada de seu órgão e a transplantação é o
seu consentimento. Mas isso não quer dizer que um sistema jurídico estaria justificado a
instituir como pena a retirada de órgãos dos condenados, em vida ou mesmo post
mortem, para doação. Para uma política pública como esta, seria necessária justificação
suficiente130.
O problema enfrentado foi o de delinear quais comportamentos do titular da
posição ensejam a disposição de posições subjetivas de direito fundamental. Concluiuse que o comportamento que a enseja é o consentimento do titular destinado à
modificação da posição em face do outro polo da relação, envolvendo seu objeto. O
consentimento, em suas diversas manifestações, é a justificação do comportamento do
outro polo, é ele quem oferece as razões para que Y se comporte do modo que não
poderia para com X. É importante destacar, como fazem Deryck Beyleveld e Roger
Brownsword, que o consentimento é uma justificação procedimental, não-substantiva,
ou seja, não oferece razões para justificar um ato em si, mas fornece a justificação para
o comportamento de Y em relação a X131.
Há uma terceira conclusão a respeito da disposição de posições subjetivas de
direito fundamental. Somente para lembrar, a primeira foi a de que a disposição de
direito fundamental refere-se à posição subjetiva de direito fundamental, realizada entre
dois sujeitos de uma relação jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual há
129
McCONNELL, Op.cit., p.13-14. Infra, Capítulos 2 e 3.
Frisa-se o que foi mencionado antes. Os exemplos postos neste item são meramente ilustrativos. Daí
informar que, embora baseado em argumento de McConnell, o exemplo não é dele. McCONNELL, Op.
cit., p.14.
131
Este ponto será pormenorizado adiante. Por ora, apresentam-se as palavras dos autores, válidas para o
consentimento em geral, não somente para a disposição: “Consent functions as a procedural justification
giving the recipient of the consent (B) a complete answer to the consenting agent (A); no wrong is done to
the consenting (authorizing) agent (A) by the recipient agent (B); but it does not follow that the recipient
agent (B) does no wrong to third-parties agents (such as C). in the absence of consent, a wrong will be
done to agents whose rights are violated even if, all things considered, the wrongdoing can be
substantively justified as the lesser of two evils – hence the principle of priority of consent”.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.63.
130
66
modificação ou extinção da posição original, ou, ainda, criação de novas posições. A
segunda, a de que é ato autônomo, e não heterônomo. A terceira, a de que o
comportamento que enseja a disposição é o consentimento (em diversas manifestações).
O consentimento é condição necessária para a existência de disposição. Não havendo
consentimento, ou um ato complexo que o garanta ou dele dependa, não haverá
disposição, mas interferência heterônoma na posição subjetiva de direito fundamental.
Mais uma vez, há que se trazer à baila que, nesta etapa da construção teórica, o
trabalho restringe-se à depuração conceitual. Por isso, não são apresentados argumentos
acerca da qualidade e dos tipos de consentimento que devem ou podem ser admitidos
para a disposição de posições subjetivas de direito fundamental em um determinado
sistema jurídico num dado momento. Tampouco são objeto de consideração as razões
pelas quais a disposição pode ser proibida ou permitida, nem em quais casos certo
sistema jurídico o faz. Esta etapa é conceitual. Nos próximos capítulos do estudo esses
assuntos virão à superfície.
1.3.3 Enfraquecimento de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental
Em quarto lugar, a disposição de posições subjetivas de direito fundamental é
normalmente vista como uma desvantagem para quem a realiza. É usual ligar a
disposição com a perda de algo precioso pelo titular, como a quebra de um elo que ele
possui com algo dotado de grande valor e pelo qual tem estima. Realmente, em muitos
casos será assim. Não em todos, porém. Daí ser conveniente investigar o porquê da
difusão dessa ideia de que a disposição traduz uma desvantagem, um resultado
aparentemente indesejado (ou não-desejável) pelo titular, do ponto de vista conceitual.
Pelas conclusões até agora obtidas, sabe-se que a disposição de posições
subjetivas de direito fundamental é uma modificação operada autonomamente pelo
titular, mediante consentimento, em relação jurídica de direito fundamental, tendo em
vista seu objeto. Por que essa modificação é vista como uma perda, como uma
desvantagem? Porque a modificação operada na posição subjetiva retira o titular do lado
dominante da relação. Significa a troca de uma posição mais forte ou protegida para
outra mais fraca ou desprotegida. Isto é, do ponto de vista do titular, um
enfraquecimento (variável em graus) de posição subjetiva de direito fundamental. Ao
dispor, o titular se autolimita e empodera o outro sujeito da relação, permitindo-lhe agir
de forma que não poderia se não houvesse o consentimento, tudo o mais sendo igual.
67
Os exemplos da cirurgia e do transplante de rim podem auxiliar. Quando X
consente em fazer uma cirurgia e autoriza o médico Y, X dispõe de posição subjetiva do
direito estrito à integridade física, permitindo que Y realize atos que não poderia
realizar, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o consentimento. X, que titularizava
um direito estrito em face de Y, libera-o do dever correlativo, deixando-o na posição de
privilégio ou mesmo na de titular de um direito estrito, a depender da situação. X, que
era titular de um direito estrito, passa a ter um não-direito ou mesmo um novo dever.
Aqui se vê que a ideia de perda de algo parece manifestar-se. X não mais está no lado
dominante da relação, agora ocupado por Y. Entretanto, X quer realizar a cirurgia e, no
exemplo, ela será benéfica para sua saúde. Então, apesar de ocorrer um enfraquecimento
nas posições subjetivas de direito fundamental de X, é no seu interesse, em razão do seu
querer e para sua vantagem que ele consente na disposição. O mesmo acontece no
transplante inter vivos. Se X, pai de Z, decide consentir com a retirada de seu rim para o
transplante em seu filho, dispõe de posições subjetivas de direito fundamental e permite
aos outros polos das relações agir de modo que não poderiam se não houvesse o
consentimento. Novamente, a modificação enfraqueceu posições subjetivas de direito
fundamental de X. In casu, o enfraquecimento atinge um grau muito forte.
Os dois exemplos mostram, propositalmente, casos de disposição nos quais não
há, propriamente, uma desvantagem fática para aquele que dispôs. Esta é uma face da
moeda. É preciso não perder de vista a outra face. Em muitas situações a disposição
pode redundar em graves desvantagens fáticas e ônus jurídicos para quem a realiza. Por
isso, a qualidade do consentimento e as situações nas quais pode ser admitido como
condição suficiente para a disposição são relevantíssimas. Do contrário, abre-se uma
poderosa senda, pela qual poderão passar incólumes as explorações de circunstâncias
adversas – como o estresse, baixas condições econômicas, sociais ou educacionais – ou
sérias violações e o menosprezo dos direitos fundamentais, pois que travestidas de
disposição. O que estas duas caras da disposição revelam quanto ao seu conceito?
Uma revela que um dos componentes do conceito é carente de justificação nas
searas normativa e empírica. O consentimento é necessário à disposição. Para que o
consentimento exista, haverá condições; para que seja válido, haverá outras condições.
A outra revela que a disposição não pode ser vislumbrada apenas à luz do
enfraquecimento de uma ou algumas posições subjetivas de direito fundamental
específicas. A disposição é ato complexo, uma vez que o consentimento advém
justamente do exercício de outras posições jurídicas – que poderão ser posições
68
subjetivas de direito fundamental. Em sendo assim, a disposição implica, por um
ângulo, o enfraquecimento de posições subjetivas de direito fundamental. Por outro
ângulo, pode ser o exercício de outra (ou outras) posição subjetiva de direito
fundamental132.
As lapidações conceituais produzidas autorizam a apresentação de um conceito
de disposição de direitos fundamentais, pois já há diversos elementos: (a) envolve a
dimensão subjetiva do direito fundamental; (b) é intersubjetiva; (c) é quanto ao objeto
da relação (comportamento omissivo ou comissivo, ou alternativa de ação); (d) o
consentimento é necessário; (e) há autolimitação do titular e empoderamento do outro
polo da relação; (f) é ato complexo.
Deste modo, dispor de um direito fundamental é enfraquecer, por força do
consentimento do titular, uma ou mais posições subjetivas de direito fundamental
perante terceiros – quer seja o Estado, quer sejam particulares –, permitindo-lhes agir de
133
forma que não poderiam, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o consentimento .
A chave da ideia está no consentimento do titular hábil a enfraquecer posições jurídicas
próprias de direito fundamental.
A disposição em face de particulares apenas ocorrerá se eles estiverem
vinculados à posição que se pretende dispor. Ou seja, para ser possível enfraquecer uma
posição subjetiva de direito fundamental, é indispensável que ela já exista. Em assim
sendo, o complexo tema dos assim chamados efeitos horizontais dos direitos
fundamentais é pressuposto para o problema da disposição. Primeiro, verifica-se a
vinculação do particular; a seguir, discute-se a disposição. Os exemplos que foram
dados partiram do pressuposto de que, em cada um deles, os particulares estavam
vinculados134. Nesta tese, não é preciso abordar com minúcia o problema dos efeitos
132
Nesse sentido: NOVAIS, Renúncia..., p.299. O estudioso português, ao analisar a renúncia como um
ato complexo, afirma que ela é de dupla via, uma vez que “na renúncia se verifi[cam], simultaneamente,
um exercício e uma restrição de um direito fundamental”.
133
O conceito é próximo ao de Novais, mas as razões que levaram até ele são diferentes. NOVAIS,
Renúncia..., p.267.
134
Apenas para ilustrar, apresenta-se um dos exemplos trabalhados por Daniel Sarmento. O Supremo
Tribunal Alemão, em 1972, “considerou inválida a cláusula de acordo de divórcio, pela qual o ex-marido
comprometia-se a viver, durante certo período, em cidade diversa do domicílio de sua antiga cônjuge...”.
Neste acordo, um dos cônjuges dispôs de posições subjetivas de direitos fundamentais. Em um caso como
esse, antes de analisar a disposição em si, é preciso verificar se os particulares estão vinculados a tais
posições subjetivas de direitos fundamentais, pois, se não estiverem, não há que se falar em disposição. O
autor também menciona outros exemplos e faz a ligação com a renúncia a direitos fundamentais.
SARMENTO, A vinculação ..., p.310-311. Acerca da eficácia horizontal, consultar: ALEXY, Teoria de
los...; SILVA, Luís Virgílio Afonso da, A constitucionalização..., passim; ZIPPELIUS, Reinhold.
69
horizontais, pois o núcleo é o direito à vida, o qual, além de ser considerado ubíquo,
conta com mediações legislativas, administrativas e jurisprudenciais bastante densas135.
A disposição é uma categoria que encampa a renúncia – em suas várias
modalidades –, a alienação, a transmissão e a cessão, desde que consentidas, é claro. Os
enfraquecimentos de posições jurídicas de direitos fundamentais provindos da
incidência de normas jurídicas, mediante sanção, mesmo que para tanto concorra um
comportamento omissivo ou comissivo do titular, não estão englobadas no conceito.
Logo, a perda, suspensão ou as restrições legislativas, administrativas e judiciais,
punitivas ou não, são distintas da disposição de um direito, pois o elemento gerador é a
incidência normativa, não o consentimento. E a justificação não se encontra no
136
consentimento, mas em direitos e princípios concorrentes .
Do conceito oferecido à disposição compreende-se que ela é intersubjetiva.
Destarte, situações de dano a si que não são intersubjetivas estão fora do conceito de
disposição. Se uma pessoa comete suicídio, sozinha e sem qualquer auxílio ou
instigação por terceiro, não dispõe de posições subjetivas do direito fundamental à vida,
porquanto não desobriga qualquer pessoa (nem o Estado) mediante seu consentimento,
apenas destrói o bem jurídico protegido. Por outro lado, se uma pessoa permitir,
Teoria geral do estado. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p.442-444; CANARIS, ClausWilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003; CANARIS, ClausWilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p.223-244; CANOTILHO, J.J. Gomes. Dogmática dos direitos fundamentais e direito
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Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.339-357; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos, as
liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
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Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação
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SARMENTO, A vinculação..., passim; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e
direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.431 e ss.
135
A expressão direito ubíquo como qualificadora do direito à vida é utilizada por Pontes de Miranda.
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte Especial, Tomo VII.
3. ed, reimpressão. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p.14-29.
136
Ver McCONNELL, Op. cit., p.3-22; NOVAIS, Renúncia..., p.273 e ss.; FEINBERG, Joel. Rights,
justice and the bounds of liberty: essays in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980, p.
221 e ss.
70
mediante consentimento, que um terceiro realize o ato de matá-la (e.g., eutanásia),
disporá de posições jurídicas do seu direito fundamental à vida, pois o consentimento
visou a desobrigar terceiro e a enfraquecer posições subjetivas de direito fundamental.
Vertendo para termos estruturais apoiados em operadores modais e deônticos, na
disposição de direitos fundamentais, compreendidos como relações triádicas (titular X,
destinatário Y, e objeto G), o consentimento do titular X altera posições jurídicas
subjetivas de direito fundamental, permitindo ao destinatário Y agir ou omitir-se de agir
de modo que não poderia se não houvesse o consentimento, tudo o mais sendo igual.
Vê-se, portanto, que existe uma miríade de hipóteses de disposição. Elas irão variar
conforme o direito envolvido, os sujeitos da relação, as posições que serão
enfraquecidas, a modalidade de disposição (total, parcial, temporária, definitiva,
onerosa, gratuita), a necessidade ou não de reconhecimento institucional de uma
competência para efetuá-la, a posição jurídica após o ato de disposição, a interpretação
do que é consentir, dentre outros fatores. Para esclarecer, serão formulados três
exemplos, cada qual acompanhado da representação por operadores deônticos.
Uma primeira hipótese de disposição pode ser assim expressa:
Hipótese I
Posição Jurídica Inicial:
Dxe ¬ G
↔
Direito de X frente a E
à omissão de G.
Oex ¬ G
Dever de E frente a
X de omitir G.
Posição Jurídica pós-Consentimento:
¬ Dxe ¬ G
↔
Não-direito de X frente
a E à omissão de G.
PexG (¬ OexG)
¬ Oex¬ G (Pex¬ G)
Posição Livre (Lp)
Seria o caso de uma pessoa que permite que um policial entre em sua casa sem
autorização judicial para efetuar uma busca, não havendo outras circunstâncias
justificadoras. Sem o consentimento, ao policial seria proibido entrar no domicílio. O
consentimento do morador altera a posição jurídica, tornando permitido ao policial
entrar ou não entrar. Porém, desta combinação de permissões não se extrai nenhum
direito do policial. Se o morador decidir retirar o seu consentimento poderá fazê-lo a
71
qualquer tempo137. Na hipótese, o destinatário E resta na posição livre (Lp), na qual a
ação não está ordenada, mas está permitida. Ela será, no caso, um privilégio, oriundo da
combinação de permissões (Pex¬G ^ PexG), não se confundindo com o direito de Y a
algo. É necessário notar que nessa hipótese X mantém a possibilidade de retirar seu
consentimento a qualquer tempo, sem que com isso E possua qualquer direito em face
de X quanto à realização de G, pois a nova posição é meramente um privilégio de E,
não um direito estrito. Porém, se não mais se admitisse a revogação do consentimento –
por terem sido encontradas provas de crimes – não se trataria de mero privilégio, mas de
imunidade e incompetência, criando-se uma nova relação.
Outra hipótese de disposição ocorre quando há acordo que altera posições
jurídicas:
Hipótese II
Posição Jurídica Inicial:
Dxy ¬ G
↔
Direito de X frente a Y
à omissão de G.
Oyx ¬ G
Dever de Y frente a
X de omitir G.
Posição Jurídica pós-Consentimentos:
DxyG
↔
Direito de X frente a Y
à realização de G.
OyxG
¬ Pyx¬ G.
Dever de Y frente a
Y de realizar G
Nesta segunda hipótese, pode-se mencionar a realização de uma tatuagem no
corpo. Se o titular X decide fazer uma grande tatuagem e contrata a equipe de tatuadores
Y para realizá-la, dispõe de posições jurídicas do seu direito fundamental à integridade
física e permite que Y atue de forma que não poderia se não houvesse o consentimento.
O titular X passa, então, à posição de titular do direito à realização de G, ao passo que Y
obriga-se a realizar G. Perceba-se que dessa relação não se infere o direito de Y à
realização de G quanto ao sujeito X, caso X retire o seu consentimento. Como no
exemplo anterior, X mantém a possibilidade fática e jurídica para retirar o
consentimento até que seja feita a tatuagem. Após a realização, existe impossibilidade
137
Este exemplo foi inspirado nos textos de Jorge Reis Novais e de José Carlos Vieira de Andrade.
NOVAIS, Renúncia.... ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Todavia, adiante será visto que já
houve posicionamento juriasprudencial no Brasil no sentido de, uma vez genuinamente consentida, não
poderá mais o morador revogar unilateralmente o seu consentimento nessa situação.
72
fática de retorno à situação fática anterior, mas as posições jurídicas de X e de Y
retornam à posição original (direito estrito de X à omissão de Y quanto à sua
integridade física).
Em uma terceira possibilidade, o destinatário Y passa à titularidade de um
direito em face de X, em razão da disposição. Na hipótese, X inicia em posição jurídica
livre (Lp), na qual está permitido realizar G ou omitir-se de G. Ele possui também o
direito a esta alternativa de ação, tratando-se, portanto, de um direito estrito à liberdade.
O destinatário Y não poderá opor obstáculos a este direito de liberdade. Se X dispuser
de posição subjetiva de direito fundamental em face de Y, sairá da posição livre e
ingressará na posição de dever, conferindo a Y um direito estrito:
Hipótese III
Posição Jurídica Inicial:
Dxy(¬ estorva Ax)
↔ Oyx(¬ estorva Ax)
Direito de X frente a Y
ao não estorvamento
de suas alternativas de ação.
Dever de Y frente a X
de não estorvar suas
alternativas de ação.
Posição Jurídica pós-Consentimentos:
Oxy¬G
↔
Dever de X frente a Y
a omitir G.
Dyx¬G
Direito de Y frente a X.
à omissão de G.
Suponha-se que X, um médico obstetra, esteja em posição jurídica livre para
ingressar (G) ou não (¬ G) em um programa de abortamento legal. Ele também possui
um direito estrito a que terceiros não o impeçam. Todavia, uma entidade religiosa Y
financia um curso de pós-graduação do médico, exigindo, em contrapartida, que ele se
abstenha de ingressar, durante cinco anos, em programas de abortamento legal. O
consentimento de X altera as posições jurídicas iniciais e ele passa a ter um dever diante
de Y a omitir-se de ingressar em programas de abortamento legal. Y, por sua vez, terá
um direito estrito em face de X138.
Os exemplos são suficientes para ilustrar a disposição de direitos e para
compreender sua estrutura analítica à luz dos enunciados deônticos. Percebe-se que o
conceito aqui oferecido está bastante neutralizado, pois deixa de lado valorações sobre
se um direito é em si mesmo disponível ou não, assim como não apresenta razões para
138
Esse exemplo foi inspirado na obra de McCONNELL, Op. cit.
73
que se considere um direito disponível ou indisponível. O que se pode asseverar até o
momento é que, quando um direito for reputado disponível, o titular contará com a
possibilidade de enfraquecer, mediante consentimento, uma ou mais posições jurídicas
dele decorrentes perante terceiros. Quando um direito for indisponível, esta
possibilidade não se apresentará, ou seja, apenas o consentimento do titular não será
hábil a alterar posições jurídicas de direito fundamental, não justificando a interferência
de terceiros no direito, nem criando novos deveres ou ações ordenadas de mesmo
conteúdo para o titular139.
Em um primeiro olhar, tende-se a acreditar que o titular de um direito
indisponível goza de mais posições jurídicas do que o titular de um disponível. Todavia,
não é o que ocorre. Quer se considere a disponibilidade como uma posição advinda do
próprio direito, quer como advinda de um direito de liberdade do titular, ela não se fará
presente nos casos de indisponibilidade. Assim, quando se impede alguém de dispor de
posições subjetivas do seu direito, há eliminação ou não-reconhecimento de posição
jurídica, que pode impactar posições subjetivas de direito fundamental. É exatamente o
entendimento de que a indisponibilidade pode possuir efeitos colaterais sobre outras
posições subjetivas de direito fundamental que dá azo a muitas teorias que a denegam
ou a relativizam. É nesse ambiente que se situam, em boa medida, as discussões teóricas
e práticas acerca da disposição de direitos fundamentais.
É relevante esclarecer que, ao combinar a concepção de disponibilidade ora
apresentada com a estrutura do direito subjetivo, tem-se que a posição jurídica para
dispor de um direito não advém, conceitualmente, do próprio direito. Para que se injete
a posição de disposição no conceito, adentrar-se-ia no plano das razões para se ter
direitos e no das finalidades dos direitos fundamentais, o mesmo valendo para a
indisponibilidade. Em sendo assim, um direito fundamental como direito subjetivo não
será, estruturalmente, nem disponível nem indisponível140.
139
Terrance McConnell posiciona-se em sentido semelhante, porém mais abrangente: “an inalienable
right is such that the possessor’s consent does not justify another in infringing that right and that consent
does not bring about any new obligations on the possessor. The possessors of inalienable rights lack the
normative authority to effect such changes”. McCONNELL, Op. cit., p.19.
140
É o próprio Alexy quem demonstra isso. Ao explicar duas teorias muito difundidas dos direitos
subjetivos, a teoria da vontade (Windscheid) e a do interesse (Jhering), Alexy menciona que elas
apresentam as razões para se ter direitos e afirma que a teoria da vontade, ao conceber o direito subjetivo
como uma esfera de controle do titular, torna a disponibilidade parte constitutiva do direito subjetivo: “El
aspecto de la libre elección puede ser referido no sólo a la demanda, es decir, a la imposición del
derecho, sino también a la disposición del derecho. […] Desde luego, cuando este aspecto es
considerado como constitutivo de los derechos subjetivos, surgen considerables dificultades en el caso
74
1.4 Distinção de figuras afins
Nos tópicos imediatamente anteriores, apresentou-se a estrutura dos direitos
fundamentais e uma proposta para o conceito de indisponibilidade dos direitos
fundamentais. Seguindo a proposta, é importante remarcar as diferenças de outros
institutos jurídicos que dela se aproximam, quais sejam: (a) o não-exercício de um
direito fundamental; (b) as ablações heterônomas de um direito fundamental; (c) o dano
a si e a autocolocação em risco.
1.4.1 Não-exercício do direito fundamental
Uma posição subjetiva de direito fundamental admite, em muitas hipóteses, o
não-exercício ou um aparente não-exercício. É o que em geral se passa com as
liberdades. Como seu objeto é uma alternativa de ação, o titular pode optar pela face
negativa, aparentemente não exercendo a posição subjetiva. As liberdades albergam o
chamado direito-antítese141. Deste modo, a liberdade estrita de associação envolve a
liberdade estrita de não se associar; a liberdade estrita de cultuar uma divindade envolve
a de não cultuar, e assim sucessivamente142. É notório que a opção pelo lado negativo da
liberdade não implica uma disposição de posições subjetivas de direito fundamental,
uma vez que elas restam intactas em face de terceiros, ou seja, não há enfraquecimento
de posições subjetivas de direito fundamental perante terceiros fundado no
consentimento.
A possível confusão entre o não-exercício e a disposição de posições subjetivas
de direito fundamental advém dos resultados que um ordenamento jurídico poderá
prever para alguns direitos que deixam de ser exercidos pelos seus titulares. Há
inúmeras ocasiões nas quais o não-exercício fático (real ou aparente) de um direito
fundamental dá azo à impossibilidade de o titular voltar a exercê-lo, à perda do direito,
de los derechos inalienables”. ALEXY, Teoria de los..., p.180, nota 22 [sem grifos no original]. Como
será examinado nos capítulos seguintes, diversos autores também demonstram que a concepção dos
direitos subjetivos como vontade (choice/will conception) carrega em si mesma a disponibilidade dos
direitos. McCONNELL, Op. cit., p.25-26; BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.48-49; 85 e
ss.; WALDRON, Introduction…, p.9-12.
141
A expressão direito antítese foi empregada pela Corte Europeia de Direitos Humanos em decisão
sobre a admissibilidade do suicídio assistido. A CEDH negou que o direito à vida possuísse um “direitoantítese”, o direito de morrer. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Disponível em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Pretty&sessio
nid=9332261&skin=hudoc-en.
142
Muitos dos autores consultados salientam essa dessemelhança e a adotam, embora o conceito de
disposição que esposem não seja o mesmo aqui exposto. Por exemplo: CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito constitucional..., p. 424. MIRANDA, Op. cit., p. 358.
75
dentre outras ablações143. São tais ablações disposição de posição subjetiva de direito
fundamental? No mais das vezes não, pois o que justifica a ablação não é o
consentimento do titular que enfraquece posições subjetivas de direito fundamental. A
justificação encontra-se nas razões do enunciado normativo que prevê consequências
para a inação do titular, normalmente em razão de outros princípios e direitos
concorrentes de outra titularidade. O comportamento do titular contribui para esse
resultado, mas sozinho não o justifica. Trata-se, pois, de ablações heterônomas na
posição subjetiva de direito fundamental.
Entender que tais casos sempre comportam disposição importa em uma
interpretação assaz expansiva de consentimento. Nitidamente, o consentimento possui
um cunho marcadamente interpretativo, e poderá assumir diversas formas, dentre elas a
de atos comissivos e omissivos, lidos como se consentimento fossem. Nessa linha, há
situações bem delimitadas em que o não-exercício de uma posição subjetiva de direito
fundamental até admite a leitura de ser um consentimento do titular, interpretado como
condição necessária e suficiente para uma ablação por terceiros. São os casos
fronteiriços que envolvem a interpretação do consentimento. Porém, é um exagero e um
equívoco sustentar que sempre que houver não-exercício (aparente ou real) haverá
disposição. Só metaforicamente qualquer ato voluntário pode ser interpretado como
consentimento144. O estudo dos casos limítrofes e da qualidade dos atos que podem ser
interpretados como consentimento é de relevo. Entretanto, escapa aos objetivos dessa
tese, pois seu enfoque está no direito à vida, cuja disposição dificilmente será
consequência de uma interpretação expansiva do consentimento, como será examinado
em pormenor adiante (Capítulo 3).
Há, também, certa indeterminação quanto às posições subjetivas de direito
fundamental que são de exercício obrigatório e a indisponibilidade. Advinda de
enunciados normativos, a compulsoriedade do exercício de posição subjetiva de direito
fundamental pode levar a crer que ela é indisponível. Vieira de Andrade, sem confundir
uma figura com a outra, menciona que as posições subjetivas de exercício ordenado
guardam “indicações de um princípio de indisponibilidade”, exemplificando com o
143
Um exemplo simples são as prescrições e preclusões.
A passagem é inspirada em Feinberg, embora não esteja empregada no mesmo contexto. FEINBERG,
Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University,
1987, p.4.
144
76
direito dos pais relativamente aos filhos145. Observe-se que o jurista português não
referiu que, por ser de exercício ordenado, a posição subjetiva de direito fundamental
será indisponível. Ele tão-somente percebeu um indicativo de indisponibilidade. E está
certo. Seria um non sequitur sustentar que se uma posição subjetiva de direito
fundamental for de exercício ordenado, será indisponível. A disposição de posição
subjetiva de direito fundamental de exercício ordenado poderá ser mais difícil, pois,
além de enfraquecer a posição em face de terceiros, o titular haverá de excluir a
incidência de enunciado normativo que ordena o exercício da posição. Mas não é
impossível, tampouco é logicamente incongruente, sustentar que o consentimento do
titular possa afastar a ordenação de exercer o direito, uma vez que ele poderá, inclusive,
deixar de titularizá-lo146.
1.4.2 Restrição heterônoma do direito
Uma das teorias mais em voga atualmente sobre os direitos fundamentais
considera-os princípios constitucionais prima facie, sujeitos à colisão horizontal, que
será, via de regra, solucionada pelo método da proporcionalidade. Existem variações
quanto ao conceito de princípios e também quanto às formas de aplicação da
proporcionalidade147. Todavia, de um modo geral há pontos importantes de
compartilhamento. Uma das principais bases da teoria está nos escritos de Robert
Alexy. Para estabelecer as diferenças entre restrição e disposição de posições jurídicas
subjetivas de direitos fundamentais serão empregados conceitos alexyanos. A opção
pelos estudos de Alexy ficará mais clara no Capítulo 2, quando do exame do direito
geral de liberdade.
A indagação que norteia este tópico é: é possível sustentar que um titular que
dispõe de posições subjetivas de direito fundamental autorrestringe as posições que
145
ANDRADE, Os direitos fundamentais ..., p.331-335.
Terrance McConnell propõe justamente a indagação inversa, que sugere que um direito indisponível é
um direito cujo exercício é ordenado (mandatory right). O autor não concorda com a proposição: “an
inalienable right may neither be waived or transferred to another by its possessor; but there is nothing
about inalienable rights that requires the possessor to exercise them”. O exemplo que ele utiliza, em face
do ordenamento jurídico estadunidense, é o direito ao voto, considerado indisponível, porém de exercício
não ordenado. No caso brasileiro, o direito é de exercício ordenado. Joel Feinberg, por sua vez, considera
que os direitos de exercício ordenado (mandatory rights) são indisponíveis. FEINBERG, Joel. Voluntary
euthanasia and the inalienable right to life. The Tanner Lectures on Human Values, 1997. Disponível
em: http://www.tannerlectures.utah.edu/lectures/feinberg80.pdf. O mesmo artigo está reproduzido na já
citada obra Rights ,justice and the bounds of liberty, que reúne diversos opúsculos de Feinberg.
147
Há também críticas relevantes sobre esta concepção teórica. Porém, em virtude da sua larga adoção na
doutrina e na jurisprudência brasileiras, ela será explanada neste e no próximo Capítulo, muito embora
não constitua o único veículo de solução proposto no Capítulo final.
146
77
titulariza? Reflexamente, pergunta-se também se é possível que o titular autoviole o seu
direito. É possível que um sujeito, ao consentir na disposição, autorrestrinja e/ou
autoviole posições jurídicas subjetivas de direito fundamental? Em face dos conceitos
alexyanos, as respostas são limpidamente negativas.
Para enfrentar as perguntas, é preciso primeiro compreender os conceitos de
restrição, configuração e violação de direitos fundamentais no modelo alexyano. Alexy
concebe a restrição de forma ampla: “las restriciones de derechos fundamentales son
normas que restringen posiciones jusfundamentales prima facie”148. Porém, em seu
entender, ela será sempre normativa, isto é, a ação constritiva do direito não é
restrição149. Para que seja restrição, a norma deverá ser formal e materialmente
constitucional. Se for inconstitucional, tratar-se-á de uma violação.
Ilustrar-se-á com casos hipotéticos. Suponha-se que um indivíduo a, um adulto
saudável, decida, por razões frívolas – mera diversão, ou uma desilusão amorosa –
contratar b para matá-lo (esta hipótese será referida como AB). Esse indivíduo está
dispondo de posições jurídicas subjetivas do direito fundamental à vida. Se o legislador
impedisse tal contrato, constringiria posições jurídicas subjetivas de direito fundamental
de A e de B. Assumindo-se que os enunciados normativos que proíbem o homicídio
consentido são formal e materialmente constitucionais, haverá uma restrição às
posições jusfundamentalmente protegidas de A e de B, sem que exista uma violação. É
importante perceber, porém, como a situação pode mudar de acordo com o contexto. Se
um indivíduo C, acometido por uma doença incurável, sofrendo intensamente e em
estágio terminal, optasse pela eutanásia, dispondo de posições jurídicas subjetivas do
direito à vida ao desobrigar o médico D, pode-se tornar bastante discutível se a
proibição do homicídio consentido é uma restrição ou uma violação (hipótese CD)150.
Em segundo lugar, faz-se mister compreender a diferença entre restrição e
configuração e frisar a opção alexyana por um conceito largo de restrição e um estreito
de configuração. A configuração consiste na regulamentação do exercício dos direitos
fundamentais. São normas/enunciados normativos que tocam em âmbitos dos direitos
fundamentais sem, no entanto, constringi-los. Todavia, a linha que separa uma
configuração de uma constrição pode ser bastante tênue. Muitas configurações poderão
148
ALEXY, Teoria de los…, p.272.
Em sentido diferente, Jorge Reis Novais, para quem a restrição envolve dois momentos, um normativo
e outro fático, operado quando da efetiva intrusão no direito. NOVAIS, Renúncia..., p.318.
150
Infra, Capítulo 2, 2.2.1.
149
78
ser, simultaneamente, ablações nos direitos fundamentais. Por isso, Alexy concebe a
configuração de modo estreito, visando a evitar que, sob o epíteto de configuração,
ocorra uma fuga do ônus argumentativo exigido para as restrições, ou mesmo uma
violação de direitos fundamentais151.
Mais uma vez uma hipótese pode ser de valia. Na realização de cirurgia de
mudança de sexo, o indivíduo dispõe de posições jurídicas do direito fundamental à
integridade física em face da equipe de saúde. Suponha-se que a legislação exija uma
série de requisitos para que se efetue a cirurgia, como períodos de espera, laudos
médicos, exames psiquiátricos e psicológicos. Tais medidas podem ser consideradas
configurações ao direito, uma vez que visam a assegurar a existência mesma da
liberdade no ato de disposição. Todavia, sob este mesmo impulso, poderiam ser feitas
exigências tão intensas que impediriam o efetivo exercício do direito. A saída alexyana
para apreciar essas situações é submeter ao regime de análise das restrições todas as
normas que, por um ângulo qualquer, possam ser tomadas como constritivas dos
direitos. Ou seja, no exemplo dado, quaisquer que fossem os requisitos, eles seriam
tratados como constritivos e, após a devida análise quanto à constitucionalidade, seriam
restrições (portanto admissíveis) ou violações (portanto inadmissíveis).
Diante do arcabouço conceitual, pergunta-se: a disposição é restrição? Pode ser
violação? Em primeiro lugar, no modelo jurídico dos direitos subjetivos, é uma
contradição lógica o indivíduo possuir direitos contra si mesmo, ou mesmo deveres para
consigo. Em sendo assim, já se mostra incongruente a proposição de autoviolação ou de
autorrestrição de posição jurídica subjetiva de direito fundamental152. O assim chamado
dano a si – momentos nos quais o indivíduo ataca por si só seus direitos ou os bens por
eles protegidos, como no suicídio, – não envolve qualquer restrição ou limitação de
posições jurídicas subjetivas de direito fundamental, conforme os conceitos expostos.
Em segundo lugar, quanto à disposição, o raciocínio não é tão singelo, mas
ainda assim pode-se, com nitidez, perceber a inadequação do emprego dos conceitos de
151
Para muitos autores, Alexy inclusive, a adoção deste pensar exige a chamada teoria externa dos
direitos fundamentais, em detrimento da teoria interna. Para uma discussão desses conceitos, ver:
BOROWSKI, Martin. La restrición de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho
Constitucional. Madrid: a.20, n.59, mayo/ago, 2000, p.29-59. ALEXY, Teoria de los..., p.321 e ss.
PEREIRA, Op. cit., p.195 e ss. SILVA, Virgilio Afonso da, O conteúdo essencial..., p.125 e ss.
152
Isto se passa, evidentemente, no patamar jurídico em uma tese baseada em direitos. Talvez em uma
tese baseada em metas ou em deveres tal ideia fosse possível no plano jurídico. No plano exclusivamente
moral, há importantes teses que sustentam a existência de deveres para consigo, como, por exemplo, a
doutrina da virtude kantiana.
79
restrição e de violação para o ato de disposição de posições jurídicas subjetivas de
direitos fundamentais. Confira-se a linha de pensamento: dispor de posições subjetivas
de direito fundamental significa enfraquecer, mediante consentimento, posições – ou
posição – subjetivas de direito fundamental em face de terceiros, sejam particulares, seja
o Estado, permitindo-lhes agir ou omitir-se de agir de modo que não poderiam se não
houvesse o consentimento. O consentimento é figura chave. O direito indisponível é
aquele para o qual o consentimento sozinho não é hábil a justificar procedimentalmente
a conduta do sujeito passivo da relação jurídica de direito fundamental (i.e, apenas o
consentimento é insuficiente). Por via inversa, disponível é o direito para o qual o
consentimento do titular é suficiente a justificar procedimentalmente a conduta do
sujeito passivo da relação jurídica de direito fundamental.
Então, quando o titular dispõe de uma ou mais posições subjetivas de direito
fundamental opera-se uma restrição (em termos alexyanos)? Sabe-se que haverá um
enfraquecimento de posição jurídica de direito fundamental em face de terceiros quando
da disposição. Ou, seja, há uma diminuição no alcance do direito. Neste prisma, há
muita similitude com o conceito de restrição. Segundo o conceito de restrição forjado
por Alexy, a ação constritiva de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental não
é restrição. A restrição será sempre normativa. O consentimento do titular, no ato da
disposição, pode ser compreendido como normativo, especialmente quando estiver em
causa uma competência. Desse modo, o consentimento seria a compressão/ablação
normativa da posição jurídica subjetiva de direito fundamental, in abstracto ou in
concreto.
Todavia, há um ponto crucial aqui. Quando trata do tema das restrições de
direitos fundamentais e quando constrói o modelo da ponderação, Alexy tem em vista a
normatização estatal, isto é, a compressão do direito provinda de um ato estatal, não de
um ato do próprio titular do direito. Se se entender que haverá restrição do direito em
virtude da disposição, ter-se-ia que aplicar o modelo alexyano em sua completude, ou
seja, o ato de disposição teria que ser apreciado à luz das leis de colisão e de
ponderação, desenhadas inicialmente para o apreço de ablações estatais dos direitos
fundamentais153.
153
Infra, Capítulo 3.
80
Na disposição, quer em face do Estado, quer em face de particulares154, a relação
jurídica que se estabelece é completamente distinta, sendo aplicáveis, a cada uma delas,
diferentes limites e controles. Mal comparando, pode-se dizer que tratar o ato de
disposição de modo idêntico à restrição seria o mesmo que tratar de modo idêntico as
relações de direito fundamental entre Estado e o indivíduo e aquelas que se estabelecem
entre particulares. A restrição de direitos fundamentais é, no molde de Alexy,
heterônoma. Já a disposição é autônoma. Isso justifica plenamente diferenciá-las. Para
relações tão diferentes, métodos diferentes de análise.
Exigir de um indivíduo que somente disponha de posições jurídicas subjetivas de
direito fundamental que titulariza se seu ato atender à necessidade, à adequação e à
proporcionalidade em sentido estrito significa igualá-lo à figura do Estado, que, de
regra, não é titular do direito geral de liberdade e de outros direitos fundamentais do
modo como são os particulares. Poder-se-ia exigir do sujeito que seus fins, com a
disposição, fossem constitucionalmente determinados? Claro que não.
Uma hipótese antes ventilada será útil. Cientes de que a casa é o asilo inviolável
do indivíduo, se não houver flagrante delito nem situação de emergência, não poderá
um policial adentrar em uma casa. Poderá fazê-lo sob duas condições alternativas: (a)
autorização judicial; (b) consentimento do morador. A autorização judicial, nesse caso,
é uma restrição de direito fundamental e, para que seja válida, há que seguir uma série
de requisitos e padrões, determinados pelo sistema jurídico. Mas se houver
consentimento? Poderá haver requisitos, como capacidade, inexistência de coação,
ausência de fraude, simulação, conhecimento das consequências, etc.. Mas tais
requisitos não serão os mesmos que se empregam para a autorização judicial, pois são
relações distintas e também a justificação da interferência no direito é diversa.
Além disso, está embutida na própria ideia de restrição a constitucionalidade do
ato. Haverá restrição se for constitucional. Haverá violação se for inconstitucional.
Estender de tal forma aos atos de particulares a questão da constitucionalidade
significaria ruir com os sistemas de controle de constitucionalidade, pois qualquer caso
envolvendo direitos fundamentais tornar-se-ia um problema constitucional, como uma
lesão corporal ou um homicídio. Ocorre a alguém sustentar que um homicida agiu
inconstitucionalmente? Não.
154
Ver, no Capítulo 3, as distinções da disposição nas relações entre particulares e nas relações entre
indivíduo e Estado.
81
Pelos motivos expostos, entende-se que, diante da construção teórica
hegemônica, convém tratar a disposição de posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental como figura distinta da restrição de direitos fundamentais. Acredita-se que
um termo adequado poderia ser autolimitação de posições jurídicas de direito
fundamental155. Mas quais são as diferenças determinantes entre autolimitação,
restrição? Bem, a restrição é heterônoma, ou seja, sua justificação não provém de ato do
titular das posições jurídicas subjetivas de direito fundamental atingidas. A
autolimitação é autônoma, ou seja, sua justificação reside em ato do próprio titular das
posições jurídicas subjetivas de direito fundamental atingidas. Na restrição, a
justificação é normalmente substantiva, ou seja, são direitos e/ou princípios colidentes
que prevalecem sobre as posições restringidas. Em certas hipóteses, poderá existir
combinação de justificação substantiva com procedimental, porém o fundo é
efetivamente substantivo. Na autolimitação, a justificação reside no consentimento e é
procedimental.
É necessário considerar a sério tais diferenças, pois pode ser tentador justificar e
apreciar como autolimitação ablações que são, na realidade, heterônomas. É que o se dá,
por exemplo, com crianças. É regra corrente que seus pais ou responsáveis legais
decidem e consentem quanto à ablação de uma ou algumas posições jurídicas subjetivas
de direitos fundamentais que as crianças titularizam. O que se tem aqui? Autolimitação,
uma vez que há consentimento? Não. Há heteronomia e provavelmente restrição, haja
vista ter origem no consentimento de terceiro e não do titular das posições jurídicas
subjetivas. Para que exista autolimitação é fulcral que o consentimento provenha do
titular, do exercício de suas próprias posições jurídicas subjetivas de direitos
fundamentais. É preciso, pois, que o titular seja um sujeito do consentimento. Incluir na
autolimitação consentimentos de terceiros pode significar, muitas vezes, recorrer a
ficções156.
Diz-se no mais das vezes porque há casos de autolimitação que podem ser
oriundos do consentimento de terceiro, mas estas são situações nas quais o titular emitiu
um consentimento permitindo que o terceiro assim agisse. Exemplo simples é o caso do
mandato. Mais complexos e muito associados à temática da tese, são os testamentos
155
A palavra é usada, de modo parecido, por José Carlos Vieira de Andrade. No entanto, o jurista não
adere às categorias alexyanas aqui apresentadas, filiando-se, embora não integralmente, à teoria interna
dos direitos fundamentais. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.331-333.
156
Infra, Capítulo 3.
82
vitais e as diretrizes antecipadas, documentos nos quais o titular das posições jurídicas
subjetivas permite que terceiro por ele indicado tome decisões, inclusive de
autolimitação157.
Do exposto se conclui que a disposição de posição jurídica subjetiva de direito
fundamental não é sinônimo de restrição de posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental. Como será visto adiante (Capítulo 3), a proibição da disposição, por ato
estatal, é que deve ser tratada como restrição ou violação de direitos fundamentais. O
enunciado normativo estatal que proibir a disposição ou que a regular haverá de ser
apreciado segundo o método de exame das restrições. Com isso não se quer dizer,
sobremaneira, que todo e qualquer ato de disposição de posições jurídicas de direito
fundamental deva ser permitido. Haverá inúmeros casos em que a proibição se mostrará
uma restrição e, portanto, acorde à Constituição. Haverá inúmeros casos em que a
exigência de condições e requisitos, por vezes bastante fortes, mostrar-se-á uma
restrição e, portanto, constitucional. Todavia, haverá também inúmeros casos em que a
proibição de dispor poderá ser uma violação de direitos e, portanto, inconstitucional.
1.4.3 O dano a si e a autocolocação em risco
A esta altura, a diferença entre a disposição e o dano a si já deve estar clara. A
disposição de posições subjetivas de direito fundamental é sempre intersubjetiva. O
dano a si não. Ele ocorre quando um indivíduo, sozinho e sem auxilílio de terceiros,
comete atos em relação a si que, se realizados por terceiros, seriam considerados dano
ou interferências indevidas em seus direitos. É o caso da autoflagelação. Se um
indivíduo, sozinho e sem auxílio de terceiros, autoflagelar-se, não terá disposto de
posições subjetivas de direitos fundamentais. Do mesmo modo, se uma pessoa comete
suicídio, sozinha e sem qualquer auxílio ou instigação por terceiro, não dispõe de
posições subjetivas do direito fundamental à vida, porquanto não desobriga qualquer
pessoa (nem o Estado) mediante seu consentimento, apenas destrói o bem jurídico
protegido. Por outro lado, se uma pessoa permitir, mediante consentimento, que um
terceiro realize o ato de matá-la (e.g., eutanásia), disporá de posições jurídicas do seu
direito fundamental à vida, pois o consentimento visou a desobrigar terceiro e a
enfraquecer posições subjetivas de direito fundamental.
157
Infra, Capítulo 3, item 3.2. Capítulo 4.
83
O mesmo vale para a autocolocação em risco. Situações que envolvem apenas
uma parte – o titular da posição jurídica de direito fundamental - sem movimentar com
o outro sujeito da relação, não são atos de disposição, constituem autocolocação em
risco. É o caso de uma pessoa que, despreparada e sem equipamentos necessários,
dedide atravessar uma corredeira, ou nadar em águas muito perigosas. É um caso de
autocolocação em risco que não envolve disposição de posições subjetivas de direitos
fundamentais.
Há algumas situações de dano a si e de autocolocação em risco que podem
ensejar dúvidas quanto à presença de disposição. São aqueles que envolvem mais de
uma parte. Por exemplo, no suicídio assistido genuinamente consentido, há disposição,
muito embora quem realize o ato final seja o titular do direito. Mais controversos são os
casos em que o titular do direito consente com o risco, como nos esportes radicais.
Neste aspecto, é necessária uma análise individualizada do caso, para que se perceba a
presença ou não de disposição.
84
2.
(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM
INVENTÁRIO DAS TESES DE JUSTIFICAÇÃO
Como sempre acontecia nesse horário, Kiríllov estava sentado em seu divã de couro e tomando chá. Não se soergueu ao encontro
dos recém-chegados, levantou-se empinado e olhou inquieto para eles.
- Você não se enganou – disse Piotr Stiepánovitch –, vim aqui para tratar daquilo.
- É hoje?
- Não, não, é amanhã... Mais ou menos nesse horário.
Sentou-se apressadamente à mesa, observando com certa intranquilidade o inquieto Kiríllov. O outro, aliás, já se acalmara e
recobrara o aspecto de sempre.
- Veja, esse é um dos que continuam não acreditando. Você não se zanga por eu ter trazido Lipútin?
- Hoje não me zango, mas amanhã quero estar sozinho.
- Mas não antes da minha chegada, e por isso na minha presença.
- Eu queria fazê-lo sem a sua presença.
- Você está lembrado de que prometeu escrever e assinar tudo o que eu ditasse?
- Para mim é indiferente. Mas agora, vai se demorar?
(…).
- Isso está me cheirando a misticismo; que espécie de gente são vocês todos só o diabo sabe.
- Stavróguin foi embora? Perguntou Kiríllov.
- Foi.
- Fez bem.
Piotr Stiepánovitch esboçou um olhar chamejante, mas se conteve.
- Para mim é indiferente o que você pensa, contanto que cada um mantenha a sua palavra.
- Eu mantenho a minha palavra.
- Aliás, sempre estive certo de que você cumpriria o seu dever como homem independente e progressista.
-Já você é ridículo.
Que seja, fico muito contente em fazer rir. Fico sempre contente quando posso servir.
- Você está querendo muito que eu meta uma bala na cabeça e teme que de repente não o faça?
- Quer dizer, veja, você mesmo ligou o seu plano às nossas ações. Contando com o seu plano, nós já fizemos alguma coisa, de
maneira que você já não pode desistir de jeito nenhum porque iria nos lograr.
- Direito vocês não têm nenhum.
- Compreendo, compreendo, a vontade é toda sua e nós não somos nada, contanto apenas que essa sua vontade se cumpra
plenamente.
- E eu devo assumir todas as suas torpezas?
- Escute, Kiríllov, você não estará acovardando?
- Não estou acovardado.
- É que você está perguntando muito.
- Você vai sair logo?
- Outra vez perguntando?
Kiríllov o examinou com desdém.
- Pois veja – continuou Piotr Stiepánovitch, que ia ficando cada vez mais e mais zangado e preocupado e não encontrava o
devido tom – você quer que eu vá embora para ficar só, para se concentrar; mas tudo isso são sinais perigosos para você mesmo,
para você em primeiro lugar. Quer pensar muito. Acho que melhor não seria pensar, mas tratar de fazer. E, palavra, você me
preocupa.
- Só uma coisa me enoja; na hora H ter ao meu lado um canalha como vocêDHKA
158
DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Os demônios. São Paulo: 34, 2004, p.540-542 [sem grifos no original].
85
A pesquisa doutrinária e jurisprudencial elaborada no primeiro Capítulo
demonstrou que o conceito de indisponibilidade dos direitos fundamentais é
multifacetado. O emprego da expressão direitos indisponíveis é bastante variado e as
consequências jurídicas dela extraídas são tão díspares que a transformam em um
conceito demasiadamente nebuloso, quase vazio. Pôde-se notar que, em certas ocasiões,
a indisponibilidade dos direitos fundamentais é pensada em um patamar normativo;
noutras, em um patamar descritivo, como um componente conceitual e distintivo dos
direitos fundamentais. Apesar dos diferentes conceitos, usos e resultados, foi possível
delinear uma leve tendência doutrinário-jurisprudencial no Brasil, no sentido de que a
indisponibilidade é um elemento normativo, atribuído a algumas posições subjetivas de
direitos, os quais, por isso, não podem ser negativamente impactados por
comportamentos do titular.
Em razão da fragilidade da tendência, bem como por conta das causas das
diferenças teóricas e jurisprudenciais, foi necessário investigar a estrutura dos direitos
fundamentais e, a seguir, propor um conceito de indisponibilidade. O exame estrutural
dos direitos fundamentais levou à exclusão de diversas hipóteses, esclarecendo pontos
básicos, como a necessária presença de sujeito passivo na relação jurídica de direito
fundamental, e, portanto, na disposição. Ao final, entendeu-se que a disposição de
direitos fundamentais significa enfraquecer, por força do consentimento do titular, uma
ou mais posições subjetivas de direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado,
quer sejam particulares, permitindo-lhes agir de forma que não poderiam, tudo o mais
sendo igual, se não houvesse o consentimento. O consentimento é, pois, a chave da
disposição e atua como justificação procedimental para o comportamento daquele que
era o sujeito passivo da relação jurídica de direito fundamental. Argumentou-se que a
disposição de posições subjetivas de direito fundamental é figura jurídica distinta do
não-exercício de posição jurídica de direito fundamental, da restrição heterônoma, do
dano a si e da autocolocação em risco.
Acredita-se que é inegável a utilidade do estudo da estrutura de um direito
fundamental para o entendimento do conceito de disposição. Porém, a dimensão
estrutural não esgota o fenômeno dos direitos fundamentais, sob pena de admitir-se
qualquer conteúdo à relação jurídica de direito fundamental. Ou seja, a dimensão
86
analítico-estrutural carece de um arcabouço axiológico, de um substrato de justificação
que ao menos exclua certas hipóteses159.
Tomando a literatura como um manancial de ilustrações, veja-se o excerto
supratranscrito da obra Os demônios, de Dostoiévski. Kiríllov, uma personagem que
nutre ideias que antecipam um niilismo nietzschiano e acredita que um grande homem,
o novo homem, apenas surgirá quando a humanidade perder o medo da morte, pretende
provar os pensamentos que desenvolveu a partir do próprio suicídio. Porém, alia seus
planos a um grupo ideológico, que inclui o suicídio de Kiríllov aos seus itinerários
políticos. Na passagem transcrita, o perverso líder do grupo procura cobrar de Kiríllov a
promessa feita, ao que Kiríllov responde: “direito vocês não têm nenhum”. Ao dizer
isso, a personagem mostra que há certas relações que, ainda que possam ser expressas
estruturalmente como direito-dever, não são reconhecidas como direitos, pois para sua
existência é preciso algo mais, alguma substância que não se encontra presente no
compromisso de matar-se e de assumir as vilanias de outras pessoas. Ao seu olhar
(corretamente, acrescente-se), simplesmente não há qualquer direito ou dever nessa
relação.
Embora a ideia da estrutura de um direito fundamental não tenha sido formulada
com o intento de coadunar-se a uma determinada leitura filosófica do direito, ela pode
servir ao mais arraigado e estreito positivismo160, que distancia a relação entre o direito
159
Rowan Cruft menciona, com olhar crítico, o fato de a tese hohfeldiana advogar, ou pelo menos
aproximar-se com facilidade daquelas que advogam a “value independence of rights”. Por isso, ela seria
demasiadamente inclusiva, aceitando como direitos em sentido amplo e estrito relações com conteúdo que
teorias contemporâneas não poderiam aceitar, como, por exemplo, o direito estrito de escravizar alguém.
Para o autor, direitos devem possuir valor para seus titulares, ou seja, seu conceito deve encampar
elementos axiológicos ausentes na tese hohfeldiana. A crítica de Cruft não pode ser estendida de plano
aos estudos de Alexy, uma vez que o autor germânico considera o direito como um caso especial da
moralidade, e labuta a reaproximação discursiva, que se pode cunhar de pós-positivista, do direito e da
moral. Mas é bom lembrar que uma das críticas que Alexy vem enfrentando é justamente seu excessivo
formalismo, que permite aberturas na porta corta fogo representada pelos direitos fundamentais. CRUFT,
Rowan. Rights: beyond interest theory and will theory? Law and philosophy, The Netherlands: Kluver
Academic, n. 23, p.347-397, 2004. Consultar também: ALEXY, Robert. The special case thesis. Ratio
Júris, v.12, n.4, p.374-384, Dec. 1999; HABERMAS, Jürgen. A short reply. Ratio Júris, v.12, n.4,
p.445-453, Dec. 1999. No Brasil, é imprescindível a leitura, embora não diretamente associada à estrutura
dos direitos fundamentais de OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. Moralidade e jurisdição: a compreensão
procedimentalista do direito em Jürgen Habermas. Florianópolis, 2006. Tese (Doutorado em Direito)
– CCJ, UFSC. A tese está no banco de teses da CAPES, gentilmente disponibilizada pelo autor em
domínio público. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?
select_action=&co_obra=42980.
160
Não é pretensão, aqui, discutir o positivismo jurídico. Entretanto, faz-se necessário referir que não
raras vezes o positivismo é apresentado em versões menos sofisticadas, as quais se afastam bastante das
teses formuladas por autores como John Austin, Hans Kelsen e H.L.A. Hart. O positivismo e seus
expoentes qualificados não merecem uma leitura superficial e nem preconceituosa, tampouco podem ser
visualizados somente à sombra de práticas legalistas autodenominadas positivismo jurídico. É por esta
87
objetivo e sua interpretação de maiores e mais profundas conexões com um ambiente
moral.
É por este motivo que, neste Capítulo, serão exploradas as razões justificatórias
da disponibilidade e da indisponibilidade dos direitos fundamentais, desenhando o elo
entre o ambiente moral e o direito. Será feito um inventário das teses de justificação da
disponibilidade e da indisponibilidade (prima facie ou definitiva) dos direitos
fundamentais. Nem todas as teses que serão descritas pertencem à mesma linha teórica,
tampouco são entre si compatíveis. À medida que elas forem expostas, as opções
teóricas da tese serão argumentadas e bem demarcadas.
Na literatura pesquisada, dois autores buscaram elaborar um rol de razões para a
disponibilidade e/ou a indisponibilidade dos direitos fundamentais: Terrance McConnell
e Jorge Reis Novais161. Com apoio nesses estudos, tanto quanto em outros elementos
levantados por esta pesquisadora, serão trabalhadas as seguintes razões: (a) as diferentes
concepções de direito subjetivo; (b) a extensão do direito de liberdade; (c) o
paternalismo jurídico e o princípio liberal do dano; (d) a dignidade humana.
2.1 Concepções de direito subjetivo: as teorias da vontade e do
interesse
Os direitos fundamentais possuem duas dimensões, uma subjetiva e uma
objetiva. Ficou patente que disposição se refere à dimensão subjetiva, na qual os direitos
fundamentais são concebidos como direitos subjetivos em sentido amplo e encampam
um feixe de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. A análise da estrutura
razão que foi empregado o adjetivo estreito ao mencionar o positivismo, para reconduzir justamente
àquelas releituras que se apegam apenas aos defeitos teóricos (por vezes sequer existentes em seus
expoentes) ou a práticas históricas revestidas de roupagem positivista. Ver: KELSEN, Hans. Teoria pura
do direito. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991; KELSEN, Hans. O que é justiça? São Paulo: Martins
Fontes, 1998; HART, H.L.A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1994; HART,
H.L.A. Law, liberty, and morality. Stanford: Stanford University, 2007.
161
Terrance McConnell apresenta e discute dois grupos de teses, uma no plano conceitual e as demais no
plano normativo. A conceitual refere-se à concepção de direito subjetivo. Quanto às normativas, são as
seguintes: (a) o paternalismo jurídico; (b) certas visões utilitaristas (utilitarismo de regra); (c) dignidade
da pessoa humana ao ensejo de uma determinada leitura kantiana; (d) o contratualismo clássico,
inspirador das primeiras Declarações modernas de Direitos; (e) a doutrina volenti non fit injuria; (f) a
existência de deveres para consigo. Jorge Reis Novais enuncia e examina as seguintes teses: (a) conceito,
titularidade e características dos direitos fundamentais; (b) o paternalismo estatal; (c) a concepção de
liberdade; (d) o contratualismo clássico; (e) a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Desde já é
preciso dizer que McConnell procura justificar a indisponibilidade (prima facie) de alguns direitos
fundamentais, especialmente do direito à vida, de modo não paternalista. Já Novais parte da premissa de
disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. McConnell, Op. cit., p.23-44; NOVAIS,
Renúncia..., p. 285-302.
88
do direito subjetivo é formal e não penetra nas razões para se ter direitos fundamentais,
nem nas funções que eles exercem. Por isso, ela permite aclarar e lapidar o conceito de
disposição de direitos fundamentais, mas, ao seu ensejo, tais direitos não são, em si
mesmos (i.e., conceitualmente), nem disponíveis nem indisponíveis. Ocorre que há
concepções de direito subjetivo que não tomam como nota básica a sua estrutura, mas as
razões para se ter direitos subjetivos fundamentais e as funções que eles exercem em um
sistema jurídico. Essas concepções são, basicamente, a teoria da vontade (will
conception ou choice conception) e a teoria do interesse (interest conception)162. Como
será pontuado, a adoção de uma ou de outra teoria impacta bastante a questão da
disponibilidade dos direitos fundamentais, pois uma delas – a teoria da vontade – já
contém, no próprio conceito de direito subjetivo, a resposta para o problema da
disponibilidade.
Embora a discussão seja profunda e séria, o tópico será breve, uma vez que o
CF/88 inclina-se, de um lado, para uma das teorias, em virtude de quem reconhece
como titulares de direitos fundamentais, além de as opções do restante da tese, também
fundadas na CF/88, penderem a uma teoria mista. Informa-se que as teorias serão
explicitadas em sua versão ideal (puras), mas esclarece-se que há inúmeras
combinações mistas das teorias163.
2.1.1 Direito subjetivo, teoria da vontade e disposição de direitos fundamentais
A concepção dos direitos subjetivos como vontade guarda algum elo com teses
do direito natural164. Concebe o direito subjetivo como um espaço de proteção da
liberdade do titular. O centro da ideia está no controle que o titular exerce sobre os seus
direitos e as relações correlatas, “o direito subjetivo como manifestação da postestade
de vontade do indivíduo”165, ou, nas palavras de Alexy, “la teoría de la voluntad
considera como central el control del titular del derecho sobre la posición que le es
conferida por una norma e que se expresa, entre otras cosas, en la autorización para
demandar”166. Nesse sentido, os direitos subjetivos representam uma vantagem para
162
Utilizou-se o termo vontade por ser o mais corrente em língua portuguesa e nas línguas latinas para
denominar a teoria. Todavia, a denominação usada por McConnell, choice conception, parece mais
acurada, o que levaria à teoria da escolha.
163
JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Società Edittrice Libraria,
1912. p.46 e ss. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss, principalmente as notas n.20 e 21.
164
“La prima dottrina si riannoda alla vechia teorica del dirittto naturale, che concepiva il diritto
subbiettivo come libertà” JELLINEK, Op. cit., p.46.
165
JELLINEK, Op. cit., p.46. O texto aproxima-se do original, sem ser, propriamente, uma tradução.
166
ALEXY, Terioa de los..., Op. Cit., p.179-180.
89
quem os titulariza, não podendo converter-se em ônus. Quem define o significado de
vantagem ou de ônus é o próprio titular.
Embora Jellinek refira-se à teoria dos direitos subjetivos como vontade no
passado, não são poucos os autores que a ela aderem dos idos de 1970 até os dias atuais.
É o caso de H.L.A. Hart, Deryck Beyleveld e Roger Browsword, Dan Brock, Allen
Buchanan, Robert Nozick e Baruch Brody167.
Na teoria dos direitos subjetivos como vontade, a liberdade ocupa papel central.
Destarte, os direitos subjetivos (em sentido amplo) são disponíveis, pois pode o titular
enfraquecer as posições subjetivas conforme entenda mais adequado, mediante
consentimento genuíno168. Duas preocupações são subjacentes a esta ideia de os direitos
subjetivos serem conceitualmente, em virtude das suas funções e razão de ser,
disponíveis. A primeira é evitar o paternalismo jurídico e seus institutos afins. Os
direitos subjetivos são então vistos como “proteção não-paternalista dos interesses dos
indivíduos (…) e proteção não-paternalista contra o paternalismo”169. A segunda é
evitar que os direitos subjetivos possam ser convertidos em ônus para os seus titulares,
atuando de forma semelhante aos deveres.
Portanto, a adoção da teoria dos direitos subjetivos como vontade traz em si a
noção de disponibilidade dos direitos fundamentais. McConnell, cujo propósito em seu
estudo é justamente sustentar a indisponibilidade das posições subjetivas do direito
estrito à vida, assume o ônus da argumentação e trabalha à luz da teoria da vontade. Ele
acredita que, se conseguir demonstrar que um direito estrito pode ser indisponível no
marco da concepção voluntarista dos direitos subjetivos, a proposição será aceitável,
com mais facilidade ainda, por aqueles que aderem à teoria do interesse. Adianta-se que
o autor conclui que, mesmo aderindo à teoria da vontade, o princípio liberal do dano – a
proteção de terceiros – é a justificação central para a indisponibilidade geral do direito
estrito à vida, pese haver exceções170.
Embora assumir este ônus argumentativo seja relevante, como fez McConnell, o
sistema constitucional brasileiro traz uma barreira à tese pura dos direitos subjetivos
167
Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. HART, H.L.A. Are there any natural rights? In:
WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford University, 1984. p.77-90. BEYLEVELD;
BROWNSWORD. Consent…, p.85 e ss. Sobre os demais autores, ver: McCONNELL, Inalienable...,
Op. cit., p.25.
168
Nesse sentido: McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss. ALEXY, Terioa de los..., Op. cit., p.179-180.
169
Buchanan, apud McCONNELL, Inalienable..., p.25.
170
McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss; p.79-94.
90
como vontade. Uma vez compreendidos como uma esfera de proteção da liberdade do
titular, como um espaço sob seu controle, a tese voluntarista restringe a titularidade dos
direitos subjetivos somente àqueles que possuem as habilidades da agência, excluindo
os indivíduos que não apresentam a plenitude da agência171. Nesse aspecto, estariam
excluídos da titularidade dos direitos subjetivos os neonatos, as crianças, muitos
adolescentes, pessoas com transtornos mentais severos, senis, entre outros indivíduos ou
grupos destituídos das habilidades da agência. Não caberia discutir a titularidade de
direitos por animais não-humanos, fetos, embriões, indivíduos já falecidos172. A CF/88
claramente confere a titularidade de direitos subjetivos a muitos indivíduos que não
possuem a chamada capacidade de exercício. Conta, inclusive, com espaço destinado
diretamente às crianças e aos adolescentes. O Código Civil e o ECA seguem a mesma
linha173. Desta feita, difícil é aderir unicamente à teoria dos direitos subjetivos como
vontade no ordenamento brasileiro.
Porém, isso não quer dizer que a adesão estará na teoria do interesse, tampouco
que se escapa ao ônus de argumentação exigido pela proposta conceitual da teoria dos
direitos subjetivos como vontade. Acredita-se que outros dois caminhos argumentativos
seguidos na tese (adiante aclarados) suprem a lacuna exigida aqui: (a) a adoção de um
direito geral de liberdade; (b) a aceitação do paternalismo jurídico e seus institutos afins
quanto a atos autorreferentes em hipóteses limitadas e justificadas.
2.1.2 Direito subjetivo, teoria do interesse e disposição de direitos fundamentais
A segunda concepção sobre os direitos subjetivos, conforme suas funções e
razão de ser em um sistema jurídico, entende que eles são a proteção a interesses
considerados juridicamente relevantes. Desde já se nota que a titularidade de direitos
não se confina àqueles indivíduos que apresentam as habilidades da agência, mas se
estende a todos aqueles seres que possuam interesses juridicamente relevantes. Assim,
neonatos, crianças, embriões, fetos, animais não-humanos, pessoas com transtornos
171
Sobre a agência, ver infra, Capítulo 3, item 3.2.1.
A respeito: WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD.
Consent…, p.85 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD. Human dignity…, Op. cit., p.81. ALEXY,
Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss.
173
No sistema internacional de proteção dos direitos humanos, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword
afirmam que a tese adotada é a voluntarista. Para os autores, os recentes documentos conferindo direitos
às crianças e a pessoas com transtornos mentais não maculam a linha mestra, a teoria dos direitos
subjetivos como vontade. Não se pode confundir, de modo algum, o fato de os adeptos da teoria da
vontade não considerarem os indivíduos que não apresentam as habilidades da agência titulares de
direitos com descaso a tais sujeitos. Na teoria, eles são vistos como destinatários de proteção.
BEYLEVELD; BROWNSWORD. Human dignity…, p.80 e ss.
172
91
mentais severos e indivíduos com agência plena podem titularizar direitos, desde que se
reconheça que possuem interesses juridicamente relevantes. A concepção é associada
aos escritos de Jeremy Bentham. Mais recentemente, há nomes de relevo que a
subscrevem, como Joel Feinberg, Joseph Raz e Neil McCormick174.
Em comum com a teoria dos direitos subjetivos como vontade, a teoria do
interesse compreende que os direitos subjetivos, especialmente os aqui chamados
estritos, lançam uma constrição comportamental (comissiva ou omissiva) nos seus
destinatários175. A diferença está em que não há centralidade da liberdade na definição
dos direitos subjetivos. São os interesses que compõem os direitos, definidos conforme
as peculiaridades de cada sistema jurídico (e, também, com o que se reconhece como
direitos morais em um dado sistema). A liberdade normalmente faz parte do complexo
de interesses protegidos pelos direitos, assim como elementos de bem-estar176. Nessa
concepção, o titular do direito é “beneficiário de um grupo de deveres associados ao
direito estrito”177. Segundo Waldron, a teoria do interesse amolda-se mais facilmente ao
reconhecimento dos chamados direitos sociais178.
À luz da teoria dos direitos subjetivos como interesse, os direitos subjetivos não
são conceitualmente disponíveis, pois não significam o controle do titular sobre as
posições subjetivas e os constranguimentos comportamentais a elas correlatas. Porém,
daí não se retira que os direitos subjetivos sejam conceitualmente indisponíveis179. A
disponibilidade ou indisponibilidade de um direito subjetivo e de suas posições, na
teoria do interesse, será normativa.
Ainda que a adesão esteja na teoria do interesse, contraposta à da vontade, ou
nas mistas, parece inegável que o elemento de liberdade presente na teoria da vontade é,
atualmente, densamente protegido constitucionalmente como um interesse. Na
174
Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss,
principalmente as notas n.20 e 21. FEINBERG, Joel. Rights, justice and the bounds of liberty: essays
in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980. MAcCORMICK, Neil. Rights in legislation.
In: HACKER, P.M.S.; RAZ, Raz (eds.). Law, Morality and Society: Essays in Honour of HLA Hart.
Oxford: Clarendon Press, 189 e ss.
175
McCONNELL, Inalienable..., p.28.
176
Jellineck menciona que a vontade seria um meio, não uma finalidade do indivíduo ou do ordenamento
jurídico. As finalidades seriam os interesses, para os quais a vontade é meio. JELLINEK, Op. cit., p.49.
177
McCONNELL, Inalienable..., p.28.
178
WALDRON, Introduction. Op. cit., p.11.
179
McCONNELL, Inalienable..., p.28-29. O autor situa as teorias dos direitos subjetivos como vontade e
como interesse no argumento conceitual (em contraposição à normativa) sobre a (in)disponibilidade dos
direitos fundamentais. Porém, neste ponto, crê-se que a teoria do interesse – conceitual, como ele chama –
não traz consigo a construção para a indisponibilidade dos direitos, embora ela pareça mais fácil de
construir dentro da teoria do interesse.
92
simplicação de McConnell, “o que quer que conte como um direito na teoria da escolha,
contará como tal na teoria do interesse”180.
Com será visto adiante, adotar-se-á a posição de que os direitos subjetivos
fundamentais encontram seu lastro último na dignidade humana, em especial na vertente
autonomista, o que torna a tese mais próxima da teoria dos direitos subjetivos como
vontade. Porém, modulações são feitas, exatamente em razão da titularidade dos direitos
segundo a CF/88, bem como do caráter do constitucionalismo brasileiro (infra,
discussão sobre a dignidade humana e a disposição de direitos fundamentais).
2.2 A extensão do direito de liberdade e seus reflexos sobre a disposição
de direitos fundamentais
São jusfundamentais apenas algumas liberdades básicas, ou existe um direito
(fundamental) geral de liberdade? Esta pergunta vem intrigando pesquisadores e
estudiosos do Direito. Não se trata de uma indagação vazia, meramente teórica. Sua
resposta possui irradiações importantes na interpretação e na aplicação dos direitos
fundamentais, em cujas teorias podem, atualmente, ser identificados, pelo menos, dois
polos teóricos no assunto. Um que aceita e defende a noção de que são jusfundamentais
apenas algumas liberdades reputadas básicas, negando, por suas consequências, a
adoção de um direito geral de liberdade. Outro que, ao contrário, defende um direito
geral de liberdade, em razão, especialmente, de deficiências na primeira concepção.
Aderir a uma ou outra postura “tiene consecuencias de gran alcance”181. No que
interessa ao tema da disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais, tais
consequências são claras e diretas. No Capítulo 1, ficou explícito que a disposição pode
possuir um caráter complexo, por representar justamente o exercício de direitos do
titular, normalmente direitos de liberdade. Uma vez adotada a tese do direito geral de
liberdade, a disposição será sempre um ato complexo, pois o direito geral de liberdade
sempre pesará como argumento a seu favor. De outro ângulo, adotada a tese das
liberdades básicas, nem todo ato de disposição de direitos fundamentais representará um
exercício de direitos fundamentais, seu caráter complexo dependerá justamente da
presença de uma liberdade básica. Os pontos de partida para o exame da disposição são
distintos em cada tese. Na primeira, as posições subjetivas de direitos fundamentais
180
181
McCONNELL, Inalienable..., p.29.
ALEXY, Teoria de los..., p.333.
93
serão consideradas ab initio disponíveis, ao passo que, na segunda, será necessário
aferir a presença de uma liberdade básica no ato de disposição.
Para desenvolver melhor o assunto, serão utilizados dois autores que possuem
posicionamentos diversos sobre a extensão da jusfundamentalidade do direito de
liberdade: Robert Alexy e Ronald Dworkin. A escolha se deve à grande difusão dos
seus pensamentos no Brasil, a ponto de serem eles, ao lado de John Rawls, os
estudiosos mencionados quando o assunto está em pauta182. Serão também referidos os
autores nacionais que seguem o caminho de um ou de outro e suas razões para tanto.
Depois desse exame, pautado nos termos empregados pelos autores estudados, serão
feitos alguns comentários sobre a terminologia direito geral de liberdade e liberdades
básicas, para coaduná-los com os acordos semânticos travados no Capítulo 1.
2.2.1 O direito geral de liberdade: direitos fundamentais disponíveis prima facie
A existência de um direito geral de liberdade é sustentada por Robert Alexy,
com apoio no texto constitucional alemão e na jurisprudência do Tribunal
Constitucional. Como ele menciona, aderir à existência de um direito geral de liberdade
de significa duas coisas:
Por una parte, a cada cual le está permitido prima facie – es decir, en
caso que no intervengan restriciones – hacer y omitir lo que quiera
(norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie, es decir, en
la medida que no intervegan restriciones, un derecho frente al Estado a
que este no impida sus aciones y omisiones, es decir, no intervenga en
ellas (norma de derechos)183.
182
São teorias que almejam completude – a aceitação do direito geral de liberdade ou não é apenas um
elemento de cada uma. Em Alexy, o direito geral de liberdade anda lado a lado à adoção da teoria externa
dos direitos fundamentais, da compreensão das normas como regras e princípios, bem como da
metodologia constitucionalmente adequada para solucionar antinomias e colisões horizontais. Já em
Dworkin, a concepção dos direitos como trunfos, a distinção entre princípios e regras – diversa da de
Alexy –, a diferenciação entre argumentos de política e argumentos de princípio e a metodologia
adequada para a apreciação da concorrência entre direitos estão imbricadas à negação do direito geral de
liberdade. Esta pesquisadora fez dois estudos, durante a elaboração da tese, sobre a disponibilidade dos
direitos fundamentais em cada um dos autores, que constam como anexos da tese e foram publicados em
revistas jurídicas e apresentados em Congressos: MARTEL, Letícia de Campos Velho. São os direitos
como trunfos disponíveis? Reflexões à luz da teoria dos direitos de Ronald Dworkin. Rio de Janeiro:
Revista de Direito do Estado – RDE, Renovar, v.3, n.10, p.101-124, abril/junho de 2008. A versão
resumida foi apresentada no Congresso Anual do CONPEDI de 2007: MARTEL, Letícia de Campos
Velho. São os direitos como trunfos disponíveis? Reflexões à luz da teoria dos direitos de Ronald
Dworkin.
CONPEDI,
2007.
Belo
Horizonte.
Anais
do...
Disponível
em:
http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/leticia_de_campos_velho_martel2.pdf.
Ver
também:
MARTEL, Letícia de Campos Velho. São os direitos fundamentais disponíveis? Reflexões à luz da teoria
dos direitos de Robert Alexy. In: MARTEL, Letícia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporâneos
de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.43-69.
183
ALEXY, Teoria de los..., p.333 e ss.
94
Consequentemente, o suporte fático deste direito é muito amplo. Nele Alexy
inclui, ainda, a proteção de situações e de posições jurídicas, pois, quando elas são
afetadas, atingem indiretamente a liberdade de ação. Para o autor, aceitar o direito geral
de liberdade oferece “mas ventajas que inconvenientes”184.
O direito geral de liberdade é formal-material. Por um ângulo, é vazio de
conteúdo, por outro, é materialmente determinado por outros princípios materiais em
cada caso. Uma das principais consequências do direito geral de liberdade é a exigência
de uma razão suficiente para toda a restrição que porventura venha ser lançada sobre
ele, por mais ínfima que possa parecer. É muito conhecido o exemplo oferecido por
Alexy acerca do direito de alimentar pombos. Para o autor, o direito geral de liberdade
encampa, prima facie, a possibilidade de alimentar pombos. Para que o Estado possa
restringir esse direito, faz-se necessário arcar com o ônus argumentativo e apresentar
razões jurídicas suficientes para justificar sua constrição. É crucial ter em conta que, ao
aceitar um direito geral de liberdade, Alexy esposa, correlativamente, um conceito
deveras amplo de restrição. O autor argumenta que o direito geral de liberdade é um
conceito dotado de alto grau de neutralidade e frisa que aceitá-lo não significa,
sobremaneira, conferir primazia ao valor liberdade185. Justamente por esta razão, os
tipos de argumentos que podem ser empregados para a restrição do direito geral de
liberdade não são apenas outros direitos fundamentais, em um sentido forte (argumentos
de princípio, como diria Dworkin), mas outras metas constitucionalmente tuteladas e
permissíveis.
No Brasil, alguns autores têm sustentado a existência de um direito geral de
liberdade, seguindo, com frequência, os passos de Alexy. Esse é o caso, e.g., de Virgílio
Afonso da Silva e Jane Reis Gonçalves Pereira186. Segundo Jane Reis, o direito geral de
liberdade encontra seu lastro constitucional no art. 5º, caput; no art. 5º, II e no art. 5º,
VI. A autora concorda veementemente com os argumentos de Alexy e de Pietro Sanchis
acerca da importância de se aceitar um direito geral de liberdade, considerando que ele
oferece maior segurança quanto a atos estatais lesivos a direitos fundamentais, por
obrigar quem pretende constringi-los a arcar com o ônus argumentativo e também por
184
ALEXY, Teoria de los..., p.335.
ALEXY, Teoria de los…, p.366.
186
Luís Roberto Barroso parece aderir à ideia de um direito geral de liberdade, ao referir que a redação do
princípio da legalidade na Constituição de 1988 é uma cláusula constitucional genérica de liberdade (art.
5º, II). O constitucionalista, porém, não apoia seus argumentos em Alexy. BARROSO, Luís Roberto.
Eficácia e efetividade do direito à liberdade. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v.2,
n.2, p.105, 2001. Disponível em: www.ibdh.org.br/revista_02.asp.
185
95
formar uma redoma protetora em face da exigência de lei em sentido material para
restringir direitos fundamentais. Para ela, o direito geral de liberdade é uma “premissa
fundamental na solução do problema da restringibilidade dos direitos fundamentais”187.
A estudiosa rebate duramente as críticas formuladas ao direito geral de liberdade, a
ponto de rotulá-las de inadequadas “aos sistemas constitucionais democráticos”.
Aponta, ainda, que propostas como a de Dworkin levariam “à absurda conclusão de que
a liberdade sairia sempre perdendo quando contraposta a outros direitos, de modo que
equivale a estabelecer uma regra de preferência abstrata em desfavor da liberdade”188.
Ademais, a autora sustenta que o direito geral de liberdade não conduz a um
individualismo exacerbado, em razão do modo de solução de colisões que o
acompanham e do tipo de argumentos que podem ser adotados para restringi-lo.
Virgílio Afonso da Silva, por sua vez, entende que o direito geral de liberdade
está ligado à noção de regras e de princípios e à concepção ampla do suporte fático dos
direitos fundamentais. Para ele, a relação do suporte fático amplo com a restrição atua
“como uma ‘construção fundamental na garantia constitucional da liberdade individual
contra o poder estatal’”189. A ideia do suporte fático amplo obriga o intérprete a
considerar ampliativamente o âmbito de proteção de um direito fundamental, de modo
que tudo que possa eventualmente ser a ele reconduzido seja, prima facie, reputado
protegido. Assim agindo, o intérprete fica compelido a evitar “exclusões a priori de
condutas desse âmbito de proteção” e a arcar com o ônus argumentativo nas hipóteses
de constrição de tudo aquilo que recai sob o estendido âmbito de proteção. Com isso,
impede-se o deficit de fundamentação e oferece-se “transparência às atividades de
intervenção nos direitos fundamentais […]”190. Virgílio Afonso da Silva também
recusa, de modo mais temperado que Jane Reis, as teses que contrariam o direito geral
de liberdade, sempre com vistas a garantir a inocorrência do deficit de
fundamentação191.
187
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op.cit., p.168 e ss.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op.cit., p.172-173, nota n.130. Apesar de, nesta tese, adotar-se a
concepção de um direito geral de liberdade e arcar com seu ônus argumentativo, acredita-se que, nesse
particular, a crítica da autora em relação à proposta de Ronald Dworkin mostra-se excessiva.
189
SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas
constitucionais. Rio de Janeiro: Revista de Direito do Estado – RDE, Renovar, v.1, n.4, p.28, out./dez.
2006.
190
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo [...] e a eficácia das normas constitucionais, p.25.
191
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo essencial..., p.111-115; 144-161. Enquanto Jane Reis
endereça suas críticas a Dworkin, Virgílio Afonso da Silva trabalha com John Rawls, jusfilósofo que não
aceita a ideia de um direito geral de liberdade. O professor da USP traz exemplos da jurisprudência
brasileira acerca do deficit de fundamentação ocorrido em virtude da consideração de um suporte fático
188
96
Compreendida a noção de um direito geral de liberdade, cumpre indagar qual é o
elo entre esse direito e a disponibilidade dos direitos fundamentais. Se, em razão do
direito geral de liberdade, o indivíduo possui, prima facie, o direito de não ser impedido
de fazer ou de omitir o que quiser, a indisponibilidade de um direito fundamental
representa uma constrição no direito geral de liberdade, uma vez que constitui obstáculo
à ação de livre disposição por parte do titular, retirando-lhe uma das alternativas. Por
mais que a proibição de dispor vise a preservar as posições jurídicas subjetivas de
direito fundamental que o titular pretende dispor, não deixa de ser uma constrição no
direito geral de liberdade (ou em outros direitos). Nas situações de disposição que
envolvem apenas particulares, poderá ser atingida a liberdade geral de ambos os polos,
sem prejuízo de haver constrição de outras liberdades especificamente consideradas ou
de outros direitos.
Virgílio Afonso da Silva é muito claro no tópico, ao tratar da renúncia a direitos
fundamentais:
[...] é comum que se faça referência à irrenunciabilidade ou à e à
inegociabilidade dos direitos fundamentais. Mas por que seriam os
direitos fundamentais irrenunciáveis e inegociáveis? Essas
características decorrem da estrutura desses direitos? São alguma
consequência lógica? São uma convenção? Ou são um mero lugar
comum generalizante contra o qual, dada sua consolidação, ninguém
se atreve a argumentar?
Uma análise um pouco mais profunda poderia, de início, suscitar
algumas contradições entre a história e a função primordial dos
direitos fundamentais, de um lado, e características como a
irrenunciabilidade e a inalienabilidade, de outro.
Os direitos fundamentais, junto com a separação de poderes, são
conquistas essencialmente liberais e sempre serviram – não somente
na sua origem, mas também nos dias atuais – como forma de evitar a
ingerência estatal em esferas estritamente individuais. Ora, se os
direitos fundamentais são essencialmente direitos de liberdade do
cidadão, nada mais coerente que aceitar a liberdade de não
exercitá-los, de deles dispor ou de a eles renunciar. Renunciar a
direitos fundamentais seria um exercício do direito geral de
liberdade, imanente à essência dos direitos fundamentais. Essa é
uma posição que, embora aceite algumas ressalvas e limitações e
ainda que possa causar desconforto em alguns autores, é perfeitamente
restrito para os direitos fundamentais. Além dos exemplos por ele mencionados, pode-se citar a realidade
de sua preocupação em diversas decisões tomadas por tribunais brasileiros no tema da liberdade religiosa
e a questão dos sabatistas nos concursos públicos e concursos vestibulares. Muitas vezes, os magistrados
compreenderam que as regras dos concursos não restringiam qualquer direito dos adeptos das crenças
sabatistas, excluindo de plano seus pedidos. A respeito, ver: MARTEL, Letícia de Campos Velho. “Laico,
mas nem tanto”: cinco tópicos sobre a liberdade religiosa e a laicidade estatal na jurisdição constitucional
brasileira. Brasília: Revista Jurídica, v.9, n.86, ago./set. 2007. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_86/Artigos/LeticiaCampos_Rev86.htm.
97
compatível com
fundamentais192.
uma
teoria
liberal
acerca
dos
direitos
Em consequência desse pensar, tem-se que os direitos fundamentais são, prima
facie, disponíveis, isto é, todo e qualquer ato de disposição de posições jurídicas de
direito fundamental representa um exercício de posições jurídicas do direito geral de
liberdade (ou de outro direito), sendo sempre um ato complexo. Com o exercício do
direito geral de liberdade (ou de outros direitos), há a possibilidade de dispor de
posições jurídicas subjetivas dos demais direitos, ou mesmo do direito geral de
liberdade193. Quando vislumbrada a tese como um todo – desde a aceitação de um
direito geral de liberdade, a divisão das normas constitucionais em regras e princípios, a
colisão e a metodologia para solucioná-la – percebe-se que as posições jurídicas de
direito fundamental serão prima facie disponíveis no plano normativo e não no
conceitual. É nas razões para se exercer direitos que se situam os argumentos que
poderão ensejar uma disponibilidade definitiva ou uma indisponibilidade definitiva,
uma vez que não se pode confundir a ideia de que os direitos fundamentais são prima
facie disponíveis com a impossibilidade de se proibir a disposição. Evidentemente,
algumas posições jurídicas subjetivas de direito fundamental poderão ser consideradas
indisponíveis. Mas, para isso, impõe-se arcar com o ônus argumentativo e demonstrar
que se trata de restrição e não de violação do direito geral de liberdade.
Concluiu-se que, em não existindo enunciado normativo constitucional que
proíba a disposição de direitos fundamentais, eles serão, por virtude do direito geral de
192
A referência à teoria liberal é feita segundo a classificação de Böckenförde. Virgílio Afonso da Silva
não adere plenamente à teoria liberal, mas aceita sua consequência quanto à disponibilidade prima facie
dos direitos fundamentais: “Diante disso, apesar da não-filiação, por razões teóricas e dogmáticas que já
ficaram claras ao longo deste trabalho, e serão ainda abordadas no Capítulo seguinte, a uma teoria
exclusivamente liberal dos direitos fundamentais, é preciso que se sublinhe, contudo, que um
pressuposto de uma das formulações dessa teoria deve ser acatado: direitos fundamentais podem
ser, em um grande número de casos e nas condições a serem expostas no Capítulo seguinte, objeto
de disposição pela livre vontade de seus titulares”. O marco teórico da tese que ora se apresenta,
conforme explicado na introdução, pode ser chamado de liberal; porém, é moderado ou igualitário, de
sorte que parece compatível com o que Virgílio Afonso da Silva apresenta como sua opção teórica.
Ademais, concorda-se com as razões por ele dadas para não aceitar uma teoria liberal (não a moderada,
mas aquela que mais se aproxima do tipo ideal liberal-clássico) no Brasil. SILVA, Virgílio Afonso da, A
constitucionalização..., p.163-164 e 167. [itálicos do original. Sem grifos no original]. A expressão tipo
ideal é usada por Afonso da Silva e aqui foi aplicada com seu sentido weberiano.
193
É dever ressaltar que Alexy não menciona essa conclusão. Pode-se atribuir isso à expressa menção, na
Constituição alemã, à indisponibilidade dos direitos fundamentais. A Constituição brasileira, entretanto,
não possui enunciado normativo análogo, o que permite traçar a conclusão da disponibilidade prima facie
dos direitos fundamentais quando do translado das construções teóricas alexyanas. Eis o texto da
Constituição alemã: em seu artigo 1º: “1. Com isso, o Povo Alemão declara invioláveis e inalienáveis os
direitos da pessoa humana, como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justiça no
mundo”. RFA. Lei Fundamental para a República Federal da Alemanha. 23 de maio de 1949.
Disponível em: http://www.brasilia.diplo.de/pt/03/Constituicao/art01.html. [sem grifos no original].
98
liberdade prima facie disponíveis. A indisponibilidade de um direito configurará uma
ablação do direito geral de liberdade do titular (ou, em alguns casos, de outros direitos e
liberdades) e, dependendo da situação, de direitos de terceiros. Portanto, quando
posições jurídicas subjetivas de um direito forem reputadas indisponíveis pelo
legislador, pelo executivo, ou pelo órgão judicante, é preciso analisar se essa atuação do
Estado significa restrição ou violação de direitos fundamentais. Para tanto, é importante
ter em mente a diferença entre restrição e violação formulada por Alexy (e seguida por
Jane Reis e Virgílio Afonso da Silva)194.
Em
suma,
a
conclusão
é
singela.
Quando
for
aceita
a
tese
da
jusfundamentalidade do direito geral de liberdade em um ordenamento jurídico que não
possua enunciado normativo na Constituição estabelecendo a indisponibilidade dos
direitos fundamentais, as posições subjetivas de tais direitos serão prima facie
disponíveis. A proibição da disposição exigirá do Estado a defesa dos motivos, que
deverão ser argumentativamente suficientes para configurar uma restrição a direitos
fundamentais. Caso não seja cumprido o ônus argumentativo, a proibição será uma
violação e, portanto, inconstitucional.
2.2.2 Liberdades básicas: exercício interpretativo para determinar o ponto de
partida
Diversamente de Robert Alexy, Ronald Dworkin não aceita a ideia de um direito
geral de liberdade. Como é sabido, Dworkin elaborou uma interessante e sofisticada
teoria sobre os direitos fundamentais, tratados por ele a partir da metáfora dos “direitos
como trunfos”. Segundo o autor, “rights are best understood as trumps over some
background justifications for political decisions that states a goal for the community as
195
a whole” . Em linhas gerais, a afirmação significa que uma meta coletiva de uma
comunidade (política) não é justificação suficiente para que esta mesma comunidade
empregue a coercibilidade estatal para não aplicar ou lesar algum direito-trunfo. O
direito-trunfo, quando confrontado com a meta coletiva (argumento de política), vence,
196
via de regra . Quando confrontado com um argumento de princípio, exigirá que,
194
Supra, Capítulo 1, item 1.4.2.
DWORKIN, Ronald. Rights as trumps. In: WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford
University, 1984, p.153.
196
Diz-se via de regra, pois o próprio Dworkin admite que algumas – raras – metas coletivas
emergenciais poderão vencer um direito-trunfo, a depender do contexto. É mister salientar essa
possibilidade é admitida apenas raramente, em situações nada ordinárias. DWORKIN, Ronald. Levando
os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.143. DWORKIN, Ronald. O império..., p.231.
195
99
considerados todos os aspectos, se decida qual grupo de argumentos receberá maior
197
peso no caso . Nessa hipótese, haverá um caso difícil, no qual, dentre os direitos
abstratos concorrentes, talhar-se-á um direito concreto (de modo não retroativo, segundo
Dworkin).
Dworkin distingue diversas categorias de direitos. Não é qualquer direito que
assume o posto de direito-trunfo. Os direitos legislativos, aqueles criados pelo legislador
na formulação de uma determinada política, não possuem este caráter, e poderão ser
198
revistos pelo mesmo legislador . Os direitos-trunfo são aqueles preexistentes,
identificados em uma comunidade de princípios – uma comunidade personificada, cujo
elo entre as pessoas é a fraternidade e não um mero acidente geográfico ou uma mera
convenção. A identificação de tais direitos ocorre com fulcro na ligação substantiva
199
com o seu fundamento, a concepção liberal da igualdade , com exame da distribuição
dos direitos (via de regra, os direitos-trunfo não podem ser reconhecidos a um grupo e
não a outros), bem como mediante o recurso à tradição, à história institucional e à
moralidade comunitária. No caso estadunidense, alguns direitos-trunfo figuram,
também, no texto da Constituição. Dworkin não oferece uma lista dos direitos-trunfo,
tampouco concebe uma fórmula mecânica que permita a sua identificação. Reconhecer
um direito-trunfo é uma tarefa interpretativa, para a qual é imprescindível assumir a
200
comunicação entre a moralidade e o direito .
197
Dworkin distingue os argumentos de política dos argumentos de princípio, informando que, embora
eles não esgotem a argumentação política, são seus fundamentos essenciais: “os argumentos de política
justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da
comunidade como um todo”. Já os argumentos de princípio “justificam uma decisão política, mostrando
que a decisão respeita o direito de um indivíduo ou de um grupo”. DWORKIN, Ronald. Levando...,
p.131. Em Alexy, essa distinção não aparece. É por isso que se diz que ele adota um conceito amplo de
restrição, pois podem justificá-la tanto o que Dworkin denomina argumentos de política, como os
argumentos de princípio. Necessário dizer que o conceito de restrição de Alexy não se encontra em
Dworkin, cuja proposta para a concorrência entre princípios é diferente.
198
Todavia, é crucial compreender que estes direitos criados por lei devem ser aplicados pelo Poder
Judiciário não como uma questão de política, mas como uma questão de princípio, sob pena de ferir-se a
igualdade. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.131. DWORKIN, Ronald. O império..., p.266.
199
O igual respeito e consideração é um postulado que Dworkin presume que todos aceitem. É
axiomático e dele derivam os direitos particulares: “o governo deve tratar aqueles a quem governa com
consideração, isto é, como seres humanos capazes de sofrimento e frustração, e com respeito, isto é, como
seres humanos capazes de formar concepções inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser
vividas, e de agir de acordo com elas”. A noção de respeito, pela explicação fornecida, possui uma
ligação com a liberdade. Porém, não se trata de um direito geral de liberdade, mas de direito a liberdades
básicas. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.419-421. Sobre o conceito de axioma, Capítulo 1.
200
Assim como não é tarefa mecânica, a identificação dos direitos-trunfo também não está amparada,
segundo Dworkin, em categorias metafísicas: “Os direitos individuais são trunfos políticos que os
indivíduos detêm. Os indivíduos têm direitos quando, por alguma razão, um objetivo comum não
configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, deseja ter ou fazer,
100
De pronto se percebe que um direito-trunfo não se confunde com o conceito de
direito fundamental enquanto enunciado normativo positivado ou norma jurídica, como
trabalhado por muitos juristas da civil law. Os direitos-trunfo são antes direitos morais,
que adentram, pela via interpretativa, no direito, tornando-se vinculantes. Assentam-se
na justificação moral, por seu elo com a concepção liberal de igualdade e não se
confundem com a positivação. Por esta razão, nesta etapa do trabalho, o recurso à
expressão direitos fundamentais confina-se à noção de direitos-trunfo, como concebida
em Dworkin, e não se estende a todos os direitos que se encontram positivados como
direitos fundamentais, especialmente quando se tem em conta constituições prolixas,
como a brasileira. Somente assim torna-se possível discutir a questão da disponibilidade
prima facie dos direitos-trunfo sem incorrer em equívocos pelo inadequado emprego
terminológico.
Tem-se ciência de que Dworkin adotou uma moralidade baseada em direitos e
não em metas ou em deveres. O fundamento dos direitos-trunfo é a chamada concepção
liberal da igualdade – o igual respeito e consideração – e não a liberdade. O edifício
teórico de Dworkin encontra nesse axioma as suas fundações. A titularidade pelos
indivíduos de direitos fortes preexistentes – ou seja, que não são produto de uma
convenção nem de uma concessão dos poderes instituídos e são resistentes a quaisquer
argumentos de metas coletivas e àqueles de princípio que não possuam, tudo
considerado, mais força do que eles – derivados do igual respeito e consideração é a
pedra fundamental do pensamento de Dworkin. Tais direitos, justamente os trunfos, são
as trincheiras protetoras do indivíduo que marcam uma das mais importantes diferenças
entre Dworkin e as correntes que ele ataca (formas de convencionalismo e de
pragmatismo, o positivismo e o utilitarismo). Destarte, os direitos-trunfo não apenas
derivam do igual respeito e consideração, como compõem o seu invólucro protetor. Nas
ou quando não há uma justificativa suficiente para lhes impor uma perda ou dano. Sem dúvida, essa
caracterização de direito é formal, no sentido de que não indica quais direitos as pessoas têm nem garante
de fato que elas tenham algum. Mas não pressupõe nenhuma metafísica especial. Portanto, a teoria
defendida nesses ensaios distingue-se das teorias mais antigas que apoiam tal suposição”. E ainda: “Não
faz parte de minha teoria afirmar, por exemplo, que existe algum procedimento mecânico para demonstrar
quais direitos políticos, preferenciais ou jurídicos um indivíduo possui”. DWORKIN, Ronald.
Levando..., p.XV; XIX. E em passagem de o Império do Direito, afirma: “Na verdade, Hércules vai
chegar a essa conclusão a partir da história e prática constitucionais: embora a constituição deixe cada
estado livre em questões de política, sujeitos apenas à restrição há pouco descrita, insiste em que cada
estado reconheça certos direitos, limitando qualquer justificativa coletiva que venha a utilizar, qualquer
ponto de vista que possa ter sobre o interesse geral. A questão interpretativa crucial que se coloca é,
então, saber que direitos são esses”. DWORKIN, Ronald. O império..., p.456.
101
palavras de Morrison, “a posse [titularidade] de direitos permite que as pessoas sejam
tratadas como iguais”201.
Ao estudar a renúncia a direitos fundamentais, Jorge Reis Novais, tomando de
empréstimo a categoria direitos-trunfo, procura justificar a disponibilidade prima facie
também a partir deste conceito:
É que, se a titularidade de um direito fundamental é uma posição
jurídica de vantagem do indivíduo em face do Estado, é um “trunfo”
nas mãos do indivíduo (DWORKIN), então da própria dignidade da
pessoa humana e do princípio da autonomia e da autodeterminação –
que integram e moldam de algum modo o cerne de todos e cada um
dos direitos fundamentais – decorre o poder de o titular de dispor
dessa posição de vantagem, inclusivamente no sentido de a
enfraquecer, quando desse enfraquecimento, e no quadro da livre
conformação da sua vida, espera retirar benefícios que de outra forma
202
não obteria .
A afirmação feita por Jorge Reis Novais sugere que os direitos-trunfo são prima
facie disponíveis em função de um direito geral de liberdade, além de outros elementos.
Desta feita, todos os direitos fundamentais seriam prima facie disponíveis. A fim de
impedir a disposição, deve-se arcar com o ônus argumentativo e, sendo coerente com a
teoria dos direitos de Dworkin, os argumentos capazes de receber maior peso que um
direito fundamental seriam os de princípio, não os de política. Porém, essas
considerações não se coadunam com o pensamento de Dworkin acerca dos direitos de
liberdade.
201
MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. p.517. Acredita-se que a melhor tradução seria a “titularidade de direitos” e não a “posse”.
201
Esse parágrafo situa-se na parte III do artigo, item 1, intitulado “Natureza e fundamentos jurídicos do
poder de disposição individual sobre posições de direitos fundamentais”. Nesse item e no subsequente,
Novais justifica o seu ponto de partida – a disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. Ao
invocar os direitos-trunfo, ele está arrazoando o fundamento da disponibilidade, logo após recusar
alternativas paternalistas. É muito importante tornar claro que esse excerto relativo aos direitos-trunfo
confina-se ao objetivo de demonstrar o fundamento da disponibilidade prima facie e não traduz a
globalidade do pensamento do jurista português. O que se discute neste item é apenas o emprego da
categoria direitos-trunfo como um dos fundamentos da disponibilidade prima facie e não as demais
posições e conclusões de Novais, as quais, aliás, são dignas de nota e apreço, pela profundidade e
acuidade com que são tratadas. NOVAIS, Renúncia..., p.287.
202
Esse parágrafo situa-se na parte III do artigo, item 1, intitulado “Natureza e fundamentos jurídicos do
poder de disposição individual sobre posições de direitos fundamentais”. Nesse item e no subsequente,
Novais justifica o seu ponto de partida – a disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. Ao
invocar os direitos-trunfo, ele está arrazoando o fundamento da disponibilidade, logo após recusar
alternativas paternalistas. É muito importante tornar claro que esse excerto relativo aos direitos-trunfo
confina-se ao objetivo de demonstrar o fundamento da disponibilidade prima facie e não traduz a
globalidade do pensamento do jurista português. O que se discute neste item é apenas o emprego da
categoria direitos-trunfo como um dos fundamentos da disponibilidade prima facie e não as demais
posições e conclusões de Novais, as quais, aliás, são dignas de nota e apreço, pela profundidade e
acuidade com que são tratadas. NOVAIS, Renúncia..., p.287.
102
Em diversos pontos da sua obra, Dworkin menciona que não avaliza a noção de
um direito geral de liberdade, tampouco acredita que a liberdade seja o fundamento dos
demais direitos. Para ele, existem liberdades básicas, cujo fundamento é o princípio do
igual respeito e consideração (concepção liberal da igualdade). Seguindo a esteira de
John Stuart Mill, Dworkin diferencia a liberdade como licença, “isto é, o grau em que
uma pessoa está livre das restrições sociais ou jurídicas para fazer o que tenha vontade”,
da liberdade como independência, “isto é, o status de uma pessoa como independente e
203
igual e não como subserviente” . A ideia de liberdade como independência é mais
complexa e menos indiscriminada que a de liberdade como licença, já que ela permite
distinções de comportamento. Uma vez que alguém ofereça um argumento geral em
prol da liberdade como licença, “seu argumento também apoia, pelo menos pro tanto, a
204
liberdade de formar monopólios ou de apedrejar vitrines de lojas” .
Dworkin é claro ao refutar um direito geral de liberdade, tornando-se pertinente
transcrever alguns trechos do seu desenvolvimento argumentativo:
Na verdade, parece-me absurdo supor que homens e mulheres tenham
qualquer direito geral à liberdade, pelo menos do modo como a
liberdade tem sido concebida por seus defensores.
Tenho em mente a definição tradicional da liberdade como a ausência
de restrições impostas pelo governo ao que um homem poderia fazer,
caso desejasse. No mais famoso ensaio moderno sobre a liberdade,
Isaiah Berlin colocou a questão deste modo [transcrição do conceito
de Berlin]. Esta concepção da liberdade como licença é neutra quanto
às diferentes atividades que um homem pode buscar realizar, os
diferentes caminhos que pode querer trilhar. [...]
203
DWORKIN, Ronald. Levando..., p.404. No Brasil, a ideia de liberdades básicas em contraposição a
um direito geral de liberdade é sustentada por Daniel Sarmento, cujos argumentos aproximam-se, neste
ponto, aos de Dworkin. Contudo, o autor brasileiro não se filia ao direito como integridade.
SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais da autonomia privada e da liberdade. Revista
RECAMPI
Digital,
n.1,
p.65,
feb.
2006.
Disponível
em:
http://www.cej.justicia.es/pdf/Revista_RECAMPI_N1.pdf.
204
DWORKIN, Ronald. Levando..., p.405. Para o tema em análise, é interessante observar na íntegra o
argumento de Dworkin: “A liberdade como licença é um conceito indiscriminado porque não distingue
entre formas de comportamento. Toda lei prescritiva diminui uma liberdade como licença, antes
disponível para os cidadãos: boas leis, como as que proíbem o homicídio, diminuem essa liberdade da
mesma maneira, e possivelmente em um grau maior do que as más leis, como as que proíbem a liberdade
de expressão política. A questão levantada por qualquer lei desse tipo não é se ela ataca a liberdade, coisa
que o faz, mas se o ataque é justificado por algum valor contrastante, como a igualdade, a segurança ou a
comodidade pública. Se um filósofo social atribui um valor muito alto à liberdade como licença, ele pode
ser entendido como se estivesse argumentando que esses valores contrastáveis têm um valor relativo mais
baixo. Se ele defende a liberdade de expressão, por exemplo, por meio de algum argumento geral em
favor da licença, então seu argumento também apoia, pelo menos pro tanto, a liberdade de formar
monopólios ou de apedrejar vitrines de lojas”. [sem grifos no original].
103
Na verdade, só é possível manter essa noção se diluirmos muito a
ideia do que é um direito (right). E nesse caso, o direito à liberdade
205
acaba tornando-se algo que não vale muito a pena possuir .
Ao ligar a ideia de um direito geral de liberdade à concepção de direitos,
Dworkin refere:
Para perguntar sensatamente se temos um direito à liberdade nesse
sentido neutro, devemos fixar-nos um único sentido da palavra
“direito” (right). Não é difícil encontrar um sentido desse termo que
nos permita dizer, com alguma confiança, que os homens têm um
direito à liberdade. Podemos dizer, por exemplo, que uma pessoa tem
um direito à liberdade se for do seu interesse ter liberdade, isto é, se
ela quiser tê-la ou se for bom para ela ter esse direito. Neste sentido,
eu estaria disposto a admitir que os cidadãos têm um direito à
liberdade. Neste mesmo sentido, porém, eu teria igualmente de
conceder que eles têm um direito, pelo menos em termos gerais, a
sorvete de baunilha. Além disso, essa minha concessão a respeito da
liberdade teria muito pouco valor no debate político [...].
Portanto, se cabe ao direito à liberdade desempenhar o papel talhado
para ele no debate político, ele precisa ser um direito em um sentido
muito mais forte [...]. No sentido forte que descrevi, uma
reivindicação bem-sucedida a um direito tem a seguinte consequencia.
Se uma pessoa tem um direito a alguma coisa, então é errado que o
governo a prive desse direito, mesmo que seja do interesse geral
proceder assim206.
É nítido que, para Dworkin, conceber a existência de um direito geral de
liberdade significa adotar um conceito fraco de direito. O direito fraco é aquele que
admite restrição mediante qualquer justificação, quer seja baseada em argumentos de
política, quer seja de princípios ou, mais ainda, um direito que não venha acompanhado
de um dever de não-intervenção ou de uma não-competência. Os direitos-trunfo não são
direitos fracos; pelo contrário, são justamente os direitos fortes, que somente podem ser
constritos mediante específica justificação de princípio, desde que ela assuma, tudo
considerado, maior peso. Torna-se patente a inadequação da ideia de que os direitostrunfo são prima facie disponíveis.
Retomando as hipóteses ilustrativas utilizadas quando do estudo da restrição
heterônoma de direitos fundamentais (supra, 1.4.2), tem-se que na hipótese AB o
indivíduo A está dispondo de posições jurídicas subjetivas do seu direito fundamental à
vida. Se o Estado impedisse esse tipo de contrato, haveria alguma liberdade para
triunfar ou concorrer com as razões apresentadas pelo Estado, exigindo-lhe atuar apenas
com argumentos de princípio? A pergunta é interpretativa e exige investigar se a
205
206
DWORKIN, Ronald. Levando..., p.411-413.
DWORKIN, Ronald. Levando..., p.413-414.
104
coerção estatal atinge uma liberdade básica de A e de B. Assume-se que, no caso, essa
liberdade não se faz presente, não há um elemento de liberdade como independência,
apenas liberdade como licença207. Desta sorte, não há um direito-trunfo de liberdade a
ser oposto ao Estado, e o direito-trunfo à vida pode ser reputado indisponível mediante
qualquer justificativa plausível, quer de política, quer de princípio. Fosse o direitotrunfo à vida prima facie disponível em razão de um direito geral de liberdade, somente
seriam aceitáveis argumentos concorrentes de princípio, jamais de política208.
207
Evidentemente, a resposta a tal questão interpretativa deve ser oferecida com apoio em profundos
elementos concernentes à moralidade política de uma comunidade, à tradição, à história institucional e,
especialmente, ao igual respeito e consideração, com o emprego da atitude interpretativa. Aqui,
utilizando-se de uma simplificação, assume-se que não há a liberdade. Mas, frisa-se, a negação da
existência de uma liberdade básica não é uma tarefa mecânica ou dependente de um intuicionismo moral,
ela deve ser fundamentada segundo as diretrizes ofertadas por Dworkin. A atitude interpretativa é uma
forma de interpretação criativa, por destinar-se a práticas sociais. Os planos de descrição, compreensão e
aplicação não estão separados. Ela compreende três etapas: (a) pré-interpretativa, na qual são
identificadas as regras e os padrões que se considera fornecer o conteúdo experimental da prática; (b)
interpretativa, na qual se elabora uma justificativa geral para os principais elementos das práticas
identificadas na primeira etapa; (c) pós-interpretativa, na qual o intérprete ajusta sua ideia daquilo que a
prática realmente requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. Ele pode
propor reformulações e até mesmo sugerir que toda a prática tenha sido um erro à luz daquela
justificativa. Entrementes, empregar a atitude interpretativa não significa que o intérprete possa fazer da
prática o que bem entender, pois ele é constrangido pela história e pela forma da prática. Essa posição
dworkiniana possui raízes na hermenêutica de Gadamer. Além disso, em o Império do direito, Dworkin
desenvolve em pormenor essas duas dimensões da integridade (seu método, diga-se assim). Ao longo dos
capítulos, diversas vezes ele próprio emprega essas dimensões. Em O domínio da vida, ele elaborou um
pequeno resumo dessas duas dimensões, ao mencionar a interpretação constitucional: “Qualquer
interpretação da Constituição deve ser testada em duas dimensões amplas e correlacionadas. A primeira
delas é a adequação. Uma interpretação constitucional deve ser rejeitada se a prática jurídica real for
totalmente incompatível com os princípios jurídicos que tal interpretação recomenda; em outras palavras,
deve ter um considerável ponto de apoio ou fundamento na prática jurídica real. A segunda é a dimensão
da justiça. Se duas concepções diferentes sobre a melhor interpretação de alguma disposição
constitucional passarem no teste da adequação – se cada uma delas puder se alegar uma fundamentação
adequada na prática jurídica passada – deveríamos dar preferência àquela cujos princípios nos parecem
refletir melhor os direitos e deveres morais das pessoas, uma vez que a Constituição é uma afirmação de
ideais morais abstratos que cada geração deve interpretar por si própria”. É relevante assinalar que a
dinâmica dessas duas dimensões não é conservadora-descritiva, não adota apenas uma descrição das
práticas e mensura se a interpretação ofertada a elas se ajusta. Fosse assim, confundir-se-ia com a moral
cotidiana e majoritária de uma comunidade. Pelo contrário, é propositiva, pois visualiza a prática sob sua
melhor luz e a seguir a reestrutura. DWORKIN, Ronald. O império..., p.60; 75 e ss.; DWORKIN,
Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes,
2003, p.154; GADAMER, Hans-George. Verdade e método: traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. Petrópolis: Vozes, 1997; ARANGO, Rodolfo. ¿Hay respuestas correctas en el
derecho? Santafé de Bogotá: Uniandes, 1999.
208
Não é difícil identificar o direito à vida como um direito-trunfo. Em primeiro lugar, ele está
intimamente relacionado, inclusive instrumentalmente, à noção de igual consideração e respeito. Em
segundo lugar, quanto à distribuição, é um direito que não se pode negar a um grupo e reconhecer a outro,
como pode ocorrer com os direitos legislativos. Em terceiro lugar, em regra, não pode ser desconsiderado
em função de metas coletivas. Em quarto, é um direito enraizado nas práticas e tradições jurídicas
ocidentais. Um exemplo clássico do cunho de trunfo do direito à vida é o do paciente do quarto 306, no
qual um paciente jovem pode ser doador de órgãos para outros cinco pacientes, que morrerão caso o
transplante não ocorra. Os cinco pacientes não são compatíveis entre si, somente o do quarto 306 pode ser
o doador. Poder-se-ia considerar a possibilidade de o paciente do quarto 306 ser compulsoriamente um
105
Porém, a mudança de contexto pode alterar o ponto de partida. É o que poderia
acontecer na hipótese CD. In casu, a proibição de tal disposição poderia significar o
bloqueio de uma liberdade básica especificamente considerada, a qual somente poderia
ser obliterada por fortes razões de princípio concorrentes. Nessa hipótese, a liberdade
básica reconhecida triunfa sobre os demais argumentos de política e concorre com
argumentos de princípio, que, para justificar a proibição da eutanásia – e, portanto, da
disposição de posições subjetivas do direito à vida –, devem ser mais fortes do que a
liberdade básica.
Não é à toa que Dworkin, em o Domínio da Vida, ancora seu arcabouço
argumentativo em prol da permissão da eutanásia (em casos específicos) na liberdade
religiosa. Ele liga a concepção acerca da sacralidade da vida ao conteúdo protegido por
esta liberdade básica209. Se reputasse o direito-trunfo à vida disponível prima facie, sua
estratégia seria incompreensível. Mas, como sua tese exige a existência de uma
liberdade básica para triunfar sobre os argumentos de princípio concorrentes – e não um
direito geral de liberdade, frágil inclusive diante de argumentos de política – ele parte
em busca da liberdade básica para concorrer com força diante da pretensão de coerção
estatal. Frisa-se: não é a disponibilidade prima facie do direito-trunfo à vida que
concorre com as justificações de coerção estatal, mas a presença de uma liberdade
básica no ato de disposição, algo que não se fazia presente no exemplo anterior (AB).
Aqui se percebe que a presença de uma liberdade básica no ato de disposição de
posições jurídicas subjetivas de direito fundamental oferece um argumento em prol da
disponibilidade de algumas posições subjetivas de direito fundamental, em contextos
específicos. Retorna-se ao exemplo da transgenitalização. Nessa hipótese, ao consentir,
o titular exerceu uma liberdade básica, contida em seu direito de privacidade. Com esse
exercício, autolimitou posições subjetivas do direito fundamental à integridade física.
Se a comunidade deliberar e decidir proibir o ato cirúrgico, tornando indisponíveis
posições subjetivas do direito à integridade física nessa situação, o titular do direito
poderá opor a sua liberdade básica como um trunfo contra a maioria moral que o
impede de exercê-la. Somente mediante fortes argumentos de princípio – mais fortes
que a liberdade básica – será justificada a coerção estatal nesse caso. Ela não seria
doador, para que salve outras cinco vidas, quando se parte de uma moralidade baseada em direitos? Sobre
o exemplo, ver: THOMSOM, Op.cit., p.135 e ss.; MORRISON, Op.cit., p.173.
209
DWORKIN, Ronald. Domínio..., p.223-235.
106
justificável mediante argumentos de política, que visassem metas coletivas, pois a
liberdade básica triunfaria.
Porém, da constatação de que há hipóteses nas quais a presença de uma
liberdade básica pode ser um argumento de princípio a favor da disponibilidade de um
direito-trunfo não se pode saltar para a conclusão de que os direitos-trunfo são prima
facie disponíveis. Em inúmeras circunstâncias não o serão, pois simplesmente não
haverá uma liberdade básica no ato de disposição. A única forma de se sustentar, com
generalidade, que os direitos-trunfo são prima facie disponíveis é adotar essa expressão
em um sentido demasiadamente fraco, com esteio em um direito geral de liberdade
muito frágil, negado por Dworkin com firmeza. Como escreve Dworkin em outros
contextos, um direito putativo como esse nada acrescentaria ao debate.
O exame da possibilidade de disposição de posições jurídicas de direitos
fundamentais na teoria dworkiniana não se esgota, evidentemente, na temática da
inexistência de um direito geral de liberdade. Por isso, algumas conclusões a respeito
serão aqui apresentadas, além daquelas que serão expostas quando do exame do
paternalismo jurídico.
Em primeiro lugar, conceber os direitos-trunfo como prima facie disponíveis
exige aceitar uma ampla esfera de liberdade, mais precisamente, um direito (estrito)
geral de liberdade. Para tanto, a fraca liberdade como licença deve ser alçada ao patamar
de direito-trunfo, e o que antes poderia sucumbir diante de argumentos de política
tornar-se-á a eles resistentes. Ou, pior, os direitos-trunfo serão enfraquecidos, e nas
trincheiras que representam abrir-se-ão sendas aos argumentos de política. Para que a
tese dos direitos-trunfo possa ser mantida com coerência, é importante compreender que
os direitos-trunfo serão disponíveis (prima facie) se for reconhecida uma liberdade
básica no ato de disposição de cada um deles.
Em segundo lugar, a adoção de um ponto de partida pré-determinado –
disponibilidade prima facie – reduz a amplitude interpretativa exigida pela integridade
dworkiniana. Ao fazê-lo, pode ensejar uma fuga da coerência, por levar o intérprete a
assumir como premissas pontos que nem se ajustam às práticas da comunidade de
princípios, nem as justificam. Assim, as questões poderão ser vislumbradas de um
horizonte muito distante daquele que representa as práticas à sua melhor luz.
Em terceiro lugar, os direitos-trunfo originam-se da concepção liberal de
igualdade e formam seu invólucro protetor. A ideia de liberdade é concebida por
107
Dworkin de modo a não conflitar com o igual respeito e consideração. Então, apesar de
ser Dworkin um liberal, ele não é um adepto da liberdade máxima, mas da liberdade
indispensável à igualdade liberal210. Os casos mais drásticos de disposição de direitostrunfo podem representar a fragilização do invólucro que protege o igual respeito e
consideração, flanco que Dworkin não abre facilmente, exigindo que a tarefa
interpretativa seja integralmente – do primeiro ao último passo – filtrada pela ideia de
igual respeito e consideração.
2.2.3 Síntese conclusiva e tomada de posição
Em primeiro lugar, incumbe discutir a terminologia empregada por Dworkin e
por Alexy à luz do acordo semântico proposto no Capítulo 1. Conforme estudado, há
quatro categorias – o direito em sentido estrito, o privilégio, a imunidade e a
competência – às quais correspondem outras quatro categorias – o dever, o não-dever, a
incompetência e a sujeição – respectivamente. Anotou-se que, nos escritos
hohfeldianos, o privilégio era um conceito fraco, não correspondendo sequer a um dever
estrito de não-intervenção. Hohfeld também aliou o privilégio à liberdade. Quando do
estudo da terminologia alexyana, voltada aos direitos fundamentais, percebeu-se que
Alexy situou o privilégio hohfeldiano na categoria de direitos a algo, ou seja, como
direitos em sentido estrito, imunidades ou direitos à instituição de competências. Ao se
ter em conta o chamado direito geral de liberdade, entende-se a postura de Alexy. O
privilégio hohfeldiano, ao ser transladado por Alexy para o âmbito dos direitos
fundamentais, dilui-se e ganha força, pois a ele corresponderá, pelo menos, o dever
estrito de não-intervenção, ou uma imunidade ou, ainda, uma competência
jusfundamentalmente protegida (que inclui a posição de direito em sentido estrito a uma
competência).
Isso não significa que a categoria hohfeldiana de privilégio desapareça e seja
incompatível com os escritos de Alexy. O que ocorre é que o direito geral de liberdade
alexyano não se confunde com o privilégio hohfeldiano e, portanto, com o conceito
fraco de liberdade desenvolvido por Hohfeld. Mas existe a possibilidade de, no sistema
alexyano, aparecerem privilégios, de modo geral em relações privadas, quando
simplesmente se permite que alguém faça ou deixe de fazer algo sem que exista um
210
Essa passagem foi inspirada em DUTRA, Delamar Volpato. Moralidade política e bioética: os
fundamentos liberais da legitimidade do controle de constitucionalidade. Veritas, Porto Alegre, v.52, n.1,
p.60, mar. 2007, nota n.3.
108
direito estrito. Mas este não é, de maneira alguma, o ponto alto do conceito alexyano de
liberdade; muito menos quanto à sua jusfundamentalidade. Em assim sendo, o conceito
direito geral de liberdade é mais forte do que o de privilégio e está ligado aos direitos
em sentido estrito, ou às imunidades ou ao direito estrito à instituição de uma
competência (se jusfundamentalmente protegida).
Dessa forma, quando a categoria direito geral de liberdade for empregada nesta
tese, deve-se entender um direito subjetivo que possui posições de direito estrito, ou de
imunidade ou de direito à competência. Ou seja, é conceito mais forte que o hohfeldiano
e inclui, pelo menos, o dever estrito de não-intervenção ou uma imunidade. Ao elevar a
posição do direito geral de liberdade e retirá-lo do âmbito do privilégio, Alexy faz com
que muito do que seria um mero privilégio na teoria hohfeldiana seja considerado
jusfundamentalmente protegido e, portanto, sujeito à teoria das restrições por ele
elaborada, merecendo a superação do ônus argumentativo para que seja objeto de
ablações.
As categorias empregadas por Dworkin, bastante próprias, são mais difíceis de
comparar com as hohfeldianas. Na tentativa de fazê-lo, aponta-se que quando denega o
chamado direito geral de liberdade, Dworkin menciona que o direito (right – justamente
o termo hohfeldiano) tornar-se-ia demasiadamente fraco, aproximando-se, de certo
modo, de Hohfeld. Por um lado, haveria um sem-número de liberdades que não são
jusfundamentalmente protegidas (que não são trunfos). Tais liberdades, como apedrejar
vitrines de lojas ou pintar um quadro em uma avenida movimentada, não seriam direitos
em sentido estrito, nem imunidades. Seriam privilégios, no sentido fraco que lhes
empresta Hohfeld, aos quais não corresponderia sequer o dever de não-intervenção.
Somente algumas liberdades, interpretativamente consideradas à luz da integridade,
teriam o status de direitos em sentido estrito, imunidades ou direitos estritos a
competências e, então, seriam trunfos. A diferença aparente é que Dworkin não confina
a chamada liberdade jurídica ao privilégio, alçando algumas liberdades a outras
categorias.
Antes de assumir a posição que será adotada nesta tese acerca do direito geral de
liberdade e das liberdades básicas, é conveniente trazer à baila alguns exemplos de
julgados nacionais, estrangeiros e internacionais na temática. No Brasil, conforme
mencionado anteriormente e diante dos exemplos fornecidos por Virgílio Afonso da
Silva, não é possível delinear uma tendência clara nos tribunais acerca do emprego das
liberdades básicas ou do direito geral de liberdade. Em algumas situações, usa-se o
109
direito geral de liberdade; noutras, liberdades básicas, o que implica desconsiderar
algumas alternativas de ação como jusfundamentalmente protegidas211. Exemplo do
primeiro tipo é o julgado a respeito da constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei
de Arbitragem. No caso, dois Ministros referiram um conceito amplo de liberdade212.
Um exemplo do segundo tipo são alguns casos de fiéis de agremiações religiosas
sabatistas, que envolviam pedidos para a realização de provas de concursos públicos em
horários diferenciados, nos quais sequer foi considerada a presença de uma liberdade
por parte dos fiéis, ocorrendo justamente o que Afonso da Silva denomina deficit de
fundamentação.
Consoante informa Robert Alexy, o Tribunal Constitucional alemão costuma
empregar o direito geral de liberdade em seus julgados. Todavia, isso não ocorre com a
Suprema Corte dos Estados Unidos, do Canadá, nem com a Corte Europeia de Direitos
Humanos.
Quando trabalha casos envolvendo liberdades não-enumeradas na Constituição
estadunidense, a Suprema Corte de início avalia, justificadamente, se há uma liberdade
jusfundamental em liça (ela busca, pois, a existência de uma liberdade básica na questão
constitucional
em
discussão).
Em
não
havendo,
ela
cessa
o
exame
da
constitucionalidade ou aplica um teste bastante fraco da razoabilidade. Se houver, ela
prossegue o exame, utilizando, via de regra, o teste forte da razoabilidade, oriundo da
aplicação da cláusula do devido processo legal substantivo. Um exemplo é de interesse
no tópico. Em Washington v. Gluksberg213, caso que diz respeito ao suicídio assistido
por médico, ocorrido em 1997, a Suprema Corte indagou se existiria um interesse de
liberdade jusfundamentalmente protegido no caso e, se existisse, qual a posição que ele
ocuparia (se preferencial ou não). A maioria da Corte concluiu, motivadamente, que não
havia uma liberdade jusfundamental no caso, e salientou que, cada vez que os tribunais
reconhecem liberdades não-enumeradas como jusfundamentalmente protegidas,
211
A duplicidade encontra eco, ainda, na adoção da teoria externa ou da teoria interna dos direitos
fundamentais. Quanto aos exemplos, ver: SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.144 e ss.
212
BRASIL, STF, AgRSE nº5.260-7 Reino da Espanha, Op. cit.
213
Os casos serão explicitados adiante, Capítulo 4. Para uma discussão dos casos: DWORKIN, Ronald.
Domínio..., passim; DWORKIN, Ronald. Freedom’s law: the moral reading of the American
constitution. Cambridge: Harvard University, 1996, (especialmente os artigos intitulados Roe in danger;
Roe was salved e Do we have a right to die?). USA. Washington v. Glucksberg et al. Disponível em:
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court=us&navby=title&v1=Glucksberg; USA. Cruzan
v. Director, Missouri Department of Health. 497 U.S. 261 (1990). Disponível em: http://
caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1. court=us&vol=497&invol=261; USA. Planned parenthood
of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 112 U.S. 2791 (1992). Disponível em:
http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court= us&vol=492&invol=4900.
110
diminuem o espaço de atuação dos fóruns majoritários de tomada de decisão: o
legislativo e o executivo. Desta feita, a Corte aplicou um teste da razoabilidade bastante
fraco, procurando apenas uma conexão, ainda que leve, entre meios e fins na legislação
proibitiva do suicídio assistido por médicos. O que é importante notar é que o
reconhecimento ou não da liberdade como jusfundamentalmente protegida faz toda a
diferença para o equacionamento do caso, não exatamente quanto ao seu resultado final,
mas quanto ao iter argumentativo que será seguido. No voto de concorrência, uma
narrativa exemplar do significado do devido processo legal substantivo no direito
constitucional estadunidense, a jusfundamentabilidade da liberdade de optar pela
própria morte mediante suicídio assistido para certos grupos de pessoas foi reconhecida,
porém, por motivos diversos dos da maioria, o pleito também foi rejeitado214.
Em caso análogo, decidido pela Corte Suprema do Canadá, também entrou em
cena o debate sobre a existência ou não de uma liberdade jusfundamentalmente
protegida de certos grupos de pessoas optarem pelo suicídio assistido por médico215.
Uma das questões postas pelos Justices, a respeito da qual concordaram maioria e
minoria, foi se a proibição do suicídio assistido por médico para enfermos terminais
atingia algum direito de liberdade jusfundamentalmente protegido. Motivadamente, a
Corte entendeu que sim, que havia um direito de liberdade, construído a partir da
segurança pessoal assegurada pela Carta de Direitos e por linhas inteiras de precedentes
da própria Corte. Todavia, na interpretação de todos os elementos presentes no caso,
principalmente a leitura constitucional da igualdade e a aplicação do postulado da
proporcionalidade, a maioria entendeu pela denegação do pedido de Sue Rodriguez.
Na Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), o caso Pretty também
conduziu à discussão sobre a extensão da jusfundamentalidade das liberdades216. Ainda
214
USA. Washington v. Glucksberg et al. Voto concorrente do Justice Souter.
O caso será relatado no Capítulo 4. CANADÁ. Canadian Charter of Rights and Freedoms. 1982.
Disponível em: http://lois.justice.gc.ca/en/charter/index.html; CANADÁ. Rodriguez v. British
Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. September, 30, 1993. Disponível em:
http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/ 1993rcs3-519/1993rcs3-519.html.
216
No Reino Unido, a Câmara dos Lordes, exercendo funções jurisdicionais em face do Human Rights
Act de 1998, manifestou-se acerca da proibição do suicídio assistido. O caso será detlhadao adiante,
Capítulo 4. Ver: UNITED KINGDOM. The Queen on the Application of Mrs. Dianne Pretty
(Appellant) v. Director of Public Prosecutions (Respondent) and Secretary of State for the Home
Department (Interested Party). 29, november, 2001. Disponível em: http://www.publications.
parliament.uk/pa/ld200102/ldjudgmt/ jd011129/pretty-1.htm; ECHR. Pretty v. United Kingdom. Sobre
o caso, consultar: WADA, Emily. A Pretty picture: the margin of appreciation and the right to assisted
suicide. Loyola International and Comparative Law Review, v. 27, p.275-290, 2006; MILLNS, Susan.
Death, dignity and discrimination: the case of Pretty v. United Kingdom. German Law Journal, v.3,
n.10, October, 2002. Sobre a CEDH e os padrões decisórios que utiliza, ver: ALSTON, Michael;
215
111
que não ofereça um conceito estreito à proteção das liberdades e da vida privada, CEDH
avalia a existência ou não de uma liberdade jusfundamentalmente protegida.
Diversamente do argumento do Reino Unido, os juízes entenderam que havia, sim, um
direito de autonomia protegido, derivado do art.8º, §1º da Convenção Europeia de
Direitos Humanos217. Contudo, não obstante o reconhecimento da liberdade, o pedido
não foi concedido.
Como se percebe, Cortes estrangeiras e internacionais de referência adotam
posturas diferentes quanto à existência ou não de um direito geral de liberdade.
Naquelas que não adotam tal premissa, entender uma alternativa de ação como
jusfundamentalmente protegida faz parte da discussão e da argumentação do caso, não
sendo, portanto, determinada ab initio. Desta sorte, considera-se que a crítica formulada
contra a tese das liberdades básicas é excessiva, pois não se pode partir do pressuposto
de que ela é antidemocrática e não se coaduna com o Estado Democrático de Direito,
principalmente quando se levam em conta arranjos institucionais e os limites da
jurisdição constitucional, pois quanto maior a amplitude do direito de liberdade, menor
a margem de atuação do executivo, pela via do poder de polícia, mais intensa se torna a
necessidade da atividade legiferante e maior é a possibilidade de controle de
constitucionalidade dos atos legislativos constritivos de alternativas de ação.
Nesta tese, é necessário assumir uma postura sobre o tema. Como, no Brasil, não
há linha clara nos tribunais a respeito e há exemplos de deficit de fundamentação no
reconhecimento de direitos de liberdade, parece mais adequado assumir a postura de um
direito geral de liberdade, prioritariamente em função da ausência de guias
interpretativos nítidos acerca da interpretação das liberdades. Nesse sentido, vale
colacionar a advertência de Rodolfo Arango, bem como tecer algumas considerações
sobre um sistema de pensamento como o dworkiniano. Quando Dworkin sustenta a tese
das liberdades básicas, está se referindo a um sistema jurídico que há mais de duzentos
anos constrói e reconstrói, interpretativamente, a proteção das liberdades. Desse modo,
há guias de interpretação e grupos inteiros de precedentes que permitem dar vazão à
noção de integridade do sistema, ou seja, trata-se de um ambiente amadurecido neste
debate, no qual se pode aliar a tradição e a prospecção pela via interpretativa. Segundo
STEINER, Henry. International human rights in context: law, politics and morals. 2.ed. Oxford:
Oxford University, 2004.
217
Sobre o caso, infra, capítulo 4. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Cit.
112
Arango, o fato de Dworkin basear-se num sistema jurídico amadurecido cria
dificuldades quando do translado da sua tese para outros países218. Entende-se que o
pensamento de Arango fica ainda mais intenso quando são considerados Estados que
vivenciaram, há não muito tempo, governos ditatoriais e totalitários, caracterizados
exatamente por um descuido quanto às liberdades, e, portanto, ainda sem bases seguras,
quer jurisprudenciais, quer legislativas e executivas, para seu trato. Desta feita, o labor
inicial com o direito geral de liberdade pode efetivamente mostrar-se mais seguro.
Ademais, a tese central aqui proposta é a de que as posições subjetivas do direito
à vida são, em linha de princípio, indisponíveis. Em sendo assim, adotar como premissa
o direito geral de liberdade faz com que se evite a importante crítica de que a tese das
liberdades básicas não arca suficientemente com o ônus argumentativo. Para evitar esse
possível deficit, a tese será construída com o ponto de partida no direito geral de
liberdade, porquanto sua aceitação exija que toda e qualquer consideração de uma
posição jurídica de direito fundamental como indisponível seja acompanhada de
motivação suficiente.
2.3 Limites à liberdade: o princípio liberal do dano e o paternalismo
jurídico
Um forte argumento contra a indisponibilidade geral dos direitos (fundamentais
ou não) é a negação do paternalismo estatal ou jurídico. Jorge Reis Novais, e.g.,
apresenta e denega a tese do paternalismo jurídico, considerando-a incompatível com o
Estado Democrático de Direito219. Robert Nozick, em seus escritos libertarianistas,
rejeita, por razões diversas das de Novais, a possibilidade de exercício do paternalismo
218
Arango diz que um dos pressupostos fáticos para a aplicação da teoria de Dworkin (o direito como
integridade) é ser o sistema um “sistema avançado”. ARANGO, Op.cit., p.56.
219
O jurista português aceita, no Estado Democrático de Direito, algumas versões bem leves de
paternalismo (como o que se passa quando se trata de crianças, por exemplo), mas recusa o paternalismo
jurídico, como regra, no Estado Democrático de Direito: “Mas, como diz FEINBERG, se a ideia
paternalista de consideração dos direitos como direitos obrigatórios quando aplicada às crianças parece
admissível, já sua institucionalização, como regra, nas relações entre Estado e cidadão é insustentável.
Num Estado não paternalista como é essencialmente o Estado de Direito, que assenta na dignidade da
pessoa humana e faz do livre desenvolvimento da personalidade individual um valor fundamental, esta
situação de direitos de exercício obrigatório (direitos/deveres) é claramente excepcional. [...] Só o Estado
paternalista se arroga a pretensão de proteger sistematicamente o cidadão contra si próprio, numa
concepção de liberdade vinculada, cuja matriz se exprime, como diz ISAIAH BERLIN, no lema
jacobino ‘nenhum homem é livre para fazer o mal, impedi-lo é libertá-lo’”. NOVAIS, Renúncia..., p.286288 [sem grifos no original].
113
jurídico, reputando, portanto, os direitos como disponíveis220. A sustentação de que a
indisponibilidade dos direitos advém da aplicação do inadmissível paternalismo jurídico
foi bem sumariada por McConnell:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
(vii)
Se o direito R é indisponível, o consentimento do titular não é
suficiente para justificar que terceiros o infrinjam.
Se o consentimento do titular não é suficiente para justificar
que terceiro infrinja seus direitos, então as opções de um
indivíduo capaz estão sendo restringidas para o bem da
própria pessoa.
Se as opções de um indivíduo capaz são restringidas para o
seu próprio bem, então aqueles que estão engajados em
restringir as suas opções estão comprometidos com o
paternalismo.
Mas tratar pessoas capazes paternalisticamente é inadmissível.
Então, nenhum direito é indisponível.
Se nenhum direito é indisponível, então todos os direitos são
disponíveis.
Então, todos os direitos são disponíveis221.
O problema que se extrai do esquema montado por McConnell reside, como ele
mesmo aponta, na afirmação (iv). Por que tratar pessoas capazes paternalisticamente é
inadmissível? O que é, exatamente, tratar as pessoas paternalisticamente? As discussões
acerca do paternalismo jurídico não são novas, embora tenham retomado sua atualidade
a partir da década de 1970, especialmente nos Estados Unidos da América.
220
Já no prefácio de Anarquia, estado e utopia, Nozick refere a inaceitabilidade do paternalismo estatal,
ao escrever: “Duas implicações dignas de nota são que o Estado não pode usar sua máquina coercitiva
para obrigar certos cidadãos a ajudarem a outros ou para proibir atividades a pessoas que desejam
realizá-las para seu próprio bem ou proteção.” A noção está diretamente ligada à defesa do Estado
mínimo feita pelo autor, que se justifica em face da titularidade de direitos, pois, em razão deles, “[...] há
coisas que nenhuma pessoa ou grupo podem fazer com os indivíduos (sem lhes violar direitos)”. Nozick
considera que apenas o Estado mínimo é capaz de ser moralmente justificado e rejeita que qualquer
estado maior que o mínimo possa sê-lo. Em seu pensar, cada ser humano possui uma inviolabilidade,
protegida por direitos individuais bastante fortes. A proteção conferida pelos direitos não permite que o
Estado maior que o mínimo os invada e exige que o Estado mínimo proteja-os contra invasões operadas
por terceiros, desde que o titular não tenha consentido. Isso vale tanto na esfera dos direitos
econômicos (a coisas) como dos direitos pessoais. Nesse rumo, Nozick oferece exemplos como o de
alguém que se permite matar e o de alguém que se vende como escravo, não encontrando óbice para tais
contratos, que somente poderiam ser obstados mediante atos de paternalismo, que vão muito além do
Estado mínimo. NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1991, p.9.
[sem grifos no original]. Essa interpretação de Nozick também encontra apoio em: McCONNELL, Op.
cit., p. 25 e ss.
221
McCONNELL, Op. cit., p. 26-27. No original: “(i) If right R is inalienable, the rights-possessor’s
consent is not sufficient to authorize another in infringing R. (ii) If a right-possessor’s consent is not
sufficient to justify another in infringing his rights, then a competent individual’s option are being
restricted for that person’s own good. (iii) If a competent individual’s options are restricted for his own
good, then those who are engaged in restricting his options are engaged in paternalism. (iv) But treating
competent individuals paternalistically is unacceptable. (v) So, no right is alienable. (vi) If no right is
alienable, then all rights are alienable. (vii) So, all rights are alienable”.
114
De início, é preciso mencionar, com apoio em Feinberg e Gerald Dworkin, que
três diferentes posições podem ser tomadas em face do paternalismo jurídico: (a) plena
rejeição; (b) plena aceitação; (c) aceitação em circunstâncias delimitadas. Para os
autores, as opções (a) e (b) devem ser descartadas, ainda que se considere a grande
tradição de rejeitar o paternalismo jurídico, que remonta aos escritos de John Stuart
Mill. Segundo Feinberg, o contingente de enunciados normativos vigentes – e aceitáveis
– que encontram sua justificação no paternalismo jurídico é muito significativo para que
seja possível simplesmente ignorá-lo e não o aceitar. Entretanto, aceitá-lo plenamente é
postura que encontra barreiras demasiadamente importantes, como, por exemplo, o
caráter ad infinitum do argumento paternalista, de modo que a alternativa (c), aceitação
do paternalismo jurídico em situações e formas específicas, mostra-se a mais
adequada222. Com o intento de melhor compreender essa afirmação, será estudado o
conceito do princípio liberal do dano (2.3.1) e o do paternalismo jurídico (2.3.2), além
de outros, relativos a alguns institutos similares; serão também distinguidas formas de
paternalismo jurídico, os principais argumentos favoráveis e contrários ao paternalismo
jurídico, e, por fim, discutir-se-á sua relação com a (in)disponibilidade dos direitos
fundamentais223.
2.3.1 O princípio liberal do dano
Uma das primeiras e mais estudadas defesas do chamado princípio liberal do
dano encontra-se na obra On Liberty, de John Stuart Mill. No mesmo fragmento em que
o enuncia, Mill também expõe e refuta o paternalismo jurídico, verbis:
222
Para Feinberg, a negação absoluta do paternalismo jurídico conduz a problemas não apenas com o
senso comum, mas também com enunciados normativos há longa data existentes, aceitos como plausíveis
e não questionados, como, por exemplo, a regra geral que proíbe homicídio consentido, a recusa da
validade e da execução de contratos de assassinato e de escravidão voluntária, a permissão do uso da
força razoável para impedir um suicídio, a proibição de certas modalidades de jogos de azar, entre outras.
Ao ensejo do pensamento do autor, é difícil encontrar uma justificação para tais medidas que não seja
paternalista. De outro ângulo, um dos maiores entraves à aceitação do paternalismo é justamente o longo
alcance do argumento, pois, uma vez utilizado, será difícil parar ou traçar distinções entre casos. A menos
que se pretenda, nas palavras de Feinberg, proibir o álcool, o tabaco e até mesmo as frituras, ou, ainda,
segundo G. Dworkin, o sedentarismo e certos prazeres ou estilos de vida arriscados, como o alpinismo e a
fórmula I. FEINBERG, Legal paternalism..., p.110-129. O mesmo texto de Feinberg encontra-se na
coletânea de Sartorius sobre o paternalismo. A menção às páginas que serão feitas referem-se a este:
FEINBERG, Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota
University, 1987, p.3-18; DWORKIN, Gerald. Paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism.
Minnesota: Minnesota University, 1987, p.19-35; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second
thoughts. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987. p.105-112.
223
A palavra princípio, quando empregada aqui, não assume o significado de uma norma jurídica do tipo
princípio, em oposição aos termos regras e postulados. Utiliza-se princípio liberal do dano por ser a
expressão corrente e não por acreditar que se trata de um princípio jurídico no sentido que lhe conferem
muitos autores contemporâneos.
115
A finalidade deste Ensaio é sustentar um princípio bastante simples,
capaz de governar absolutamente as relações da sociedade com o
indivíduo no que diz respeito à compulsão e ao controle, quer os
meios empregados sejam os da força física sob a forma de penalidades
legais, quer o da coerção moral da opinião pública. Esse princípio é o
de que a autoproteção constitui a única finalidade pela qual se garante
a humanidade, individual ou coletivamente, interferir na liberdade de
ação de qualquer um. O único propósito de se exercer legitimamente o
poder sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra
a sua vontade, é evitar dano aos demais. Seu próprio bem, físico
ou moral, não é garantia suficiente. Não pode ser legitimamente
compelido a fazer ou a deixar de fazer por ser melhor para ele,
porque o fará feliz, porque, na opinião dos outros, fazê-lo seria
sábio ou mesmo acertado. Essas são boas razões para o advertir,
contestar, persuadir, instar, mas não para o compelir ou castigar
quando procede de outra forma. Para justificar esse exercício de
poder, é preciso mostrar-lhe que a conduta que se pretende impedi-lo
de ter produzirá mal a outrem. A única parte da conduta de cada um,
pela qual é responsável perante a sociedade, é a que diz respeito aos
outros. Na parte que diz respeito apenas a si mesmo, sobre seu corpo e
mente, o indivíduo é soberano224.
Este pequeno trecho da obra de Mill é alvo de muitas interpretações, e, como
bem frisam Feinberg e Gerald Dworkin, o princípio simples se mostra, em sua
aplicação, muito prolixo, além de se desdobrar em mais de um princípio225. Em síntese,
e de modo simplificado, pode-se dizer que do excerto de Mill, além da rejeição do
paternalismo jurídico e/ou social, extrai-se o princípio liberal do dano, ou seja, que
haverá justificação para a coerção estatal e/ou social quando a ação ou omissão de uma
ou mais pessoas causar dano ou ensejar risco real de dano a outra ou a outras pessoas226.
224
MILL, John Stuart. A liberdade: utilitarismo. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.17-18 [sem grifos
no original]. O excerto na língua inglesa pode ser conferido em: MILL, John Stuart. On liberty (1859).
Kitchner: Batoche Books, 2001, p.13.
225
FEINBERG, Legal…, p.4; 11-17; DWORKIN, Gerald. Paternalism. p.23-29; FEINBERG, Joel. Harm
to others: the moral limits of the criminal law (vol. I). Oxford: Oxford University, 1986, passim.
226
Mill é bem claro quanto à diferença entre a coerção estatal e social e os atos promocionais,
educacionais e de incentivo a certas condutas e os que visam a desestimular certos tipos de
comportamento. Importa ainda ressaltar que Mill não considera que o princípio do dano sempre será uma
justificação válida para a coerção: “Eis as máximas: primeiro, o indivíduo não é responsável perante a
sociedade por suas ações, enquanto estas não afetarem os interesses de nenhum outro além dele mesmo.
Conselhos, instrução, persuasão e isolamento [social], caso os outros julguem necessário recorrer a este
último meio para seu próprio bem, são as únicas medidas pelas quais a sociedade pode com justiça
exprimir seu desagrado ou desaprovação quanto à conduta do indivíduo. Segundo, o indivíduo é
responsável pelas ações prejudiciais aos interesses dos outros, sujeitando-se então quer à punição social,
quer à legal, se a sociedade julgar que uma ou outra seja necessária à sua proteção. Em primeiro lugar,
não se deve supor de maneira nenhuma que, se o dano ou a probabilidade do dano justificam por si
sós a interferência da sociedade, então sempre a justificam. [Mill explica que no uso das liberdades as
pessoas podem constituir obstáculos a interesses alheios] [...] No entanto, em geral se admite que é
melhor ao interesse comum da humanidade os homens perseguirem seus objetivos sem que os detenha
essa espécie de consequências. Em outras palavras, a sociedade não reconhece aos competidores
frustrados nenhum direito legal ou moral a ficar imune a esse tipo de sofrimento, e somente será
chamada a interferir quando os meios empregados para alcançar o êxito sejam contrários aos que o
116
À luz do pensamento de Mill, existem atos comissivos ou omissivos que não dizem
respeito ao Estado nem à sociedade. Os atos que dizem respeito apenas ao indivíduo,
sem envolver terceiros – ou envolvendo-os na medida em que com eles estão de acordo
– são denominados autorreferentes. Já aqueles que ensejam dano ou risco de dano a
terceiros são atos heterorreferentes. Mill menciona com nitidez, e nisto é seguido por
muitos liberais moderados contemporâneos, que simples preferências individuais ou
sociais, padrões culturais, morais ou costumeiros bastante compartilhados não
constituem, necessariamente, objeto de dano. Ou seja, a discordância com tais padrões
não implica necessariamente dano a terceiros; tampouco os atos serão, em si mesmos,
heterorreferentes. O dano possui um conceito mais estreito do que a mera ofensa a
certos padrões227.
Assim, são heterorreferentes aqueles atos que podem impactar negativamente, na
forma de dano, terceiros. Existem certas sutilezas na distinção entre atos auto e
heterorreferentes, bem trabalhadas por Feinberg. Ao comentar as categorias de Mill,
Feinberg demonstra que os atos podem ser: (a) direta e primariamente autorreferentes;
(b) heterorreferentes; e (c) remota e indiretamente heterorreferentes (afetam terceiros de
modo trivial). O princípio do dano cobre apenas os atos heterorreferentes (b). Se esta
distinção for negada, como o é por alguns estudiosos, a linha entre o paternalismo
jurídico e o princípio liberal do dano torna-se demasiadamente tênue, de modo que as
justificações da coerção poderão ser formuladas pelo princípio do dano em inúmeras
ocasiões228. Nas complexas sociedades atuais, a distinção pode ser difícil de formular,
mormente em razão da diluição da distinção entre o público e o privado. Mas da
interesse geral permitir, a saber: a fraude, ou traição, e a força”. MILL, John Stuart. A liberdade...,
p.143-144 [sem grifos no original].
227
Para a distinção entre dano e ofensa, ver: FEINBERG, Harm to others..., p.12-13; FEINBERG, Joel.
Offense to others: the moral limits of the criminal law (Vol. II). Oxford: Oxford University, 1985,
passim.
228
FEINBERG, Legal…, p.18, nota n.2. O próprio Mill tentou traçar linhas entre os atos auto e os
heterorreferentes, e salientou a recusa de muitos em aceitá-la: “Muitos se recusarão a admitir a distinção
aqui assinalada entre a parte da vida da pessoa que diz respeito apenas a ela mesma e a que diz respeito a
outras. Perguntarão: como uma parte qualquer da conduta de um membro da sociedade pode ser
indiferente a outros? Ninguém é um ser inteiramente isolado; é impossível que um homem provoque dano
a si mesmo de modo sério ou permanente, sem que o mal atinja pelo menos algumas de suas relações
mais íntimas, e muitas vezes vai além destas. [...] Finalmente, poderiam dizer, se um homem não provoca
dano direto a outros por seus vícios e tolices, é contudo ofensivo por seu exemplo e deveria ser compelido
a se controlar, pelo bem daqueles a quem a visão ou conhecimento dessa sua conduta poderia corromper
ou desencaminhar. [...] Admito plenamente que o dano provocado por uma pessoa sobre si mesma possa
afetar seriamente, tanto por suas simpatias como por seus interesses, os que se relacionam a ela de modo
próximo e, em menor grau, a sociedade como um todo”. Em que pese esta admissão final, Mill apenas
considera que o princípio do dano será aplicável se houver rompimento com obrigações e deveres para
com terceiros, ou seja, se os direitos de terceiros forem indevidamente afetados.
117
dificuldade não se pode inferir a impossibilidade. Se assim fosse, seriam vãs as
tentativas de proteção do chamado direito de privacidade e de certas liberdades pessoais
que protegem modos e estilos de vida diferentes do mainstream, bem como aquelas que
dizem respeito ao reconhecimento das minorias. Então, ainda que difícil de delinear em
certos casos, pelo aparente entrelaçamento entre aquilo que condiz exclusivamente ao
indivíduo e aquilo que afeta, na forma de dano, aos demais, não se pode desistir da
tarefa, por mais árdua que seja. Para os efeitos desta pesquisa, não se faz necessário
abordar de forma geral este ponto.
O princípio liberal do dano justifica, assim, a coerção estatal para proteger
terceiros contra danos ou riscos reais de dano produzidos por condutas primárias e
diretamente heterorreferentes. Aqui já se percebe outra dificuldade. O que é dano? Para
alguns, dano é o bloqueio de interesses relevantes de terceiros. Para outros, é uma
interferência injustificada e indevida em direitos de terceiros (wrong)229. E o que é risco
real de dano? Certo que não é risco remoto e distante, mas aquele que conta com
probabilidade (empírica) de ocorrer. Mas qual é o patamar desta probabilidade?
229
FEINBERG, Harm to others..., p.31-36. Alemany sumaria com muita propriedade a discussão do
conceito de dano trabalhado por Feinberg: “El concepto de daño de Joel Feinberg es básico para
comprender su respuesta a la pregunta de qué conductas puede el Estado legítimamente criminalizar e,
igualmente, es la base de la distinción conceptual entre los diferentes principios limitativos de la
libertad. Sostiene Joel Feinberg que el término daño (estado dañado o condición dañada) tiene tres
sentidos principales. En primer lugar, se usa “daño” en un sentido derivado o extendido, como cuando
se dice que la ventana ha sido dañada o, en general, siempre que se habla de daño a las cosas. En todos
estos casos, de una forma elíptica, lo que se quiere expresar es que el dueño de la cosa (o quien pudiera
tener interés en ella) ha sido dañado. En este contexto, parece que se usa con mayor propiedad el
término ‘daño’ cuando nos referimos al estado o la condición de cosas complejas que desarrollan cierta
función y con partes diferenciadas también funcionalmente: por ejemplo, cuando se dice que un motor
está dañado. En segundo lugar, en su sentido genuino, daño significa la frustración (setting back) de un
interés. En esta definición, el término ‘interés’ se usa en el sentido en que se dice que ‘una persona tiene
un interés en una compañía cuando es propietario de algunas de sus acciones’. Quien tiene un interés en
algo, entonces apuesta por ese algo. En este sentido, los intereses son un tipo de riesgo. ‘En general, –
dice Joel Feinberg – una persona apuesta por X (ya sea X una compañía, una carrera o algún tipo de
‘resultado’o acontecimiento) cuando acepta ganar o perder dependiendo de la naturaleza o condición de
X’. Los intereses (en plural) de un sujeto se componen de todas las cosas sobre las que el sujeto tiene una
apuesta, mientras que el interés (en singular) de un sujeto reside en avanzar armoniosamente todos sus
intereses en plural. Nuestros intereses, o las cosas sobre las que tenemos un interés, son ‘componentes
distinguibles del bienestar de una persona’. El Derecho está principalmente dirigido a evitar aquellos
daños que son originados por la acción de otros individuos o por el propio sujeto dañado, aunque
nuestros intereses puedan ser dañados, y con frecuencia lo son, por la mala suerte, la enfermedad o las
catástrofes naturales. En tercer lugar, se usa ‘daño’ en un sentido normativo (el término usado por Joel
Feinberg es wrong, que traduciré como ‘agravio’). ‘Una persona agravia a otra – explica Joel Feinberg
– cuando su indefendible (injustificable e inexcusable) conducta viola los derechos de otro y, salvo
ciertos casos muy especiales, tal conducta invadirá también los intereses de otro y así será dañosa en el
sentido ya explicado’. Dado que continua e inevitablemente los individuos se dañan unos a otros, el
Derecho debe seleccionar de entre los diferentes intereses aquellos que son dignos de protección jurídica
y cuya frustración constituye, en consecuencia, un agravio”. ALEMANY, Macario García. El concepto
y la justificación del paternalismo. Tesis (Doctorado em Filosofia del Derecho). Alicante: 2005, p.160161. Disponível em: http://www.cervantesvirtual.com/ FichaObra.html?Ref=14591&ext=pdf&portal=0.
118
Assume-se a posição, aqui, de que a definição de dano é normativa. Como diz Ernesto
Garzón Valdés, “o conceito de ‘dano’ é um conceito com carga moral que pressupõe a
determinação do que deve ser valioso e digno de proteção”230. Nesta etapa da tese, a
definição do dano ficará em aberto, expondo-se apenas a carga moral que possui.
Outro elemento importante para o adequado entendimento do princípio liberal
do dano, especialmente no que se liga à disponibilidade dos direitos fundamentais, é o
brocardo latino volenti non fit injuria. Dada sua relevância tanto para leitura do
princípio liberal do dano quanto para o tema da disponibilidade dos direitos
fundamentais, ele será estudado em separado, no próximo subitem.
2.3.1.1 Volenti non fit injuria, o princípio liberal do dano e disponibilidade dos
direitos
Oriundo do antigo Direito Romano, o brocardo volenti non fit injuria significa,
em um primeiro olhar, que àquele que consente, nenhuma injúria é cometida231. Resta
depurar o que se pretende dizer com a palavra injúria. Os estudiosos apontam duas
interpretações possíveis. A primeira sustenta que injúria equivale, na frase, a dano. Ou
seja, quando houver o consentimento, não haverá dano. Assim, em uma relação jurídica,
se um dos polos consentiu com o comportamento (ativo ou omissivo) alheio, não poderá
pleitear o dano sofrido, uma vez que ele simplesmente não ocorre quando houver
consentimento. Na segunda linha interpretativa, reputada a mais adequada, o brocardo
não se refere ao dano. O dano pode ocorrer mesmo nas relações em que houve
consentimento genuíno. O que não haverá, quando existir consentimento, é o wrong232,
ou seja, a intrusão indevida no(s) direito(s) do consentente. Embora sejam raros os
casos nos quais há wrong sem que haja dano, tais hipóteses existem, mas são
normalmente definidas ponderativamente (on balance), ou justamente em razão da
presença do consentimento genuíno233.
230
VALDÉS, Ernesto Garzón. ¿És eticamente justificable el paternalismo jurídico? Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho, n.5, 1988, p.171. “El concepto de ‘daño’ es un concepto con carga moral que
presupone la determinación previa de lo que debe ser considerado valioso y digno de protección”.
231
FEINBERG, Legal..., p.4 e ss.; McCONNELL, Op. cit., p.31.
232
O termo wrong poderia ser traduzido como injustiça. Porém, o sentido que lhe é conferido é o de
intrusão indevida e injustificada nos direitos alheios. Ver: FEINBERG, Harm to others…, p.33-34;
MCCONNELL, Op. cit., p.32; ALEMANY, Op. cit., p.166 e ss.
233
FEINBERG, Harm to others…, p.34-35. “One person wrongs another when his indefensible
(unjustifiable and inexcusable) conduct violates the other’s right, and in all but in certain very special
cases such conduct will also invade the other’s interest and then be harmful in the sense already
explained. […] One class of harms (in the sense of set-back interests) must certainly be excluded from
119
Joel Feinberg acredita que a interpretação mais correta do princípio liberal do
dano é a que o elabora mediado pelo brocardo volenti non fit injuria no segundo
sentido. Em assim sendo, pode haver dano mesmo que exista consentimento, porém,
não haverá intrusão indevida no(s) direito(s) daquele que consentiu. O princípio do dano
não atua sobre estas situações, de modo que a ausência de wrong afasta a sua incidência:
“O princípio do dano não justificará a proibição de atividades consensuais mesmo
quando elas tendam a causar dano a interesses das partes que consentiram; seu objetivo
é prevenir apenas aqueles danos que são wrongs”234. Estudando detidamente J.S. Mill,
conclui-se que a leitura de Feinberg soa bastante condizente com o princípio liberal do
dano e com as aplicações feitas por Mill. Por isso, será aceita, nesta tese, a interpretação
do princípio do dano mediado pela máxima volenti non fit injuria, sendo injúria a
invasão indevida de direitos alheios (wrong).
Ressalte-se, então, que o princípio do dano mediado pelo brocardo volenti non fit
injuria parece dizer muito a respeito da disponibilidade dos direitos. Uma vez que ele
não incide nos casos em que houve consentimento dos envolvidos, os direitos seriam, ao
seu ensejo, disponíveis, pois não se justificaria uma proibição estatal na relação jurídica
em seu nome. Porém, McConnell demonstra com clareza que essa conclusão absoluta
acerca do princípio do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria e a
disponibilidade dos direitos é apressada. Pode perfeitamente não ocorrer a intrusão
indevida (wrong) de direitos entre as partes que consentiram, mas, ao mesmo tempo, a
relação pode repercutir em direitos de terceiros, caracterizando uma intrusão indevida
(wrong). Ou seja, por vezes, mesmo em relações nas quais há consentimento, pode
haver terceiros que tenham seus direitos injustificadamente impactados, abrindo
margem para a atuação do princípio do dano mediado pelo brocardo volenti non fit
injuria. É bem formulada por McConnell a noção de que não há relação necessária e
direta entre o mencionado brocardo e a disponibilidade dos direitos, pois pode ser que
ao titular do direito nada seja causado, mas a terceiros, sim235.
those that are properly called wrongs, namely those to which the victim consented. These include harms
voluntarily inflicted by the actor upon himself, or the risk which the actor freely assumed, and harms
inflicted upon him by the actions of others to which he has freely consented”. [sem grifos no original].
Apesar de Feinberg mencionar o risco e o dano autoinfligido, cabe recordar que ele considera que o
consentimento somente pode ser estendido a tais situações como uma metáfora. FEINBERG, Legal..., p.4.
234
FEINBERG, Harm to others…, p.35-36. “The harm principle will not justify the prohibition of
consensual activities even when they are likely to harm the interests of the consenting parties; its aim is to
prevent only those harms that are wrongs”.
235
McConnell não está trabalhando de modo direto com o princípio do dano mediado pelo brocardo
volenti, mas com o brocardo isoladamente. Porém, suas afirmações e conclusões podem ser transladadas,
120
2.3.2 O paternalismo jurídico
Em contraste com o princípio liberal do dano, há o paternalismo jurídico e
outros princípios afins limitadores da liberdade. Embora o paternalismo jurídico receba
distintos conceitos, é possível encontrar-lhes uma origem comum, bem como
importantes pontos de compartilhamento236. Conforme mencionado, a origem mais
direta da noção de paternalismo jurídico está em J. S. Mill, no escrito On Liberty. Mill
recusa, em grande medida, a possibilidade de a coerção estatal ser empregada com
fulcro no paternalismo. Suas razões são importantes e por isso algumas palavras serão
ditas a respeito, antes de adentrar na discussão contemporânea acerca do paternalismo
jurídico.
Gerald Dworkin elaborou um esquema adequado e interessante do argumento
antipaternalista de Mill:
1.
2.
3.
4.
5.
Uma vez que a constrição é um mal, o ônus da prova incumbe
àqueles que propõem a constrição.
Uma vez que a conduta considerada é puramente
autorreferente, o apelo normal à proteção dos interesses
alheios não está disponível.
Então, nós teremos que considerar se as razões referentes ao
próprio bem, felicidade, bem-estar ou interesses são
suficientes para satisfazer o ônus da prova.
Ou não há como angariar o interesse do indivíduo por meio da
compulsoriedade, ou a tentativa de fazer isso envolve um mal
que se sobrepõe ao bem realizado.
Assim, a promoção dos próprios interesses dos indivíduos não
oferece uma garantia suficiente para o uso da
compulsoriedade237.
sem maiores problemas teóricos, para o princípio do dano mediado pelo brocardo volenti.
McCONNELL, Op. cit., p.31 e ss.
236
Embora J. S. Mill seja a referência mais empregada acerca das origens do paternalismo, é preciso não
esquecer que Kant mostrou-se um importante opositor do paternalismo estatal. Na Doutrina do direito,
essa postura kantiana é explicitada na máxima que rege o direito “o conjunto das condições sob as quais
o arbítrio de um pode ser reunido ao arbítrio do outro segundo uma lei universal da liberdade”. Neste
rumo, os limites à atuação estatal e jurídica estão na heteronomia (nos atos que envolvem o encontro de
dois arbítrios) e não na autonomia (do sujeito para consigo ou do sujeito para com outros enquanto os
outros não são arbítrios naquela relação, como ocorre na Doutrina da virtude). Também Humboldt,
citado por Mill, adotou uma postura antipaternalista. KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes,
passim; MILL, John Stuart. A liberdade..., passim; RAWLS, John. História da filosofia moral. São
Paulo: Martins Fontes, 2005, p.165-375; A respeito das origens do paternalismo: ALEMANY, Op. cit.,
p.11 e ss.
237
DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.24. “1. Since restraint is an evil, the burden of proof is on those
who propose such restraint. 2. Since the conduct that is being considered is purely self-regarding, the
normal appeal to the protection of interests of others is not available. 3. Therefore, we have to consider
whether reasons involving reference to the individual’s own good, happiness, welfare, or interests are
sufficient to overcome the burden of justification. 4. Either we cannot advance the interests of the
individual by compulsion, or the attempt to do so involves evil that out-weights the good done. 5. Hence,
121
Na afirmação 4, intitulada por Gerald Dworkin de “premissa operativa”,
distinguem-se as duas ordens de argumentos usados por Mill para combater o
paternalismo. A primeira é utilitarista, e, como tal, está fundada em um cálculo relativo
às consequências, no caso, um de dano/benefício. Segundo Mill, a coerção, quando
destinada aos atos autorreferentes, é sempre mais danosa do que a preservação da
liberdade. A segunda ordem de argumentos, e mais forte, é a preservação do indivíduo
como um agente, ou seja, como alguém hábil a empreender escolhas com liberdade e
responsabilidade238. Este argumento está presente em todo o texto de On Liberty, com
tanta intensidade que as ideias de agência individual e de transparência do sujeito para si
mesmo aproximam Mill de uma doutrina moral abrangente liberal239. Nesse sentido,
para Mill, o indivíduo é o melhor juiz de si mesmo; assim, o modo próprio de uma
pessoa moldar sua existência será o melhor, não por ser o melhor em si mesmo, mas por
ser o seu próprio modo240. O uso da coerção estatal, justificada pelo paternalismo,
desrespeita essa premissa por não levar em consideração a decisão atual de uma pessoa
e é, portanto, inaceitável na maciça parcela dos casos.
Entretanto, a rejeição de Mill ao paternalismo jurídico e social não é absoluta
como parece. Mill admite situações nas quais o paternalismo pode ser aceito. Uma delas
é a ausência da faculdade para fazer escolhas, como acontece com crianças, portadores
de transtornos mentais e pessoas em situação temporária de comoção. Mill também
menciona o problema da falta de informação necessária na realização de uma conduta,
no seu famoso exemplo da ponte. Uma pessoa pretende atravessar uma ponte, mas não
sabe que ela está ruindo. Nesta hipótese, outra pessoa que presencia a cena teria de
informar ao transeunte acerca do estado da ponte, para que ele possa decidir, por si
mesmo, se vai atravessá-la. Caso não houvesse tempo, poderia impedi-la
temporariamente de fazê-lo, até pelo exercício da força razoável. Aqui, percebe-se que
em condições determinadas, presume-se um comportamento talvez não desejado e
the promotion of the individuals own interests does not provide a sufficient warrant for the use of
compulsion”.
238
No Capítulo 3, ao tratar da genuinidade do consentimento, será detalhado o que se entende por agente.
239
John Rawls denomina o liberalismo de Mill de “liberalismo abrangente”, uma vez que Mill acredita
que as pessoas devem ser educadas para serem livres e assume a liberdade como um modo de vida, de
certa forma, superior aos demais. Ver: RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. São
Paulo: Martins Fontes, 2003, p.221; MILL, John Stuart. A liberdade..., p.86-88; p.166 e ss.
240
MILL, John Stuart. On Liberty, p.63. As expressões usadas aproximam-se do original, mas não são,
propriamente, uma tradução: “There is no reason that all human existence should be constructed on some
one or some small number of patterns. If a person possesses any tolerable amount of common sense and
experience, his own mode of laying out his existence is the best, not because it is the best in itself, but
because it is his own mode”.
122
informa-se a pessoa sobre os riscos que corre. A informação, para Mill, não seria
paternalismo (nem social, nem jurídico). Todavia, a proibição da conduta, caso, depois
de informada do risco, a pessoa persistisse em seu intuito, configuraria paternalismo241.
Por fim, Mill transmuda seu argumento quando atinge um caso-limite do paternalismo
jurídico: os contratos de autoescravidão. Como diz Feinberg, se Mill seguisse sua
premissa antipaternalista de modo absoluto, teria de aceitar tais contratos, mas isso seria
“demais para Mill digerir”242. Mill argumenta que tais contratos não devem ser
permitidos, pois a premissa forte da denegação do paternalismo é a proteção da
liberdade e um contrato de autoescravidão aniquila toda a liberdade futura de uma
pessoa. Destarte, a proteção da liberdade futura de uma pessoa escapa à refutação do
paternalismo.
Entretanto, nota-se que existe uma circularidade no argumento de Mill, que se
apresenta como ninguém é livre para não ser livre. Além disso, Feinberg salienta que,
levado a cabo para todos os casos, o argumento de Mill impediria até mesmo contratos
de trabalho, pois, no período contratado, o empregado não fica livre para fazer o que
quiser, tampouco fica o empregador livre para não pagá-lo. Ou seja, o caso-limite
parece conduzir Mill à contradição. Então, para Feinberg, deve existir uma gradação
neste argumento de Mill, ou deve-se recorrer a outros argumentos, como, e.g., a
dignidade humana243.
Para sumariar, pode-se dizer que diversas correntes liberais aceitam o princípio
liberal do dano como justificação para a coerção estatal; algumas o veem como a única
possível, outras, como uma das principais. O princípio liberal do dano, mediado pelo
brocardo volenti non fit injuria, determina que poderá ser justificada a coerção estatal
quando os atos heterorreferentes causarem ou ensejarem risco real de dano a terceiros,
241
Mill presume que ninguém deseja cair no rio. Por isso, admite o emprego da força se não houver
tempo de informar. Segundo Mill: “A despeito disso, quando não existe, não a certeza, mas o perigo do
dano, ninguém, além da própria pessoa, pode julgar a suficiência dos motivos que o podem levar a se
expor ao risco; nesse caso, portanto (a menos que se trate de uma criança, de um desvairado, ou de
alguém que esteja num estado de excitação ou absorção incompatível com o pleno uso da faculdade
reflexiva), ela deveria, segundo penso, ser apenas advertida do perigo, e não impedida à força a se
expor a isso”. MILL, John Stuart. A liberdade..., p.146-147 [sem grifos no original].
242
FEINBERG, Joel. Legal..., p.12-13. “Mill’s earlier argument, if I understand it correctly, implies that
people should be permitted to mutilate their bodies, take harmful drugs, or commit suicide, provided that
the decision to these things is voluntary and no other person will be directly and seriously harmed. But
voluntarily acceding to slavery is too much for Mill to stomach”.
243
FEINBERG, Joel. Legal..., p.13-14. O autor sugere os seguintes argumentos alternativos: (a) o padrão
da voluntariedade; (b) questões pragmáticas e custos envolvidos na verificação da voluntariedade da
conduta, além dos efeitos perversos do erro na verificação; (c) o argumento da exploração, válido em
casos extremos; (d) dignidade humana (na fórmula do fim em si); (e) o ônus público (um argumento que
é, para Feinberg, apenas um pouco paternalista).
123
entendendo-se dano como a intrusão indevida em direitos alheios (wrong). Sob esta
ótica, o princípio liberal do dano poderá ser aplicado em casos de disposição de direitos,
desde que o ato de disposição impacte indevidamente direitos de terceiros estranhos à
relação de disposição244. Sucintamente entendido o princípio liberal do dano e sua
relação contingente com a disposição de direitos, passar-se-á ao estudo mais detalhado
do paternalismo jurídico.
2.3.2.1 Paternalismo jurídico: conceito e discussão contemporânea
As discussões contemporâneas sobre o paternalismo jurídico serão aqui
desenvolvidas apenas naquilo que é necessário para o estudo da disposição de direitos
fundamentais. Inicia-se com o conceito de paternalismo jurídico e sua tipologia, seguido
dos argumentos esgrimidos a favor e contra a possibilidade do paternalismo jurídico em
um Estado Democrático de Direito.
2.3.2.1.1 Conceito e tipologia
O conceito de paternalismo jurídico é mais estreito do que o de paternalismo
desenvolvido por Mill e por diversos autores atuais, pois se refere à justificação de
enunciados normativos jurídicos, sem expandir-se para outros campos das relações
sociais. Ou seja, é uma espécie do gênero, pois o paternalismo poderá ser também
social, como é, muitas vezes, o que se estabelece nas relações médico-paciente, nas
famílias, em associações, entre outros. O que é, então, paternalismo jurídico?
Dentre diversos conceitos de paternalismo jurídico, há como delimitar um
mínimo denominador comum, nos seguintes elementos: (a) envolve uma ablação
jurídica de posições subjetivas do(s) direito(s) de liberdade de um indivíduo ou grupo
contra a sua vontade; (b) visa a proteger o próprio indivíduo que tem seu direito de
244
Essa alternativa pode soar, para alguns, demasiadamente egoísta e individualista. Entrementes, adiante
se perceberá que tal crítica não pode ser formulada a priori, uma vez que as aplicações do princípio
liberal do dano não excluem, de pronto, outros princípios limitadores da liberdade e há, na atualidade,
outros eixos que devem ser pensados ao seu lado, como a dignidade humana. Ademais, há outros meios
alternativos de promoção do bem alheio, como o incentivo e a educação. Mesmo Mill já chamou atenção
para este fato: “Seria um grande equívoco supor que essa doutrina defenda uma indiferença egoísta,
pretendendo que os seres humanos não tenham direito de interferir na maneira como os outros se
comportam, e que não deveriam se preocupar com a boa-conduta e o bem-estar dos outros, a menos que
seu próprio interesse esteja em jogo. Em vez de uma diminuição, há necessidade de maior aumento do
esforço desinteressado para promover o bem alheio. Mas a benevolência desinteressada é capaz de
encontrar outros meios de persuasão que não a chibata e o açoite, quer em sentido literal ou metafórico.
Eu seria a última pessoa a subestimar o valor das virtudes pessoais; somente ficam atrás, se é que ficam,
das virtudes sociais. É tarefa da educação cultivá-las igualmente”. MILL, John Stuart. A liberdade...,
p.116-117.
124
liberdade constrito, ou seja, o que justifica a ablação é a proteção do indivíduo em
relação a seus próprios comportamentos; (c) não se confunde com o princípio liberal do
dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria, pois os comportamentos que o
justificam são autorreferentes ou remota e indiretamente heterorreferentes245.
Em primeiro lugar, o paternalismo jurídico está ligado à constrição de poisções
subjetivas do(s) direito(s) de liberdade de indivíduos ou grupos. Segundo o estudado
anteriormente, a liberdade jurídica é compreendida de formas diferentes, especialmente
245
Confiram-se alguns conceitos de paternalismo. Joel Feinberg define: “The principle of legal
paternalism justifies state coercion to protect individuals from self-inflicted harm or, in its extreme
version, to guide them, whether they like it or not, toward their own good”. Em Gerald Dworkin há duas
definições, sendo a segunda uma revisão da primeira. O autor define tanto o paternalismo jurídico quanto
o social: “By paternalism I shall understand roughly the interference with a person’s liberty of action
referring exclusively to the welfare, good, happiness, needs, interests, or values of the person being
coerced”. Conforme Gerald Dworkin, o paternalismo sempre envolverá limitações nas liberdades de
alguns indivíduos em nome de seus próprios interesses, mas pode estender-se às liberdades de partes
cujos interesses não estão em questão. É distintivo do paternalismo que, no momento em que ele é
aplicado, a pessoa não reconhece a proteção nem o benefício da medida. Em seu primeiro conceito,
Gerald Dworkin associou o paternalismo a intervenções coercitivas. Devido às críticas que recebeu,
modificou seu posicionamento e passou a aceitar como paternalistas algumas medidas promocionais e de
dificultação de acesso a comportamentos ou produtos, bem como a omissão de informações importantes
que impedem o conhecimento, pelo sujeito que sofre a medida paternalista, sobre a sua ocorrência. Eis
seu segundo conceito: “There must be a violation of a person’s autonomy (which I conceive as a distinct
notion from that of liberty) for one to treat another paternalistically. There must be a usurpation of
decision-making, either by preventing people from doing what they have decided or by interfering in the
way in which they arrive at their decisions”. Ernesto Garzón Valdés liga paternalismo e coerção: “La
intervención coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dañe a sí mesma es
generalmente llamada ‘paternalismo’ […] El paternalismo jurídico sostiene que siempre hay una buena
razón a favor de una prohibición o de un mandato jurídico, impuesto también en contra de la voluntad
del destinatário de esta prohibición o mandato, cuando ello es necesario para evitar un daño (físico,
psíquico o económico) a la persona a quien se impone esta medida”. Manuel Atienza define o
paternalismo de modo amplo, mas, como será estudado, aceita-o como justificado estreitamente: “Una
conducta (o una norma) es paternalista si y sólo si se realiza (o establece): a) con el fin de obtener un
bien para una persona o personas afectadas (es decir, de los presuntos beneficiarlos de la realización de
la conducta o de la aplicación de la norma”. Paulette Dierlen adere ao conceito de Van de Veer, cujos
elementos são o cuidado com alguém (o motivo benevolente ou bem-intencionado) e o controle (a ação
contrária à vontade do sujeito). Dan Brock expressa um conceito que considera impreciso, mas que atende
aos seus propósitos em um dos seus trabalhos:“Paternalism is action by one person for another’s good,
but contrary to their present wishes or desires, and not justified by the other’s past or present consent”.
H.L.A. Hart considera que o paternalismo é “the protection of people against themselves”. Ele o aceita
em larga medida, revisitando criticamente o pensamento de Mill. Todavia, Hart se opõe ao moralismo
legal, que significa o uso da coerção para impedir atos intrinsecamente imorais, à luz da moralidade
positiva. Ronald Dworkin trabalha a temática do paternalismo jurídico na obra A virtude soberana.
Segundo Ronald Dworkin, o paternalismo não se confunde com o majoritarianismo, pois não tem assento
na sobreposição da vontade da maioria sobre a da minoria, mas na ideia de que as pessoas que vivem em
uma comunidade política possuem responsabilidade umas com as outras. O emprego coercitivo do direito
para a promoção do bem-estar alheio caracteriza o paternalismo. FEINBERG, Joel. Legal..., p.3;
DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.20; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some…, p.105-106; BROCK,
Dan. Paternalism and promoting the good. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota:
Minnesota University, 1987, p.238 e p.258, nota n.5; VALDÉS, Op.cit., p.155-156. ATIENZA, Manuel.
Discutamos sobre paternalismo. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.5, p.203, 1988;
DIETERLEN, Paulette. Paternalismo y estado de bienestar. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho,
n.5, p.185, 1988; HART, Law…, p.31-33; p.25 e ss.; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a
teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.298-299.
125
quanto à amplitude do direito subjetivo à liberdade. A adoção da tese de um direito
geral de liberdade ou da tese das liberdades básicas refletir-se-á diretamente quando o
assunto for o paternalismo jurídico. Assim, seguida a tese do direito geral de liberdade,
qualquer interferência constritiva na liberdade jurídica deverá suprir o ônus
argumentativo. Por outro lado, seguida a tese das liberdades básicas, apenas se elas
forem atingidas é que se poderá falar, propriamente, em constrição de direito estrito. Se
uma liberdade básica não se fizer presente, haverá uma mera configuração de
privilégios, os quais, como sabido, não envolvem, necessariamente, um dever correlato
de não-intervenção (tampouco será um caso de imunidade ou de não-competência). Em
sendo assim, algumas medidas que seriam reputadas de paternalismo jurídico na
primeira ótica (direito geral de liberdade) poderiam não sê-lo na segunda, uma vez que
seriam configurações triviais de privilégios246. Nesta tese, por razões já elencadas,
aderiu-se à noção de um direito geral de liberdade e, por isso, qualquer interferência
com a liberdade jurídica carece de argumentação suficiente. Portanto, o desafio será
saber se e quando o paternalismo jurídico preenche essa exigência.
Em segundo lugar, medidas jurídicas visando a alterar comportamentos
autorreferentes podem assumir diversas formas. Há a coercitividade estatal direta,
muitas vezes pela prática do jus puniendi; há o não-reconhecimento jurídico de certos
atos e a consequente não-abertura do maquinário estatal para protegê-los ou executá-los;
há o emprego de meios para afastar as pessoas de certas práticas e produtos, como a
tributação, o controle da propaganda comercial, o controle sanitário; há atos de
promoção, de dissuasão e de educação. Ao obter o mínimo denominar comum entre
vários conceitos de paternalismo jurídico contemporâneos, percebeu-se que ele está na
coerção – principalmente nas hipóteses que envolvem o direito penal –, na direta
246
Presuma-se que a obrigatoriedade do uso de cintos de segurança seja uma medida justificada pelo
paternalismo jurídico. Para aqueles que adotam a tese do direito geral de liberdade, será necessário
demonstrar, argumentativamente, que se trata de um caso justificado de paternalismo jurídico, ou que há
outro princípio justificador da medida. Já para quem adota a tese das liberdades básicas, pode-se entender
que o uso de um automóvel sem cinto de segurança não é uma liberdade básica, não havendo, pois,
necessidade de se discutir o paternalismo jurídico. O exemplo dos cintos de segurança é de Gerald
Dworkin. Aliás, a posição dele contribui para tornar o ponto mais claro. Em seu primeiro artigo sobre o
paternalismo, G. Dworkin labutou com um conceito amplo de liberdade e enfrentou dificuldades
argumentativas importantes. Em artigo posterior, ele reviu seu posicionamento e elaborou uma distinção
entre liberdade (privilégio) e autonomia, entendendo que o paternalismo somente se faria presente se
houvesse interferência na autonomia, e não na liberdade (no sentido de privilégio). E assim ele descarta
diversas hipóteses, por considerá-las interferências triviais na liberdade. Frisa-se, porém, que a diferença
feita entre liberdade e autonomia não é idêntica a que existe entre o direito geral de liberdade e as
liberdades básicas. Ver: DWORKIN, Gerald, Paternalism, passim; DWORKIN, Gerald, Paternalism:
some…, passim. Para a compreensão das nuances sobre autonomia e liberdade em G. Dworkin, ver:
ALEMANY, Op. cit., p.111 e ss.
126
proibição e, em menor monta, no não-reconhecimento jurídico de condutas247. Neste
rumo, medidas de tributação, de regulação, de dificultação de acesso, de
desencorajamento,
de
promoção
e
de
educação
quanto
a
comportamentos
autorreferentes não seriam, propriamente, ablações na liberdade jurídica, e, portanto,
não precisariam justificação e não abririam o caminho para o paternalismo jurídico. No
entanto, Daniel Wikler chama a atenção para a delicadeza da diferença entre medidas de
coerção, proibição, não-reconhecimento jurídico e as demais. Com exemplos, o autor
demonstra que muitas medidas de promoção podem também ser vistas como
coercitivas, tornando simplesmente semântica uma diferença real. A advertência de
Wikler é de se levar a sério, pois a ausência de cuidado com a distinção poderia
significar um cheque em branco para certas atividades estatais apresentadas como não
coercitivas. A proposta é, pois, um detalhado estudo caso a caso, para que se perceba
toda e qualquer ablação do direito de liberdade, mesmo por medidas tarjadas de
simplesmente promocionais248. A preocupação de Wikler com o tipo de ablação da
liberdade relaciona-se com a amplitude do direito de liberdade, mencionada no
parágrafo anterior.
Mais uma vez, como a opção desta tese foi a de arcar com o ônus argumentativo
à luz de um direito geral de liberdade, em cada situação haverá necessidade de
perscrutar se medidas chamadas de não-coercitivas e de não-proibitivas podem
efetivamente ser vistas somente deste ângulo, ou se interferem com o direito geral de
liberdade ou outras liberdades. Quando do estudo do consentimento, no Capítulo 3,
alguns pontos da questão serão retomados.
Entende-se, pois, que o paternalismo jurídico envolve ablações no direito de
liberdade sob a forma de coerção, proibição, não-reconhecimento jurídico de atos, não-
247
O não-reconhecimento jurídico de algumas condutas pode ensejar a ausência de liberdade jurídica para
a sua realização. Isso se dá, muitas vezes, pela negação da competência jurídica para determinados atos.
Porém, em situações como essa, a liberdade fática pode ainda ter espaço, mas não contará com o aparato
estatal – especialmente o jurisdicional – para o seu apoio. Sobre a ligação entre liberdade jurídica e
competência, ver item 1.2.3.2.1.4, no Capítulo 1. A respeito, consultar também: ALEMANY, Op. cit.,
p.122-124.
248
Nas palavras do autor: “Some of the most difficult problems addressed in the philosophical literature
arise in the present context: What is the difference between persuasion and manipulation? Can offers and
incentives be coercive, or is coerciveness a property only of threats? And can one party be said to have
coerced another even if the latter manages to accomplish that which the first part have tried to prevent?”.
Segundo Wikler, medidas de incentivo e de promoção pretendem, ao fundo, modificar comportamentos, e
se torna difícil saber até que ponto a movimentação está no campo da informação ou da manipulação.
Para ele, porém, é possível investigar, em cada situação, o que está em jogo. WIKLER, Daniel.
Persuasion and coercion for health. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota
University, 1987, p.52-53.
127
informação ou manipulação de informação, bem como de atos indiretos, que dificultam
excessivamente o acesso a certos comportamentos e produtos, a ponto de torná-los
impraticáveis249. Em linha de princípio, a informação, a persuasão, os programas
educativos e promocionais não configuram paternalismo jurídico. Porém, cada um deles
deverá ser avaliado cautelosamente, para que sejam evitadas proibições travestidas de
mera promoção.
Em terceiro lugar, o paternalismo jurídico destina-se ao bem da própria pessoa
que tem sua liberdade constrita pela medida, tratando-se, ainda, de um bem por ela não
aceito e nem reconhecido como tal. As noções de benevolência e de boas-intenções
caracterizam o paternalismo, pois ele visa a proteger a pessoa contra si mesma, quer em
relação a comportamentos autoinfligidos ou consentidos que afetam negativamente sua
condição física, psicológica ou econômica, quer em relação a comportamentos
autoinfligidos ou consentidos que diminuem a sua própria felicidade, ou impedem ou
dificultam a conquista dos seus próprios interesses. Entrementes, o indivíduo
paternalizado não endossa e nem consente, no momento da medida, com o que se
considera o melhor para ele. Nota-se, pois, que a medida paternalista pauta-se por aquilo
que se reputa, do ponto de vista externo, melhor para um indivíduo ou grupo, quanto ao
seu estado físico, psicológico ou econômico, bem como à sua felicidade e aos seus
interesses250.
249
Vale salientar que Ronald Dworkin, quando trabalha diretamente com o paternalismo jurídico, está se
referindo aos limites morais do direito penal. Portanto, suas definições, seus argumentos e suas
conclusões estão ligadas à coercitividade estatal em sua mais forte manifestação. Também Feinberg, em
muitas ocasiões, está interessado no exame do direito penal. Gerald Dworkin, por sua vez, amplia a
análise e não se atém prioritariamente no direito penal. Ver: FEINBERG, Joel. Harm to others..., p.3;
DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.290-291; DWORKIN, Gerald, Paternalism: some..., passim.
250
Optou-se por não empregar a palavra bem-estar no contexto do paternalismo, uma vez que ela pode ser
objeto de incompreensões e ambiguidades. Muito do atual cunho pejorativo da expressão paternalismo
jurídico advém de críticas feitas por aqueles que Valdés denominou de neoconservadores, que se opõem
ao Estado de Bem-Estar Social e também aos direitos sociais, por considerá-los frutos de injustificáveis
medidas paternalistas. Nesta tese, que versa prioritariamente sobre direitos individuais, não cabe penetrar
no intrincado debate acerca da justificação dos direitos sociais, da extensão de sua jusfundamentalidade,
tampouco de sua justiciabilidade. Mas é de extrema relevância desnudar alguns elementos quanto ao
paternalismo e os direitos sociais. Em primeiro plano, as medidas de proteção aos direitos sociais não são
desenhadas para proteger um grupo contra si mesmo contra a sua vontade. Em geral, são medidas
endossadas pelo grupo que tem o seu bem-estar protegido, representando conquistas históricas de tais
grupos em face de outros. Nesse particular, a história dos direitos sociais é muito diferente daquela dos
direitos individuais, e a interpretação deve atentar também a esses elementos históricos. Além disso,
como bem anota Gerald Dworkin, a estratégia de grupo é muitas vezes necessária para que se possa
angariar o que se pretende. E isso seria uma característica dos chamados direitos sociais (o autor usa a
ideia dos contratos de Ulisses, nos quais o próprio indivíduo ou grupo pretende sua autocontenção).
Paulette Dieterlen crê ser necessário manter a atenção à diferença entre políticas paternalistas e políticas
de justiça distributiva, tanto quanto entre integração cultural e desenvolvimento social. Ver: DWORKIN,
128
Em quarto lugar, o paternalismo jurídico serviria como justificação a constrições
de posições subjetivas do direito geral de liberdade em sentido estrito em casos nos
quais o princípio liberal do dano, mediado pelo brocardo volenti non fit injuria, não
incidir. Fica marcado, então, que não há justificação na proteção de intrusões
injustificadas em direitos de terceiros (ou risco de intrusão). Se essa justificação existir,
não se está diante do paternalismo jurídico, mesmo que se trate de condutas
autorreferentes.
Examinados os componentes conceituais, tem-se que o paternalismo jurídico
apresenta-se como um argumento que justificaria a constrição posições subjetivas de um
direito de liberdade (geral ou específico), autorizando o emprego da coerção, da
proibição, do não-reconhecimento jurídico de atos ou de mecanismos análogos, para a
proteção do indivíduo ou grupo contra comportamentos próprios autoinfligidos ou
consentidos, sem contar com o endosso atual dos que são destinatários da medida251. É
preciso, agora, compreender as discussões e os argumentos sobre a admissibilidade do
paternalismo jurídico.
Nos debates acerca da admissibilidade do paternalismo jurídico, uma das
alternativas foi a construção de uma tipologia. A depender do tipo, ele poderia, sem
maiores dúvidas, ser aceito em um Estado Democrático de Direito. Dentre os principais
tipos, estão os seguintes:
(a) Paternalismo forte e fraco: o paternalismo fraco é aquele aplicado
em indivíduos ou grupos em que há sólidas razões para acreditar que a
capacidade para tomar decisões não seja plena, como crianças, adolescentes
e portadores de transtornos mentais severos. Já o paternalismo forte é
Gerald, Paternalism: some…, p.109-111; DIETERLEN, Paulette. Paternalismo..., passim; VALDÉS, Op.
cit., p.155-156. Em sentido oposto: NOZICK, Op. cit., passim.
251
É muito controversa a questão do endosso ou do consentimento a posteriori. Na tentativa de justificar
o paternalismo jurídico, poder-se-ia recorrer à ideia de um consentimento ou endosso hipotético ou
posterior da pessoa ou do grupo sobre quem o paternalismo é empregado. A via é bastante tortuosa, pois
parte do pressuposto de que o indivíduo não compreende o bem que lhe é feito, mas compreenderá no
futuro. Tal premissa é, em si mesma, frágil, pois desconsidera a habilidade de compreensão e de escolha
de indivíduos ou grupos. Além disso, pode ser que tal consentimento ou endosso jamais se apresente, ou
ainda que seja manipulado pela eliminação de alternativas. Aqui, Ronald Dworkin, com propriedade,
afirma que devem existir restrições ao endosso, senão o paternalismo poderia se justificar até mesmo por
lavagem cerebral ou por processos químicos. Afirma o jusfilósofo: “Não melhoraríamos a vida de
ninguém, mesmo que a pessoa endossasse a mudança que realizamos, se os mecanismos empregados
diminuíssem sua capacidade de analisar os méritos críticos da mudança de modo reflexivo”. Porém, em
situações bem específicas, e por curto intervalo, seria uma hipótese aceitável – paternalismo cirúrgico
(e.g., casos de drogadição). Ver DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.299 e ss. (especialmente os
Capítulos 5 e 6, intitulados A comunidade liberal e A igualdade e a vida boa, respectivamente). Sobre o
tema, Infra, Capítulo 3, item 3.2.2.3.
129
aplicado a indivíduos ou grupos que, uma vez informados, são considerados
hábeis a tomar decisões252.
(b) Paternalismo duro e débil: o paternalismo débil refere-se à
interferência com os meios disponíveis para que um indivíduo atinja seus
fins, se for provável que certos meios distanciem-no de seus fins. Já o
paternalismo duro movimenta os fins selecionados pelos indivíduos,
entendendo que eles podem estar confusos ou enganados quanto a seus
próprios fins253.
(c) Paternalismo puro e impuro: O paternalismo puro ocorre quando o
indivíduo ou grupo que tem sua liberdade constrita é o mesmo cujo bem é
pretendido. Já no paternalismo impuro, os indivíduos ou grupos que têm sua
liberdade constrita não se identificam exatamente com aqueles cujo bem se
promove pela medida – os protegidos podem incluir o grupo, mas não
constituem sua totalidade254.
Essa tipologia conduziu a um consenso bastante significativo no que toca à
aceitação do paternalismo fraco, dada a sua aplicação a indivíduos cuja habilidade para
tomar decisões – as habilidades da agência -, é (ou está), por razões plausíveis,
diminuída ou até ausente. Entretanto, o paternalismo forte já não encontra aceitação,
salvo em casos excepcionais, como será visto nos tópicos que seguem. Quanto ao
paternalismo débil e duro, há debates acerca da sua possibilidade quando se leva em
conta erros de fato cometidos pelos indivíduos (e.g., acreditar que o tabaco não faz mal
à saúde por conhecer alguns fumantes longevos). Da mesma forma, debate-se sua
impraticabilidade quando se consideram questões valorativas (e.g., conhecer os
malefícios causados pelo tabaco, mas adotar uma atitude hedonista por convicção)255.
Desta feita, a distinção entre tipos de paternalismo jurídico auxilia na
compreensão da sua aceitabilidade e, como referido, conduziu a um consenso
252
Essa classificação é atribuída a Joel Feinberg. FEINBERG, Legal..., p.17. Ver também: DWORKIN,
Gerald, Paternalism: some..., p.107-108.
253
No caso do paternalismo débil, verifica-se o que um indivíduo prefere. Se ele efetivamente prefere a
segurança à conveniência, pode ser compelido a usar o cinto de segurança, pois o cinto é o meio mais
adequado para angariar o fim realmente pretendido. Porém, se um indivíduo prefere a sensação de
liberdade proporcionada por usar uma motocicleta sem capacete à segurança, e mesmo assim é obrigado a
usar, tratar-se-ia de paternalismo duro. Gerald Dworkin menciona que existe uma diferença entre o que
denomina um erro de fato e um erro quanto a valores, oferecendo o exemplo nozickiano de uma pessoa
que decide pular de uma janela. Se ela o faz porque pensa que assim irá voar, há um erro de fato. Se ela o
faz por convicção (e.g., por um ideal), há valores em jogo. DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.30-31.
254
Um exemplo de paternalismo impuro seria a proibição de produção, venda e comercialização de
tabaco. DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.22. Tasmbém no contexto da morte com intervenção ele pode
se apresentar nas duas formas, caso a proibição da limitação consentida de tratamento, da eutanásia e do
suicídio assistido seja justificada somente em argumentos paternalistas. Aos pacientes, seria o
paternalismo puro. Aos médicos e demais profissinais da saúde, impuro.
255
No número da Revista Doxa dedicado ao paternalismo, Ernesto Garzón Valdés, um fumante,
considerava um inaceitável ato de paternalismo a proibição do tabaco, ao passo que os outros estudiosos
assumiram uma opção mais cautelosa a respeito, mencionando, inclusive, que a posição de Valdés deviase ao fato de ser ele um fumante convicto.
130
importante acerca da aceitação do paternalismo fraco. Expostos os tipos de
paternalismo, passa-se à descrição dos argumentos contrários e favoráveis à aceitação
do paternalismo forte, débil, duro, puro e impuro.
2.3.2.1.2 Os argumentos
O paternalismo jurídico apresenta-se como um princípio alternativo ao princípio
liberal do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria para justificar constrições
ao direito geral de liberdade, ou a outros direitos, dependendo da hipótese. Uma vez que
sua aceitabilidade é controversa, serão descritos, com brevidade, os principais
argumentos favoráveis e contrários à prática do paternalismo jurídico: (a) Argumentos
favoráveis à aceitação do paternalismo jurídico: (a.1) sua não-adoção implica o
descaso com os concidadãos, representando a quebra de vínculos que deveriam unir as
pessoas em uma sociedade política; (a.2) é possível identificar um caráter objetivo de
bem, seja ele físico, econômico ou psicológico, ou, ainda, quanto àquilo que pode tornar
as pessoas mais felizes e auxiliá-las a obter seus interesses. Isso torna não apenas viável
que a sociedade política busque a proteção dos indivíduos ou grupos, mas também
determina uma de suas funções; (a.3) o paternalismo jurídico, na medida em que busca
o bem dos indivíduos, incrementa a utilidade (prazer, felicidade, ausência de dor, bemestar...), ou seja, atende a pressupostos utilitários; (a.4) existem inúmeras medidas
jurídicas paternalistas nas sociedades políticas atuais, cuja plausibilidade é aceita; (a.5)
a recusa do paternalismo jurídico tem por base uma concepção de indivíduo oriunda de
psicologia milliana oitocentista, que sustenta que o sujeito é mais transparente para si e
mais opaco para os demais. (b) Argumentos contrários à aceitação do paternalismo
jurídico: (b.1) o paternalismo jurídico desconsidera ou oferece pouca importância à
liberdade individual; (b.2) o paternalismo jurídico não se coaduna com o fato do
pluralismo; (b.3) o argumento paternalista possui um caráter ad infinutum que o torna
demasiadamente arriscado; (b.3) não há possibilidade de se definir objetivamente um
bem e, por vezes, quando há, sua imposição pode levar a uma domesticação de corpos e
mentes; (b.4) o paternalismo jurídico é demasiadamente aberto ao desvio e ao mau uso;
(b.5) o paternalismo jurídico impede que os indivíduos sejam tratados como sujeitos
morais iguais.
Para evitar equívocos, é necessário firmar a diferença que existe entre o
paternalismo jurídico e as propostas comunitaristas. Como se sabe, na filosofia
131
constitucional contemporânea há um intenso debate entre os chamados liberais e os
comunitaristas256. O paternalismo jurídico situa-se no arco liberal, não no comunitarista,
pois a “unidade de agência”, no paternalismo jurídico, está com os indivíduos, ao passo
que no comunitarismo essa “unidade de agência” se dilui e passa a ser a comunidade. O
comunitarismo parte de outro pressuposto de sujeito moral, que torna supérfluos muitos
debates acerca do paternalismo jurídico257. A distinção é relevante do ponto de vista
teórico, dadas as concepções de sujeito que lhe são subjacentes e as construções
argumentativas de cada uma. Porém, do ponto de vista prático, do resultado a que
chegam, elas podem confundir-se.
Apesar da adesão à concepção do indivíduo como unidade de agência, alguns
argumentos de aceitação do paternalismo jurídico preocupam-se justamente com o
excessivo isolamento do indivíduo, o que revelaria uma impossibilidade de criação ou
uma quebra de laços que deveriam existir em uma sociedade política. Alia-se a esse
raciocínio a crítica à intitulada psicologia oitocentista de Mill, que veria um indivíduo
totipotente quanto aos seus planos de vida, cuja identidade constituir-se-ia sem amarras
ao grupo social ou político no qual se insere258. Sob esta visão, a recusa ao paternalismo
jurídico configuraria uma sociedade política que não se preocupa com os destinos
daqueles que nela vivem, que não previne os prejuízos autocausados e origina um clima
de egoísmo259.
256
Na filosofia constitucional contemporânea, são identificáveis diversos marcos teóricos relevantes,
entre eles, o libertarianismo, situado em um extremo do espectro liberal, os liberais, os liberais
igualitários (que podem figurar no outro extremo do espectro liberal), as teses do reconhecimento (que
podem ser conciliáveis com o marco liberal ou não), o utilitarismo, o republicanismo cívico, a democracia
radical e o comunitarismo, o qual, assim como o marco liberal, também possui variações, podendo ser
mais ou menos intenso. Existem os marcos discursivos, em diversas ocasiões conciliáveis com algumas
versões liberais moderadas e com teses de reconhecimento. Há também as teses feministas e a chamada
ética da virtude. Muitos desses marcos deitam raízes em fontes filosóficas não novas, relidas e
remoldadas, como o pensar kantiano, o aristotélico-tomista, o benthaminiano e o hegeliano. Para uma
visão panorâmica sobre o assunto: KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea: uma
introdução. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
257
A diferenciação entre níveis de integração comunitária, unidade de agência, regra da maioria,
paternalismo jurídico, republicanismo cívico e comunitarismo está muito bem explicitada em:
DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.292 e ss.
258
Na sua famosa contenda com Lord Devlin, Hart critica a psicologia milliana, qualificando-a de
ultrapassada. Esse entendimento leva-o a aceitar o paternalismo jurídico – por ele concebido como a
“proteção das pessoas contra si mesmas” – como uma “perfectly coherent public policy”. Porém, o
conceito de Hart confina-se a questões físicas (e.g., saúde), econômicas (e.g., questões redistributivas) ou
mesmo psicológicas (e.g., uso de entorpecentes), passíveis de comprovação. Hart diferencia o
paternalismo jurídico do moralismo jurídico, que seria imposição da moralidade como tal, isto é, o
emprego do aparato estatal para combater a imoralidade em si, com apoio na moralidade positiva (em
detrimento da moralidade crítica). Em sendo assim, não haveria justificação para o moralismo jurídico, ao
passo que haveria para o paternalismo jurídico. HART, Law..., p.25-34.
259
Ver, por exemplo: FEINBERG, Legal..., p.13; DWORKIN, Ronald, A virtude…, p.332-333
132
A crítica do isolamento egoísta é incrementada quando se acreditar que é
possível identificar um caráter objetivo no bem (ou, pelo menos, quanto a algumas de
suas parcelas). Ora, se a sociedade política conhece os malefícios de certos
comportamentos, ainda que autorreferentes ou remota e indiretamente heterorreferentes,
consentidos ou autoinfligidos, por que não proteger os indivíduos, ainda que
coercitivamente? Se for possível auxiliar os indivíduos a serem mais felizes ou a
atingirem os seus reais interesses, por que não empregar o aparato jurídico coercitivo
para tanto? Não seria exatamente uma ação ordenada para sociedade política agir no
sentido de criar laços de solidariedade entre os indivíduos? Em um patamar menos
elevado, a pergunta também poderá ser a seguinte: Por que permitir que certas pessoas
se comportem de forma a causar ônus futuros para os demais? Parece que isso exigiria
que, quando o ônus efetivamente surgisse, os demais teriam que optar pela indiferença,
no sentido da expressão: “ele fez a sua própria cama”.260
Outra maneira de defender o paternalismo jurídico é o emprego de um marco
teórico utilitarista. A depender do que for entendido como o critério de utilidade (bemestar, felicidade, prazer) a sua maximização justificaria a adoção do paternalismo
jurídico, a despeito dos direitos dos indivíduos paternalizados261.
Permanece, ademais, a reflexão sobre um contingente importante de enunciados
normativos de cunho paternalista que são aceitos, disseminados e considerados
razoáveis. Esse argumento, embora pareça assumir uma justificação a partir de fatos,
podendo incorrer em uma falácia naturalista, não deixa de possuir sua relevância, uma
vez que os enunciados são também avaliados de um ponto de vista normativo e, deste
ponto de vista, considerados plausíveis.
Outrossim, cabe apontar considerações de relevo contra a admissibilidade do
paternalismo jurídico. Inicialmente, levanta-se a questão da liberdade individual. O
260
FEINBERG, Legal..., p.13.
Ao comparar esse argumento com aquele forjado por Mill, vê-se que, atualmente, a admissibilidade do
paternalismo é que é sustentada por utilitaristas. Dan Brock manifesta com clareza que, quanto ao
paternalismo, uma vez que questões de fato são postas à parte, “we encounter old familiar antagonists:
on the one side, those who appeal to a cost/benefit, or general consequentialist calculus in support of the
interference, and, on the other, those who resist the interference with an appeal to a general right to
liberty, self-determination or autonomy. And this in turn suggests that the dispute can be finally settled
only by settling the adequacy of a general consequentialist moral theory in comparison with theories that
hold that persons have basic moral rights that consequentialist considerations do not, at least sometimes,
justify infringing”. As palavras de Brock podem parecer confusas, pois um dos argumentos de Mill contra
o paternalismo era justamente o utilitarismo. Entretanto, os estudiosos mais recentes do tema do
paternalismo convergem bastante quanto ao equívoco do pensar milliano neste aspecto, ou seja, os
cálculos de utilidade podem se mostrar favoráveis ao paternalismo jurídico. Ver: BROCK, Paternalism...,
p.237. Sobre o argumento utilitarista de Mill, ver: VALDÉS, Op.cit., p.158-159.
261
133
paternalismo jurídico, embora formulado por razões benevolentes, desconsidera a
habilidade dos indivíduos de assumirem o seu próprio destino e de fazerem as suas
escolhas de vida, de sorte que impede ou dificulta, sob o marco da coercibilidade
jurídica, o exercício de poisções subjetivas de direitos em nome da proteção dos
próprios titulares. A tutela jurídica das liberdades (seja o direito geral ou outros direitos
específicos de liberdade) possui, é fato, como premissa a unidade de agência individual.
Mas isso não significa, segundo muitos argumentos antipaternalistas fundados na
liberdade, que a sociedade política não possa, por outros meios, prevenir determinados
comportamentos autorreferentes. Ou seja, não se presume um descaso nem a quebra de
laços de solidariedade que podem unir os indivíduos, tampouco o marco liberal é
incapaz de admitir que os indivíduos sejam “todos, evidente e profundamente, criações
da comunidade”262. Destarte, o argumento não precisa ir tão longe a ponto de sustentar o
descaso para com os demais membros de uma sociedade política. Ele apenas nega que o
direito geral de liberdade (ou outros direitos específicos de liberdade) possam ser
constritos coercitivamente em nome do paternalismo jurídico. Aliada a esta linha de
pensar, tem-se a noção de que indivíduos tutelados paternalisticamente aderem a
determinados comportamentos por ausência de alternativa ou por temor à sanção, o que
os tornaria menos preparados para o exercício da liberdade e da moralidade crítica263.
Em trilha paralela, está o argumento do fato do pluralismo. Muitas medidas
paternalistas são tomadas tendo em conta certos padrões, comportamentais ou culturais,
ou conhecimentos científicos. Porém, muitos indivíduos ou grupos, nas sociedades
atuais, preferem, por escolha informada, não aderir a tais padrões ou não compactuar
com alguns fatos comprováveis cientificamente, isto é, apreciam tais conhecimentos de
um prisma normativo e não os aceitam (exercício de moralidade crítica)264. Nesse
262
Dworkin, Ronald, A virtude..., p.305. Também John Rawls, que concebe o sujeito como capaz de
fazer as suas próprias escolhas de bem, admitiu sua inserção na sociedade e na comunidade. RAWLS,
Justiça como..., p.26 e ss.
263
Feinberg desenvolve este argumento. A terminologia “moralidade positive” e “moralidade crítica” foi
tomada de empréstimo de H.L.A. Hart: “To make this point clear, I would revive the terminology much
favoured by the Utilitarians of the last century, which distinguished ‘positive morality’, the morality
actually accepted and shared by a given social group, from the general moral principles used in the
criticism of actual social institutions including positive morality. We may call such general principles
‘critical morality’ […]”. HART, Law..., p.20.
264
Gerald Dworkin discute a temática do conhecimento científico e da autonomia. Para alguns estudiosos,
se existir comprovação científica de um fato ou grupo de fatos (nas ciências ditas duras), não haveria
espaço para o exercício da moralidade a seu respeito. Gerald Dworkin enfrenta com seriedade essa
premissa, apresentando razões deveras convincentes sobre suas falhas. Muitas comprovações científicas
são valoradas pelas pessoas, que refletem e agem moralmente quanto a elas. Em um exemplo extremo
(que não é do autor), pode-se dizer que o estado da arte científico comprova a impossibilidade de
ressurreição, mas milhões de cristãos seguem crendo que ela ocorreu. Ver: DWORKIN, Gerald. The
134
sentido, o paternalismo jurídico poderia conduzir à padronização, à domesticação de
corpos e de mentes, convertendo políticas estatais em doutrinas morais abrangentes, que
se irradiariam a todos os espaços da vida do indivíduo ou grupo e minariam o
pluralismo, além de impactar estilos de vida minoritários265.
Ademais, os críticos do paternalismo jurídico põem em xeque a possibilidade de
se determinar o que seria objetivamente bom para a vida dos indivíduos ou grupos.
Sobre essa questão, pode-se apontar três indagações: (a) é efetivamente possível
estabelecer de modo objetivo o que é melhor para a vida dos indivíduos? (b) se for
possível, será eficaz fazê-lo? (c) se for eficaz, será adequado, mesmo a despeito do
endosso ou do consentimento?
Quanto à primeira, haveria a possibilidade de se fazer uma divisão entre os
interesses dos indivíduos, e tarjar alguns como objetivamente bons e desejáveis por
todos indistintamente, em geral pela sua instrumentalidade. Seria o caso, e.g., da vida e
da saúde. Outro grupo seria composto a partir da identificação dos interesses escolhidos
pelos indivíduos, ou seja, aqueles que os conduzem a seus ideais de vida. E haveria os
ideais de vida, os quais não poderiam ser objetivamente determinados, segundo os
críticos do paternalismo. Porém, os outros dois grupos poderiam ser alvos de
determinação externa aos indivíduos.
Na segunda indagação, questiona-se a eficácia da medida coercitiva para atingir
um bem objetivo estabelecido. Por exemplo, pode-se considerar que fazer exercícios
físicos é um bem objetivo, pois aprimora a saúde dos indivíduos. Todavia, poderia
ocorrer que, muitos indivíduos, ao serem obrigados a realizar exercícios físicos, se
theory and practice of autonomy. Cambridge: Cambridge University, 2001, p.48 e ss. (capítulo
intitulado Autonomy, science and morality).
265
Poderia acontecer, então, não apenas um controle dos modos de pensar, mas também um controle do
corpo, especialmente em um período de grande expansão e influência das ciências médicas, tão intenso
que recebeu o título de medicalização da vida. Não é apenas o marco liberal, adotado nesta tese, que
discute essas questões. Muitos estudos calcados em Michel Foucault labutam com a noção de biopolítica
e de biopoder e buscam compreender a nova ortopedia social, construída a partir do corpo e da saúde.
Sobre o tema, consultar: ORTEGA, F. Biopolíticas da saúde: reflexões a partir de Michel Foucault, Agnes
Heller e Hannah Arendt. Interface: Comunicação, Saúde, Educação, v.8, n.14, p.9-20, set.2003fev.2004; SCHRAMM, Fermin Roland. A saúde é um direito ou um dever? Autocrítica da saúde pública.
Revista brasileira de bioética, v.2, n.2, p.187-200, 2006. A expressão medicalização da vida, hoje
muito referida, foi cunhado na década de 1970, por ILLICH, Ivan. The medicalization of life. Journal of
medical ethics. 1975, I, 73-77. Disponível em: http://www.pubmedcentral.nih.gov/picrender.
fcgi?artid=1154458&blobtype=pdf.
135
sentissem livres para adotar outras condutas que não adotariam caso se mantivessem
sedentários, como alterar, para pior, seus hábitos alimentares266.
Quanto à terceira, a questão é se é possível melhorar, coercitivamente, a vida dos
indivíduos sem obter-lhes o endosso. Há indivíduos que escolhem, por valoração,
estilos de vida que põem em risco ou afetam os mais variados interesses (próprios) –
sejam eles instrumentais ou não. E tais estilos são variados. Alguns são sedentários e
glutões; outros são adeptos de esportes radicais; outros aderem à vida noturna e ao
hedonismo; outros trabalham excessivamente, descuidando da alimentação e dos
esportes; outros mantêm uma vida sexual arriscada; outros aderem a teorias políticas
estranhas, a religiões diferentes, a profissões perigosas e insalubres; enfim, nos mais
diversos campos da existência humana há escolhas que, do ponto de vista externo,
podem ser valoradas como negativas e lesivas para o próprio indivíduo. E aqui se abrem
dois novos problemas. Primeiro, haverá, em regra, uma valoração de moralidade
substantiva quanto aos estilos que serão considerados aceitáveis e os que não serão.
Pode-se indagar por que os esportes de luta são louváveis, ao passo que o arremesso de
pessoas não é. Ou qual é a diferença entre uma mulher, independente e informada, que
deseja marcar as iniciais do marido no próprio corpo a ferro quente e de uma que decide
tatuar as mesmas iniciais? Ou ainda, por que se pode proibir que o trabalho de um
indivíduo seja o de ser arremessado, ao mesmo tempo em que se vangloria o trabalho
em minas de carvão?267 Segundo, se proibidas as atividades que os indivíduos
escolheram, suas vidas serão realmente melhores ainda que nunca venham a endossar o
novo estilo que adotaram?268
266
O exemplo é de Gerald Dworkin.
As comparações foram formuladas com apoio em casos reais e em exemplos utilizados por diversos
autores, que serão trabalhados nos itens e capítulos que se seguem.
268
A concepção de endosso é elaborada por Ronald Dworkin, para quem a ideia de uma vida boa pode ser
trabalhada a partir de dois prismas, o cumulativo e o constitutivo. No primeiro, existem alguns elementos
que tornam uma vida boa. Uma vez que possua tais componentes, a vida será boa, quer a pessoa
considere-a boa ou não. Se considerar (criticamente), tanto melhor. Então, o endosso do indivíduo sobre o
caráter da sua vida é, nesse modelo, “o glacê do bolo”. No modelo constitutivo, não há componente que
possa contribuir para uma vida boa se o indivíduo não endossar. O endosso não é qualquer aceitação, mas
uma aceitação crítica, fundada na análise dos méritos críticos e de modo reflexivo. Com isso, Dworkin
não quer dizer que a perspectiva constitutiva seja “a cética, de que a vida de alguém só é boa ou ruim no
sentido crítico quando e porque essa pessoa acha que é boa ou ruim. A perspectiva constitutiva nega
apenas que algum evento possa tornar melhor a vida de uma pessoa contra sua própria opinião contrária”.
Essa concepção foi mais tarde ligada, por Dworkin, ao conceito de dignidade humana, na abertura de sua
obra Is democracy possible here?. A dignidade ganhou conotação do sentido constitutivo. Aproxima-se,
de certa, ao que nesta tese se denomina dignidade como autonomia (Infra, neste Capítulo). DWORKIN,
Ronald, A virtude..., p.301; p.348. DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Princeton e
Oxford: Princeton University Press. 2006, p.9 e ss.
267
136
Além disso, Feinberg lembra que ninguém é integralmente racional o tempo
todo e em todos os campos da vida. Isso traz à baila o problema ad infinitum do
argumento em prol do paternalismo jurídico. Seu efeito cascata é muito provável, pois,
uma vez que sejam proibidas certas atividades e produtos, o uso do álcool (na medida
em que se mostra autorreferente) e do tabaco, por exemplo, por que não proibir o fast
food, as frituras, os refrigerantes, o banho de sol em horários nocivos e muitos esportes
radicais?269 O efeito dominó traz em si o problema do desvio e da possibilidade de
abuso do argumento paternalista como justificação para a ablação de direitos, tanto
quanto a possibilidade de seu emprego ser discriminatório.
Por fim, há o argumento de igualdade. Na exata medida em que outros podem
impor a um indivíduo o que ele pode ou não fazer e também o que ele deve ou não
fazer, estabelece-se uma relação de subordinação. Além de posicionar o indivíduo
paternalizado em um patamar inferior, cuja igualdade é negada, medidas paternalistas
afetam a responsabilidade moral, de modo que o indivíduo deixa de ser tratado como
alguém moralmente igual, pois suas escolhas são reputadas erros, esquisitices, tolices ou
simplesmente más por terceiros que não as cometeriam270.
2.3.2.1.3 Paternalismo jurídico justificado
A análise dos argumentos favoráveis e contrários ao paternalismo jurídico leva
ao ponto mais instigante do seu estudo. Tanto de um lado quanto de outro, as razões
apresentadas parecem plausíveis, e as consequências apontadas por cada um dos
antagônicos polos geram uma reflexão quase paradoxal. Aceitar o paternalismo jurídico
pode ensejar violação de direitos, abusos de poder e disseminação de preconceitos.
Negá-lo pode ensejar posturas libertarianistas e até mesmo o egoísmo e o descaso
sociais, inclusive na esfera econômica, quando a justiça distributiva é tratada como ou
confundida com o paternalismo jurídico. As duas premissas são arriscadas.
Como proceder, então? No início do exame do paternalismo jurídico, adiantouse que os liberais moderados trabalham com a ideia de paternalismo jurídico
justificado. Ou seja, em linha de princípio, resistem ao paternalismo, mas, em hipóteses
bem definidas, aceitam-no como justificado. Delinear quando e como o paternalismo
jurídico será justificado significa enfrentar casos difíceis e argumentar de modo
coerente em cada um deles, não ao sabor de um casuísmo desenfreado, mas segundo as
269
270
FEINBERG, Legal…, p.3-4; DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.19-35.
Sobre o argumento da igualdade: VALDÉS, Op. cit., p.161 e ss.
137
premissas argumentativas adotadas para a sua justificação. Existem propostas diversas
para a justificação do paternalismo jurídico entre os liberais moderados, muitas delas
ancoradas em elementos comuns271.
Já foi mencionado que um importante ponto de partida é a aceitação do
paternalismo fraco. Como os sujeitos que são protegidos por medidas de paternalismo
fraco são ou estão com sua capacidade cognitiva ou reflexiva diminuída ou ausente, a
medida protetiva ganha sua justificação, pois os mais fortes argumentos contra a sua
aplicação dissipam-se. Em assim sendo, medidas paternalistas destinadas a crianças, em
certos casos adolescentes, pessoas com transtornos mentais graves, pessoas em estado
comatoso, pessoas senis, populações excessivamente vulneráveis (a ponto de terem sua
liberdade decisória questionada) encontram-se justificadas.
Em face desta constatação, Joel Feinberg propôs o “padrão de voluntariedade”
como baliza para a identificação dos casos de paternalismo jurídico justificado. Trata-se
271
Para esclarecer, algumas proposições serão sumariadas. Gerald Dworkin entende que o paternalismo
jurídico será justificado em dois grupos de condições: (a) condições cujo foco é o agente: (a.1) quando
estiverem ausentes as habilidades cognitivas ou emocionais exigidas para fazer uma escolha racional
(e.g., crianças); (a.2) exame da genuinidade do consentimento quando se tratar de indivíduos hábeis a
fazer escolhas (existe aqui certa semelhança ao padrão de voluntariedade de Feinberg); (a.3) os contratos
de Ulisses, nos quais as pessoas pretendem autolimitar-se para seu próprio bem e para atingir seus
próprios objetivos; (a.4) ausência ou deficiência de informação; (a.5) sopesamento errôneo de fatos, não
extensível ao sopesamento errôneo de valores; (b) condições cujo foco é o caráter da decisão: devem
ser ponderados a reversibilidade da decisão, seu impacto futuro e a natureza e duração da privação da
liberdade. Nessa ponderação, o ônus deve ser forte e incumbe a quem pretende impor a medida
paternalista. Além disso, o ônus é bifurcado; atua sobre os meios que podem ser usados e exige a escolha
do meio menos lesivo. Em seu texto de reformulação, Gerald Dworkin não trabalha com uma ideia ampla
de liberdade, mas com a autonomia, o que reduz os casos que precisam de justificação. Sua solução é uma
espécie de balancing of interests para que se encontre a justificação do paternalismo nos três grupos de
casos que expõe (casos de segurança; casos de decisão coletiva e casos de escravidão). Ernesto Garzón
Valdés, por seu turno, considera que, uma vez que as medidas paternalistas envolvem uma desigualdade,
elas somente se justificam se atuarem para diminuir tal desigualdade. Após aderir à distinção de Gerald
Dworkin entre o sopesamento de fatos e o sopesamento de valores, Valdés segue a proposta de Wickler,
segundo a qual há competências básicas (Cb), para vida cotidiana, e competências específicas (Cr), para
atos especiais e mais complexos. A ausência ou a deficiência em Cb justificam o paternalismo jurídico
pelo menos nos casos seguintes: (a) quando os elementos relevantes da situação são ignorados ou
desconhecidos; (b) quando a força de vontade está tão afetada que oblitera a habilidade para decidir (e.g.
drogadição); (c) quando as faculdades mentais estão reduzidas por alguma razão; (d) quando se está sob
coação ou ameaça; e) quando se estima um determinado bem, não se deseja colocá-lo em perigo, mas se
nega os meios para isso. Nessas hipóteses, o indivíduo estaria em situação de incompetência básica (Ib), o
que o coloca numa igualdade negativa, que pode ser temporária ou permanente, setorial ou total. Para que
se determine uma Ib deve existir um fundamento objetivo, calcado em relações causais seguras. Além da
existência de uma Ib, o paternalismo somente será justificado se o intuito for benevolente e destinado a
superá-la, na medida do possível. Há, pois, duas premissas, uma empírica – determinação da Ib – e outra
normativa, o caráter benevolente. Ver: DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.28 e ss.; DWORKIN, Gerald,
Paternalism: some..., p.107 e ss.; VALDÉS, Op. cit., passim. Dan Brock, em que pese adotar, de modo
geral, uma teoria moral baseada em direitos, entende que o paternalismo jurídico justificado pode ser
guiado por premissas consequencialistas, sem que se plante uma contradição. BROCK, Paternalism...,
p.238 e ss. Para Manuel Atienza, o paternalismo jurídico será justificado se e somente se: a) existir uma
incompetência básica; b) a medida buscar um benefício; c) for racional presumir que o indivíduo
consentirá com a medida quando estiver em condições de fazê-lo. ATIENZA, Op. cit., p.203.
138
da verificação da capacidade de “deliberação” (agência) de um indivíduo ou grupo
quando escolhem condutas autorreferentes que, aprioristicamente, seriam autolesivas.
Não se trata de um julgamento valorativo da decisão tomada nem dos meios escolhidos
para persegui-la, mas de um exame não circular de aferição da habilidade de agência –
compreensão do que está a fazer e das consequências desses comportamentos – e da
maturidade da escolha272.
A ideia não é nova. Em diversos sistemas jurídicos, decisões e negócios
jurídicos reputados relevantes são precedidos de formalidades que visam a assegurar a
decisão das partes (casamento, testamentos, adoção). A diferença, aqui, é que além de
formalidade legais – tipicamente cartoriais – podem inserir-se exames médicos e sociais
e fornecimento de informações (ainda que não preconceituosas e nem com cunho de
aconselhamento)273. Um exemplo atual desse padrão de voluntariedade é o da
transgenitalização. Para que possa ocorrer, no Brasil, é necessário que exista diagnóstico
médico e persistência na decisão e no desconforto com o próprio sexo por período
superior a dois anos, além da subscrição do Termo de Consentimento Livre e
Esclarecido274.
Na concepção feinbergeriana, certos comportamentos são presumidos como
autolesivos. Isso exige que se tomem certos padrões em conta, sem significar, todavia,
que eles sejam determinantes ou autoevidentes. Por isso, a presunção é refutável
justamente diante da voluntariedade da conduta:
Quanto maior a presunção a ser derrubada, mais elaborada e detalhada
deve ser a parafernália legal requerida e mais estreitos os padrões de
prova. [...] O objetivo do procedimento não será o de valorar a
sabedoria ou o valor da escolha da pessoa, mas o de determinar se a
escolha é efetivamente sua275.
O padrão de voluntariedade proposto por Feinberg conduz, como ele aponta, a
uma forma fraca e inócua de paternalismo jurídico, aceitável até mesmo por Mill.
Diante do padrão, o Estado pode evitar a conduta lesiva autorreferente somente quando
272
Para Feinberg, a voluntariedade não é uma mera escolha. A plena voluntariedade refletirá os valores
do indivíduo; trata-se de deliberação. O autor explicita que a voluntariedade é uma questão de grau,
variável entre a plena voluntariedade a plena involuntariedade. Grande parte das decisões situa-se,
segundo Feinberg, em uma zona cinzenta entre um e outro extremo. FEINBERG, Legal..., p.7.
273
Como tese de aplicação, Infra, Capítulo 3, item 3.2.1, acerca do consentimento e o abortamento na
experiência constitucional estadunidense.
274
É que o dispõe a Resolução CFM nº1.652/2002. BRASIL. CFM. Resolução nº1.652/2002. Op.cit.
275
FEINBERG, Legal…, p.9. No original: “The greater the presumption to be overridden, the more
elaborate and fastidious should be the legal paraphernalia required, and the stricter the standards of
evidence. […] The point of the procedure would not be the wisdom or worthiness of a person’s choice,
but rather to determine whether the choice really is his”.
139
ela for substancialmente involuntária ou quando a intervenção temporária for necessária
para que se possa estabelecer se ela é voluntária ou não276.
Uma proposta bastante elaborada e sofisticada acerca do paternalismo justificado
foi forjada por Ronald Dworkin. Buscando conciliar a ideia liberal com a possibilidade
de uma vida boa fomentada pelo Estado, Dworkin diferencia tipos de interesses
(volitivos e críticos) e de paternalismo (cirúrgico, volitivo e crítico) e constrói uma
concepção de endosso que é mais forte do que o consentimento. Apesar da importância
e também da proximidade, em muitos aspectos, com a argumentação de Feinberg, há
um problema em adotar nesta tese a proposta dworkiniana sobre a justificação do
paternalismo, pois na base de seu edifício teórico está a noção de liberdades básicas e
não a do direito geral de liberdade. O esquema argumentativo de Ronald Dworkin no
ponto perde muito de sua substância – chegando até mesmo à incongruência – quando
se adota a tese do direito geral de liberdade. Como a opção, nesta tese, foi a de arcar
com o ônus argumentativo em face de um direito geral de liberdade, não se pode, tão
somente, buscar âncora nas hipóteses de justificação do paternalismo dworkinianas.
Em conclusão, pode-se afirmar que um dos pontos cruciais para a aceitação do
paternalismo jurídico pelos liberais moderados está ligado à aferição da habilidade –
cognitiva ou reflexiva – de fazer escolhas (agência), por parte de um indivíduo ou de um
grupo. Existe uma partilhada preocupação com a possibilidade de que tal exame venha a
refletir uma valoração moral da escolha ou dos meios adotados. Espera-se que isso não
ocorra; ou seja, que exista o máximo de objetividade possível nessa aferição da
habilidade. Assim, tratando-se de um indivíduo hábil a fazer escolhas e possuidor das
informações necessárias, dificilmente estará justificado o paternalismo jurídico (a
menos que exista consentimento genuíno e atual, o que, por si só, já descaracteriza o
paternalismo jurídico). Além disso, a medida paternalista deverá ser sempre pautada na
ideia de promover o bem para a própria pessoa. Outro ponto relevante é a curta duração
das medidas e a probabilidade de que emancipem genuinamente o indivíduo ou o grupo,
sempre que viável, em vez de mantê-lo dependente da medida.
276
FEINBERG, Legal..., p.9-10. Ao longo do seu texto, Feinberg discute diversas dificuldades que
podem aparecer na aplicação do padrão de voluntariedade, que ele intitula hard cases. Além do padrão de
voluntariedade, Feinberg adota outros pontos que justificariam medidas paternalistas. Ressalta-se que
Feinberg suavizou sua concepção do padrão de voluntariedade. No seu primeiro artigo sobre o
paternalismo jurídico, o padrão era demasiadamente forte e exigente. Nas obras seguintes, o padrão sofreu
atenuações.
140
2.3.2.2 Paternalismo jurídico e institutos afins
Existem alguns princípios limitadores da liberdade que são bastante semelhantes
ao paternalismo jurídico. Muitos são, inclusive, defendidos ou rechaçados com os
mesmos argumentos endereçados ao paternalismo. Para melhor delimitar as discussões
dos capítulos seguintes, expor-se-ão tais princípios, consoante definidos por Joel
Feinberg277. Além de definir o princípio do dano e o paternalismo jurídico278, Feinberg
elenca os seguintes princípios limitadores da liberdade:
(a) O princípio da ofensa: justifica uma proibição estatal que é
provavelmente necessária para prevenir ofensas sérias a terceiros e tal
proibição mostrar-se-ia provavelmente efetiva para o fim que pretende
angariar279.
(b) O moralismo jurídico: (b.1) em sentido estrito: pode ser justificado
para o Estado proibir uma conduta por ser ela inerentemente imoral, mesmo
que não cause nem dano nem ofensa a terceiros; (b.2) em sentido amplo:
pode ser justificado para o Estado proibir condutas que causem mal aos
outros, sem que causem dano ou ofensa.
(c) O princípio do benefício aos demais: é justificado ao Estado proibir
certas condutas quando a proibição for provavelmente necessária para a
produção de algum benefício a terceiros.
(d) Perfeccionismo: é justificado ao Estado proibir condutas que sejam
provavelmente necessárias para o aprimoramento do caráter dos indivíduos
(para que eles se tornem moralmente mais elevados).
As definições parecem tornar suficientemente nítidos os lindes de cada figura.
Porém, o caso concreto nem sempre pode ser perfeitamente enquadrado em uma delas,
exigindo, por vezes, justificação combinada. Como ilustração, tome-se a eutanásia.
Muitos entendem que sua proibição justifica-se em razão do princípio do dano. Outros,
que sua proibição somente pode estar ancorada no paternalismo jurídico (impuro) – ou
seja, que a proibição protege o sujeito de si mesmo. Há ainda quem entenda que a
proibição da eutanásia seria justificada pelo moralismo jurídico, pois o ato de causar a
morte alheia é inerentemente imoral. E, também, há quem busque a justificação no
perfeccionismo, pois seria uma baixeza de caráter querer a própria morte. A proibição
da prostituição por indivíduos adultos também pode ser justificada em vieses distintos,
277
FEINBERG, Harm to others..., p.26-27.
Feinberg diferencia o paternalismo jurídico (legal paternalism) do paternalismo que confere benefício
à pessoa paternalizada (benefit-conferring paternalism). Nesta tese, os dois conceitos de Feinberg são
tratados apenas como paternalismo jurídico (seja para evitar o dano, seja para promover um benefício).
279
Para o autor, o princípio do dano, mediado pela máxima volenti, e o princípio da ofensa, devidamente
qualificado e detalhado, constituem a justificação liberal para o emprego da coercibilidade pela via do
Direito Penal. FEINBERG, Harm to others..., p.26.
278
141
pelo paternalismo, para evitar o dano consentido – quer físico, psicológico ou
econômico; pelo moralismo jurídico – a prostituição seria um ato imoral em si; ou pelo
perfeccionismo – prostituir-se ou contratar com alguém que se prostitui demonstraria
um caráter moralmente não elevado. Panoramicamente, pode-se dizer que os liberais
moderados recusam as justificações calcadas no moralismo e no perfeccionismo, por
razões análogas às apresentadas ao paternalismo e também por outras mais fortes, pois o
conceito de dano é aceitável, mas a ideia de elevação do caráter moral alheio e a
classificação de atos como inerentemente imorais são muito mais fortes do que o
paternalismo. Então, diversamente do paternalismo, os liberais moderados em geral não
procuram eixos para o moralismo e o perfeccionismo jurídicos justificados.
Em artigo recente, Gerald Dworkin acrescentou mais um princípio limitador da
liberdade, intitulado moralismo jurídico paternalista. O princípio refere-se à
manutenção de um ambiente moral em uma sociedade política, ou seja, que uma
sociedade, mesmo liberal, deve preservar a ideia de um mundo moralmente melhor. Em
distinção ao perfeccionismo, segundo esse princípio, não é um indivíduo que se tornará
moralmente melhor, mas o ambiente no qual se vive, isto é, o perfeccionismo é pessoal,
o moralismo jurídico paternalista é impessoal. Ainda que as razões para se recusar este
princípio não sejam fáceis de ser encontradas, Gerald Dworkin segue em sua premissa
afirmando que, sem endosso (categoria de Ronald Dworkin que ele discute), não se
pode considerar provado que é possível obter um ambiente moral melhor pela
coercitividade280. Na discussão da dignidade humana e na parte aplicativa desta tese,
serão demonstrados os argumentos a respeito do moralismo jurídico paternalista.
2.3.3 Paternalismo jurídico e indisponibilidade dos direitos fundamentais
Até este ponto, o elo entre o paternalismo jurídico e a disposição de posições
jurídicas subjetivas de direitos fundamentais já deve ter ficado claro. Em um
amplíssimo feixe de situações, a disposição de posições subjetivas de direito
fundamental traduz uma aparente perda para o sujeito que as dispõe. Além disso,
circunstâncias de disposição são, muitas vezes, nada ordinárias e revelam escolhas não
ortodoxas, que podem ensejar risco, dano (consentido), obliteração de algum grupo de
interesses físicos, econômicos, psicológicos ou morais. Nesse rumo, o argumento do
paternalismo jurídico pode se mostrar potente para impedir a disposição e, contrario
280
DWORKIN, Gerald. Moral paternalism. Law and philosophy, v.24, p.305-319, 2005.
142
sensu, a rejeição do paternalismo tem o condão de levar à aceitabilidade da disposição
em muitos casos.
Poder-se-ia arrazoar que o apoio no paternalismo jurídico é ultrapassado, que tal
noção não mais estaria na ordem dia para os debates acerca dos direitos fundamentais.
Porém, há dois motivos para excluir esse modo de pensar. Primeiro, no campo da
bioética, inúmeras discussões versam justamente sobre os limites do paternalismo
médico e jurídico. Segundo, quando são levantados argumentos jurídicos em questões
delicadas de disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais, como a
eutanásia, o suicídio assistido e a ortotanásia, o argumento paternalista costuma
aparecer281.
No Brasil, um exemplar claríssimo do uso do paternalismo jurídico para evitar a
disposição de posições subjetivas de direito fundamental encontra-se na Petição Inicial
da ACP nº2007.34.00.014809-3, que se opõe à Resolução do CFM que permitiu, diante
de requisitos determinados, a ortotanásia no país. Ao tratar do consentimento do
ofendido, o Procurador signatário da ACP indaga sobre a disponibilidade do direito à
vida, e conclui que ele é indisponível. O núcleo do seu argumento é o paternalismo
jurídico, com toques de moralismo e de perfeccionismo jurídicos. Vale transcrever seus
termos, ainda que longa a citação:
Seria válida a manifestação de vontade do doente dizendo que não
mais quer o tratamento e quer morrer em paz?
Responder-se-á esta pergunta.
Antes, outra pergunta:
Quem é livre?
O que é liberdade?
O que é ser livre para manifestar validamente a vontade e escolher
também validamente?
Alguém escolhe drogar-se. Esse alguém é livre?
Alguém escolhe praticar sexo desenfreado e promiscuamente. Este
alguém é livre?
Outro alguém escolhe continuar ingerindo bebida alcoólica, ou
continuar fumando, ou continuar drogando-se. Esse alguém é livre?
E aquele que, viciado, quer parar de beber, de fumar, de drogar-se, de
promiscuir-se e não consegue. Este alguém, no primeiro momento,
exerceu uma vontade livre, mas agora não pode mais livrar-se?
‘Uai, sô, mais o caboco num era livre?’
Mesmo que não fosse, ele teve ou tem outra chance após a fracassada
escolha.
281
A distinção entre as categorias eutanásia, suicídio assistido e ortotanásia encontram-se no Capítulo 4.
143
E o cônjuge que resolve trair o outro. É livre?
Após consumada a traição tem como voltar atrás? [...]
Será que um doente em situação de terminalidade de vida tem
condições de manifestar validamente a vontade? Mesmo depois de
chegar o médico, aquele cara que sabe tudo e tá ali para salvar, dizer
que não tem mais jeito? Que a medicina, para o caso dele, lava as
mãos? Que agora, só milagre?
Será que o doente pode livremente, validamente, escolher que se
suspenda o tratamento ou que se desliguem os aparelhos para morrer
em paz?
E os parentes?
A esposa, o marido, a mãe, o pai, a filha, o filho, vendo o ente querido
suportar as mais terríveis dores, os mais atrozes sofrimentos, após o
médico dizer que para a medicina não tem mais jeito, será que alguém
seria livre, poderia manifestar livre e validamente a vontade de
autorizar a que se suspendam os tratamentos e deixe morrer em paz,
ou em casa? [...]
Respondo peremptoriamente que NÃO. [...]
Cito de memória um trecho, de quando estudava bioética na
Universidade Católica Dom Bosco, de Campo Grande, Mato Grosso
do Sul:
Somente é livre aquele que escolhe o bem, pois o que não o
escolhe, o bem, está antes dominado por paixões vícios, depressão
ou influído por algo que lhe turve a visão do que é liberdade.
Não há liberdade quando não se escolhe algo que não seja o bem.
Não eram livres os que escolheram se drogar pela primeira vez e
viciaram-se, os que resolveram fumar pela primeira vez e viciaram-se;
os que resolveram beber pela primeira vez e não conseguiram mais
parar.
Todos esses viram sua pseudoliberdade transmudar-se em uma prisão,
pelas paixões, pelos vícios.
MAS TIVERAM UMA SEGUNDA CHANCE, uma possibilidade de
reconhecer que a escolha foi errônea, pois não-livre?
E os demais?
Não eram livres os pais testemunhas de Jeová. Eram dominados por
um sentimento religioso errôneo, que coloca o bem maior, a vida,
a serviço de interpretações outras da bíblia.
Era livre a garota canadense? Não! Definitivamente não! Tinha a
liberdade turvada, da mesma forma, por um entendimento errôneo
do que poderia ser o próprio corpo, sagrado.
JAMAIS serão livres os pacientes, sob as torturas de dores
lancinantes, sofrimentos atrozes, depressões, pânicos. É mais fácil,
muito mais fácil, fugir. Optar por morrer.
JAMAIS serão livres os parentes dessas pessoas doentes, vendo os
entes queridos padecerem as mais terríveis dores, ou ligados a
aparelhos pelo resto de suas vidas. Incentivados pelos médicos, sem
dúvida, irão pelo caminho mais fácil: LIVRAR-SE DO PARENTEPROBLEMA, pois é isto que o ente querido se torna. [...]
NÃO HÁ LIBERDADE QUANDO NÃO SE ESCOLHE O BEM.
144
E quem escolhe morrer jamais escolherá o bem282.
Na extensa peça exordial, o Procurador finaliza sustentando a incapacidade do
doente terminal para tomar decisões, bem como de seus familiares. Assinala que se faz
necessária a chancela do Ministério Público e do Poder Judiciário para que decisões de
final de vida possam ser tomadas, ou seja, é preciso tutelar o doente terminal e sua
família para seu próprio bem. A linha-mestra do argumento está no lema jacobino de
que a liberdade consiste em escolher o bem. O problema, como já foi exposto, está na
definição do bem e na desconsideração da liberdade individual, do pluralismo e da
igualdade. No trecho narrado, há valorações substantivas acerca de escolhas de estilos
de vida e paira a crença de que é viável ao Estado, pela via coercitiva, impedir que esses
caminhos sejam trilhados. O Procurador considera límpido que impedir os indivíduos de
escolher o mal (heteronomamente definido) pela coercitividade estatal liberta-os, ou
seja, autentica medidas estatais paternalistas, com vistas ao bem do próprio indivíduo
coagido, pressupondo, para tanto, que existe incapacidade (no sentido civilista
brasileiro) quando a escolha não é a acertada. É prioritário perceber que não se trata de
uma avaliação da habilidade decisória, mas do pedido de incapacidade pelo resultado da
escolha que os indivíduos fazem, isto é, não se está diante de algo similar ao padrão de
voluntariedade de Feinberg.
É perceptível que a ideia de liberdade foi totalmente confinada à de bem; que ser
livre significa, exclusivamente, optar pelo bem, e que esse bem possui um caráter
determinável objetivamente e de modo externo ao indivíduo que decide. Em assim
sendo, o uso do álcool, do tabaco, de drogas, o exercício de uma vida sexual desregrada
e da traição conjugal são comportamentos não-livres, pois não traduzem a escolha do
bem. Quem os escolhe, está sob o influxo de visões turvadas. E o argumento segue,
sustentando, inclusive, que há pessoas que possuem concepções incorretas sobre seu
próprio corpo e sobre a interpretação de textos religiosos, como a Bíblia. Nesta etapa,
clara é a confluência do argumento paternalista com o moralismo jurídico, já que alguns
comportamentos são tarjados, a priori, como inerentemente imorais. Os exemplos dados
na peça também mostram uma das críticas ao paternalismo jurídico – seu cunho ad
infintum. É incrível a facilidade com que se menciona o tabaco, o álcool, a vida sexual,
a traição conjugal, a percepção do próprio corpo e a leitura equivocada da Bíblia como
282
BRASIL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACP nº2007.34.00.014809-3. Petição Inicial
(Wellington Divino Marques de Oliveira – Procurador Regional dos Direitos do Cidadão/1ª Região).
Disponível em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/ACP%20Ortotanasia.pdf. Os textos
em caixa alta são do original. Os grifos não constam do original.
145
atividades condenáveis. E o salto de um para o outro é natural, a narrativa simplesmente
prossegue entre um e outro caso como se fossem análogos e indenes à controvérsia. A
pergunta que fica é: se há uma leitura equivocada da Bíblia, que o Estado pode (e sabe)
determinar, não haverá uma leitura equivocada de textos políticos? O que é uma vida
sexual desregrada – a prostituição, o sadomasoquismo, a homossexualidade? Por que a
traição conjugal representa um ato de não-liberdade ou de pseudoliberdade?283
Além disso, é interessante perceber a concepção de dano subjacente às
motivações alinhavadas no contexto da terminalidade da vida. Não obstante admita
francamente que os pacientes terminais podem sofrer “torturas de dores lancinantes,
sofrimentos atrozes, depressões, pânicos”, “as mais terríveis dores” ou permanecer
“ligados a aparelhos pelo resto de suas vidas”, o Procurador, sem maiores reflexões,
afirma que a morte é que será um dano. Acaso não seria dano manter uma pessoa nessas
condições contra a sua vontade e, quiçá, contra as suas convicções mais íntimas? A
concepção unilateral de dano – somente visualizado na morte, não no sofrimento – dá a
entender, ainda, um toque de perfeccionismo no argumento, para além do paternalismo
e do moralismo jurídicos. É perfeccionismo por sugerir que a dor e o sofrimento
enobrecem o caráter e devem ser enfrentados, ao passo que a opção pela morte seria
uma fuga. Apesar de não tão explícito na petição inicial, o perfeccionismo jurídico foi
esposado pelo mesmo Procurador na Recomendação nº01/2006, que antecedeu a
propositura da ação, na seguinte passagem:
A modernização legislativa pretendida também contraria mandamento
religioso e o art.5º, caput, da CF, conforme acima mencionado. Bento
de Faria, apoiando-se nos ensinamentos de Nelson Hungria, escreveu
em sua obra que o sofrimento é o preço da perfeição moral, é o
tributo de pesagem na peregrinação do homem pelo mundo284.
Vê-se, pois, que o paternalismo, o moralismo e o perfeccionismo jurídicos
continuam a ser ampla e acriteriosamente empregados como justificação para o
emprego da coercitividade estatal, muito especialmente em situações de disposição de
posições subjetivas de direitos fundamentais. Nesta pesquisa, a tese central é a de que o
283
Não se está a sustentar, em hipótese alguma, que todos esses comportamentos sejam ideais e
desejáveis do ponto de vista exclusivamente moral. Sabidamente, muitas teorias morais, como a
deontologia kantiana, a ética da virtude, o utilitarismo, não aceitariam tais comportamentos – quer pelo
ato em si, quer pelo agente, quer por suas consequências. O que se está a indagar é o uso da coercitividade
– em sentido amplo – para desencorajá-los e proibi-los em sociedades democráticas e pluralistas.
284
BRASIL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Recomendação nº01/2006 – WD – PRDC.
(Wellington Divino Marques de Oliveira – Procurador Regional dos Direitos do Cidadão/1ª Região).
Disponível em: http://prdc.prdf.mpf.gov.br/legis/docs/exfile.2006-11-21.7242563592/attach/REC%20012006%20CFM.pdf.
146
direito à vida é, em linha de princípio, indisponível. Para fazer essa sustentação, porém,
serão evitados os argumentos paternalistas, moralistas e perfeccionistas. Na vertente de
McConnell, serão tecidos argumentos em prol da indisponibilidade – em linha de
princípio – combinados ao direito geral de liberdade. Se, por ventura, o argumento
paternalista for inescapável, sua adoção se dará mediante criterioso exame de sua
admissibilidade no marco teórico adotado – o liberalismo moderado.
2.4 A dignidade humana: a tensão entre as versões autônoma e
heterônoma
A expressão dignidade humana tornou-se, desde o final da Segunda Guerra
Mundial, um grande consenso. É mencionada em incontáveis documentos
internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais285.
São inúmeros os
estudiosos que a ela se referem como o substrato axiológico dos direitos fundamentais e
como a razão de ser dos sistemas locais, regionais e globais de proteção aos direitos
humanos. É tão forte a adesão à ideia de dignidade humana que os autores que ousam
questionar a utilidade da expressão no discurso jurídico-moral são alvo de virulento
ataque.
Porém, há que se ter cuidado com conceitos demasiadamente abstratos que
ensejam tamanha adesão. Claro é que dificilmente alguém que trabalha com seriedade a
temática dos direitos fundamentais denegaria a dignidade humana. Mas a questão que se
põe imediatamente é: O que significa dignidade humana? Não raro, encontram-se
posicionamentos absolutamente distintos, até diametralmente opostos, em temas
delicados, com fulcro na dignidade humana. Em que pesem os lautos esforços
doutrinários, filosóficos e jurisprudenciais, a expressão mantém-se recheada de
paradoxos e de indeterminações. É um conceito ainda intensamente polissêmico286. Não
285
Para uma revisão profunda do tema, inclusive quanto a documentos anteriores à Declaração Universal
de Direitos Humanos de 1948, consultar: McCRUDDEN, Christopher. Human dignity and judicial
interpretation of human rights. The European Journal of International Law, v.19, n.4, p.664-671,
2008. O autor destaca que, em documentos mais atuais, não apenas a expressão dignidade humana passou
a figurar nos preâmbulos dos documentos internacionais de Direitos Humanos, como também foi
introduzida na parte substantiva dos textos. Outrossim aponta que, nos documentos regionais, a expressão
figura nos preâmbulos dos principais instrumentos inter-americanos, árabes, africanos e alguns europeus.
O autor afirma: “[…] thus appearing to demonstrate a remarkable degree of convergence on dignity as a
central organizing principle”.
286
Ver: SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p.16 e SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
147
se espera, nem se deseja, que ela seja um dia reduzida a um conceito fechado e
plenamente determinado, mas assume-se que em muitas órbitas “é em seu nome que
alguns reivindicam hoje a legitimidade de comportamentos que outros recusam devido à
intangível dignidade”287.
Assim, por exemplo, no contexto da morte com intervenção, especialmente na
eutanásia, a abstração do conceito leva-o a ser empregado pelos dois lados da contenda:
tanto por aqueles que creem que a legalização fere a dignidade quanto por aqueles que
advogam que a proibição maltrata a dignidade. Nas palavras de Suzan Millns:
Mais particularmente, parece que a elasticidade do discurso da
dignidade, com a sua capacidade de conduzir a diversas direções,
significa que ele pode ser invocado por todos os protagonistas (os
idosos e dependentes, suas famílias, a equipe médica, o Estado) para
justificar todos os resultados (preservar a vida ou buscar a morte). Sua
natureza dúplice, por consequência, quando combinada aos
argumentos e contra-argumentos que impregnam o discurso dos
direitos, parece, em última análise, minar a causa daqueles que tentam
usá-la para assegurar seu direito de morrer com dignidade288.
No assunto da disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais, do
qual a eutanásia é justamente um exemplo, Jorge Reis Novais detectou o mesmo
problema, mencionando que o recurso à dignidade humana pode conduzir a argumentos
circulares, tornando-se de difícil emprego289.
Ao assumir que a dignidade humana pode se apresentar como um rótulo
discursivo, determinada semanticamente dos mais diversos modos, não se quer
negligenciar o conceito, tanto menos seu valor jurídico, nem sua qualidade normativa.
Tampouco se trabalha “nos limites da oitava”290, considerando que a dignidade humana
é um vácuo ou um vazio, a ser preenchido subjetivamente. Reconhecem-se, apenas, as
dificuldades que devem ser enfrentadas ao se trabalhar com o conceito, para que não
fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6.ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p.27.
287
MAURER, Béatrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga
incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade:
ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.6162.
288
MILLNS, Op.cit.: “More particularly, it appears that the elasticity of dignity discourse with its
capacity to pull in many directions means it can be invoked by all protagonists (the elderly and infirm,
their families, the medical team, the state) to justify all outcomes (preserving life and seeking death). Its
duplicitous nature, therefore, when combined with the claims and counter-claims which infuse rights
discourse, appears ultimately to undermine the cause of those who try to use it to assert their right to die
with dignity”.
289
NOVAIS, Renúncia..., p.327-328.
290
MAURER, Op. cit., p.62.
148
seja um mero axioma que oblitera debates, sem que se possa perscrutar quais os
conteúdos que a ele são conferidos.
Alguns autores pátrios admitem, no próprio conceito de dignidade, diferentes
“dimensões”291 e “componentes”292. É interessante notar que tais dimensões ou
componentes de um único conceito podem se tornar competidores em face de um
assunto, como é o caso da disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais.
Fica em aberto, então, como lidar com os componentes e dimensões, seja no patamar de
justificação, seja no aplicativo. Agrava o problema, no Brasil, o “atual uso
indiscriminado”293 da expressão dignidade humana, tanto na doutrina, quanto na prática
jurídica cotidiana.
A fim de melhor compreender a relação entre a dignidade humana e a disposição
de posições jurídicas de direito fundamental, serão mapeadas as principais densificações
semânticas da expressão, a saber: (a) dignidade como autonomia; (b) dignidade como
heteronomia. Serão também estudados, com breveza, a negação da utilidade do conceito
no discurso jurídico-moral, bem como o reconhecimento de uma dimensão material da
dignidade humana, que pode ser combinada a diferentes eixos e que, de modo geral,
com eles não concorre. Breves notas serão expostas sobre a dignidade humana como
virtude294.
2.4.1 A dignidade humana como conceito inútil
Quanto à negação da utilidade do conceito, a renomada bioeticista Ruth Macklin
plantou uma interessante discussão, com a publicação de um Editorial no British
Medical Journal, em 2003, intitulado Dignity is a useless concept. No texto, a autora
denuncia o uso ambivalente da locução, bem como a sua indefinição quando aplicada a
291
A expressão refere-se à contribuição de Ingo Sarlet, para quem a dignidade possui dimensões: (a)
ontológica; (b) relacional e comunicativa; (c) de limite e de tarefa; (d) histórico-cultural. SARLET, As
dimensões..., p.13-43.
292
A expressão refere-se à contribuição de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem a dignidade
envolve quatro elementos: (a) a liberdade; (b) a integridade psico-física; (c) a igualdade; (d) a
solidariedade. MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico
e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.105-147.
293
MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p.109. Virgílio Afonso da Silva refere a “banalização do
uso da garantia da dignidade da pessoa humana”. SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo essencial...,
p.254. Roberto Andorno menciona que há denúncias de um uso inflacionário e meramente retórico da
expressão dignidade humana, especialmente quanto às práticas biomédicas. ANDORNO, Roberto. The
paradoxical notion of human dignity. Persona – Revista Electrónica de Derechos Existenciales, n.9,
set. 2002. Disponível em: http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm.
294
A principal base teórica adotada foi a obra BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Human
dignity in bioethics and biolaw. Oxford: Oxford University Press, 2004.
149
problemas práticos que envolvem a bioética, como a morte com intervenção e a
reprodução assistida295. Da indefinição, tem-se o apelo à expressão como um mero
slogan, o que, aos olhos da autora, retira a objetividade do debate e pouco acrescenta à
solução de desacordos e dilemas morais.
Além disso, Macklin sugere que a expressão foi inserida em documentos
internacionais e legais por influência religiosa, especialmente católica, sem qualquer
explicação de como um conceito de cunho religioso foi transladado para o discurso
secular296. Ademais, em seu entendimento, quando o conceito de dignidade é
densificado semanticamente, ele não ultrapassa os conceitos, bem mais determinados e
conhecidos, de respeito pelas pessoas e de autonomia. Em assim sendo, mais adequado
seria recorrer diretamente à autonomia e ao respeito pelas pessoas, sendo desnecessário
o discurso da dignidade em complexas questões de bioética297.
Por um prisma, parece difícil negar que Macklin tenha razão. O conceito possui,
efetivamente, uma intensa pluralidade semântica e é, no mais das vezes, empregado no
discurso como se seu conteúdo fosse autoevidente. Além disso, há, atualmente, certo
abuso em seu emprego. Haveria, portanto, maior objetividade se a locução fosse um
último recurso, após o esgotamento de argumentos mais densos semanticamente.
Entretanto, os críticos de Macklin – e não foram poucos – contra-argumentaram
295
Ao fazer um mapeamento histórico do conceito de dignidade humana, Rieke Van der Graaf e Johannes
J. M. Van Delden demonstram que uma das acepções atuais é justamente a denegação da utilidade do
conceito, citando, além dos de Macklin, os estudos de Helga Kuhse. Ver: GRAAF, Rieke Van Der;
DELDEN, Johannes J. M. Van. Clarifying appeals to dignity in medical ethics from an historical
perspective. Bioethics, v. 23, n.3, p.151-160, Mar.2009.
296
Também informam a origem religiosa do conceito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human
dignity..., p.10.
297
Ver: MACKLIN, Ruth. Dignity is a useless concept. British Medical Journal, v.327, p.1419-1420,
2003. Na mesma linha, a autora expressou seu pensar na obra sobre o duplo padrão na pesquisa
biomédica: “Who could be opposed to respect of dignity? No one is likely to content that human beings
should not be treated with respect for their dignity. However, the concept is so vague it is nearly devoid
of meaning without further elucidation. That makes appeals to human dignity specially problematic in the
context of understanding and applying claims that invoke human dignity as a basis for actions or policies
of various sorts. Neither scholars nor drafters of national, regional or international guidelines or
declarations appear to have analyzed the concept of human dignity in a way that yields clear criteria for
its application. Yet much discourse from the United Nations organization and European bodies relies on
the vague and imprecise notion of human dignity in formulating guidelines and declarations. ‘Respect for
human dignity’ has in some contexts become a mere slogan, as in the case that cloning is ‘contrary to
human dignity and even ‘a violation of the dignity of the human species’ […]. When challenged to explain
precisely how producing a child by means of nuclear transplantation constitutes a violation of human
dignity, those who make use of this claim turn on the challengers and accuse them of some sort of moral
blindness in failing to recognize the dignity inherent in all human beings”. MACKLIN, Ruth. Double
standards in medical research in developing countries. Cambridge: Cambridge, 2004, p.196-197. É
imperioso salientar que a autora não nega a ideia de que se deve respeitar os seres humanos e a sua
autonomia. Tudo que ela questiona é a ambivalência, as origens religiosas e o uso tão indiscriminado e
acriterioso da expressão dignidade humana, de um modo que conduziu o conceito à inutilidade.
150
salientando que da dificuldade de determinar um conceito não se pode extrair a
impossibilidade. Além disso, sustentaram que a locução dignidade humana possui um
apelo sentimental que poucas outras expressões possuem. O apelo é relevante e não
deve ser descartado por seu cunho sentimental, pois é justamente ele que poderia
conduzir a um sério diálogo a partir da ideia de dignidade, ainda que vaga298. Por fim,
cabe destacar que Macklin parece referir-se a um contexto aplicativo e não a um de
justificação. Ou seja, seu descarte da dignidade como um conceito inútil é o do seu uso
como critério de solução de conflitos e não como elemento de justificação.
Embora sem aderir à posição de Macklin – no sentido de ser a expressão
dignidade humana supérflua e substituível por conceitos mais determinados – levar-se-á
em conta sua advertência sobre a necessidade de maior densificação semântica da
locução quando do seu uso. Acredita-se que, mesmo em um contexto de justificação,
não se pode adotar posições distanciadas do ordenamento e do sistema jurídico no qual
se está inserido. E, nesse sentido, no Brasil, a locução dignidade humana não apenas
está expressa na Constituição Federal, como é intenso objeto de estudos na doutrina e de
aplicação na jurisprudência. Por isso, incumbe explicitar quais os conteúdos que vêm
sendo oferecidos à expressão e discutir cada um deles no tema da disposição de
posições subjetivas de direitos fundamentais. Todavia, antes de penetrar nessa seara,
serão expostas algumas notas sobre a noção da dimensão material da dignidade humana,
compatível, em muitas órbitas, com outras determinações do conceito.
2.4.2 A dimensão material da dignidade humana
Quanto ao reconhecimento de uma dimensão material na dignidade humana, é
preciso dizer, de pronto, que ela pode ser combinada com diferentes eixos e que, de
modo geral, com eles não concorre. A assim chamada dimensão material da dignidade
corresponde à compreensão de que existem alguns requisitos materiais necessários à
existência humana, como a alimentação, o acesso ao trabalho, à promoção, à proteção e
à recuperação da saúde, à moradia, a sistemas de seguridade social, dentre outros
298
Vários textos buscaram discutir, relativizar ou negar a posição de Macklin, dentre eles, ANDORNO,
Roberto. La notion de dignité humaine est-elle superflue en bioéthique ? Contrepoint Philosophique.
Mars 2005. Disponível em : www.contrepointphilosophique.ch; ANDORNO, Roberto. Dignity of the
person in the light of international biomedical law. Medicina e Morale. Rivista Internazionale
bimestrale di Bioetica, Deontologia e Morale Medica, v.1, p.91-104, 2005. ASHCROFT, Richard E.
Making sense of dignity. Journal of Medical Ethics, v.31, p. 679-682, 2005. ANJOS, Márcio Fabri dos.
Dignidade humana em debate. Bioética, Brasília: Conselho Federal de Medicina. Disponível em:
http://www.portalmedico.org.br/revista/bio12v1/seccoes/seccao04.pdf.
151
elementos. Seu reconhecimento varia em extensão e em relação a seus fundamentos – se
instrumental ao exercício de outros direitos ou se jusfundamental por si. O mínimo
denominador comum parece estar nas teses que advogam a correlação entre a dignidade
humana e o mínimo existencial, isto é, as condições materiais mínimas à existência
humana.
O mínimo existencial representa um importante consenso, seja porque alguns o
consideram justificado por razões independentes, seja por considerarem-no instrumental
à liberdade299. Há, claro, em um dos extremos dos marcos filosófico-constitucionais,
teses que denegam até mesmo o mínimo existencial. Todavia, elas estão fora do marco
teórico escolhido para esta tese e, além disso, dificilmente se mostrariam compatíveis
com a Constituição hoje vigente. Desse modo, ainda que de interesse para o campo de
discussão filosófica, não cabe aqui apreciar a inexistência de justificação para o mínimo
existencial. Então, nesta tese, aceita-se que a dignidade humana encampa uma dimensão
material que corresponde, pelo menos, ao mínimo existencial.
Assumir essa postura, i.e., aceitar o mínimo existencial e associá-lo à dimensão
material da dignidade humana, não significa, sobremaneira, que as aplicações que
adiante serão feitas partem do pressuposto de que o mínimo existencial foi preenchido.
299
A respeito do aspecto material da dignidade humana e seu elo com o mínimo existencial, consultar,
sobre todos: TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. RDA, n.177,
1989, p.20 e ss.; TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na Era dos Direitos. In:
TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p.239 e ss.; BARCELLOS, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; RAWLS, John. Uma
teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997. Ingo Sarlet, com justificação diferente daquela de
Ricardo Lobo Torres e assumindo concepção mais ampla da dimensão material, liga a dignidade ao
mínimo existencial, pois implica: “[…] um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos
demais seres humanos”. SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos..., p.63 [sem grifos no
original]. Luís Roberto Barroso também alia a dignidade humana ao mínimo existencial: “Dignidade da
pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da
humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo
aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material elementar é composto do
mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência
física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja
sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações que compõem o mínimo existencial comporta
variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razoável consenso de que
inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um elemento instrumental, que é o
acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos direitos”. BARROSO, Fundamentos
teóricos..., Em uma intensa pesquisa sobre o conteúdo da expressão dignidade humana em decisões de
cortes internacionais e estrangeiras, Christopher McCrudden identifica e discute criticamente a existência
de consenso justaposto no uso da locução. Um dos elementos muito frequentes é exatamente a associação
entre dignidade e as condições materiais mínimas à existência humana. McCRUDDEN, Op. cit., p. 692 e
ss.
152
Em uma tese sobre disposição de direitos fundamentais, pressupor a concretização do
mínimo existencial seria tomar uma via muito fácil e enganosa, semelhante à construção
de castelos na areia. Isto se dá porque, em um país como o Brasil, marcado que é pelas
intensas desigualdades sociais, culturais, econômicas e educacionais, tratar a
disponibilidade sem levar tais diferenças em consideração conduziria à negligência de
aspectos importantes da genuinidade do consentimento, que são essenciais e devem
sempre ser pensados, como será mais bem detalhado no Capítulo 3.
2.4.3 Dignidade humana como virtude
Talvez a mais antiga concepção de dignidade seja a dignidade como virtude.
Entendia-se que a dignidade (diversa da moderna dignidade humana) dependia do
status, do pertencimento a certos estratos sociais (rank) ou da ocupação de cargos ou
ofícios, em um escalonamento hierárquico que trazia consigo ideais de honra, nobreza,
merecimento e de comportamento digno. Assim vista, a dignidade era nitidamente de
natureza relativa, tanto a questões contextuais quanto ao comportamento, existindo não
apenas diferenciação dos seres humanos (como mais ou menos dignos), mas também
possibilidade de perda ou diminuição da dignidade segundo o comportamento ou o
merecimento. É a esta visão de dignidade que, desde tempos medievais, houve
oposição, na tentativa de universalizar o conceito, tornando-o dignidade humana, bem
como de impedir a possibilidade de perda ou diminuição da dignidade de um ser
humano em razão de seus atos ou omissões. Isto é, toma-se como um dos ganhos da
modernidade a ruptura com a estratificação dos indivíduos e a disjunção entre dignidade
e status, ofício, classe e merecimento300.
Porém, há outra compreensão possível da dignidade como virtude, fundada
no marco da ética da virtude301. Nesse sentido, a dignidade compreenderia o
desenvolvimento de atributos de caráter do agente moral, além da valoração das razões
300
Ver: McCRUDDEN, Op. cit., p.656-659; ULLRICH, Dierk. Concurring visions: human dignity in the
Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany.
Global Jurist Frontiers, v.3, n.1, p.4-6, 2003; WALDRON, Jeremy. Dignity and rank. European
Journal of Sociology, v.48, n,2, p.201-237, Aug. 2007; MIGUEL, Carlos Ruiz. Human dignity: history
of an idea. In: HABERLE, Peter (Org). Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. Mohr
Siebeck, v.50, p.281-299, 2002 (artigo posteriormente disponibilizado na rede mundial de computadores,
na página pessoal do autor: MIGUEL, Carlos Ruiz. Human dignity: history of an Idea, p.2-4. Disponível
em: http://web.usc.es/~ruizmi/pdf/dignity.pdf); BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity...,
p.51 e ss.
301
Para uma primeira abordagem da ética da virtude, ver: PELLEGRINO, Edmund. Hacia uma ética
normativa para las profesiones sanitárias basada en la virtud. Kennedy Institute of Ethics Journal, v.5,
n.3, p.253-277.
153
da sua ação ou da sua omissão. De maneira simplificada, haveria modelos de caráter a
serem seguidos, de indivíduos que marcaram sua existência pelo agir moral virtuoso,
como Sócrates, Cristo, Gandhi, Mandela, Buda. Cada sociedade ou cultura, segundo os
seus valores compartilhados, expressa os traços de caráter a serem desenvolvidos e
cultivados, para que a dignidade possa florescer. Neste ponto, aparecem os problemas
práticos de conceber a dignidade como virtude. Quanto menos densos forem os valores
compartilhados de uma sociedade, ou quanto mais plurais, mais indeterminado será o
conceito de dignidade. Além disso, há duas constatações de monta: (a) nas sociedades
plurais e livres, a imposição de modelos de caráter ao agente moral de modo
generalizado pode ter uma conotação perfeccionista e mostrar-se inaceitável diante do
pluralismo; (b) ao seguir um ideal de sujeito moral, a dignidade pode mostrar-se um
atributo para poucos, ou ainda um atributo que pode ser perdido302.
Feitas essas breves anotações sobre a possível inutilidade da expressão
dignidade humana, bem como sobre sua dimensão material, e da dignidade como
virtude, passa-se ao estudo dos demais conteúdos oferecidos à expressão. Eles serão
elaborados com fulcro no profundo estudo de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword,
intitulado Human dignity in bioethics and biolaw. Nele, os autores analisaram diversos
instrumentos internacionais de direitos humanos, julgados proferidos em variados
sistemas jurídicos e, também, estudos jurídicos e filosóficos. Nesta tese, não será
adotada a posição dos autores no tema, mas serão utilizadas as suas identificações e
distinções sobre os conteúdos hoje ofertados à expressão dignidade humana, bem como
serão expressas as críticas formuladas a cada um303.
2.4.4 A dignidade humana como autonomia
O primeiro conteúdo identificado com a dignidade humana pelos estudiosos
mencionados é o de empoderamento (empowerment), que aqui será chamado de
dignidade humana como autonomia. Segundo os autores, essa é a concepção subjacente
aos grandes documentos de direitos humanos do século XX, bem como a de muitas
Constituições e decisões judiciais posteriores à Segunda Grande Guerra304.
302
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword esboçam esta concepção de dignidade humana aliada à ética
da virtude. Todavia, a discussão que fazem da dignidade como virtude dá-se em outros termos:
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.58-64.
303
Eles expressam uma complexa compreensão da dignidade humana, partindo dos estudos de A.
Gerwith, cotejados com os labores kantianos. Embora não seja a tese aqui seguida, vale conferi-la na obra
Human dignityin bioethics and biolaw (BEYLEVELD; BROWNSWORD).
304
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.10 e ss.
154
A compreensão da dignidade humana como autonomia está aliada à ideia da
dignidade como fundamento e justificação dos direitos fundamentais e dos direitos
humanos. Ou seja: os direitos fundamentais e os direitos humanos existem e são
protegidos e promovidos em função da e para a dignidade humana, que acaba por
conferir-lhes unidade. Observam-se quatro elementos relevantes para o conceito de
dignidade como autonomia: (a) a capacidade de autodeterminação; (b) as condições e as
circunstâncias para florescimento da capacidade de autodeterminação; (c) a
universalidade; (d) a inerência da dignidade ao ser humano.
Quanto ao primeiro elemento, a dignidade como autonomia envolve a
capacidade humana de decidir os seus rumos de vida; considera a habilidade para
desenvolver livremente a sua personalidade, realizando escolhas morais relevantes e por
elas assumindo a responsabilidade. Detrás disso, há um sujeito capaz de, por si mesmo,
empreender escolhas morais. Um sujeito moral capaz de se autodeterminar, traçar
planos de vida e realizá-los.
Inseparável do primeiro elemento estão as “condições” e “circunstâncias” para o
florescimento da autonomia (e, por conseguinte, da dignidade), ou seja, a dignidade
como autonomia não se limita apenas ao respeito pela habilidade humana de
empreender escolhas, mas abrange as condições para que tal habilidade possa
desenvolver-se em plenitude. Grosso modo, o que antes foi denominado aspecto
material da dignidade está embutido no conceito de dignidade como autonomia305.
Também ligada à dignidade como autonomia, está a universalidade. Uma vez
que a dignidade como autonomia exsurge renovada no discurso jurídico-moral como
fundamento e justificação dos direitos fundamentais e dos direitos humanos no período
pós-Segunda Guerra Mundial, ela está atrelada ao marco universalista de tais
documentos306. A dignidade seria, então, o substrato para o respeito aos direitos
fundamentais e aos direitos humanos em diversos espaços e também em diferentes
épocas. Ademais, quando a dignidade é conferida a todos os seres humanos,
independentemente da sua condição cultural, social, econômica, religiosa, étnica, ela se
faz acompanhar da sustentação de que é inerente ao ser humano, de que é um traço
ontológico. Logo, a dignidade passa a não depender do comportamento, isto é, por mais
305
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.14-15.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.14-15. No mesmo sentido: PIOVESAN,
Flávia. Declaração Universal de Direitos Humanos: desafios e perspectivas. In: MARTEL, Letícia de
Campos Velho (Org.). Estudos contemporâneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p.339; GRAAF; DELDEN, Op. cit., s/p.
306
155
que um indivíduo fira a dignidade ou os direitos alheios, seguirá portador da sua
dignidade, que deverá ser respeitada.
Percebe-se, pois, que o terceiro e o quarto
elementos funcionam juntos, a universalidade está umbilicalmente ligada à inerência da
dignidade.
A contingência espaço-temporal e a contingência na estratificação entre pessoas
(como mais ou menos dignas) representam uma afronta para tal construção de dignidade
humana, pois os direitos humanos são vistos inicialmente dentro de um esquema
universalista, que entende todos os seres humanos como portadores de igual e
incondicional dignidade, dado o seu pertencimento à família humana307.
Segundo Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, a construção da dignidade
como autonomia compõe-se de um aspecto substantivo e de um aspecto formal308. O
aspecto formal da dignidade é “articulado como um direito geral, tido por cada ser
humano, ao respeito (à sua dignidade) pelos outros seres humanos. Esse direito (de ser
tratado como alguém que possui valor)” pode ser esquematizado:
(a) um direito de ser respeitado como alguém que pertence à classe dos seres
humanos, isto é, como alguém que possui as capacidades distintivas de ser
humano;
(b) um direito (negativo) contra intervenções alheias indesejadas que são danosas
às condições ou às circunstâncias que são essenciais para que alguém floresça
como um humano; e
(c) um direito (positivo) a auxílio e assistência para assegurar as circunstâncias e as
condições para que alguém floresça como um humano309.
O aspecto substantivo mencionado pelos autores será tratado adiante, pois é ao
seu sabor que eles traçam críticas e demonstram inconsistências teóricas e práticas na
concepção de dignidade como autonomia. Por ora, serão revisitados estudos nacionais e
307
A expressão dignidade humana incondicionada é utilizada no estudo de corte histórico de Rieke Van
Der Graaf e Johannes J. M. Van Delden, significando que a “dignity is embedded in the nature of all
human beings, regardless of their achievements or the condition they are in”. GRAAF; DELDEN, Op.
cit., p.5. A expressão família humana foi empregada na Declaração Universal de Direitos Humanos de
1948, verbis: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família
humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo
[...]”. ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resolução 217 A
(III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
308
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.15.
309
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.15. No original: “[…] is articulated as the
general right, held by each human being, to respect (for one’s dignity) by other humans. This right (not to
be treated as one who has no worth ) may then be cashed more specifically as: (a) a right to be respected
as one who belongs to the class of human beings, that is, as one who has the distinctive capacities of
being human; (b) a (negative) right against unwilled interventions by others that are damaging to the
circumstances or conditions that are essential if one is to flourish as a human; and (c) a (positive) right
to support and assistance to secure circumstances or conditions that are essential if one is to flourish as
a human”. Utilizou-se o itálico para a expressão ser humano na alínea (a) porque os autores não
empregam a expressão human being, mas being human.
156
decisões judiciais, nacionais e estrangeiras, que se coadunam com a perspectiva de
dignidade como autonomia descrita por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword.
Acima, foi apresentada a concepção material da dignidade humana, cujo mínimo
denominador comum encontra-se no reconhecimento do mínimo existencial (muitas
vezes como posições subjetivas jusfundamentalmente protegidas), quer por razões
instrumentais, quer por razões próprias. O que se vê, de pronto, é que tal concepção é
plenamente compatível com o que Deryck Beyleveld e Roger Brownsword
identificaram como as condições e as circunstâncias para o florescimento da dignidade
humana como autonomia. Como os autores, entende-se que a dignidade humana como
autonomia carece de um arcabouço de condições para que possa ser realizada. Para que
um ser humano possa traçar e seguir seus planos de vida, por eles assumindo
responsabilidade, é necessário que tenha protegidas e garantidas as mínimas condições
econômicas, educacionais e psicofísicas exigidas para o seu exercício. Em sendo assim,
seria a concepção material, pelo menos, instrumental à autonomia, característico central
da dignidade humana.
Os demais elementos expostos por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword são
velhos conhecidos na doutrina brasileira acerca da dignidade humana. É corriqueira a
referência à dignidade humana como o fundamento, como a justificação e até mesmo
como o substrato axiológico dos direitos fundamentais, humanos e da personalidade.
Certo é que há desacordo em considerar a dignidade humana como um direito, mas são
incontáveis as referências à dignidade humana como o catalisador dos direitos, como
sua razão de ser. O mesmo se passa com a referência de que os direitos fundamentais,
humanos e da personalidade são, em maior ou menor medida, decorrentes ou
reconduzíveis à dignidade humana310. Na jurisprudência nacional, há referências à
310
Na doutrina pátria, Flávia Piovesan afirma: “O valor da dignidade humana, incorporado pela
Declaração Universal de 1948, constitui o norte e o lastro ético dos demais instrumentos internacionais de
proteção aos direitos humanos”. PIOVESAN, Op. cit., p.342. Daniel Sarmento considerou que “Só no
regime democrático ganha concretude o princípio da dignidade da pessoa – epicentro axiológico de
qualquer ordenamento constitucional humanitário [...]”. SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda
constitucional, democracia e justiça social. Mundo Jurídico, Disponível em: http://www.mundojuridico.
adv.br. Sobre a relação entre a dignidade humana e os direitos da personalidade, diz Luís Roberto
Barroso: “A doutrina civilista contemporânea inclui a proteção da imagem das pessoas na categoria dos
direitos da personalidade – expressão da dignidade da pessoa humana – que podem ser qualificados, de
maneira sumária, como a projeção dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas”.
BARROSO, O direito individual..., p.3. Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk afirmam:
“A tutela e a promoção da dignidade da pessoa humana são fundamentos de toda a ordem jurídica – não
só do Direito Público – sendo, pois, deveres atribuídos a todos, não apenas ao Estado”. FACHIN, Luís
Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo
Código Civil: uma análise crítica. In: SARLET, Ingo Wolfganfg (Org.). Constituição, direitos
157
dignidade humana como fundamento e justificação dos direitos fundamentais, seja
diretamente nestes termos, seja mediante manifestações análogas e de efeito
demasiadamente similar.
O cunho ontológico da dignidade humana, ou seja, o seu caráter de qualificador
inerente e intrínseco de todo ser humano é muito propalado dentre os juristas, quer
estrangeiros, quer pátrios311. Também é assim com a noção de universalidade da
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.98-99. Ingo Sarlet
também reconhece um dos papéis da dignidade é conferir unidade e legitimidade a uma ordem
constitucional, buscando em Jorge Miranda a noção de que os direitos, sua unidade e legitimidade
repousam sobre a dignidade: “Que uma das funções exercidas pelo princípio fundamental da dignidade da
pessoa humana reside justamente no fato de ser, simultaneamente, elemento que confere unidade de
sentido e legitimidade a uma determinada ordem constitucional, constituindo-se [...] no ‘ponto de
Arquimedes do estado constitucional’, embora amplamente reconhecido, há de ser exaustivamente
enfatizado. Como bem o lembrou Jorge Miranda, representando expressiva parcela da doutrina
constitucional contemporânea, a Constituição, a despeito de seu caráter compromissário, confere uma
unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua
vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto é, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da
sociedade e do Estado, razão pela qual se chegou a afirmar que o princípio da dignidade humana atua
como uma espécie de ‘alfa e ômega’ do sistema dos direitos fundamentais”. SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e “novos” direitos na Constituição Federal de 1988: algumas aproximações.
In: MARTEL, Letícia de Campos Velho. Estudos contemporâneos de direitos fundamentais (vol. II).
Rio de Janeiro/Criciúma: Lumen Juris/UNESC, 2009, p.103. Atenta aos enunciados constitucionais
brasileiros, Ana Paula de Barcellos menciona que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos
da República Federativa do Brasil. Para a autora, “parte do crescimento dos temas materialmente
constitucionais” – aí incluída a dignidade da pessoa humana – “pode ser debitado à conta da migração dos
antigos pressupostos axiológicos para o texto positivo [...]”. E, mais adiante, a jurista apresenta o elo
direto da dignidade como base dos direitos fundamentais: “Isto é: terá respeitada a sua dignidade o
indivíduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade não se esgote
neles”. BARCELLOS, A eficácia jurídica..., p.128. Maria Celina Bodin de Moraes reconhece na
dignidade humana o fundamento do Estado Brasileiro e admite que ela é o substrato de alguns direitos
fundamentais, porém não de todos: “Uma vez que a noção é ampliada pelas infinitas conotações que
enseja, corre-se o risco de generalização absoluta, indicando-a como ratio jurídica de todo e qualquer
direito fundamental”. A expressão da autora torna claro que muitos estudiosos consideram a dignidade a
razão de ser de todos os direitos fundamentais, apesar de esta não ser a sua posição. MORAES, Maria
Celina Bodin de. Op.cit., p.116-117. Na doutrina portuguesa, Jorge Miranda considera que a dignidade da
pessoa humana é a base de todos os direitos fundamentais: “Quanto fica dito demonstra que a
Constituição, a despeito do seu caráter compromissório, confere uma unidade de sentido, de valor e de
concordância prática ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana,
proclamada no art.1º, ou seja, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do
Estado. Pelo menos, de modo direto e evidente, os direitos, as liberdades e garantias pessoais e os direitos
econômicos sociais e culturais comuns têm a sua fonte ética na dignidade da pessoa, de todas as pessoas”.
MIRANDA, Op.cit., p.180-181. Também José Carlos Vieira de Andrade: “Neste contexto se deve
entender o princípio da dignidade da pessoa humana – consagrado o artigo 1º como o primeiro princípio
fundamental da Constituição – como princípio de valor que está na base do estatuto jurídico dos
indivíduos e confere unidade de sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial
do sentido que cada homem é para além de seus actos e atributos”. [...] Realmente, o princípio da
dignidade da pessoa humana está na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos
direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos dos trabalhadores e dos direitos a prestações sociais.
[...] Pode ser diferente o grau de vinculação dos direitos àquele princípio. Assim, alguns direitos
constituem explicitações de primeiro grau da ideia de dignidade, que modela o conteúdo deles [...].
Outros direitos decorrem desse conjunto de direitos fundamentalíssimos [...]”. ANDRADE, Os direitos
fundamentais..., p.101-102.
311
Roberto Andorno intitula de Standard Attitude (atitude-padrão) a aceitação da universalidade da
dignidade humana, bem como de sua função de justificação e de fundação dos direitos fundamentais e dos
158
dignidade humana, embora muitos estudiosos, em que pese manterem-se universalistas,
venham admitindo alguns temperamentos312.
Menos pacífica, porém, é a identificação do conteúdo da dignidade humana com
a liberdade/autonomia. Não são poucos os textos e as decisões judiciais que associam a
dignidade humana à liberdade/autonomia. Contudo, são mais escassas as defesas da
dignidade humana como significando, prioritária ou exclusivamente, a habilidade
humana de autodeterminação. Como exemplos dessa posição, Roxana Cardoso
Brasileiro Borges, ao trabalhar o tema da disposição dos direitos da personalidade,
considera que o texto constitucional brasileiro é o que “mais liberdade dá às pessoas e
que mais garante a disponibilidade dos direitos da personalidade, uma vez que apenas a
própria pessoa, em situações concretas da vida, poderá determinar o conteúdo e o
direitos humanos. ANDORNO, The paradoxical..., s/p. Exemplos da aceitação do cunho ontológico: “[...]
sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando
o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como
valor intrínseco à condição humana. Isto porque todo o ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente,
sendo incondicionada, não dependendo de qualquer outro critério, senão ser humano”. PIOVESAN, Op.
cit., p.342. Em sentido semelhante, embora utilizando o termo pessoa, Luís Roberto Barroso afirma: “O
princípio da dignidade da pessoa identifica um espaço moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua
só existência no mundo”. BARROSO, Fundamentos teóricos e filosóficos..., p.26. Ana Paula de
Barcellos reconhece o viés ontológico da dignidade humana ao explicar: “A saber: as pessoas têm uma
dignidade ontológica e devem ter condições de existência compatíveis com essa dignidade [...]”. Nota-se
que a autora também emprega o termo pessoa e não ser humano. Entretanto, não fica nítido em sua obra
se ela faz uma diferenciação relevante entre um e outro conceito, uma vez que, páginas depois, ela refere:
“É importante observar que, filosoficamente, a dignidade é uma característica inerente ao homem que a
norma não concede, mas apenas reconhece; [...] A importância dessa observação está em que o indivíduo
continua sendo digno nada obstante a violação das normas que pretendem assegurar condições de
dignidade. Nessas hipóteses, a pessoa estará sendo submetida à uma situação indigna e incompatível com
sua dignidade essencial”. BARCELLOS, A eficácia jurídica..., p.126, nota n.213. Ingo Sarlet, embora
aponte alguns problemas e contestações sobre a inerência da dignidade ao ser humano, reafirma que a
dignidade humana possui uma dimensão ontológica, empregando expressões como “qualidade intrínseca
da pessoa humana”, “qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana”, “existe [...] em
cada ser humano como algo que lhe inerente” e “inerente a toda e qualquer pessoa humana” ao adjetivar a
dignidade. SARLET, As dimensões..., p.19-20. José Carlos Viera de Andrade também se aproxima da
vertente que reputa a dignidade como ontológica ao ser humano, ao escrever que a dignidade faz com que
a ordem constitucional respeite a “unidade existencial do sentido que cada homem é para além de seus
actos e atributos”. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.101-102.
312
Nesse sentido, Flávia Piovesan, referindo-se à Declaração Universal de Direitos Humanos aponta:
“Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a
condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como
um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à
condição humana”. No entender da autora, “[p]ara os universalistas, os direitos humanos decorrem da
dignidade humana, enquanto valor intrínseco à condição humana”. É mister destacar que, atualmente,
Flávia Piovesan adere a um universalismo de confluência, calcado em um diálogo intercultural.
PIOVESAN, Op. cit., p.346 e ss. Sobre a universalidade e uma perspectiva do cosmopolitismo kantiana,
ver também: MARTINS-COSTA, Judith. Bioética e dignidade da pessoa humana: rumo à construção do
biodireito. Bioética y Bioderecho, Rosário, v.5, p.40, 2000.
159
significado da própria dignidade”313. Ela sustenta com ênfase o caráter primacialmente
autonomista da dignidade humana:
O valor da pessoa humana, portanto, sua dignidade, é o limite para a
intervenção do Estado ou da sociedade na esfera individual e seus
componentes. [...] Portanto, o verdadeiro papel da dignidade
humana em nosso ordenamento jurídico é: garantir a
emancipação do homem, através do respeito por suas diferenças, do
respeito por suas características, por sua consciência e sua faculdade
de se autodeterminar conforme seu próprio sentimento de
dignidade”314.
Quando aborda a patrimonialização do corpo, Alexandre dos Santos Cunha,
apreciando o famoso julgado francês sobre o arremesso de anões à luz dos escritos
kantianos, conclui que a leitura mais adequada dos direitos da personalidade é aquela
que os concebe a partir da noção de dignidade como autonomia, como a habilidade
humana para empreender escolhas de modo livre e consciente, desde que sejam
preservados direitos de terceiros315.
Apesar de tais posicionamentos, na doutrina brasileira o mais comum não é a
afirmação de que a dignidade humana significa, ao lado das condições materiais
mínimas de existência, exclusivamente a preservação da liberdade/autonomia humana.
Parcela relevante dos autores associa a dignidade à liberdade/autonomia, mas
acrescentam outros elementos caracteristicamente heterônomos em seus conceitos.
Na jurisprudência estrangeira, contam-se algumas manifestações paradigmáticas
que veicularam a noção de dignidade como autonomia. Dentre elas está o caso
Rodriguez, no qual a Suprema Corte do Canadá adotou um conceito de dignidade
humana que tem seu foco “na habilidade individual de fazer escolhas autônomas”. Tal
conceito de dignidade já fora empregado pela mesma Corte em julgado sobre o
aborto316. Na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, a expressão dignidade
humana foi utilizada com o sentido de dignidade como autonomia nos casos Casey e
Lawrence v. Texas, nos votos vencedores317. Também a Corte Constitucional da
313
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. rev.
São Paulo: Saraiva: 2007, p.135.
314
BORGES, Direitos..., p.146-147 [sem grifos no original].
315
CUNHA, A normatividade..., passim.
316
Sobre o assunto, ver: BROWN, David M. ‘Human dignity’: human rights and the end of life: the north
wind blowing from Canada. Ver ainda: CANADÁ. Rodriguez v. British Columbia (Attorney
General)... Op.cit.
317
Em Casey, foi discutida a constitucionalidade de uma lei da Pensilvânia que regulamentava
intensamente a realização de aborto. USA. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v.
Casey, Op.cit. Já em Lawrence, tratava-se de rediscutir uma decisão da década de 1980, na qual foi
considerada constitucional lei que criminalizava as relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo. O caso
160
Colômbia adotou um conceito de dignidade como autonomia quando decidiu pela
inconstitucionalidade da proibição da eutanásia, em termos tão expressivos que
merecem transcrição:
En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver
esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la
autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran
nuestro ordenamiento superior.
La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados
superiores. El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que
el Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la
persona humana; esto significa que, como valor supremo, la
dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales
reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la
personalidad su máxima expresión. […].
Este principio atiende necesariamente a la superación de la persona,
respetando en todo momento su autonomía e identidad318.
No cenário da bioética, que será relevante na parte aplicativa da tese, o
paradigma hegemônico é ancorado no consentimento livre e esclarecido dos pacientes e
dos sujeitos de pesquisa. É fácil perceber que este modelo ajusta-se ao conceito de
dignidade como autonomia, pois a ênfase está em promover e proteger a habilidade
decisória dos pacientes e sujeitos de pesquisa, bem como em respeitar, sob o manto do
pluralismo e com a menor interferência possível de valores heterônomos, as escolhas
feitas319.
Em síntese, tem-se que um dos conteúdos atribuídos à expressão dignidade
humana é a dignidade como autonomia, que, além de ser apresentado como o
fundamento e a justificação dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, é
composto dos seguintes elementos: (a) a capacidade de autodeterminação; (b) as
Lawrence reverteu a decisão anterior. USA. Lawrence v. Texas. 000 U.S. 02-102 (2003). Embora as
menções à dignidade humana não sejam tão frequentes nas manifestações da Suprema Corte dos Estados
Unidos, há outros casos nos quais ela se fez presente no sentido de dignidade como autonomia: (a)
Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists. 476 U.S. 747. (1986), na
discussão sobre o aborto, no voto do Justice Blackmun; (b) Roper v. Simons, a respeito da proibição da
pena de morte para pessoas com menos de dezoito anos. Ver: McCrudden, Op. cit., p.688 e 695.
318
É preciso salientar que tal foi o posicionamento majoritário da Corte. Nos votos de dissidência a
proposta de entender a dignidade humana como autonomia foi muito criticada. Ao defender a posição
majoritária, foram mencionados julgados anteriores da Corte, nos quais a dignidade como autonomia foi a
concepção prevalente. COLOMBIA. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalid contra el
artículo 326 del decreto 100 de 1980 – Código Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20
de mayo de 1997. Disponível em: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?
idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consulta.jsp.
319
“Modern bioethics has its origins in the Code of Nuremberg of 1947 and gathers pace with the
Declaration of Helsinki in 1964. Central to these development is the idea that human beings should not
be subjected to scientific and medical research without their free and informed consent. To the extent that
human dignity has a role to play in such thinking, it is as the foundation for human rights, specifically the
right of human beings to decide whether or not they will be subject themselves to medical trials or
treatments”. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Roger. Human dignity..., p.29.
161
condições e as circunstâncias para florescimento da capacidade de autodeterminação;
(c) a universalidade; (d) a inerência da dignidade ao ser humano. Como salientado, tais
elementos permeiam o discurso jurídico sobre a dignidade humana também no Brasil.
Porém, apesar de a dignidade ser tomada como universal (por vezes com
temperamentos), inerente, como o fundamento e a justificação dos direitos fundamentais
e dos direitos humanos, como possuidora de um aspecto material, a ligação direta do
conceito exclusivamente com a autonomia/liberdade não traduz o pensamento
dominante na doutrina e na jurisprudência nacionais. Muitos são os que associam a
dignidade à autonomia/liberdade, todavia, poucos são os que confinam o conceito a este
característico.
Ainda que não seja a vertente única na cena jurídica brasileira, é conveniente
apreciar dois pontos sobre a dignidade como autonomia. Em primeiro lugar, sabe-se que
um dos mais importantes marcos filosóficos acerca da dignidade humana encontra-se
nos escritos de Immanuel Kant. São frequentes, no Brasil e alhures, as reconduções à
obra kantiana, inclusive no discurso jurídico320. Então, acredita-se que sua obra e as
releituras merecem apreço em função do conceito de dignidade como autonomia. Em
segundo lugar, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, além de descortinarem a
articulação
teórico-prática
da
dignidade
como
autonomia,
demonstraram
as
inconsistências, tanto no âmbito epistemológico quanto no prático, do conceito.
Compreender tais inconsistências muito auxilia a tomada de posição sobre o assunto.
Por isso, a elas será concedido um breve espaço.
2.4.4.1 Algumas palavras sobre dignidade como autonomia e a proposta kantiana
O trabalho de Immanuel Kant sobre a dignidade humana é referência constante
nos estudos contemporâneos. As leituras dos escritos do filósofo de Köninsberg são
variadas. Por vezes, trata-se de empregar argumentos de Kant e, noutras, de reler os
argumentos kantianos e reconstruí-los consoante os problemas atuais. Aqui, não há
qualquer pretensão de sustentar uma posição acerca das possíveis interpretações da obra
de Kant quanto à dignidade humana. Isso exigiria uma tese específica. O que se
320
Conforme Sarlet: “É justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurídica mais expressiva –
nacional e alienígena – ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentação e, de certa
forma, de uma conceituação da dignidade da pessoa humana”. SARLET, Dignidade da pessoa..., p.34.
Christopher McCrudden menciona que a concepção kantiana de dignidade é a mais citada dentre as nãoreligiosas, a ponto de ser o autor cognominado de “o pai do conceito moderno de dignidade”.
McCRUDDEN, Op. cit., p.659.
162
pretende, modestamente, é apresentar como é possível enlaçar argumentos kantianos
e/ou argumentos de Kant com a noção de dignidade como autonomia. Para tanto, serão
fonte de estudo dois textos de Kant, a Metafísica dos Costumes e a Fundamentação da
Metafísica dos Costumes, além das obras de alguns comentadores, em especial Otfried
Höffe321.
Para expor a possível associação dos argumentos kantianos com a dignidade
como autonomia, serão abordados os seguintes aspectos: (a) a compreensão do caráter
inato do direito de liberdade; (b) a relação entre as máximas do direito e da moralidade;
e (c) a fórmula do fim em si mesmo (segunda formulação do Imperativo Categórico).
Na Metafísica dos Costumes, Kant tem por objeto de estudo os conjuntos de
normas não naturais que regem a conduta humana, em sentido amplo, ou seja, tanto
normas jurídicas como morais que “disciplinam a ação do homem livre”. Os costumes
dividem-se em dois grandes grupos, a legalidade e a moralidade (eticidade) 322.
Na obra, Kant busca demonstrar que há somente um direito pré-existente, inato,
a liberdade, compreendida em um sentido bastante amplo, envolvendo direitos dos quais
acaba por depender, como a integridade física323. Uma vez que a liberdade é o direito
inato, a máxima kantiana para a doutrina do direito será justamente aquela que permite
que as liberdades coexistam. Essa seria a única maneira de conciliar liberdade e coerção
sem contradição. A máxima do direito é, pois, “o conjunto das condições sob as quais o
arbítrio de um pode ser reunido ao arbítrio do outro segundo uma lei universal da
liberdade”324. A máxima do direito é aplicável para as relações intersubjetivas, que se
321
KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. São Paulo: Edipro, 2003 (Série Clássicos EDIPRO);
KANT. Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: 70, 2007; HÖFFE, Otfried.
Immanuel Kant. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
322
KANT, A metafísica..., p.63; BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel
Kant. 4.ed. Brasília: UNB, 1997, p.50.
323
Kant assim define: “A liberdade (a independência de ser constrangido pela escolha alheia), na medida
em que pode coexistir com a liberdade de todos os outros de acordo com uma lei universal, é o único
direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade destes.” A liberdade implica a
igualdade inata. Kant atinge essa constatação partindo de um procedimento que ele denomina puramente
racional, ou seja, formulações pragmáticas, empíricas ou utilitaristas não fazem parte do caminho que
trilhou para concluir que a liberdade é o único direito inato. A liberdade inata é a chamada liberdade
externa, que não é ilimitada e que pode ser, segundo Höffe, “entendida como independência do arbítrio
coercitivo dos outros […]”. Já a liberdade interna, típica da doutrina da virtude, requer “duas coisas: ser
o seu próprio senhor num dado caso (animus sui compos) e regrar a si mesmo (imperium in semetipsum),
ou seja, submeter os próprios afetos e governar as próprias paixões”. KANT, A metafísica..., p.250; 8384; HÖFFE, Op. cit., p.239.
324
Consoante Höffe: “entendida como independência do arbítrio coercitivo dos outros, a liberdade
externa em comunidade só é possível sem contradição se ela se restringe às condições da sua
concordância estritamente universal com a liberdade externa de todos os demais. Por conseguinte, o
163
estabelecem entre dois arbítrios. Trata-se da regulação externa de ações intersubjetivas
que devem estar em conformidade, independentemente do móbile da ação, às regras
heteronomamente postas.
Por outro lado, a máxima da moralidade é diversa e rege a relação de um sujeito
para consigo. Trata-se de uma autolegislação. A ação é empreendida pelo dever em si,
isto é, o móbile da ação é determinante. A máxima da moralidade e também princípio
supremo da doutrina dos costumes tem o seguinte enunciado: “Age com base em uma
máxima que também possa ter validade universal” (primeira formulação do Imperativo
Categórico – FMC)325.
Então, Kant enuncia uma máxima para a moralidade e outra máxima para o
direito. Disso, pode-se extrair que moralidade e legalidade são dois campos distintos
dos costumes, não sendo possível transladar os preceitos de um para outro sem que se
caia em contradição. Assim, por exemplo, é famosa a posição de Kant sobre a
criminalização do suicídio. Apesar de considerar o suicídio como contrário à máxima da
moralidade, uma vez que não universalizável como conduta, Kant defendeu a
inadequação da condenação jurídica do suicídio em relação à máxima do direito. O que
se poderia sustentar, a partir disso, é que, no âmbito jurídico, tudo o que extrapolar a
restrita esfera do uso da coercitividade para permitir a livre convivência entre dois
arbítrios não seria adequado em face da máxima do direito. Nestes termos, a tarefa do
direito seria tão-somente a regulação da convivência da liberdade externa, não
constituindo empreendimento legítimo usar da coercitividade (ou mesmo da promoção)
para angariar fins outros que não a preservação da liberdade externa.
Para fortalecer essa ideia, entraria em cena a noção de que Kant não formulou
uma teoria da preponderância do bem sobre o justo, mas uma teoria na qual o justo (ou
os direitos) prepondera sobre o bem. Para tanto, explicitou o procedimento para que
cada ser dotado de razão possa chegar, por si mesmo, às leis que regem sua ação. O
procedimento é realizado com base nas três formulações do Imperativo Categórico. É
nesse ponto que reside a autonomia: a capacidade de dar leis a si mesmo segundo o
Direito é, conforme seu conceito racional, ‘o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode
ser reunido ao arbítrio do outro segundo uma lei universal da liberdade”. HÖFFE, Op. cit., p.239.
325
O enunciado corresponde ao primeiro Imperativo Categórico kantiano. Por Imperativo Categórico
entende-se, conforme Edson Bini, “imperativo no qual o comando é incondicional”. KANT, Immanuel. A
metafísica..., p.67-68; KANT, A fundamentação..., p.48 (BA 38); BINI, Edson, Glossário. In: KANT, A
metafísica..., p.32. Sobre o Imperativo Categórico conferir ainda: RAWLS, História..., p.209 e ss.;
HÖFFE, Op. cit., p.185 e ss.
164
procedimento do Imperativo Categórico. A imposição externa – qualquer que seja sua
fonte, comunitária, divina, cultural – de uma concepção pré-fixada de bem é um ato de
heteronomia326. Desta feita, se a dignidade for juridicamente compreendida como
heteronomia, ao sujeito estariam sendo impostas concepções externas do que seria o
bem, contrariando a sua habilidade racional de autolegislação e, portanto, contrariando
sua dignidade.
A constatação não permite concluir que a dignidade humana em Kant signifique
dignidade como autonomia, mas oferece quatro instigantes premissas. Primeira, a
liberdade (externa) é reconhecida como o único direito inato. Segunda, o conceito de
universalidade está tanto na máxima do direito quanto na máxima da moralidade
(primeira formulação do Imperativo Categórico). Terceira, a relação entre o direito e a
dignidade humana somente poderia ser estabelecida se a concepção fosse de dignidade
como autonomia, ou seja, como um mecanismo para a promoção e a preservação da
liberdade externa humana. Quarto, Kant não elaborou uma teoria da prevalência do
bem, mas da prevalência do justo (ou dos direitos) sobre o bem. Então, se concebida a
dignidade como heteronomia, o direito não poderia ser utilizado para impô-la, e ela
ficaria restrita ao ambiente da moralidade, ao ambiente da relação do sujeito para
consigo e não da sua relação com terceiros.
Um conceito de dignidade que muito se consagrou no direito contemporâneo foi
a fórmula do fim em si mesmo, que corresponde à segunda formulação do Imperativo
Categórico kantiano: “Age de tal maneira que uses a humanidade, na tua pessoa como
na de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca simplesmente
como um meio”. No que denominou reino dos fins, Kant distinguiu dois tipos de seres:
aqueles dotados de dignidade, que são justamente os que são um fim em si mesmos e,
portanto, não têm preço; e os seres que não são fins em si mesmos e aos quais pode-se
atribuir um preço327.
Uma das interpretações possíveis dessa fórmula é a que advoga que o ser
humano não pode ser instrumentalizado; i.e., não pode servir unicamente como um
objeto para fins alheios aos seus. Nesse viés, a não-instrumentalização consistiria no
respeito pela capacidade de autodeterminação de cada indivíduo, no respeito à sua
326
Assim, por exemplo, Kant considera indigno ajoelhar-se diante de uma imagem de divindade, pois
representa um servilismo. KANT, A metafísica..., p.278. Sobre o tema, ver também: RAWLS,
História..., p.213 e ss.
327
KANT, A fundamentação..., p.67-69 (BA 65, 66, 67).
165
liberdade enquanto ausência de constrangimentos externos. Tratar um indivíduo de
modo diverso ao que ele elege para obtenção de fins que são alheios torná-lo-ia um
instrumento e feriria a sua dignidade. Cada indivíduo, à luz da sua capacidade de
participar do mundo moral, por sua habilidade de empreender escolhas e por elas
assumir responsabilidade, teria na preservação da habilidade de dar leis a si mesmo e
atuar segundo tais leis a preservação da sua dignidade328.
Em tal leitura, o conteúdo principal da dignidade humana em Kant seria a
autonomia/liberdade do indivíduo. A liberdade, aqui, pode ser interpretada de duas
maneiras: (a) como a possibilidade de fazer ou deixar de fazer o que se quer, em um
sentido semelhante ao que Alexy confere à liberdade jurídica ou ao que Isaiah Berlim
define como liberdade, isto é, a liberdade como a ausência de constrangimentos
externos; (b) como a possibilidade de cada ser racional empreender, por si mesmo, o
procedimento do Imperativo Categórico, sendo livre aquele que o faz.
No segundo sentido, aparentemente mais próximo daquele de Kant, é que a
filósofa e bioeticista Florência Luna visualiza a segunda formulação do Imperativo
Categórico (a fórmula do fim em si mesmo)329. Susan M. Shell afirma que a
interpretação mais usual dos escritos kantianos sobre a dignidade é a autonomista,
especialmente no âmbito dos marcos teóricos hegemônicos da bioética330. McCrudden
328
“Assim, também constitui uma contradição para mim fazer da perfeição de outrem o meu fim e julgarme na obrigação de promover isso, pois a perfeição de outro ser humano, como pessoa, consiste
simplesmente nisto: que ele – ele próprio – é capaz de estabelecer seu fim de acordo com seus próprios
conceitos de dever; e é contraditório exigir que eu faça (tome meu dever fazer) alguma coisa que somente
o outro possa ele mesmo fazer”. KANT, A metafísica..., p.230.
329
“Esta formulación puede ser interpretada como un nuevo criterio para determinar la moralidad de las
acciones. En este caso, Kant no enfatiza el carácter universalizable de las máximas que deben regir
nuestra conducta sino la obligación de respetar a las personas. El respeto por las personas debe
entenderse en función de la noción kantiana de dignidad, propia de todo ser racional, e implica
fundamentalmente un reconocimiento de la autonomía del individuo. En la medida en que el Imperativo
Categórico emana de la razón, las personas son capaces de darse su propia ley, es decir, de autolegislarse en materia moral. Las personas pueden tomar decisiones racionales por sí mismas, que las
conducen a actuar de forma moralmente correcta. En este sentido, son autónomas y poseedoras de
dignidad, lo cual exige un absoluto respeto. Con esta formulación del Imperativo Categórico Kant
señala, entonces, la incorrección de utilizar a las personas meramente como medios para un fin ajeno a
ellas, lo cual equivaldría a tratarlas como una cosa y no como un agente autónomo, capaz de autolegislarse”. LUNA, Florencia; RIGHETTI, Natalia. Clase I. Bioética Clínica. Argentina: FLACSO,
2008. O texto base encontra-se em: SALLES, Arleen L.F. Bioética: nuevas reflexiones sobre debates
clásicos. México D.F: Fondo de Cultura Económica, 2008.
330
Necessário se faz destacar que o artigo da autora destina-se justamente a oferecer outra interpretação
da dignidade humana em Kant, próxima da ideia de dignidade como heteronomia. SHELL, Susan M.
Kant’s concept of human dignity as a resource for bioethics. In: Human dignity and bioethics: essays
commissioned by the president’s council on bioethics. Washington: Mar.2008. Disponível em:
http://www.bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter13.html, p.336. Nas palavras da autora: “The
most clear-cut cases of Kantian ‘respect’ for humanity involve not using others in ways whose ends they
cannot formally share – i.e., by not acting on them without their own consent. The moral
166
também menciona que as formulações kantianas são, correta ou incorretamente, tratadas
como mais próximas da dignidade como autonomia, “isto é, a ideia de que tratar as
pessoas com dignidade é tratá-las como indivíduos autônomos aptos a escolher seus
destinos”331.
Apoia a exegese da proposta kantiana de dignidade como autonomia sua
afirmação concernente a não assumir gradações na dignidade. Ou seja, a dignidade não
se perde pelo comportamento do sujeito, tampouco em virtude de características que
possua, sejam elas naturais (e.g. etnia), sejam artificiais (e.g., nacionalidade ou condição
econômico-social).
Em assim sendo, Kant atribuiria um sentido incondicional à
dignidade, como fazem hoje os que defendem a dignidade como autonomia332. O cunho
universalista da proposta kantiana é outro reforço à noção de dignidade como
autonomia. A moralidade kantiana é composta de um procedimento universalista, o que
retiraria da dignidade a contingência temporal, espacial e cultural, consoante um dos
elementos do conceito de dignidade como autonomia.
Ademais, muitos estudiosos encontram em Kant a raiz de um dos elementos que
compõem o conceito de dignidade como autonomia, qual seja, a de que todos os seres
humanos, por serem humanos, possuem dignidade. Mesmo que a afirmação seja
discutível, pois há sérios estudos demonstrando que Kant não atribui a dignidade a
todos os seres humanos, mas somente àqueles que são dotados de razão – excluindo,
impermissibility of false promising (along with “assaults on the freedom and property of others”) follows
directly and unproblematically, in Kant’s view, from this formula. It is easy to see the attractiveness of
Kant, from a liberal political perspective, given the congruence between his moral thought and
traditional liberal insistence on the right to life, liberty, and the pursuit of property and/or happiness. The
peculiar force and influence of Kantian principles in contemporary arguments for patient choice and
informed consent is especially apparent” [sem grifos no original]. Em outra passagem: “As this brief and
inadequate sketch suggests, Kant’s moral anthropology, broadly construed, is well positioned to support
a regime of individual rights, or of ‘equal recognition,’ as Hegel will later call it. And this, indeed, is the
use to which Kant is most often put, as we have seen, in today’s bioethical debates”.
331
McCRUDDEN, Op. cit., p.659-660. “[…] whether rightly or wrongly, the conception of dignity most
closely associeted with Kant is the idea of dignity as autonomy; that is, the idea that to treat people with
dignity is to treat them as autonomous individuals able to choose their destiny”.
332
Nesse passo, pode-se exemplificar com o direito penal defendido por Kant. Vale lembrar que suas
ideias acerca do direito penal são, hodiernamente, consideradas arcaicas e mesmo atentatórias à dignidade
humana. O filósofo considerou indignas as funções de ressocialização e a educação por meio do direito
penal, pois elas desconsideram o sujeito como um fim em si mesmo e instrumentalizam-no. Por isso,
acreditou que as penas deveriam ser aplicadas por retribuição, modo no qual o sujeito é responsabilizado
pelo seu ato e, portanto, não tem sua dignidade lesada nem perdida. Entrementes, não é uníssona a
interpretação da dignidade como indene a graus e a condições na obra de Kant. Carlos Ruiz Miguel
mostra que, inicialmente, na Fundamentação da metafísica dos costumes, a proposta kantiana era
justamente a de que a dignidade não admitiria graus nem poderia ser perdida, mas, no escrito posterior, A
metafísica dos costumes, a noção se tornou contraditória, pois, mais do que a fórmula do fim em si
mesmo, a dignidade significaria uma elevação ético-política ou moral, existindo a possibilidade de um ser
humano tornar-se, pelo seu comportamento, sem valor (unworthy). KANT, A metafísica..., p.174-175;
MIGUEL, Human dignity..., p.281-299.
167
portanto, crianças, portadores de transtornos mentais severos, indivíduos senis, enfim,
grupos nos quais a razão é latente ou foi perdida333 –, é fato que se disseminou a noção
de que a dignidade em sentido kantiano é um atributo ontológico do ser humano.
O objetivo deste tópico foi de mostrar como é possível relacionar a proposta
kantiana de dignidade humana com o conceito de dignidade como autonomia, partindo
da separação dos costumes em dois ramos, o da moralidade e o do direito, e assumindo
uma leitura específica da segunda formulação do Imperativo Categórico, a qual exige,
por seu turno, releituras da ideia de liberdade/autonomia em Kant. É também viável
encontrar na obra de Kant outros elementos do conceito de dignidade como autonomia,
a exemplo de ser ela um atributo ontológico e universal do ser humano, bem como pelo
fato de Kant não assumir uma teoria da preponderância do bem sobre o justo (ou os
direitos). Mais à frente, ver-se-á que a correlação entre o pensamento kantiano e a
dignidade como autonomia é uma possibilidade plausível, sem ser a única. Os
argumentos de Kant e os argumentos kantianos também se mostram compossíveis à
concepção de dignidade como heteronomia. Adianta-se, todavia, que serão explicitadas,
também, as críticas que podem ser feitas à associação da proposta kantiana com a
dignidade como autonomia.
2.4.4.2 Inconsistências e críticas à dignidade como autonomia
Até o momento, mostrou-se que uma das concepções de dignidade humana que
podem ser mapeadas no discurso jurídico-moral é a de dignidade como autonomia. O
conceito é bastante trabalhado e entende-se que está subjacente às Grandes Declarações
Internacionais de Direitos Humanos do século XX, além de fazer-se presente em muitas
Constituições e permear decisões judiciais de monta. Não obstante a relevância do
discurso da dignidade como autonomia, existem problemas teóricos e práticos
importantes na adoção dessa postura. Como problemas teóricos, Deryck Beyleveld e
Roger Brownsword apontam: (a) a contingência epistemológica; (b) a contingência
contextual. Como problemas práticos, denuncia-se a excessiva atomização e
individualização que o conceito pode ensejar, além da possibilidade de ocorrer uma
banalização da humanidade e da vida humana advinda da inexistência e/ou
impossibilidade de imposição de valores externos aos sujeitos – diferentes da
preservação da liberdade de terceiros – que possam conter a sua liberdade. É por esta
333
BEYLEVELD; BROWNSWORD,Human dignity..., p.87 e ss.
168
questão prática que diversos autores mencionam que, diante da biotecnologia, adotar a
postura exclusivamente autonomista da dignidade oferece muito pouco, pois as barreiras
protetoras ficariam demasiadamente aquém do necessário.
No que respeita à contingência, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword
esboçam com clareza o raciocínio. O conceito de dignidade como autonomia possui
como seus elementos a universalidade e também o fato de ser apresentado como o
fundamento e a justificação dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. Para
reconstruir o pensamento de ser a dignidade o fundamento e a justificação dos direitos
fundamentais e dos direitos humanos assume-se, como primeira premissa, que todos os
seres humanos, pelo fato de sua humanidade, possuem valor intrínseco, ligado à
dignidade, que deve ser protegido, respeitado e promovido. No entanto, nem todos os
seres humanos – ou instituições sociais e políticas às quais pertencem – agem ou se
omitem de agir respeitando o valor intrínseco de outros seres humanos (segunda
premissa). Os direitos fundamentais e os direitos humanos entram em cena neste ponto:
é por meio deles que se consegue promover, respeitar e proteger o valor intrínseco de
cada ser humano qua humano (conclusão)334. O passo de uma premissa à outra e à
conclusão não oferece maiores obstáculos, mas a questão que remanesce é: por que os
seres humanos possuem valor intrínseco? Qual é a característica ou propriedade que os
distingue dos demais seres, especialmente os animais não-humanos? A resposta dos
autores é que não há, na argumentação da dignidade como autonomia, uma justificação
para a primeira premissa. Sua função é axiomática, que se presume aceita335. Desse
modo, é epistemologicamente contingente, depende da aceitação e da manutenção de
uma cultura que a defenda336.
334
“Hence, human beings are vulnerable and a regime of human rights goes someway towards shielding
them against one another (particularly against over-bearing State-organized governance). Human
dignity, thus, justifies a protective regime of human rights in a very straightforward way.”
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.22.
335
Ronald Dworkin é um autor que parece não dar grande importância à contingência epistemológica
quando expõe o direito como integridade. Toda a estrutura de pensamento está baseada na ideia de igual
respeito e consideração, que o jusfilósofo estadunidense expressa como um axioma que pressupõe que
todos aceitem. DWORKIN, Ronald, Levando..., p.419-421. Cumpre notar que atualmente o status moral
dos animais não-humanos tem sido objeto de estudos e a visão da dignidade como típica da humanidade
pela sua humanidade são, via de conseqüência, criticada por incorrer no especismo. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Human dignity..., p.22.
336
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.22. Os autores trazem à tona o pensamento de
Joel Feinberg: “In attributing human worth to everyone, we may be ascribing no property or set of
properties, but rather expressing an attitude – the attitude of respect – toward the humanity in each
man’s person. That attitude follows naturally from regarding everyone from ‘the human point of view’,
but it is not grounded in anything more ultimate than itself, and is not ultimately justifiable”.
169
As notas históricas que acompanham a sedimentação da dignidade humana
como justificação e fundamento dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, a
saber, a barbárie nazi-fascista e as ditaduras do século XX, não funcionam como
justificação teórica, mas apenas como apresentação dos fatos que levaram à ampla
aceitação desse papel da dignidade humana337. Em sendo assim, a dignidade como
fundamento e justificação dos direitos fundamentais e dos direitos humanos só é capaz
de se manter enquanto for aceita e não entrar em competição com novos (ou velhos)
axiomas. A percepção da contingência epistemológica contida no discurso da dignidade
como autonomia é bastante grave, pois atinge o seu núcleo teórico, vertendo-a em um
conceito que carece de justificação e que depende da aceitação ou da convenção338.
Em uma versão mais leve da dignidade como autonomia, a dignidade estaria
assentada em alguma propriedade exclusiva dos seres humanos, que poderia ser
justamente a sua capacidade de valorar a própria existência ou a capacidade de ação
autônoma. Contudo, essa tentativa não elide a contingência epistemológica, pois haveria
337
São incontáveis os textos jurídicos que frisam o cunho ontológico da dignidade e apresentam-na como
o fundamento ou a justificação dos direitos fundamentais e dos direitos humanos sem que seja
especificado o fundamento ou a justificação da dignidade. É frequente, também, a junção dessas
afirmações a questões históricas, normalmente quanto ao holocausto e às ditaduras que se alastraram
durante o século XX. A âncora da dignidade acaba sendo, portanto, as lições históricas que deveriam ser
sempre lembradas e praticadas. Embora boa parte dos autores que tomam esse caminho situe-se no marco
do pós-positivismo, parecem, nesse ponto, adotar ou (a) uma postura positivista – a dignidade está
positivada e, portanto, cabe condensá-la semanticamente e efetivá-la, sem necessidade de maiores
justificações; ou (b) aceitar como suficiente e não-contingente a afirmação de que o ser humano é digno
por ser humano, ou seja, fundar suas construções teóricas em um axioma. A primeira alternativa parece
ser produto de um texto de Norberto Bobbio que exerceu enorme influência no início da década de 1990
nas produções acadêmicas e doutrinárias sobre direitos fundamentais e direitos humanos. Segundo o
jurista italiano, os direitos humanos não mais precisariam ser fundamentados, mas efetivados. Entretanto,
o discurso dos direitos, por variadas razões, vem sofrendo ataques e, cada vez mais, juristas e filósofos
são confrontados com a premência de oferecer uma justificação epistemológica aos direitos fundamentais
e aos direitos humanos e, como consequência, à própria dignidade humana.
338
Pedro Serna, mesmo adotando a dignidade humana como um dos três elementos que formam a
estrutura genética dos direitos fundamentais, é muito claro a respeito das consequências da crítica quanto
à contingência epistêmica da dignidade humana, pois algo tão forte como os direitos fundamentais não
poderia estar nem fundado nem justificado em um conceito contingente: “En rigor, de un fundamento así
solo se puede obtener la superioridad del hombre sobre otras especies animales y sobre el resto de los
seres que publean el universo físico, pero ello no basta para justificar seriamente un respeto
incondicionado como el que parecen postular los derechos. Por el contrario, se requiere algo distinto de
las determinaciones particulares, del modo de ser propio del hombre, para justificar precisamente el
respeto incondicionado a ese modo de ser y sus despliegues dinámicos. Eso es precisamente la dignidad
del ser humano. Por todo lo dicho, puede concluir-se que los derechos se fundan en la dignidad, o
carecen por completo de fundamento alguno, debiendo entonces ser reconocidos exclusivamente como
banderas de una lucha política marcada por el signo de la arbitrariedad. Ello equivale a decir que la
suerte de los derechos, desde el punto de vista ético-axiológico, correrá paralela a la suerte de la
dignidad. Si ésta pude fundamentar-se, se habrá logrado una justificación para la obligatoriedad de los
derechos; si, por el contrario, no caber encontrar fundamento sólido para a la dignidad, los derechos
sólo podrán reivindicar-se por motivos precisamente no universalizables”. SERNA, Pedro. La dignidad
de la persona como principio del derecho público. Derechos e Libertades: Revista del Instituto
Bartolmé de Las Casas, Madrid, n.10, p.294-295.
170
que se justificar por que tais atributos confeririam dignidade. Além disso, o atrelamento
da dignidade a uma propriedade exclusiva dos seres humanos traria consigo outro tipo
de contingência incompatível com um dos elementos da dignidade como autonomia,
qual seja, a não-inclusão de alguns seres humanos no espectro de titularidade da
dignidade, pois qualquer ser humano que não possuísse o atributo, a autonomia, por
exemplo, não seria digno em si mesmo, mas apenas destinatário de proteção por aqueles
portadores do atributo339.
Não é apenas a contingência epistemológica que traz dúvidas ao conceito de
dignidade como autonomia; há também a contingência contextual. Um dos eixos da
dignidade como autonomia é o seu caráter de universalidade. Cotidianamente, a
universalidade se mostra fragilizada, pois o que se considera digno em uma época, em
uma cultura, em uma comunidade ou determinado local pode ser considerado
largamente indigno em outros. Nos dias de hoje, esse debate é intenso e envolve um
amplo arco, que tem, em um de seus extremos, posturas altamente relativistas e, de
outro, posturas intensamente universalistas. Mas há, também, posturas intermediárias,
que mostram a possibilidade de conciliação entre o pleito de universalidade e o respeito
pela diferença. Nessa trilha, ainda que seja de se apontar a contingência, ela não é tão
problemática ao conceito de dignidade como autonomia quanto é a contingência
epistemológica340.
Apesar das críticas sobre a contingência, sustentar que a dignidade humana é o
arcabouço axiológico dos direitos fundamentais e dos direitos humanos e manter seu
caráter intrínseco e universal é argumento dotado de muita força política e tem o condão
de, pelo menos, inverter o ônus argumentativo quanto àqueles que porventura
pretendam sustentar que há seres humanos que perdem a dignidade, que não a possuem,
ou, então, que a dignidade pode ser atribuída em graus. Dessa maneira, a contingência
epistemológica representa um obstáculo do ponto de vista filosófico que não é, por ora,
tão intenso do ponto de vista jurídico-político341.
339
Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.23. Ver também: VILHENA, Oscar
Vieira. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006,
p.66-67.
340
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.24-25. Ver também: PIOVESAN, Op. cit.,
p.346; KYMLICKA, Will. Multiculturalismo liberal. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia;
IKAWA, Daniela (Orgs). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
passim.
341
Nas palavras de Leon Kass: “The first-and perhaps best-ground remains practical and political, not
theoretical and ontological. If you or your government (or my doctor or health maintenance
171
A outra indagação relativa à dignidade como autonomia é prática. Uma vez que
se tenha a escolha individual como guia da ideia de dignidade, há inúmeros pontos
favoráveis, como a manutenção do pluralismo e da democracia e a proteção da liberdade
individual. Mas há um outro lado. No contexto atual – no qual existe um ceticismo
significativo sobre valores compartilhados, universais e, em especial, sobre aqueles que
se pretendem incondicionais – oferecer prioridade à liberdade contra desafios morais e
políticos que podem impactar o convívio social e a própria humanidade, principalmente
no campo do desenvolvimento das biotecnologias, pode representar uma barreira
insuficiente. Vista a dignidade como autonomia, qual seria a raiz dos possíveis
obstáculos a serem postos nas hipóteses de indivíduos que voluntariamente adentram
situações, posições ou relações consideradas indignas (pelos demais) ou fazem escolhas
que se reputam, externamente, indignas, ainda que autorreferentes?
Essas indagações conduzem ao exame do conceito de dignidade como
heteronomia.
2.4.5 A dignidade humana como heteronomia
O segundo sentido identificado à ideia de dignidade humana é o de dignidade
como heteronomia. De modo geral, a dignidade como heteronomia significa uma visão
compartilhada da dignidade que ultrapassa o indivíduo e não é dirigida pela escolha
individual. Sob este ângulo, a dignidade é associada a elementos externos aos
indivíduos, como valores compartilhados por uma comunidade ou grupo, à ordem
pública, ao interesse público, à moral pública, dentre outros. Via de regra, esses
elementos não são, propriamente considerados, direitos subjetivos alheios, mas
concepções valorativas mais amplas sobre o que pode ser aceitável em uma sociedade
organization) wants to claim that I am, for reasons of race or ethnicity or disability or dementia,
subhuman, or at least not your equal in humanity, and, further, if you mean to justify harming or
neglecting me on the basis of that claim, the assertion of universal human dignity exists to get in your
way. The burden of proof shifts to you, to show why I am not humanly speaking your equal: you must
prove why you are entitled to put a saddle and bridle on me and ride me like a horse, or to deny me the
bread that I have earned with the sweat of my brow, or to dispatch me from this world because I lead a
subhuman existence. You will, in fact, face an impossible task: you will be unable to prove that you
possess God-like knowledge of the worth of individual souls or carry the proper scale of human worth for
finding me insufficiently ‘weighty’ to deserve to continue to breathe the air. In this approach to
grounding basic human dignity, I offer not a metaphysically based proof but a rhetorically effective
demonstration-shown precisely by my asserting my equal dignity-that I, like you, am a somebody, like
you born of woman and destined to die, like you a member of the human species each of whose
members knows from the inside the goodness of his own life and liberty”. KASS, Leon R. Defending
human dignity. In: Human dignity and bioethics: essays commissioned by the president’s Council on
Bioethics. Washington: mar.2008. Disponível em: http://www.bioethics.gov/reports/human_
dignity/chapter12.html. [sem grifos no original].
172
ou comunidade segundo seus padrões civilizatórios ou seus ideais de vida boa. Assim, o
conceito funciona muito mais como uma constrição externa à liberdade individual
(entendida como ausência de constrangimentos externos) do que como um meio de
promovê-la342.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword esclarecem que enquanto a dignidade
como autonomia situa-se em teorias baseadas em direitos, a dignidade como
heteronomia situa-se naquelas baseadas em deveres. Nas primeiras, a interferência com
condutas autorreferentes somente se motiva se estiverem em cena direitos de terceiros.
Já nas segundas, as interferências com tais comportamentos poderiam ser motivadas em
três tipos de deveres: (a) deveres para com os demais; (b) deveres para consigo; (c)
deveres para com a comunidade343. Se a dignidade como heteronomia fosse ligada
apenas ao primeiro tipo, ela seria muito semelhante a um conceito forjado em uma
teoria baseada em direitos. A questão está justamente nos dois outros tipos de deveres.
Quando os deveres para consigo são aceitos e enlaçados à dignidade, o indivíduo pode
ser impedido não apenas de fazer escolhas que impactem negativamente a dignidade e
os direitos alheios, mas também quando põe em risco a sua própria dignidade e seus
direitos. O terceiro tipo de deveres substitui o titular de um direito por um grupo que
compartilha uma visão de dignidade e, portanto, uma visão de mundo que pode ser
imposta como dever ao indivíduo que queira fazer ou faça parte do grupo344.
A dignidade como heteronomia significa, pois, a existência de determinados
valores societários compartilhados que se sobrepõem à liberdade individual, podendo,
assim, trazer consigo a noção de que há indignidade mesmo quando o sujeito não
considera que suas escolhas ou os resultados delas sejam indignos. Normalmente, a
dignidade como heteronomia é veiculada lado a lado a conceitos indeterminados, como
a ordem pública, a moralidade pública, os valores de uma comunidade, o interesse
público, dentre outros:
Em outras palavras, se nós pensarmos o respeito pela dignidade
humana como um dos valores constitutivos de nossas sociedades (seja
como um elemento do interesse público, ou da ordre public, ou como
um dos valores fundamentais da nossa comunidade), então aquelas
342
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.29.
A palavra deveres não está sendo tomada no exato sentido que lhe foi conferido no Capítulo 1, como
ficará nítido ao longo da exposição.
344
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.37.
343
173
preferências e escolhas individuais que discrepam no que respeita à
dignidade humana estão simplesmente fora dos limites345.
De modo resumido, pode-se dizer que os objetivos que amparam o conceito de
dignidade como heteronomia são similares aos do paternalismo, aos do moralismo
jurídico e aos do perfeccionismo, embora o ponto mais intrigante da dignidade como
heteronomia seja o que Gerald Dworkin intitulou de moralismo jurídico paternalista.
Relevante ao conceito de dignidade como heteronomia é a contingência. Tanto a
contingência epistemológica como a contextual são entraves à concepção de dignidade
como autonomia; entretanto, elas são bem-vindas ou, pelo menos, não causam impacto
na concepção de dignidade como heteronomia. A dignidade como heteronomia não tem
em si a marca da universalidade – certo grau de universalidade pode, sem dúvida, se
fazer presente, mas não é um elemento necessário ao conceito. O que se tem como
primordial é que cada sociedade política forma as suas concepções de dignidade,
compostas de valores e decisões compartilhadas que podem ser diferentes das
encontradas em outras sociedades. Com a dignidade como heteronomia, cada grupo
político constrói a cultura e os valores que pretende fomentar e preservar. Isso não
significa que ela se confunda com a regra de maioria. Pode ser mais profundo que isso,
uma vez que a unidade de agência, nessa concepção, pode deslocar-se do indivíduo para
um ente coletivo, o que demonstra, também, que a contingência epistemológica não é
um fardo para a dignidade como heteronomia346.
Existem algumas decisões judiciais que são consideradas marcos da
compreensão da dignidade como heteronomia. Uma delas, por variados fatores, tornouse muito conhecida em diversos países e foi alvo das mais variadas análises. Trata-se do
famoso caso do arremesso de pessoas afetadas pelo nanismo347. Uma vez proibida a
345
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.29.
O pensamento levaria a associar a dignidade humana como heteronomia às propostas comunitaristas, e
a dignidade como autonomia às propostas liberais. Mas, em linha de princípio, não se pode tomar uma
noção comunitarista como excludente da dignidade como autonomia, uma vez que o valor comunitário
pode ser justamente a autonomia/liberdade. Nesse sentido, ter-se-ia uma espécie de doutrina moral
abrangente liberal, ao estilo de J.S. Mill. Ver: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.6366.
347
O caso do anão ocorreu na França. Trata-se de uma decisão da Câmara de Contencioso Administrativo
de Estado, na qual foi mantida a proibição da “apresentação de um novo tipo de diversão pública, que se
constituía em um jogo no qual o público era convidado a atirar, utilizando-se de um canhão de pressão,
um anão à distância. Aquele que conseguisse arremessá-lo a distância maior ganhava o jogo”. CUNHA,
Dignidade..., p.249. Este acórdão gerou inúmeras discussões, tanto entre aplicadores do direto, quanto no
meio acadêmico. Ainda, as soluções que se encontram para o caso são muitas vezes divergentes daquela
adotada na França. Convém reportar que este jogo não se apresentou apenas na França. A situação
ocorreu também em Portugal, e vem se mostrando nos Estados Unidos da América. Conferir: KUFLIK,
Arthur. The inalienability of autonomy. Philosophy and public affairs, v.13, n.4, p.271-298, Autumm,
346
174
brincadeira de arremessar pessoas afetadas pelo nanismo, Sr. Wackenheim (a pessoa
afetada pelo nanismo envolvida no caso) e a produtora do divertimento buscaram
reverter a proibição. A Câmara de Contencioso Administrativo francesa considerou que
o arremesso de anões feria a dignidade do próprio Sr. Wackenheim, ainda que ele assim
não percebesse e consentisse com a prática. A liberdade de trabalho e a liberdade
empresarial não foram consideradas obstáculos à proibição, justamente em nome da
defesa da dignidade humana. O que se nota, de pronto, é que a dignidade não foi
entendida como a possibilidade de livre escolha do indivíduo, mas como conceito que
encampa o respeito à ordem pública e é capaz de limitar liberdades348. É um exemplar
claríssimo da dignidade como heteronomia. Ainda insatisfeito, o Sr. Wackenheim
peticionou ao Comitê de Direitos Humanos, que indeferiu o seu pedido, tendo em conta
especialmente a inexistência de uma discriminação injustificada349.
São também consideradas paradigmáticas da ideia de dignidade como
heteronomia as decisões sobre relações sexuais sadomasoquistas consentidas350. A
1984; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.333, n.111; BEYLEVELD; BROWNSWORD,
Human dignity..., p.25 e ss. Utiliza-se aqui a expressão pessoas afetadas pelo nanismo por ter a palavra
anão sido tarjada de politicamente incorreta: QUEIROZ, Antônio Carlos. Politicamente correto &
direitos humanos. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2004, p.77.
348
Confira-se: “*2*. Cons. qu'il appartient à l'autorité investie du pouvoir de police municipale de
prendre toute mesure pour prévenir une atteinte à l'ordre public; que le respect de la dignité de la
personne humaine est une des composantes de l'ordre public; que l'autorité investie du pouvoir de police
municipale peut, même en l'absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui
porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine; *3*. Cons. que l'attraction de « lancer de
nain » consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un projectile une
personne affectée d'un handicap physique et présentée comme telle; que, par son objet même, une telle
attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine ; que l'autorité investie du pouvoir de police
municipale pouvait, dès lors, l'interdire même en l'absence de circonstances locales particulières et alors
même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause
et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération; (…) *6*. Cons. que le respect
du principe de la liberté du travail et de celui de la liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas
obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir de police municipale interdise une activité même licite si
une telle mesure est seule de nature à prévenir ou faire cesser un trouble à l'ordre public; que tel est le
cas en l'espèce, eu égard à la nature de l'attraction en cause”. FRANCE. C.E., Ass., 27 octobre 1995,
Commune de Morsang-sur-Orge. (Assemblée. – Req. Nº136727 – Mille Laigneau, rapp.; M. Frydman,
c. du g.; Mes Baraduc-Bénabent, bertrand, av.).
349
Human Rights Committee. Wackenheim v. France. Communication nº854/1999. 15 July 2002.
CCPR/C/75/D/854/1999. Nas razões do Estado francês, fica patente a compreensão da dignidade como
heteronomia. Porém, a decisão do Comitê não tomou por motivação este conceito. O caso foi examinado
à luz da proibição da discriminação.
350
O fato ocorreu no Reino Unido. Casualmente, foram encontrados diversos vídeos que continham
filmagens de relações sexuais grupais homossexuais com fortes notas sadomasoquistas. Apesar de as
relações serem consentidas e sujeitas a regras estritas obedecidas pelos participantes (esterilização do
material, palavras de ordem para cessar a atividade, etc.), alguns envolvidos foram condenados
criminalmente, pois os Lordes consideraram que o consentimento, ainda que livre, não elidia a sanção
penal para atos de lesão corporal, tampouco era capaz de justificar o tipo de relação, por sua violência. Na
Câmara dos Lordes, foi dito, mais de uma vez, que o fato de se tratar de relações homossexuais não
alterara em nada o rumo decisório. É necessário mencionar que, em um dos episódios, havia um jovem
com menos de 21 anos, portanto com idade inferior à permitida para o consentimento quanto a relações
175
Câmara dos Lordes, por maioria, entendeu que o consentimento não poderia funcionar
como defesa em situações de violência física, ainda que consentida por todos os
participantes. Embora a expressão dignidade humana não tenha sido diretamente
empregada, a compreensão esposada é plenamente conciliável com dignidade como
heteronomia351.
As palavras dos Lordes que compuseram a maioria lembram, em muitos
aspectos, a contenda entre Lord Devlin e H.L.A. Hart, porquanto a maioria considerou
que a sociedade está autorizada a recorrer ao direito penal para coibir comportamentos
autorreferentes que possam causar impacto no grupo social, ao passo que a minoria
deliberou no sentido de preservar a privacidade e a liberdade das pessoas quanto a atos
autorreferentes352. Levado o caso à Corte Europeia de Direitos Humanos, a maioria
ancorou-se na margem de apreciação, mantendo a decisão proferida no Reino Unido.
Porém, a ênfase esteve na proteção da saúde e não da moral pública353. Apenas o voto
sexuais homossexuais naquela latitude. É relevante também o fato de as atividades serem conhecidas
apenas pelos participantes, pois os vídeos não se destinavam nem à venda, nem à distribuição a nãoparticipantes. Outro elemento que conduz à análise foi a grande exposição na mídia e a perda dos
empregos pelos réus. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown. [1993] All ER 75. Disponível
em: http://www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm.
351
Pode-se entrever a motivação nos termos do voto do Lord Coleridge (maioria): “Society is entitled and
bound to protect itself against a cult of violence. Pleasure derived from the infliction of pain is an evil
thing. Cruelty is uncivilised. I would answer the certified question in the negative and dismiss the appeals
of the appellants against conviction”. Ainda que os advogados dos réus sustentassem que as condutas
realizavam-se em espaços privados, por adultos consententes, que não houvera nenhuma necessidade de
recursos médicos e, especialmente, que cada pessoa pode realizar com o seu corpo o que quiser e escolher
os tipos de relações sexuais que lhe são prazerosas, Lord Coleridge expressou: “I do not consider that this
slogan provides a sufficient guide to the policy decision which must now be made. It is an offence for a
person to abuse his own body and mind by taking drugs. Although the law is often broken, the criminal
law restrains a practice which is regarded as dangerous and injurious to individuals and which if
allowed and extended is harmful to society generally. In any event the appellants in this case did not
mutilate their own bodies. They inflicted bodily harm on willing victims. […] The assertion was made on
behalf of the appellants that the sexual appetites of sadists and masochists can only be satisfied by the
infliction of bodily harm and that the law should not punish the consensual achievement of sexual
satisfaction. There was no evidence to support the assertion that sado-masochist activities are essential to
the happiness of the appellants or any other participants but the argument would be acceptable if sadomasochism were only concerned with sex as the appellants contend. In my opinion sado-masochism is not
only concerned with sex. Sado-masochism is also concerned with violence. The evidence discloses that
the practices of the appellants were unpredictably dangerous and degrading to body and mind and were
developed with increasing barbarity and taught to persons whose consents were dubious or worthless”.
Além de considerar a violência das relações sadomasoquistas inerentemente imorais e perigosas à
sociedade como um todo, os Lordes também levaram em conta: a) a genuinidade do consentimento, que
presumiram fragilizado, muito embora nenhum dos participantes tenha se retratado ou reclamado a
posteriori; b) o uso de álcool e drogas durante os rituais sadomasoquistas; c) o risco à saúde dos
participantes, principalmente quanto ao HIV/AIDS. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v.
Brown..., Op.cit.
352
Lord Mustill e Lord Slynn of Hadley dissentiram. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v.
Brown..., Op.cit.
353
CEDH. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. 1997. Disponível em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C
176
do Justice Pettit tocou diretamente no ponto da proteção da moral pública,
relacionando-a com a dignidade humana:
Os perigos da permissividade excessiva, que pode conduzir à
indulgência, à pedofilia [...] ou à tortura de terceiros, foram destacadas
na Conferência Mundial de Estocolmo. A proteção da vida privada
significa a proteção da intimidade e da dignidade de uma pessoa, não
a proteção da sua desonra ou a promoção da imoralidade criminosa354.
De modo análogo ao caso inglês, a Corte Europeia de Direitos Humanos
confirmou uma decisão belga, que condenou um juiz e um médico em virtude da
participação em clubes de sadomasoquismo355. Na decisão belga, asseverou-se que o
consentimento, o direito de dispor de si mesmo e os direitos sexuais não tornavam atos
de violência extrema acordes à dignidade humana356. A Corte Europeia de Direitos
Humanos manteve a decisão, mas pautou-se principalmente na proteção dos direitos e
liberdades de terceiros357.
Outro caso típico de consideração da dignidade como heteronomia refere-se aos
chamados peep shows358. O Tribunal Federal Administrativo alemão considerou
atentatório à dignidade humana a realização deste tipo de apresentação, uma vez que
%20|%20Jaggard%20|%20Brown%20|%20v.%20|%20United%20|%20Kingdom.&sessionid=26846875&
skin=hudoc-en .
354
CEDH. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. Op.cit. Voto do Justice Petit.
355
Há que se ter atenção aos fatos deste caso, que são bastante diferentes daqueles de R. v. Brown. Na
hipótese belga, um casal, o juiz K.A. e sua esposa, e um amigo médico (A.D.) iniciaram práticas
sodomasoquistas. No começo, eram encontros mais privados e menos violentos. No entanto, eles
começaram a participar de um clube de sadomasoquismo. K.A. e A.D. utilizavam alguns instrumentos
que não eram permitidos pelas regras do clube. As filmagens também mostravam que nem sempre as
palavras de ordem utilizadas pela vítima para fazer cessar a violência eram respeitadas. Ademais, a esposa
de K.A. era levada aos clubes e funcionava como uma espécie de escrava sexual. Em alguns episódios, as
sevícias eram nela realizadas por terceiros mediante pagamento. Além da condenação, K.A. foi
definitivamente afastado de seu cargo.
356
Segundo o relato da CEDH, a Corte de Apelação belga assim se posicionou: “S’interrogeant ensuite
sur le caractère punissable des faits, au regard notamment de l’article 8 de la Convention, la cour
d’appel émit d’abord des doutes, mais sans y répondre, sur le point de savoir si les faits commis en
dehors du domicile conjugal (phases 2 à 4) pouvaient être considérés comme relevant de la « vie privée »
au sens de cette disposition. Quoi qu’il en soit, elle considéra que la morale publique et le respect de la
dignité de la personne humaine imposaient des limites qui ne sauraient être franchies en se prévalant du
« droit à disposer de soi » ou de la « sexualité consensuelle ». Même à une époque caractérisée par
l’hyper-individualisme et une tolérance morale accrue, y compris dans le domaine sexuel, les pratiques
qui s’étaient déroulées lors de la phase 4 étaient tellement graves, choquantes, violentes et cruelles
qu’elles portaient atteinte à la dignité humaine et ne sauraient en aucun cas être acceptées par la
société. Le fait que les prévenus continuaient de soutenir qu’il n’y avait ici qu’une forme d’expérience
sexuelle dans le cadre du rituel du jeu sadomasochiste entre personnes majeures consentantes et dans un
lieu fermé, n’y changeait rien”. CEDH. Affaire K.A. et A.D. c. Belgique. (Requêtes nºs 42758/98 et
45558/99).
2005,
Disponível
em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=18
&portal=hbkm&action=html&highlight=Affaire%20|%20K.A.%20|%20et%20|%20A.D.&sessionid=268
46875&skin=hudoc-en. [sem grifos no original].
357
CEDH. Affaire K.A... Op.cit..
358
Peep shows são apresentações nas quais mulheres aparecem engaioladas e sujeitam-se às vontades dos
espectadores, que podem dirigir seus movimentos e suas performances. De regra, não podem tocá-las.
177
uma pessoa submete-se, como objeto, à vontade de outra: “Aqui, a dignidade humana,
porque o seu significado vai além do indivíduo, deve ser protegida mesmo contra os
desejos da mulher envolvida cujas próprias ideias subjetivas desviam-se do valor
objetivo da dignidade humana”359. E ainda: “essa violação da dignidade humana não é
removida nem justificada pelo fato de que a mulher que atua em um peep show age
voluntariamente. A dignidade do homem é um valor objetivo, inalienável... o seu
respeito não pode ser renunciado pelo indivíduo”360. Dos excertos, percebe-se que a
dignidade humana foi tomada como um valor objetivo, que ultrapassa a esfera
individual e pode ser violado mesmo que o indivíduo não pense que viola a sua
dignidade. Nessa medida, “onde a dignidade humana assim concebida estiver em jogo,
a livre escolha é irrelevante”361.
Em um estudo no qual catalogou e analisou diversas decisões judiciais que
tiveram como fulcro a dignidade humana, McCrudeen observou que há, dentre outras,
uma visão comunitarista e também uma visão rights-constraing (como antagônicas à
visão individualista e rights-supporting, respectivamente), ambas bastante semelhantes
ao que aqui se chama dignidade como heteronomia. Nesta perspectiva, as Cortes
aceitaram limitações ou impuseram limites em nome da dignidade humana à liberdade
de expressão, visando a evitar a proliferação da pornografia e da indecência, e também
dos chamados discursos do ódio362. Paralelamente, também há diversos julgados nos
quais se considera que existem limites para que uma pessoa possa dispor de sua própria
dignidade, de modo que a dignidade torna-se uma concepção heterônoma. Percebendo
as diferenças nas concepções de dignidade humana nos documentos de Direitos
Humanos e na sua interpretação, McCrudden asseverou: “o que emerge dessas
diferenças é que algumas jurisdições usam a dignidade como a base para (ou como
outro modo de expressar) um ponto de vista moral abrangente, que parece
significativamente diferente de região para região”363.
359
BVerwGE 64 (1981) 274 apud BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.34.
Cf. ULLRICH, Concurring visions..., p.83.
361
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.34.
362
Sobre a proibição dos discursos do ódio para a proteção da dignidade humana são citadas decisões da
Corte de Israel, da Comissão Europeia de Direitos Humanos, do Canadá e também da África do Sul e da
Hungria. McCRUDDEN, Op. cit., p.684-685. No Brasil, um dos fundamentos utilizados pelo STF para a
proibição dos discursos do ódio foi justamente a dignidade humana. BRASIL. STF. HC nº 82.424/RS.
Rel. Min. Moreira Alves. 19/03/2004. Cabe lembrar que a CF/88 possui enunciado normativo específico
sobre o crime de racismo.
363
McCRUDDEN, Op. cit., p.675. “What emerges from these differences is that some jurisdictions use
dignity as the basis for (or another way of expressing) a comprehensive moral viewpoint, ‘a whole moral
world view’, which seems distinctly different from region to region. In this sense, to speak of human
360
178
Ao examinar detidamente alguns documentos europeus e internacionais sobre
bioética, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword concluem que está surgindo uma nova
bioética europeia, na qual a dignidade humana assume um posto muito alto. E o sentido
mais acentuado da expressão é o de dignidade como heteronomia. Segundo os autores,
o termo dignidade humana na Convenção Europeia de Direitos Humanos e Biomedicina
e na Declaração Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, da UNESCO, trata
mais de limitar a liberdade em nome de valores compartilhados, ou seja, tende à
dignidade como heteronomia364.
No Brasil, existem autores que aliam o conceito de dignidade humana à
dignidade como heteronomia. Todavia, assim como ocorre com o conceito de dignidade
como autonomia, poucos são os que aderem exclusivamente à dignidade como
heteronomia. Este parece ser o caso de Oscar Vilhena Vieira que, após explicitar a visão
autonomista da dignidade, explora o pensamento kantiano e demonstra que, apesar de
nela residir uma versão autonomista, há também espaço para a heteronomista:
O princípio da dignidade, expresso no Imperativo Categórico, referese substantivamente à esfera de proteção da pessoa enquanto fim em
si, e não como meio para a realização de objetivos de terceiros. A
dignidade afasta os seres humanos da condição de objetos à disposição
de interesses alheios. Nesse sentido, embora a dignidade esteja
intimamente associada à ideia de autonomia, da livre escolha, ela
não se confunde com a liberdade no sentido mais usual da palavra
– qual seja, o da ausência de constrangimentos. A dignidade
humana impõe constrangimentos a todas as ações que não tomem
a pessoa como fim. Esta a razão pela qual, do ponto de vista da
liberdade, não há grande dificuldade em se aceitar um contrato de
prestação de serviços degradantes. Se o anão decidiu, à margem de
qualquer coerção, submeter-se a um tratamento humilhante em troca
de remuneração, qual o problema? De fato, da perspectiva da
dignity is a shorthand way of summing up how a complex, multi-faceted set of relationships involving
Man is, or should be, governed: relationships between man and man, man and God, man and animals,
man and the natural environment, man and the universe”.
364
Todavia, os autores reconhecem também elementos, ainda que menos fortes, da dignidade como
autonomia. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.34; 29-33; p.38-44. Conferir os
documentos e seus relatórios: CONSELHO DA EUROPA. Convenção para a proteção dos direitos do
homem e da dignidade do ser humano face às aplicações da biologia e da medicina. (04/04/1997).
Disponível em: http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convbiologia
NOVO.html; COUNCIL OF EUROPE. Convention for the protection of human rights and dignity of
the human being with regard to the application of biology and medicine: convention on human
rights
and
biomedicine:
explanatory
report
(17/12/1996).
Disponível
em:
http://conventions.coe.int/treaty/en/ Reports/Html/164.htm; UNESCO. Universal declaration on the
human genome and human rights. (11/11/1997). Disponível em: http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC &URL_SECTION=201.html. Importa conferir ainda a
Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos, da UNESCO. O texto é posterior aos demais e
parece ligar a dignidade humana à autonomia com mais intensidade. UNESCO. Universal declaration
on bioethics and human rights. (19/10/2005). Disponível em : http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.
179
liberdade não há problema algum. A questão é se podemos, em nome
de nossa liberdade, colocar em risco nossa dignidade. Colocada em
termos clássicos, seria válido o contrato em que permito a minha
escravidão? Da perspectiva da dignidade, certamente não365.
Então, para o autor, a dignidade é justamente o freio à liberdade. Veja-se o que
ele assevera sobre o caso de arremesso de pessoas acometidas de nanismo – é a
dignidade que obsta a escolha, há um elemento externo ao sujeito, que o ultrapassa e
que é hábil a limitar sua liberdade. A liberdade não é o componente central da
dignidade, mas é a dignidade que molda a liberdade. Para isso, duas posições básicas
são possíveis. A primeira constrói o conceito de liberdade/autonomia a partir do de
dignidade, ou seja, a liberdade possui um conteúdo substantivo que impede que ela
exista quando a escolha ou seu resultado sejam indignos. A segunda entende a liberdade
como a ausência de obstáculos exteriores e, portanto, haveria restrições à liberdade
justificadas pela dignidade humana, associada, normalmente, a valores ou objetivos
externos ao sujeito que não representem a proteção de direitos de terceiros.
Na petição inicial da ACP da ortotanásia, mencionada no tópico sobre o
paternalismo, está subjacente a compreensão da dignidade como heteronomia. O
simples fato de o Procurador sustentar que todos os pacientes terminais e seus familiares
estão destituídos de capacidade civil para tomar decisões referentes aos tratamentos
médicos que serão ou não realizados, torna claro que a dignidade como autonomia não
se faz presente em seu raciocínio. Aprioristicamente, as pessoas são destituídas de sua
autonomia, sem qualquer exame das particularidades do caso, sem qualquer análise
profissional individualizada sobre a habilidade para tomar decisões. E por quê? Porque
os pacientes terminais ou seus responsáveis legais poderiam optar pela limitação
consentida de tratamento, que é considerada, na peça exordial, como uma fuga, uma
facilidade. Indigno seria não enfrentar o sofrimento e não lutar contra a morte, ou seja, a
escolha da morte é um mal em si ou é uma escolha que pode ser reputada errônea por
uma sociedade política. Como a dignidade pode limitar a liberdade, são os pacientes e
seus responsáveis considerados civilmente incapazes. É uma compreensão heterônoma
do que é ou não digno para o ser humano em seu leito de morte366.
Em síntese, pode-se dizer que a dignidade como heteronomia traduz uma ou
algumas concepções de mundo e do ser humano que não dependem, necessariamente,
365
VILHENA, Op. cit., p.67.
BRASIL, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ACP nº2007.34.00.014809-3, Op.cit.; BRASIL,
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, Recomendação nº01/2006 – WD – PRDC, Op. cit.
366
180
da liberdade individual. No mais das vezes, ela atua exatamente como um limite à
liberdade individual em nome de valores e concepções de vida compartilhados, muito
mais centrada em teorias deontológicas. Por isso, a dignidade como heteronomia é
justificada na busca do bem para o sujeito, para a preservação da sociedade ou
comunidade, para o aprimoramento moral do ser humano, dentre outros objetivos.
Ademais, diversamente da dignidade como autonomia, a dignidade como heteronomia
aceita a contingência, tanto a epistemológica quanto a contextual.
2.4.5.1 Algumas palavras sobre a dignidade como heteronomia e a proposta
kantiana
Acima, demonstrou-se que muitos estudiosos leem em Kant a dignidade como
autonomia. Outros, todavia, vislumbram na proposta kantiana a dignidade como
heteronomia. Para que esta leitura seja possível, existem alguns caminhos: (a) fortalecer
a teoria kantiana como deontológica; (b) despregar o pensamento kantiano do dualismo
que lhe é atribuído, seja o dualismo que aparta a doutrina do direito da doutrina da
virtude, seja o rígido dualismo que separa o homem como fenômeno do homem em si
mesmo, aquele independente do mundo fenomênico (homem phenomenon e homem
nomenun)367; (c) compreender a liberdade/autonomia em Kant de forma bastante diversa
daquela associada à dignidade como autonomia.
Quanto ao aspecto deontológico da teoria kantiana, há que se dizer que é uma
construção teórica que valoriza o ato moral em si, em detrimento da valorização do
agente que o realiza e das consequências do ato. Assim, distancia-se da ideia de virtude
fundada no caráter do agente que empreende escolhas morais e também de propostas
utilitaristas e consequencialistas. O valor da ação moral está no ato em conformidade
com o dever. Em Kant, para que este valor se faça presente, não basta apenas a
conformidade externa com o dever, é imperioso que o ato seja realizado somente pelo
dever em si, à luz do Imperativo Categórico, sem que outros móbiles conduzam o
comportamento368. Nesse sentido, a teoria kantiana aproximar-se-ia muito mais
daquelas baseadas em deveres do que das baseadas em direitos. Aqui estaria o primeiro
ponto de aproximação da dignidade kantiana com a dignidade como heteronomia:
haveria deveres para consigo e deveres para com os demais que devem ser cumpridos.
367
Sobre o dualismo entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude, ver: KANT, A metafísica...,
p.239-241. Sobre o dualismo do ser humano, ver: SHELL, Op. cit.
368
Ver: RAWLS, História..., p.216.
181
Quanto aos deveres para consigo, Kant distingue os que tangem à animalidade
humana e os que se referem ao ser humano somente como ser moral. Os últimos
consistem:
[...] no que é formal na harmonia das máximas de sua vontade com a
dignidade da humanidade em sua pessoa. Consiste, portanto, numa
proibição de despojar a si mesmo da prerrogativa de um ser moral, a
de agir de acordo com princípios, isto é, liberdade interior e, assim,
fazer de si mesmo um joguete de meras inclinações e, por
conseguinte, uma coisa369.
Percebe-se que Kant é enfático quanto à impossibilidade de indivíduo despojarse do seu ser moral, da sua capacidade de julgamento moral, portanto da humanidade
que traz em si mesmo, da sua dignidade. Some-se a isso o fato de Kant situar, nos
deveres para com os outros, o dever de respeito370. Ao traçar o que é o dever de
respeito, Kant reescreve a segunda fórmula do Imperativo Categórico e menciona, mais
de uma vez, que a omissão quanto ao dever de respeito atinge o direito de outrem e
infringe “a pretensão legal de cada um”371. Em sendo assim, mesmo que um indivíduo
consinta ou deseje ser tratado com desrespeito, não se pode compactuar com esse
comportamento372.
Enquanto a interpretação da dignidade humana em Kant como autonomia tende
a realçar o dualismo entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude, os que leem os
escritos kantianos como favoráveis à dignidade como heteronomia relativizam-no,
enfraquecendo a diferença entre os deveres de direito e os deveres de virtude. Uma vez
que os costumes sejam vistos como um conjunto de dois aspectos que se comunicam –
o direito e a moralidade –, a construção que seria exclusivamente moral ganha passagem
369
Kant reconhece a existência de deveres para consigo e de deveres para com os outros. Embora Kant
perceba que existe uma contradição na ideia de deveres para consigo, pois aquele que deve é o mesmo a
quem é devido e, portanto, poderia o indivíduo liberar-se do dever, Kant demonstra que os deveres para
consigo não envolvem o mesmo sujeito, há o ser humano e a humanidade na própria pessoa. Os deveres
para consigo seriam os deveres de um ser humano para com a humanidade na sua própria pessoa. Há
deveres para consigo que se referem ao ser humano enquanto animal: “a) a preservação do indivíduo
humano; b) a preservação da espécie; c) a preservação da capacidade do indivíduo humano de desfrutar a
vida, a despeito de ainda apenas ao nível animal”. KANT, A metafísica..., p.259-262.
370
“O respeito que tenho pelos outros ou que o outro pode exigir de mim (observantia aliis prestanda) é,
portanto, o reconhecimento de uma dignidade (dignitas) em outros seres humanos, isto é, de um valor que
não tem preço, nenhum equivalente pelo qual o objeto avaliado (aestimii) poderia ser permutado. Julgar
alguma coisa como sendo destituída de valor é desprezo”. KANT, A metafísica..., p.306.
371
“Todo o ser humano tem um direito legítimo ao respeito de seus semelhantes e está, por sua vez,
obrigado a respeitar todos os demais. A humanidade ela mesma é uma dignidade, pois o ser humano não
pode ser usado meramente como um meio por qualquer ser humano (quer por outros, quer, inclusive, por
si mesmo), mas deve ser sempre ao mesmo tempo utilizado como um fim. É precisamente nisso que sua
dignidade (personalidade) consiste, pelo que ele se eleva acima de todos os outros seres do mundo que
não são humanos e, no entanto, podem ser usados, e, assim, sobre todas as coisas”. Os vícios que violam
o dever de respeito são a soberba, a detração e o escárnio. KANT, A metafísica..., p.306-308.
372
Ver: McCONNELL, Op. cit., p.40.
182
para o campo do direito. Ainda que essas não pareçam ser as palavras literais de Kant, a
interpretação é possível, mediante apropriação e releitura de conceitos abstratos, obtidos
aprioristicamente, e sua aplicação a um âmbito originariamente não pensado por Kant.
Isso se dá em função das transformações ocorridas no próprio Direito, cujo papel foi
largamente ampliado desde a concepção liberal que norteava os estudos kantianos e
desde que houve uma reaproximação do direito com a moral373. Tratar-se-ia, pois, de
uma atualização do pensar kantiano a novas realidades e exigências sociais e teóricas.
Ao estabelecer a comunicação entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude,
alguns deveres que seriam do sujeito para consigo passam a importar também ao Direito
e podem ser impostos, ou, pelo menos, não promovidos e não chancelados pela
normatização jurídica. Então, os deveres de virtude, para consigo e para com os demais,
adentram o Direito, o que permite que enunciados e normas jurídicas sejam construídas
sob essa luz.
Evidentemente, o Direito não seria capaz de penetrar no íntimo dos indivíduos e
impregnar-lhes de boa-vontade (praticar o dever pelo simples dever, conferindo valor
moral à ação). Mas poderia, pelo menos, conduzir os indivíduos a atuarem conforme o
dever. Um argumento favorável a este ponto de vista é exatamente a posição de Kant
sobre os contratos de autoescravidão. Ao buscar uma saída não-paternalista para
explicitar sua posição, Kant recorre à fórmula do fim em si mesmo, e sustenta que um
contrato de autoescravidão trata o sujeito apenas como um meio374. Procurando
demonstrar que a obra kantiana também se presta à interpretação heteronomista da
dignidade, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword indagam qual seria a resposta de
Kant para o caso francês do arremesso de portadores de nanismo e para o caso dos peep
shows e não hesitam em dizer que a resposta seria a mesma dada por aqueles que os
decidiram. Em ambos os casos, sujeitos estão sendo utilizados como meios e não como,
simultaneamente, fins em si mesmos; em ambos foi atribuído um preço a seres dotados
de dignidade, o que seria impermissível375.
373
A própria inscrição da dignidade humana em textos constitucionais e em documentos jurídicos
manifestaria essa reaproximação e atuaria como uma autorização ao translado do pensamento da doutrina
da virtude para o ambiente jurídico. E não se trata apenas disso, porquanto há trechos da doutrina da
virtude, especialmente quando Kant se refere ao dever de respeito, que ele menciona que há o direito legal
de exigir o cumprimento de tal dever, descrito, inicialmente, como um dever de virtude. KANT, A
metafísica..., p.307-308.
374
McCONNELL, Op. cit., p.40-41.
375
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.55. Ver ainda: SHELL, Op. cit., p.336.
183
No trecho já citado de Oscar Vieira Vilhena, sobre a dignidade como
heteronomia ao sabor do pensamento kantiano, o autor entende que a liberdade, quando
relativa à dignidade, não é a liberdade em face de obstáculos externos, mas o limite
àquilo que se pode ou não fazer, qual seja, qualquer comportamento que deixe de tomar
os indivíduos simultaneamente como fins em si mesmos. Ele deixa claro que, da
perspectiva da liberdade, esses comportamentos seriam aceitáveis, porém, recusa-os em
função da dignidade. Ainda que a dignidade contenha um elemento de liberdade, tratase de uma liberdade diferente, de uma liberdade moldada pelo seguir do Imperativo
Categórico. Usar da liberdade não seria dar a si mesmo qualquer lei, mas estar
constrangido pela moralidade, ou seja, dar a si mesmo leis segundo o procedimento do
Imperativo Categórico376.
Susan M. Shell, em sua proposta de uma interpretação da dignidade em Kant que
não a usual – a dignidade como autonomia –, centra-se no conceito de humanidade,
presente na segunda formulação do Imperativo Categórico, e propõe uma relativização
do dualismo entre o homem phenomenon e homem nomenun. Para a autora, o ser
humano kantiano seria também um ser corporificado, que precisa não apenas ater-se ao
seu aspecto moral, mas também ao corpóreo. A humanidade seria um fim objetivo, que
funcionaria como “um limite absoluto que restringe nossos outros fins e máximas [...]”.
A humanidade vai além do indivíduo e impõe limites à sua liberdade:
Mas “humanidade”, eu estou sustentando, significa mais para Kant do
que a liberdade recíproca de adultos consententes (ou daqueles que
poderiam se tornar ou teriam sido em algum momento); ela também
impõe limites nos usos a que alguém pode destinar suas próprias
capacidades”377.
A humanidade de cada indivíduo seria um fim objetivo, um fim que é um dever,
porquanto deve ser escolhido e limita a ação do indivíduo tanto para consigo como para
com os demais seres humanos. Sua observância é absoluta. O elo entre dignidade e
humanidade no traçado da segunda formulação do Imperativo Categórico tem o condão
de limitar comportamentos, impedindo que o indivíduo sujeite a sua humanidade ou
deprecie a alheia. A dignidade passa a ser, então, o contraponto da liberdade (no sentido
da ausência de obstáculos externos) e atende a valores objetivos e obrigatórios.
376
VILHENA, Op. cit., p.67. Ver ainda: SHELL, Op. cit., p.336.
SHELL, Op. cit., p.335; 339. “But ‘humanity’, I am claiming, means more for Kant than the reciprocal
freedom of consenting adults (or those who might become or might once have been so); it also imposes
limits on the uses to which one may put one’s own capacities”.
377
184
Ao se buscar, aqui, mostrar que o clássico texto – tal qual tantos clássicos –
enseja outras possibilidades interpretativas, apontou-se a possibilidade de visualizar a
dignidade humana em Kant como dignidade como heteronomia. Partindo da noção de
que a teoria kantiana é uma teoria deontológica, ressaltam-se os deveres dos indivíduos
para consigo e para com os demais, fazendo uma ponte entre o que estaria na doutrina
do direito e o que estaria na doutrina da virtude. A dignidade implicaria tanto alguns
deveres para consigo quanto alguns deveres para com os outros, especialmente o
respeito pela humanidade na própria pessoa e na alheia. Nessa trilha, a dignidade limita
absolutamente o comportamento. Livre é a ação ou omissão que segue o procedimento
do Imperativo Categórico e atende ao fim objetivo da humanidade, não constituindo a
liberdade apenas o fazer ou deixar de fazer o que se quer. É no fim objetivo humanidade
que se compreende a dignidade como um limite ao indivíduo, como o que aqui se
denomina dignidade como heteronomia. Plausível é, pois, empregar argumentos
kantianos para sustentar algumas formas de dignidade como heteronomia.
2.4.5.2 Críticas à dignidade como heteronomia
A dignidade como heteronomia apresenta-se como uma compreensão bastante
atraente. Por um prisma, foge do individualismo e de uma liberalização excessiva e
eventualmente egoística, demonstrando preocupação com sujeitos inseridos em uma
comunidade ou sociedade política que preza por alguns valores compartilhados,
permitindo o aprimoramento dos laços de união política. Há um destino comum,
compartilhado; não é apenas um somatório de destinos individuais, guiado pela livre
escolha. Por outro lado, o conceito é mais aberto a variações socioculturais, uma vez
que a universalidade não é um componente seu, mas não precisa ser descartada. Desta
sorte, sociedades e comunidades distintas podem expressar seus próprios códigos
jurídico-morais e preservar suas características, abrindo as portas ao multiculturalismo,
cuja força pode ser variável e até mesmo conciliável com valores universais.
Entretanto, assim como a dignidade como autonomia, a dignidade como
heteronomia também possui inconsistências teóricas e práticas, sendo, portanto, alvo de
críticas. Como críticas principais, citam-se: (a) o emprego da expressão como um rótulo
justificador de políticas paternalistas, jurídico-moralistas e perfeccionistas; (b) o
enfraquecimento dos direitos fundamentais mediante o discurso da dignidade,
especialmente em sociedades democrático-pluralistas; (c) a perda da força jurídicopolítica da locução dignidade humana; (d) problemas jurídicos quanto à aceitação de
185
deveres para consigo, em si mesmos e na sua extensão; (e) problemas práticos e
institucionais na definição dos valores compartilhados por uma comunidade ou
sociedade política.
Quanto ao paternalismo, o moralismo jurídico e o perfeccionismo, já foram
examinados argumentos e contra-argumentos. Se a locução dignidade humana for
utilizada para substituir esses institutos (nominalismo), entra em cena a necessidade de
demonstrar que se trata de uma situação de paternalismo, moralismo ou perfeccionismo
justificados. Assim, não há maiores problemas. A indagação que remanesce é o
emprego da dignidade humana para rotular o que Gerald Dworkin denominou
moralismo jurídico paternalista.
Outra crítica à dignidade humana como heteronomia é o potencial
enfraquecimento dos direitos fundamentais que ela pode acarretar. A invocação da
dignidade humana para traduzir conceitos indeterminados como a ordem e a moralidade
públicas, o interesse público, os valores compartilhados de uma comunidade, dentre
outros, em geral funciona para limitar direitos fundamentais de longa data reconhecidos,
principalmente os de liberdade, privacidade e inviolabilidade corporal, sem que a
limitação seja argumentada de forma clara e precisa. Em sociedades pluralistas, esse
recurso pode significar um risco, pois lança à frente do indivíduo e de alguns grupos
concepções morais abrangentes que nem sempre são compartilhadas, minando direitos
individuais e de grupos, muitas vezes nos casos mais delicados e difíceis. Embora
exista, nas sociedades ocidentais, um consenso sobre alguns temas paradigmáticos –
e.g., a escravidão e a tortura –, são inúmeros os assuntos que parecem irreconciliáveis,
tais quais o aborto, a eutanásia, alguns aspectos da sexualidade e da vida íntima, muitas
crenças, sentimentos e cultos religiosos. A crítica ora em comento faz-se acompanhar de
dois elementos. O primeiro diz respeito ao modo como são estabelecidos e identificados
os valores compartilhados que poderão ser impostos, mesmo que com cerceamento de
liberdades, em uma sociedade política. Poder-se-ia dizer que se trata de um consenso
societário, mas, quanto a questões morais complexas, em sociedades que prezam o
pluralismo, é efetivamente árduo conceituar e determinar quais são os valores
efetivamente compartilhados. O segundo diz respeito a um utilitarismo de direitos. Na
medida em que alguns valores societários podem concorrer com direitos fundamentais e
legitimar suas limitações, abre-se a possibilidade a que certas metas coletivas, que não
186
são, tecnicamente falando, direitos, sobreponham-se aos direitos fundamentais,
quebrando a barreira corta-fogo que eles deveriam representar378.
Uma das soluções apontadas à crítica em exame é a concepção dialógica da
dignidade, que pode, inclusive, se apresentar como uma alternativa entre a dignidade
como autonomia e a dignidade como heteronomia. Segundo a concepção dialógica da
dignidade, o conteúdo da dignidade humana seria conferido a partir do diálogo entre
atores morais. A ideia do diálogo possui como pano de fundo a autonomia, ou seja, os
partícipes do plano discursivo exercitam sua autonomia e, mediante um procedimento
que a proteja em diversos aspectos, angariam resultados substantivos que, ao longo do
procedimento discursivo, podem ser até mesmo universalizáveis. Vista desse ângulo, a
concepção dialógica da dignidade mostrar-se-ia aceitável para aqueles que se filiam à
dignidade como autonomia, pois é de forma autônoma que os atores do discurso
chegam a resultados substantivos. Porém, apesar da proteção da autonomia no
procedimento discursivo, os resultados substantivos obtidos podem ser identificados à
heteronomia, pois se tornam obrigatórios. A proposta é bastante interessante e, acreditase, não deve ser descartada de plano, muito embora existam críticas de cunho prático.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword assumem que, em patamar teórico, a proposta
parece conciliar a dignidade como autonomia e a dignidade como heteronomia.
Lembram, porém, com rigor, que as situações ideais de diálogo e as exigências teóricas
formuladas para o plano discursivo são muito difíceis de serem postas em prática nas
sociedades atuais nos moldes previstos379. A existência de óbices e pressões
demasiadamente fortes não pode ser negligenciada quando a teoria é posta em
andamento no mundo real. Demais disso, é preciso definir quais são os fóruns
dialógicos legítimos, se apenas o Legislativo, se o Judiciário e o Executivo e quais os
limites de cada um.
Outra crítica lançada à dignidade como heteronomia é a perda de duas das forças
retóricas e políticas da expressão dignidade humana. Tanto o elemento ontológico da
dignidade quanto a universalidade podem ser muito enfraquecidos. Nenhum deles é
378
A expressão barreira corta-fogos foi tomada de empréstimo do texto de Habermas, aplicada a
contexto diverso. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado
democrático de derecho em términos de teoria del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p.327. Ver, no
tema: RAO, Neomi. On the use and abuse of dignity in constitutional law. Columbia Law Journal of
European Law, v.14, n.2, p.201-256, Spring 2008, (George Mason Law & Economics Research Paper
nº08-34).
379
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity…, p.45. A proposta dialógica é identificada pelos
autores como uma forma de dignidade como heteronomia.
187
necessário ao conceito; se estiverem presentes, serão meras contingências,
assumidamente. Ora, uma das maiores forças políticas do discurso da dignidade – ainda
que o termo seja acusado de amorfo – é fornecer a poderosa e pervasiva noção de que
todos os seres humanos são dotados de igual e intrínseca dignidade, carregando em si
mesma a noção de igualdade. Esse elemento pode ser corroído quando se assume a
contingência da dignidade como heteronomia380. Além da força política, a dignidade
como autonomia, ainda que frágil sob certos aspectos filosóficos de justificação, é
dotada também de força jurídico-moral ao traçar a igualdade dos seres humanos.
Por fim, a dignidade como heteronomia conduz ao problema dos deveres para
consigo. Ainda que do ponto de vista estritamente moral seja possível argumentar a
favor dos deveres para consigo, no plano dos direitos jurídicos apresenta-se um
problema lógico, pois os deveres se estabelecem no âmbito das relações intersubjetivas.
Há contradição lógica em sustentar que um indivíduo é titular de um dever jurídico para
consigo, pois a execução de tal dever caberia exclusivamente ao próprio sujeito. A ideia
apenas ganha concretude ao se entender que pode haver deveres sem direitos
correspondentes, ou se for assumido que o dever não é para consigo, mas para com uma
sociedade política que substitui o titular de um direito (não seria uma ação ordenada,
mas efetivamente um dever, relativo a um direito da comunidade). O modo como a
dignidade como heteronomia se apresenta é justamente o segundo, ou seja, há uma
unidade de agência coletiva que tem interesses e também direitos. Nesse rumo, recai-se
em um modelo comunitário: uma unidade de agência coletiva que pode requerer do
indivíduo que dela participa certos padrões de comportamento, como se titularizasse um
direito381.
Expostas as críticas à dignidade como heteronomia, passa-se à tomada de
posição no tema.
2.4.6 Dignidade humana e disposição de direitos fundamentais: assumindo uma
posição
Quando se tem em conta as duas versões da dignidade apresentadas,
especialmente sobre os seus efeitos na prática jurídica, percebe-se que há uma tensão
entre elas; são conceitos que facilmente se tornam competidores. A dignidade como
380
A expressão amorfa para designar a locução dignidade humana foi empregada por PRITCHARD,
Michael S. Human dignity and justice. Ethics, v. 82, n,4, jul. p.299, 1972.
381
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity…, p.64 e ss.
188
autonomia traduz as demandas pela manutenção e pela ampliação da liberdade humana
– desde que respeitados os direitos de terceiros e presentes as circunstâncias e as
condições da liberdade. A dignidade como heteronomia, por sua vez, preocupa-se com
o bem do próprio indivíduo ou com a promoção de certos valores societários. Quando se
dá prevalência à primeira, a liberdade, o consentimento, as escolhas de vida e a
pluralidade recebem amplo espaço. Quando se dá prevalência à segunda, o paternalismo
e seus institutos afins e os valores compartilhados por uma sociedade mostram-se hábeis
a limitar a liberdade e as escolhas individuais ou de grupos, mesmo que elas não
interfiram com direitos propriamente ditos de terceiros382.
No contexto da disposição de posições jurídicas subjetivas de direitos
fundamentais, a primeira tendência é associar a dignidade como autonomia à
possibilidade de disposição de posições jurídicas subjetivas de direitos fundamentais. É
evidente que, diante dos elementos do conceito, haverá pré-condições e critérios para o
ato de disposição, como a inexistência de exploração em razão da falta de condições
materiais mínimas para o exercício da liberdade, a efetiva capacidade do titular para o
ato (maturidade, ausência de defeitos no consentimento, etc.) e a proteção de direitos de
terceiros. Já a dignidade como heteronomia mostra-se mais amoldável justamente à
proibição da disposição de posições jurídicas subjetivas de direitos fundamentais, seja
por razões paternalistas, jurídico-moralistas, perfeccionistas, seja pela proteção de
valores compartilhados, da ordem, do interesse e da moralidade públicos383. Em assim
sendo, além das hipóteses de impedimento da disposição de posições subjetivas de
direitos fundamentais aceitas à luz da dignidade como autonomia, poderiam ser
acrescidos os objetivos e os conceitos considerados compatíveis à dignidade como
heteronomia.
382
Nas palavras de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword: “[…] we will find that the tension between
the two conceptions of human dignity mirrors a familiar tension between the claims of autonomy (human
dignity as empowerment) and the claims of other social values (human dignity as constraint). Where the
tension is most acute, individual choice is either given free rein (the preferences of others
notwithstanding), or is restricted (paternalistically, in the interest of the individual, or defensively for the
sake of collective values). So far as bioethics is concerned, these tensions translate in a striking fashion.
Where human dignity as empowerment holds court, and autonomy is prioritized, bioethics is organized
largely around the notion of informed consent. On the other hand, where human dignity as constraint
rules, and either paternalism or social defence prevails, consent (now matter how free or informed) is no
longer decisive”. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity…, p.11.
383
Porém, consoante dito anteriormente, existe possibilidade teórica de a dignidade como heteronomia
representar uma doutrina liberal abrangente, caso em que sua relação com a disposição seria diversa. Esse
viés não será trabalhado aqui, pois o emprego da dignidade como heteronomia no contexto jurídico não
está assumindo essa roupagem atualmente.
189
Para que se possa manifestar a posição que será assumida nesta tese a respeito da
tensão entre as duas versões da dignidade humana e a disposição de posições jurídicosubjetivas de direitos fundamentais, é necessário, primeiro, verificar como a doutrina e a
jurisprudência brasileiras estão tratando o assunto. A seguir, serão tecidos argumentos
no marco teórico da tese – o liberalismo igualitário – e indicados os passos que serão
seguidos no próximo Capítulo.
Conforme já examinado, são poucos os estudiosos brasileiros que se filiam
nitidamente a uma ou a outra versão da dignidade humana. No mais das vezes,
encontram-se elementos de um conceito combinados aos de outro. Tomar-se-á como
norte dois autores pátrios que possuem textos seminais em matéria de dignidade
humana, a fim de demonstrar o caráter multifacetário que conferem a essa importante
questão.
Em seus trabalhos, Ingo Sarlet assumiu que a dignidade humana possui
dimensões, bem expressas no conceito que elaborou:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade
intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e
da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais
seres humanos384.
O conceito sugerido por Ingo Sarlet possui elementos da dignidade como
autonomia, como a manifestação da sua inerência a todo ser humano, o asseguramento
de condições de existência saudável e a liberdade quanto à determinação do seu destino.
Mas é evidente que a conceituação do jurista encampa elementos que estão distantes da
dignidade como autonomia, pois a autonomia que ele apresenta não parece residir
somente em um sujeito que se autodetermina e constrói seu destino liberto da imposição
de obstáculos valorativos externos, heterônomos. Ao contrário, Ingo Sarlet, embora
reconheça a liberdade/autonomia na dignidade, oferece significativo peso a valores
societários e comunitários, que podem, até mesmo, funcionar para moldar a
liberdade/autonomia, em nome da dignidade, de modo heterônomo. É fato que Ingo
384
SARLET, Dignidade da pessoa..., p.63 [itálicos do original].
190
Sarlet não deixou de notar a tensão que pode se estabelecer entre o que ele denomina as
dimensões da dignidade.
Já para Maria Celina Bodin de Moraes, além de ser um atributo ontológico do
ser humano, a dignidade humana possui componentes, a saber, a liberdade, a integridade
psicofísica, a solidariedade e a igualdade. Associando o pensamento da autora aos
conceitos de dignidade como autonomia e de dignidade como heteronomia, tem-se que,
afora a liberdade, os três outros componentes podem mostrar-se mais ou menos
próximos de cada uma das vertentes, a depender da leitura que lhes seja dada. E ela
percebe com nitidez que é plenamente possível que os componentes da dignidade
concorram entre si. Apesar de não mencionar diretamente a tensão, a autora deixa
entrever o problema ao indagar sobre o consentimento dos sujeitos em pesquisas
envolvendo seres humanos385.
Vê-se, portanto, que ambos os autores – Ingo Sarlet e Maria Celina Bodin de
Moraes – admitem que o conceito de dignidade humana é composto de dimensões ou de
componentes, o que lhe confere um caráter não unívoco. Partindo deste ponto, a questão
está em como equacionar, em face de casos difíceis, tais dimensões e componentes.
Maria Celina acredita que a correta ponderação entre os componentes conduz à
dignidade, sem referir, no entanto, o procedimento de tal ponderação. Ingo Sarlet, por
seu turno, parece adotar uma postura mais casuísta (no sentido de pesarem os elementos
de cada caso, havendo linha de princípio entre eles), sempre atento à prática jurídica
nacional e comparada.
A par das soluções dos autores, propor-se-á um modelo de exame para a tensão
entre a dignidade como autonomia e como heteronomia, sempre no marco teórico
adotado na tese.
De pronto, é necessário enunciar que se entende que não se pode, em face do
marco teórico adotado e do sistema jurídico brasileiro, optar, de forma excludente, por
um ou outro viés de compreensão da dignidade humana. É nítido que, diante do marco
teórico do liberalismo igualitário, a dignidade como autonomia mostra-se muito mais
adaptável. Pode-se até afirmar que as premissas do liberalismo igualitário são, em
grande medida, as que subjazem ao conceito de dignidade como autonomia. Porém, há
385
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo
normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.105-147.
191
três pontos que precisam ser destacados. Primeiro, o marco teórico adotado não se
confunde com o libertarianismo, nem com uma doutrina moral abrangente liberal, de
sorte que não é, em si mesmo e aprioristicamente, refratário à possibilidade de restrição
da liberdade em virtude de certos padrões morais compartilhados. Isto é, a preferência e
o ponto de partida estão com a liberdade tal como é compreendida na dignidade como
autonomia, mas, excepcionalmente, certos traços da dignidade como heteronomia
podem se fazer presentes e obter espaço. Então, no marco liberal igualitário, há
precedência para a dignidade como autonomia, sem exclusão total da dignidade como
heteronomia386.
Segundo, nesta tese, por razões já elencadas, optou-se por argumentar à luz de
um direito geral de liberdade e não dos direitos de liberdade (ou liberdades básicas). Ao
adotar o direito geral de liberdade, diminui-se, prima facie, a margem de atuação da
dignidade como heteronomia. Todavia, a diminuição é apenas prima facie, pois,
argumentativamente, os valores que ela representa podem sobrepor-se ao direito geral
de liberdade, ou seja, o ônus argumentativo fica com quem pretende implementar a
dignidade como heteronomia.
Terceiro, não soa adequado optar teoricamente por um dos conceitos de
dignidade humana e buscar encaixá-lo ao ordenamento jurídico brasileiro e às decisões
judiciais aqui proferidas. Certo é que a clareza nos conceitos permite uma percepção
mais acurada e crítica tanto dos enunciados normativos vigentes quanto dos julgados,
mas os conceitos não estão postos em um vácuo ou em um espaço unicamente teórico.
Pelo contrário, os conceitos precisam ser interpretativamente ligados ao ordenamento
jurídico e às decisões judiciais. Portanto, a proposta é a de retomar os diferentes
conceitos de dignidade humana e reconstruí-los sob a sua melhor luz, isto é, buscar o fio
de integridade, a teia inconsútil, dos enunciados normativos e das decisões judiciais,
386
No marco do liberalismo igualitário, pode-se exemplificar com Ronald Dworkin, pois, ao discutir o
tema do aborto, o autor reconhece a existência da tradição de proteção da liberdade individual, mas
visualiza, simultaneamente, a tradição de proteção de um espaço moral público, responsável pela
preservação de certos valores (in casu, o valor intrínseco da vida humana). Embora o jusfilósofo não
trabalhe com os conceitos ora em exame, é possível conciliar seu pensamento à tensão que entre eles se
apresenta: “Assim, se nos termos da melhor compreensão dos dispositivos abstratos da Constituição os
estados norte-americanos carecem de poder de proibir o aborto, isso provavelmente se deve a algo de
específico sobre o aborto ou a reprodução e não ao fato de que os estados não possam legislar para
proteger os valores intrínsecos. […] Assim descrita, a questão fica na convergência de duas tradições às
vezes antagônicas, ambas fazendo parte da herança política norte-americana. A primeira é a tradição da
liberdade pessoal. A segunda atribui ao governo a responsabilidade de proteger o espaço moral público
em que vivem todos os cidadãos. Boa parte do direito constitucional consiste em conciliar essas duas
ideias. Qual é o equilíbrio apropriado no caso do aborto?”. DWORKIN, Ronald, Domínio..., p.209.
192
para trazer à tona tradição jurídica que se forma no Brasil sobre a dignidade humana e
também a sua leitura crítica387. A reconstrução assim feita possibilitará verificar a
existência de pontos que, entrelaçados, formem um mínimo consenso sobreposto acerca
do conceito de dignidade humana, hábil a auxiliar na solução de problemas práticos.
Então, ao invés de partir de um conceito teoricamente acabado de dignidade, a
metodologia será inversa: tomar-se-ão os conceitos competidores da dignidade, sem
exclusão inicial de qualquer deles da prática jurídica brasileira, e tratá-los à luz das
possibilidades interpretativas reconstrutivamente388.
Inicia-se pela Constituição vigente, lembrando que ela é um documento de
ruptura com o modelo ditatorial, que marca um novo começo rumo à reconstrução
democrática do direito no Brasil e se torna um baluarte da (re)descoberta das liberdades
pessoais389. Qual é o caráter do texto constitucional? Qual é o sujeito por detrás da
Constituição? Qual é o conceito de dignidade, dentre os dantes expostos, que a ela se
coaduna? Embora exista quem a considere um documento de índole comunitarista, essas
vozes soam insulares. Não sem razão. A Constituição brasileira traz em seu bojo um
387
Fica exposto aqui o método dworkiniano da integridade. Quando explica o que é o direito, Dworkin
demonstra que o direito é interpretativo. Em assim sendo, para compreender e atuar em um sistema
jurídico é necessário adotar a atitude interpretativa. Segundo o autor, há quatro virtudes políticas: (a) a
integridade; (b) a imparcialidade; (c) o devido processo e (d) a justiça. A integridade é o elemento
primordial, que nunca se pode perder de vista. Significa a leitura do sistema jurídico de uma forma
coerente, ou seja, incumbe ao intérprete reconstruir interpretativamente o sistema buscando o fio de
coerência, o fio de integridade, que se apresenta como uma teia, da qual podem ser extraídos os princípios
e as notas basilares do sistema. A integridade leva em consideração a coerência do sistema como um
todo, desde sua Constituição, leis, decisões judiciais até atos administrativos. Envolve um método
complexo que não apenas reproduz a tradição, mas, a partir dela, permite a proposição. Em síntese, o
método da integridade compõe-se de dois elementos, avaliação da adequação às práticas jurídicas de uma
comunidade e da sua justificação. Na primeira, lida-se com o ajustamento de uma interpretação e dos
princípios jurídicos a ela subjacentes às práticas jurídicas e sociais de uma comunidade de princípios. Na
segunda, põe-se em questão se tal interpretação honra as práticas, quando vistas sob sua melhor luz, isto
é, sob uma coerência de princípios, que leva em conta decisões passadas e imprime importância aos
princípios adotados, assumindo-os como relevantes para desafios futuros que se apresentem ao sistema.
DWORKIN, Ronald, O império..., passim. ARANGO, Op. cit., passim. OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de,
Moralidade..., p.231 e ss.
388
Martha Nussbaum, por exemplo, emprega as ideias de “consenso justaposto” e de “equilíbrio
reflexivo” de John Rawls como métodos para traçar o seu conceito de dignidade humana e de angariar
conclusões sobre as políticas públicas (sem prejuízo da adoção de conceitos estoicos e aristotélicos).
NUSSBAUM, Martha. Human Dignity and political entitlements. In: Human dignity and bioethics:
essays commissioned by the president’s council on bioethics. Washington: Mar. 2008. Disponível em:
http://www.bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter14.html, p.358 e 360. Christopher McCrudden,
ao avaliar, comparativamente, diversos sistemas judiciais e suas compreensões da dignidade humana,
utiliza-se da noção de consenso justaposto quando procura um núcleo mínimo comum sobre a dignidade
humana. McCRUDDEN, Op. cit., p.675.
389
A expressão novo começo (new beginning) é de Bruce Ackerman e designa a Constituição que emerge
“as a symbolic marker of a great transition in the political life of a nation”. Já a ideia de reconstrução
democrática do direito remete ao título da obra organizada por Luís Roberto Barroso. ACKERMAN,
Bruce. The rise of world constitucionalism. Yale Law School occasional papers. Second series, n.3,
1997. BARROSO, Luís Roberto (Org.). A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007.
193
extenso rol de direitos individuais, no qual figuram diversas liberdades pessoais e
garantias procedimentais, além de sedimentar direitos sociais, demonstrando sua
preocupação com a justiça distributiva e social, não recaindo, portanto, nem no
libertarianismo, nem no organicismo, tampouco no liberalismo390. Mas seria um texto
comunitarista? Se for, amplo será o espectro de atuação da dignidade como
heteronomia, seja pela aceitação do paternalismo e seus institutos afins, seja pela
promoção de interesses e valores coletivos que transpõem o indivíduo.
Nos enunciados constitucionais, é tão extensa a lista de liberdades pessoais, que
parece difícil manter viva a noção de que se trata de um documento de linha
comunitarista. Mas existem, é fato, algumas aberturas. O texto enuncia, com limpidez,
que constitui objetivo da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos”. A
expressão ofereceria factibilidade a uma leitura de índole mais comunitária. Porém, a
Constituição não pode ser interpretada aos pedaços. Na mesma frase, o objetivo de
promover o bem está atrelado à não-discriminação, obnubilando muito a leitura de que
um ideal compartilhado de bem pode ser sobreposto às escolhas individuais e aos
modos de vida das minorias.
A dignidade como heteronomia move-se também ao sabor de conceitos
indeterminados como a moral pública, os bons costumes, o interesse público e a ordem
pública. Na Constituição, não há referência nem à moral pública, nem aos bons
costumes, embora haja algumas invocações do estilo na legislação infraconstitucional e
na jurisprudência. Mas é inadequado, do ponto de vista interpretativo, ler a Constituição
como se essas expressões nela figurassem. O fato é que lá não conquistaram espaço, ao
contrário do que ocorrera nos textos antecessores391. Já as locuções interesse público e
ordem pública são mencionadas no texto para hipóteses bem contadas e de aplicação
390
A respeito, ver: SARMENTO, Daniel. Interesses públicos v. interesses privados na perspectiva da
teoria e da filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.) Interesses públicos versus
interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, p.29-79.
391
Na Constituição de 1967, as locuções bons costumes e ordem pública foram utilizadas uma vez para
autorizar expressamente a restrição da liberdade de culto (art.150, §5º). Na Constituição de 1946, há
dispositivo análogo ao mencionado, e, duas vezes, a ordem pública é o autorizador expresso para restrição
de direitos, a reunião pacífica e a permanência de estrangeiro no território nacional (art.141, §7º e § 11
respectivamente). A Constituição de 1937, por seu turno, foi mais pródiga na utilização dos termos moral
pública, moralidade pública, bons costumes e ordem pública, para autorizar a restrição expressa de
direitos, como: (a) liberdade de manifestação do pensamento (art.15, b); (b) a liberdade de culto (art.122,
4º); (c) o direito de manifestação dos parlamentares (art.43) e d) como justificadores da instituição, por
lei, da censura prévia (art.15, a) e da condução dos rumos da educação (art.132). Do exposto, percebe-se
que a Constituição de 1988 efetivamente consagrou o não-uso de tais conceitos indeterminados (ou
similares) para autorizar expressamente a restrição de Direitos Fundamentais.
194
específica. Na tábua formal de direitos, em momento algum tais locuções são utilizadas
como hipóteses de restrição de Direitos Fundamentais expressamente previstas392. A
palavra moral, ao ser enunciada na Constituição, junge-se mais ao indivíduo do que
apresenta elo com ideais coletivos ou comunitários393.
As diferenças de configuração textual da Constituição, comparada às anteriores,
demarcam a quebra com ideários de uma moralidade social integrada pela via do direito
público, os quais, na história nacional, representaram válvulas para a arbitrariedade e a
opressão das liberdades pessoais. Com isso não se quer dizer, e nem seria viável, que a
Constituição tenha descambado para um individualismo egoísta, para um primado
caótico de vontades individuais unidas apenas pelo acidente geográfico. O compromisso
com a justiça social, a solidariedade, a fraternidade e o reconhecimento da importância
de expressões coletivas do eu – a família, os partidos políticos, os sindicatos –, ao lado
de consensos substantivos relevantes já amalgamados no texto394, permitem entrever a
392
A expressão ordem pública é utilizada nos artigos referentes à segurança pública e às Forças Armadas
(arts.142 e 144) e também no sistema constitucional das crises (art. 34; 136). Imperioso notar que a
ameaça à ordem pública, nas hipóteses do Estado de Defesa ou do Estado de Sítio, há de ser institucional.
A locução interesse público é associada à colaboração entre agremiações religiosas e o poder público
(art.19); aos motivos do veto de ato legislativo pelo Executivo (art.66, §1º); à convocação extraordinária
do Congresso Nacional (art.57, § 6º, II); à contratação excepcional e temporária pela administração
pública (art.37, IX); à autorização expressa de restrição de garantias de servidores públicos e agentes
públicos inseridos em relações especiais de poder (arts. 93, VIII e IX; art.95, II; art.128, b). A hipótese de
emprego do interesse público para restrição de direitos encontra-se expressa apenas no art.114, §3º,
quanto à greve em atividades essenciais. BRASIL, Constituição ..., Op. cit.
393
Exemplificativamente, o dano moral e o uso da locução idoneidade moral para a ocupação de certos
cargos públicos. Não há referência à moral em sentido coletivo, como houve nos Atos Institucionais nº1 e
nº5, de 1964 e de 1968, respectivamente: “CONSIDERANDO que a Revolução Brasileira de 31 de março
de 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propósitos que
visavam a dar ao País um regime que, atendendo às exigências de um sistema jurídico e político,
assegurasse autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito à dignidade da pessoa
humana, no combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso povo, na luta contra
a corrupção, buscando, deste modo, “os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica,
financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direito e imediato, os
graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional
da nossa pátria”. BRASIL. Ato Institucional nº5, de 13 de dezembro de 1968. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm. [sem grifos no original]. Note-se que a
dignidade humana foi mencionada em contexto muito próximo da manutenção das tradições do nosso
povo, o que lhe confere uma larga tendência heterônoma.
394
A Constituição de 1988 possui diversos elementos substantivos deste naipe, como a proibição absoluta
da escravidão, dos trabalhos forçados, das penas cruéis, de morte (ressalva feita à guerra), perpétuas, da
tortura e da imposição de tratamento desumano ou degradante, bem como a proibição da comercialização
de órgãos e tecidos do corpo humano e a proibição do racismo. Cf. BRASIL, Constituição..., art. 5º, III e
XLVII.
195
formação de uma comunidade política de princípios, cuja unidade de agência segue
sendo o indivíduo, porquanto mantenha laços morais em comunidade395.
Daniel Sarmento bem situou a Constituição brasileira em algum ponto entre o
liberalismo igualitário e o comunitarismo. O constitucionalista oferta generosos
argumentos contra ser o perfeccionismo moral abalizado pelo sistema constitucional
brasileiro, ao mesmo tempo em que mantém firmemente que o sistema abraça a justiça
social e a solidariedade396. Em sulco análogo, não foi à toa que Luís Roberto Barroso
afirmou que, em face da Constituição vigente, a existência de desacordo moral razoável
em casos jurídico-morais difíceis deve ser conduzida pela manutenção da liberdade
pessoal e não pela determinação estatal de condutas, característico do perfeccionismo397.
Todo o dito leva a crer que é o conceito de dignidade como autonomia o que
melhor se acomoda ao texto constitucional, com poucas exceções, muitas já firmadas
pelo próprio constituinte, e, no caso de serem construídos consensos mínimos ali não
expressos, há permeabilidade à dignidade como heteronomia, desde que se mostre
argumentativamente superior à dignidade como autonomia. E, nos dizeres de Daniel
Sarmento, o delineamento da fina sintonia entre um e outro há de ficar com os fóruns
públicos de tomada de decisão, em especial o Legislativo e o Judiciário398. Portanto,
para reconstruir o conteúdo da dignidade humana, não basta apenas o texto
constitucional e as opções do constituinte originário. É tarefa perscrutar o sistema como
395
As expressões acidente geográfico, comunidade de princípios e unidade de agência foram tomadas de
empréstimo de Ronald Dworkin e assumem aqui conteúdo análogo ao que contam nas obras do
jusfilósofo. DWORKIN, Ronald, O império..., passim.
396
Sobre o assunto, é relevante consultar na íntegra o artigo Interesses públicos v. interesses privados na
perspectiva da teoria e da filosofia constitucional, no qual Sarmento define a Constituição como
personalista, “[…] que continua vendo na pessoa humana e não no Estado a ‘medida de todas as coisas’
[…]”. SARMENTO, Interesses públicos..., p.72-79. Acredita-se que a expressão perfeccionismo moral
usada por Sarmento assume a conotação do aqui se denominou paternalismo jurídico, perfeccionismo e
moralismo jurídico.
397
Escreveu Luís Roberto Barroso sobre as uniões homoafetivas no Brasil: “Ocorre, porém, que o nãoreconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo não promove nenhum bem jurídico que
mereça proteção em um ambiente republicano. Ao contrário, atende apenas a uma determinada concepção
moral, que pode até contar com muitos adeptos, mas que não se impõe como juridicamente vinculante em
uma sociedade democrática e pluralista, regida por uma Constituição que condena toda e qualquer forma
de preconceito. Esta seria uma forma de perfeccionismo ou autoritarismo moral, próprio dos regimes
totalitários, que não se limitam a organizar e promover a convivência pacífica, tendo a pretensão de
moldar indivíduos adequados. Em suma, o que se perde em liberdade não reverte em favor de qualquer
outro princípio constitucionalmente protegido”. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o
reconhecimento das relações homoafetivas no Brasil. RDE. Rio de Janeiro: Renovar, v.5, 2007. Para ter
claro o pensamento do autor sobre o tema, conferir também: BARROSO, Luís Roberto. A defesa da
constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias. Observatório da Jurisdição
Constitucional, Brasília: ano 1, maio 2008. Disponível em: http://www.idp.org.br/index.php?op=
stub&id=9&sc_1=60.
398
Cf. SARMENTO, Interesses públicos..., p.73-79 O posicionamento mostra-se conforme, também, ao
conceito dialógico da dignidade.
196
um todo, tanto os enunciados infraconstitucionais vigentes e válidos, quanto as decisões
judiciais, máxime as do Supremo Tribunal Federal.
No STF, contam-se decisões diversas evocando a dignidade humana. No mais
das vezes, ela não é o único ou o principal móbil decisório, uma vez que associada a
direitos fundamentais específicos, como a liberdade de locomoção, de expressão, as
garantias constitucionais do processo – mormente o penal –, a integridade física e moral
dos indivíduos, a proteção e a promoção da saúde, e assim sucessivamente. Há julgados
paradigmáticos, dentre os quais muitos se aproximam do conceito de dignidade como
autonomia e poucos da dignidade como heteronomia, dando a conhecer uma propensão
ao primeiro399.
Da análise dos votos, há como entrever sobreposições quanto ao conceito de
dignidade, que podem ser assim sumariadas: (a) correlação da fórmula do homem
objeto, ou da não-instrumentalização dos seres humanos, à liberdade humana e às
garantias constitucionais da liberdade400; (b) manutenção da integridade física e moral
399
Quanto à dignidade como autonomia, especialmente: (a) a discussão sobre a recepção de artigos da Lei
de Imprensa na ordem constitucional pós-88. Nos votos, demarcado está o cunho pluralista e protetor das
liberdades. A correlação direta com a dignidade está no voto do Min. Relator e, indiretamente, perpassa
todo o decisum; (b) a discussão da constitucionalidade da proibição de progressão de regime nos crimes
hediondos. Note-se, todavia, que há insinuação de um elemento da dignidade como heteronomia em
alguns votos desse acórdão, dado o modo de compreender a ressocialização dos condenados
criminalmente. Porém, impera a vertente autonomista, como atesta longo trecho da lavra do Min. Cezar
Peluso sobre a assimetria entre o direito e a moralidade, o crime e o pecado. A laicidade e a pluralidade
são consideradas limites ao jus puniendi, o que está de todo associado à dignidade como autonomia; (c) o
elo entre dignidade e as condições mínimas de vida. Quanto à dignidade como heteronomia, o caso
paradigmático é, sem dúvida, o chamado caso Ellwanger, acerca dos discursos do ódio. Entretanto, é bom
trazer à tona que a CF/88 contém dispositivo específico sobre o crime de racismo (art. 5º, XLII).
BRASIL. STF. ADPF nº130-7/DF – MC. Rel. Min. Carlos Britto. 07/11/2008. Disponível em:
www.stf.jus.br. BRASIL. STF. HC nº82.959-7/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. 01/09/2006. Disponível
em: www.stf.jus.br. BRASIL, STF. HC nº82.424/RS, Op.cit.
400
A fórmula do homem-objeto, oriunda do direito germânico, tem por base os trabalhos de Dürig, que,
por sua vez, partiu de premissas kantianas. Como exemplo, vários julgados tornaram cediço que o
indivíduo não pode, a pretexto de manutenção da ordem e da segurança públicas: (a) ter sua liberdade
cerceada no curso do processo penal por tempo indeterminado ou maior do que os prazos permitidos, se
não deu causa à mora processual, ou se, ressalvados outros fatos muito relevantes, exauriu-se a
justificativa para mantê-lo preso; (b) ser conduzido ou mantido preso no curso do processo apenas em
razão da gravidade ou da repercussão do crime, ainda que hediondo, tampouco por fundamentos
decisórios genéricos; (c) ter o seu silêncio, na persecução penal, interpretado em seu desfavor; (d) não ser
devidamente citado em processo penal. Na linha de casos, a motivação é a de que o indivíduo não pode
ser mais uma engrenagem do processo penal, ou seja, não pode ser instrumentalizado para o efetivo
funcionamento da máquina persecutória estatal, impondo-se sua dignidade a proteger as liberdades e as
garantias constitucionais da liberdade. Ademais, por insistência do Min. Gilmar Mendes, a prisão
instrumental à extradição está sendo revisitada, pois, como entende o Ministro, o extraditando torna-se
um instrumento ante objetivos estatais. A ideia kantiana de fim-em-si foi utilizada em acórdão que
discutiu a competência para o julgamento de crimes de redução de pessoas à condição análoga à de
escravo. Embora o conteúdo da dignidade seja passível de leitura como heteronomia, pois a escravidão é
considerada um mal em si, o seu conteúdo é fortemente relacionado à preservação da liberdade humana e
de suas pré-condições. Cf. BRASIL. STF. HC nº92.604-5/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de
197
dos indivíduos401; (c) proibição da tortura, da imposição de tratamento desumano ou
degradante e da crueldade402.
Portanto, o texto constitucional tende à dignidade como autonomia. Na esteira
decisória do Supremo Tribunal Federal, não obstante o uso meramente ornamental da
expressão dignidade humana em alguns acórdãos, bem como a adoção da dignidade
como heteronomia em um ou outro julgado, houve como identificar um sutil consenso
justaposto403. Ele reside justamente na compreensão de ser a dignidade humana o
baluarte protetor da inviolabilidade do indivíduo – especialmente no que tange aos seus
direitos existenciais, dentre eles, a liberdade em variadas manifestações –, e à
manutenção da altivez e da autoestima pessoais mediante proteção da integridade
psicofísica e mediante repúdio à imposição de crueldade ou de tratamento desumano ou
degradante404.
25/04/2008; BRASIL. STF. HC nº88.548-9/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 26/09/2008; BRASIL.
STF. HC nº91.657-1/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ de 28/03/2008. BRASIL. STF. HC nº91.4144/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ de 25/04/2008. BRASIL. STF. HC nº91.121-8/MS. Rel. Min.
Gilmar Mendes. DJ de 28/03/2008; BRASIL. STF. HC nº91.524-8/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de
25/04/2008; BRASIL. STF. HC nº91.662/PR. Rel. Min. Celso de Melo. DJ de 04/04/2008 (neste
acórdão, o ponto principal da motivação é o due processo f law); BRASIL. STF. HC nº92.842/MT. Rel.
Min. Gilmar Mendes. DJ de 25/04/2008; BRASIL. STF. RE 398.041-6/PA. Rel. Min. Joaquim Barbosa.
DJ de 19/12/2008.
401
O leading case quanto à integridade física parece ser o que versou sobre a possibilidade de realização
compulsória de exame de DNA para fins de comprovação de paternidade. Mesmo que deveras relevante o
interesse do outro polo da relação processual, o STF considerou que a realização forçada de exames
invade a privacidade, a intimidade e a integridade física individuais, protegidas pela dignidade. Mais
recente foi a discussão sobre o uso de algemas, que culminou, inclusive, na edição da Súmula Vinculante
nº11. O uso acriterioso de algemas e a divulgação abusiva de imagens de indivíduos nessa condição
foram considerados tratamentos humilhantes e desonrosos. BRASIL. STF. HC nº71.373-4/RS.
22/11/1996. Disponível em: www.stf.jus.br; BRASIL. STF. HC nº89.429-1/RO. 02/02/2007. Disponível
em: www.stf.jus.br.
402
É importante referir os acórdãos e a Súmula sobre o uso de algemas, bem como a decisão acerca do
crime de tortura perpetrado contra crianças e adolescentes. BRASIL. STF. HC nº70.389-5/SP.
10/08/2001. Disponível em: www.stf.jus.br. Na doutrina estrangeira, é interessantíssima a produção de
Waldron sobre o tema: WALDRON, Jeremy. Inhuman and degrading treatment: a non-realist view. NYU
Public Law Colloquium, April, 23 (second draft).
403
Consenso sobreposto é uma expressão cunhada por John Rawls. Ao elaborar sua célebre teoria da
justiça, tomou ele como pressuposto o fato do pluralismo, assumindo que é um traço permanente da
cultura política de uma democracia a convivência de diversas crenças religiosas, filosóficas, políticas e
morais. Para que seja possível a construção de uma sociedade política, faz-se necessária a adesão razoável
de todos a princípios básicos de justiça. A partir dessa adesão primeira, formam-se, mediante emprego do
procedimento da razão pública, outros pontos de consenso político, justamente aqueles que podem ser
razoavelmente aceitos por indivíduos ou grupos que não compartilham as mesmas crenças. Tais pontos
são o chamado consenso justaposto. RAWLS. Justiça como..., Op. cit.,p.44-53.
404
Coaduna-se esse consenso com o identificado por McCrudden no direito comparado e internacional,
muito embora o autor advirta sobre o caráter fluído de um núcleo comum do conceito de dignidade:
McCRUDDEN, Op. cit., p.679. No mesmo ensejo, decisões das Cortes Constitucionais alemã e
canadense exibem consenso mínimo muito semelhante ao do STF nos pontos ressaltados. Cf. ULLRICH,
Op. cit.
198
Aduza-se a isso a longa linha de precedentes do Superior Tribunal de Justiça
sobre o dano moral, que considera a dor, o sofrimento e a humilhação elementos
caracterizadores da referida modalidade de dano, cuja ocorrência avilta também a
dignidade humana405. É certo que aí não fica estipulado se se trata de dignidade como
autonomia ou de dignidade como heteronomia, o que permite dizer que a imposição de
dor, sofrimento e humilhação afronta a dignidade, seja o conceito entendido quer como
autonomia quer como heteronomia.
No entrelaçamento da bioética com o direito, a versão autonomista da dignidade
prevalece nitidamente. O modelo adotado em diversas leis e regulações é centrado no
consentimento do paciente, de seus responsáveis, dos sujeitos de pesquisa ou de outros
envolvidos406. Até mesmo no campo da morte com intervenção encontram-se
enunciados normativos fundados no consentimento para as hipóteses de ortotanásia,
cuidado paliativo, internação domiciliar e escolha do local da morte, como será
estudado no Capítulo 4.
Observado o sistema jurídico brasileiro à luz do fio da integridade, pode-se
afirmar que existe uma tendência à dignidade como autonomia, permeada por elementos
405
É longa a linha de precedentes. Como ilustração, destacam-se: BRASIL. STJ. REsp.910.794/RJ. Rel.
Min. Denise Arruda. 04/12/2008. Disponível em: http://www.stj.gov.br; BRASIL. STJ.
REsp.802.435/PE. Rel. Min. Luiz Fux. 30/10/2006. http://www.stj.gov.br/. Do último, vale destacar um
trecho: “10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na visão Kantiana, na autodeterminação; na
vontade livre daqueles que usufruem de uma vivência sadia. É de se indagar, qual a aptidão de um
cidadão para o exercício de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi uma 'morte em vida', que se
caracterizou pela supressão ilegítima de sua liberdade, de sua integridade moral e física e de sua inteireza
humana?”.
406
A confirmar a assertiva: (a) a legislação vigente sobre transplantes de órgãos inter vivos e post
mortem, fulcrada no consentimento. Tanta é a relevância do consentimento que o sistema de doação
presumida inicialmente instituído foi alvo de intensa polêmica, o que gerou alteração no texto legal. A
nova forma, que deixa ao encargo do consentimento dos familiares, também causa dissenso, havendo
sustentações bastante razoáveis no sentido de que a decisão do provável doador, se formulada, deveria
prevalecer sobre a da família; (b) a Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, cujo paradigma de
proteção dos sujeitos de pesquisa está centrado no consentimento livre e esclarecido; (c) a
regulamentação das técnicas de reprodução assistida adota por princípio o consentimento informado de
pacientes e doadores; (d) a regulamentação da gestação por substituição (hipótese de reprodução
assistida) determina que, uma vez seguidos certos padrões, há de prevalecer o consentimento da gestante
por substituição e dos pais biológicos; (e) a regulamentação da cirurgia de transgenitalização é
orientada pela manifestação do desejo expresso; (f) a necessidade de consentimento dos genitores para
uso de células tronco embrionárias em pesquisa ou processo terapêutico, prevista pela Lei de
Biossegurança e reafirmada pelo STF. Conferir: BRASIL. Lei nº11.105/2005. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm; BRASIL. Lei nº9.434/1997.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9434.htm; BRASIL. Lei nº10.211/2001.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10211.htm;
BRASIL.
MINISTÉRIO
DA
SAÚDE.
CNS.
Resolução
196/1996.
Disponível
em:
http://conselho.saude.gov.br/comissao/conep/resolucao.html; BRASIL. CFM. Resolução nº1.652/2002.
Op.cit.,
BRASIL.
CFM.
Resolução
nº1.358/1992.
Disponível
em:
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1992/1358_1992.htm .
199
dialógicos da dignidade e, de modo menos intenso, pela dignidade como heteronomia.
A conclusão, porém, não oferece a resposta para a suficiência do consentimento para a
disposição de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental, pois será preciso
perceber, em cada caso, peculiaridades acerca da dignidade como autonomia e se haverá
espaço para a dignidade como heteronomia. Assim, embora exista tendência à
dignidade como autonomia, havendo tendência à possibilidade de disposição, a própria
dignidade como autonomia exige certos padrões e limites, pois é bom lembrar que a
dignidade como autonomia não é sinônimo de liberdade desenfreada, nem de uma
liberdade esvaziada. Ela apenas se mostra em sua inteireza quando estiverem presentes
as circunstâncias e as condições da liberdade. A questão é nuclear para o assunto em
pauta. É preciso que existam condições materiais para a tomada de decisão, e, como a
disposição pode envolver decisões de marcantes impactos fáticos e jurídicos, as
precauções com o consentimento são relevantes. Assegurar a genuinidade do
consentimento é tarefa imperiosa para a manutenção da dignidade como autonomia.
200
3 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM
INVENTÁRIO DAS TESES DE APLICAÇÃO
“- A última vez em que estive num centro civilizado –
continuou o Prof. Calamar – assisti a uma partida de
boxe. Havia uma multidão de milhares de pessoas a
aplaudir os lutadores... Um deles sangrava pela boca e
pelo nariz. O público gritava de gozo. O senhor
compreende. Eram homens civilizados, a luta se
realizava sob proteção da polícia, tinha sido anunciada e
recomendada pelos mesmos jornais que discutem a
cultura e noticiam os últimos descobrimentos no domínio
da ciência...” 407
“EM BUSCA DA BELEZA
Soam vãos, dolorido epicurista,
Os versos teus, que a minha dor despreza;
Já tive a alma sem descrença presa
Desse teu sonho, que perturba a vista.
Da Perfeição segui em vã conquista,
Mas vi depressa, já sem a alma acesa,
Que a própria ideia em nós dessa beleza
Um infinito de nós mesmos dista.
Nem à nossa alma definir podemos
A Perfeição em cuja estrada a vida,
Achando-a intérmina, a chorar perdemos.
O mar tem fim, o céu talvez o tenha,
Mas não a ânsia da Coisa indefinida
Que o ser indefinida faz tamanha”408.
407
408
VERÍSSIMO, Erico. Viagem à aurora do mundo. 16. ed. São Paulo: Globo, 1996.
PESSOA, Fernando. O cancioneiro. Ciberperfil Literatura Digital, p.60.
201
No Capítulo anterior, foram inventariadas as razões acerca da admissibilidade da
disposição de posições subjetivas de direito fundamental; teses que lidam com o
consentimento ou que refletem a sua suficiência. Seguindo os conceitos talhados no
Capítulo 1, apresentaram-se as teses acerca (a) das concepções de direito subjetivo; (b)
da extensão do direito de liberdade; (c) do paternalismo jurídico e seus institutos afins;
(d) da dignidade humana. Cada uma foi relacionada à (in)disponibilidade das posições
subjetivas de direitos fundamentais. Percebeu-se que as teses tratam das razões para que
se permita ou proíba a disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais. Por
vezes, um mesmo argumento pode servir aos dois propósitos, a depender do conteúdo e
do viés teórico atribuído.
Por isso, foram examinadas as compatibilidades das propostas com o marco
teórico adotado nesta tese, o que levou à exclusão de alguns argumentos, como a
aceitação plena do paternalismo jurídico e seus institutos afins como justificadores da
proibição da disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais. Também foi
excluída a concepção dos direitos subjetivos como vontade, por duas ordens de razões:
(a) provável incompatibilidade com o sistema jurídico brasileiro; (b) necessidade de
assumir amplamente o ônus argumentativo diante da premissa que ancora a tese, qual
seja, a de que as posições jurídicas subjetivas do direito à vida são, em linha de
princípio, indisponíveis. A última razão foi determinante para a opção por trabalhar com
o direito geral de liberdade e não com liberdades básicas. É preciso enfrentar o ônus
argumentativo.
No que toca à dignidade humana, anotou-se sua plasticidade no discurso de
justificação. A depender da compreensão, ela pode ser empregada tanto para proibir
quanto para permitir a disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais. É a
tensão entre a dignidade como autonomia e a dignidade como heteronomia. No impasse,
embora, à primeira vista, a dignidade como autonomia aproxime-se mais do marco
teórico da tese, a opção foi a de aliar o plano de justificação ao de aplicação para buscar
uma saída adequada. Com esta partida, avaliou-se o papel da dignidade no sistema
jurídico brasileiro à luz da integridade, chegando-se à conclusão de que existe certo
predomínio da dignidade como autonomia, com espaços para a dignidade como
heteronomia, desde que constitucionalmente assentada ou desde que seja suprido o ônus
argumentativo para sua prevalência sobre a dignidade como autonomia. Concluiu-se,
também, que a dignidade como virtude e a versão dialógica da dignidade não podem ser
202
descartadas de plano, merecendo espaço e atenção, especialmente no que diz respeito à
dialogicidade.
Uma vez relatadas as teses de justificação, torna-se necessário inventariar as
teses de aplicação utilizadas na temática de disposição de posições subjetivas de direitos
fundamentais. A simples existência de teses de aplicação já demonstra que, para além
do debate acerca da admissibilidade, discutem-se os padrões a serem adotados. Ou seja,
existe um pressuposto: a possibilidade de disposição de posições subjetivas de direitos
fundamentais. Evidentemente, há gradações oriundas da justificação que causam
impacto nos padrões aplicativos, pois há um arco bastante amplo entre a completa
admissão da disponibilidade e a admissão relativa, também variável em graus.
Muitos doutrinadores apresentam padrões para o exame da possibilidade de
disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais. Alguns centram-se em um
único critério, outros preferem uma conjugação. Jorge Reis Novais empreendeu um
minucioso estudo do assunto e propôs um conjunto de pressupostos, requisitos e
critérios. O caminho traçado pelo jurista português é fonte de inspiração dos que serão
aqui adotados. Todavia, é de bom alvitre mencionar que não houve adesão integral às
classificações e subdivisões realizadas por Novais, tampouco às suas conclusões.
Foram, também, acrescidas reflexões apoiadas no ensinamento de outros autores, bem
como na jurisprudência nacional.
Na sequência, serão descritas e estudadas as seguintes propostas: (a) as
modalidades de disposição de posições jurídicas subjetivas de direitos fundamentais; (b)
a genuinidade do consentimento; (c) os sujeitos da relação de disposição; (d) os
postulados normativos aplicativos; (e) o núcleo mínimo dos direitos fundamentais.
3.1 As modalidades de disposição de posições jurídicas subjetivas de
direitos fundamentais
Muitos esforços doutrinários e jurisprudenciais foram despendidos para
fortalecer as modalidades de disposição de direitos fundamentais como o critério
determinante para o seu exame. Isso implica distinguir tipos e modalidades de
disposição. De modo geral, o critério é assim apresentando: quando a disposição for
parcial, temporária e ao exercício do direito, será admissível. Ao contrário, quando for
total, definitiva e à titularidade do direito, será inadmissível409. Como variação, há
409
Como exemplo, o Enunciado 4 da Jornada STJ, apresentado no Capítulo 1.
203
também a proposta de que a disposição seja admissível quando se tratar do objeto do
direito e inadmissível quando se tratar do direito em si410.
De início, é preciso compreender o critério e enlaçá-lo ao conceito de disposição
anteriormente formulado. A tarefa é necessária porquanto o critério diz respeito ou a
diferentes conceitos de disposição ou, no mais das vezes, a conceitos nebulosos de
disposição. Partindo de um conceito dúbio, o critério será também dúbio. Esclarecer é
preciso.
No Capítulo 1, concluiu-se que dispor de um direito fundamental é enfraquecer,
por força do consentimento do titular, uma ou mais posições subjetivas de direito
fundamental perante terceiros, quer seja o Estado quer sejam particulares, permitindolhes agir de forma que não poderiam, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o
consentimento. A disposição refere-se a posições subjetivas do direito fundamental, o
que leva à exclusão de elementos da dimensão objetiva, tornando difícil a disposição do
direito fundamental como um todo. Além disso, a disposição é intersubjetiva, podendo
referir-se a um ou a vários sujeitos específicos ou à generalidade dos sujeitos passivos
da relação original.
A disposição pode assumir variadas formas e modalidades. Pode dar-se a título
gratuito ou oneroso. Pode referir-se a direitos pessoais ou reais. Quanto à forma, poderá
ser cessão, transferência, alienação, renúncia de posições subjetivas de direitos
fundamentais. Nesta tese, cuja parte aplicativa aprecia o direito fundamental à vida no
contexto da morte com intervenção, far-se-á um recorte: serão examinadas apenas as
hipóteses não onerosas de disposição, trabalhando-se mais proximamente à figura da
renúncia. Muito do que será dito pode valer também para outras formas, desde que se
mantenha atenção às peculiaridades de cada instituto.
Ao apreciar o critério, percebe-se que a preocupação nodal é a extensão da
disposição quanto (a) ao objeto e (b) à duração, assim como ao impacto sobre (c) a
titularidade do direito subjetivo ou da posição subjetiva de direito fundamental. Crê-se
importante, seguindo McConnell, inserir mais um elemento: a extensão quanto (d) à
relação jurídica de direito fundamental e seus sujeitos411.
410
No âmbito do direito penal, os autores trabalham, em geral, com os chamados bens disponíveis e bens
indisponíveis, apresentando, portanto, outro critério. Ver: PIERANGELI, Op.cit., p.107 e ss.
411
McCONNELL, Op. cit., p.10.
204
A delimitação quanto ao objeto da disposição conduz à distinção entre a parcial
e a total. A disposição parcial refere-se a uma ou a algumas posições jurídicas subjetivas
de um direito fundamental. A total refere-se ao feixe de posições jurídicas subjetivas de
um direito fundamental. Aqui já se firma um ponto. Se o conceito de disposição total
confundir-se com direito fundamental como um todo, de regra será inadmissível a
disposição. Lembra-se, todavia, ser não apenas difícil, mas rara a possibilidade de
disposição do direito fundamental como um todo, em virtude de facetas da dimensão
objetiva. Assim, o critério torna-se de pouca utilidade prática. Mas, se compreendida
como a disposição de todo o feixe de posições subjetivas de um direito fundamental,
talvez seja a classificação mais útil à verificação da admissibilidade da disposição.
A delimitação temporal da disposição conduz à distinção entre a temporária e a
definitiva. A disposição temporária seria aquela limitada no tempo, enquanto a
definitiva propagar-se-ia ilimitadamente. Porém, de maior relevo parece ser a questão
relativa à revogabilidade da disposição. Assim, revogável é aquela que admite a
revogação a qualquer tempo, distinguindo-se duas alternativas: (a) a revogação é
possível a qualquer tempo, sem que disso resultem consequências jurídicas negativas
para quem revoga; (b) a revogação é possível a qualquer tempo, mas disso resultam
consequências jurídicas negativas para quem revoga. A irrevogável é aquela que não
admite a revogação412.
A delimitação quanto à titularidade distingue se o titular dispõe do exercício ou
da titularidade de posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. No Capítulo 1,
formulou-se a diferença entre não exercer posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental e delas dispor. A par da distinção, evita-se a confusão entre o não-exercício
e a disposição. Esclarece-se, outrossim, que a disposição pode envolver o
comprometimento de não exercer e também o de não invocar posições jurídicas
subjetivas de direitos fundamentais. Assim, dispor do exercício significa comprometerse a não exercer e/ou a não invocar uma ou algumas posições subjetivas de direito
fundamental. Dispor da titularidade significa que uma ou mais posições jurídicas
subjetivas de direito fundamental deixam de pertencer à esfera jurídica do sujeito em
razão do seu consentimento.
Por fim, a delimitação quanto à relação de direito fundamental e de seus sujeitos
conduz a duas modalidades básicas, a geral e a específica. Sabendo que a disposição é
412
Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.221 e ss.
205
intersubjetiva, ela será geral quando atingir todos os sujeitos passivos da posição
jurídica subjetiva. Será específica quando se destinar a um ou a alguns sujeitos passivos
determinados, sem englobar sua totalidade413.
O mote do critério é, pois, admitir a disposição de posições jurídicas subjetivas
de direito fundamental, desde que não seja de todo o feixe de posições subjetivas do
direito, que seja temporária e revogável, e que não atinja a titularidade das posições. A
pergunta é: o critério é seguro e generalizável? Em que medida é útil? É preciso testar.
Um exemplo já referido de disposição de posições subjetivas de direitos
fundamentais é a chamada doação de órgão inter vivos. Suponha-se que A decida doar
um rim para seu filho, para fins de transplante, consoante os enunciados normativos
vigentes no direito brasileiro. O titular do direito à integridade física dispõe em face de
uma equipe de saúde e para finalidade específica de posição jurídica subjetiva do
direito. Nítido é que não dispõe de todo o feixe de posições e, mesmo no que é disposto,
a disposição é apenas parcial, uma vez que o faz para finalidade específica. Não
poderia a equipe de saúde, por exemplo, extrair-lhe outro órgão ou realizar atos médicos
não consentidos ou não necessários à extração do rim. Imagine-se que A tenha
consentido com o procedimento, mas, horas antes de sua realização, desista. A
revogação do consentimento, nessa situação, seria aceita. O que se tem, então, é uma
disposição parcial, revogável, que não afeta a titularidade do direito nem da posição
jurídica subjetiva. Admissível, portanto, segundo o critério das modalidades de
disposição. Mas resta uma sombra. Uma vez realizada a cirurgia – a extração e o
transplante do órgão – , do ponto de vista fático não há mais possibilidade de retorno ao
status quo ante. Em termos jurídicos, poder-se-ia dizer que a posição jurídica subjetiva
de direito fundamental fica novamente intacta. Porém, faticamente consuma-se uma
situação sem volta414. São análogos os casos de doação de sangue e de uma cirurgia de
transgenitalização415.
413
McCONNELL, Op. cit., p.10.
A doação de órgãos inter vivos é regida, no Brasil, pela Lei nº9.434/1997, com as alterações
introduzidas pela Lei nº10.211/2001, que estipula critérios para a doação e prevê a revogabilidade
expressamente: “§ 5º A doação poderá ser revogada pelo doador ou pelos responsáveis legais a qualquer
momento antes de sua concretização”. BRASIL, Lei nº9.434/1997, com as alterações introduzidas pela
Lei nº10.211/2001, Op. cit.
415
Sobre a transgenitalização, ver: BRASIL. CFM. Resolução nº1.652/2002, Op. cit. Sobre a doação de
sangue, ver: BRASIL. Lei nº10.205/2001. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/leis_2001/l10205.htm. A Lei institui o SINASAN, órgão responsável também pela
regulação da coleta e estímulo à doação de sangue.
414
206
Suponha-se, agora, que um indivíduo A consinta genuinamente que policiais
efetuem uma busca e apreensão em seu domicílio sem a devida autorização judicial.
Inicialmente, parece ser uma disposição parcial, revogável, temporária, específica e que
não afeta a titularidade do direito. Mas, se forem encontrados armamentos e drogas
ilícitos na residência? Poderá o morador revogar o consentimento? O problema aparece
com clareza. A disposição somente seria parcial por restar ao morador a possibilidade
de exercer uma posição, a de retirar a autorização para que os policiais permaneçam em
seu domicílio. Ao serem encontradas provas, não poderá mais o morador revogar seu
consentimento; disso se extrai que se tratou de disposição total, irrevogável, temporária
e específica, que afetou, além do direito à inviolabilidade do domicílio, garantias
processuais416. Em sentido similar, se um indivíduo, em uma ação de investigação de
paternidade, consente genuinamente em realizar um exame de DNA, dispõe de posições
subjetivas do direito fundamental à integridade física, à privacidade e, também, de
posições relativas a garantias processuais. Feito o exame e confirmada a paternidade,
não poderia mais o indivíduo revogar seu consentimento, nem evitar o uso da prova em
juízo.
Os exemplos apontam algumas disfunções no critério, que dificultam muito a
sua aplicação. Em primeiro lugar, porque é deveras complicado discernir exatamente
em qual modalidade uma dada disposição recai. A tarefa exige separar não somente os
direitos fundamentais envolvidos, como também uma a uma todas as posições jurídicas
subjetivas de cada direito. Além disso, há que se combinar as modalidades, que deverão
compor simultaneamente disposição parcial, temporária, revogável e do exercício da
posição subjetiva de direito fundamental. Em certas situações, será relevante verificar se
416
Há julgados do STJ sobre a matéria. Se houve consentimento genuíno, o Tribunal não considera as
provas obtidas por meios ilícitos, tampouco considera que haveria invasão de domicílio: “I. Não há
ilegalidade na entrada em domicílio, ainda que sem mandado, se evidenciado o efetivo consentimento da
moradora do imóvel”. BRASIL. STJ. RHC nº12.280/RJ. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 04/12/2000.
Conferir também: BRASIL. STJ. RHC nº43-737/SP. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa. DJ de
03/10/2005; BRASIL. STJ. RHC nº4.225-7/MS. Rel. Min. Assis Toledo. DJ de 06/03/1995; BRASIL.
STJ. RHC nº12.674/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 05/08/2002. Trabalhando com exemplo
semelhante, Jorge Reis Novais menciona: “Diferente seria, todavia, a situação em caso de renúncia à
própria titularidade do direito, caso em que – caso se considerasse admissível – a renúncia produziria
também a perda definitiva ou temporária do direito, consoante o sentido temporal da renúncia, o que
inibiria, igualmente, a possibilidade de sua revogação a qualquer momento por parte do titular do direito.
Assim, quando um indivíduo consente, sem estar obrigado, que a polícia proceda a uma busca em seu
domicílio, deve entender-se que, antes de esta ser iniciada, pode revogar a decisão de consentimento; mas,
pela própria razão de ser do instituto, quando iniciada a busca, não poderá o cidadão fazê-la cessar a seu
bel-prazer, por exemplo, quando estivesse iminente a descoberta de objectos comprometedores; deve aí
entender-se que, iniciada a busca, ele perde, pelo menos temporariamente, a titularidade da garantia da
inviolabilidade de domicílio, não sendo então admitida a possibilidade de revogar a declaração de
renúncia (consentimento). NOVAIS, Renúncia..., p.277, nota nº22 [sem grifos no original].
207
é uma disposição geral ou específica, o que pode ensejar dúvidas sobre a parcialidade,
pois em uma relação específica poderia haver disposição total, mas o titular manteria
nas mãos as posições quanto aos demais sujeitos que não pertencem à relação de
disposição. Eis o problema: está-se diante de uma disposição total ou parcial? Da
titularidade ou do exercício? O que exatamente deve ser levado em consideração? A
relação específica de disposição ou a totalidade de relações para que seja formulada a
classificação?
Então, em segundo lugar, percebe-se que as modalidades não são tão límpidas
quanto parecem. O ato de dispor parcial, específica, temporária e revogavelmente do
exercício de posições jurídicas de direitos fundamentais pode ser muito semelhante ao
de dispor da titularidade da posição na relação específica de disposição, principalmente
se decorrerem consequências negativas da revogação. Veja-se que Reis Novais chegou
até a mencionar que o consentimento para entrada de policiais para efetuar uma busca
em um domicílio configura disposição da titularidade da posição jurídica subjetiva. A
conclusão do autor lança os problemas à mesa. O sujeito dispôs da titularidade da
posição ao consentir? Se levada em consideração a relação específica, poder-se-ia
sustentar que sim, pois os policiais passaram a ter imunidade (ou direito estrito, a
depender da interpretação) quanto à permanência no domicílio417. Mas e se outro
indivíduo – um vizinho curioso – pretendesse adentrar no domicílio, o morador poderia
não consentir, ou, quanto a esta pessoa, retirar o consentimento a qualquer tempo, o que
demonstra que, não obstante o consentimento dado aos policiais, A ainda titulariza uma
posição, do contrário não poderia invocá-la. Destarte, é preciso saber se a classificação
se formula para a relação específica ou não. Ou se poderia existir uma disposição
temporária de titularidade.
Em terceiro lugar, é necessário saber em que momento será feita a classificação.
Viu-se, nos exemplos, que uma disposição aparentemente parcial, temporária, revogável
e ao exercício de posição subjetiva de um direito fundamental pode ter efeitos jurídicos
de uma disposição irrevogável e total, cujos desdobramentos se prolongam no tempo e
atingem posições subjetivas de outros direitos fundamentais. Em assim sendo, torna-se
417
Ou seja, que a extinção da nova relação criada pelo ato de disposição ocorra sem a necessidade de
concorrência do consentimento dos demais sujeitos da relação. Na hipótese o que se tem é direito estrito
do morador a que a polícia não entre em seu domicílio (DaE¬G). Quando consente, o morador cria uma
nova relação, que, a depender do sistema, poderá ser DEaG ou SaEG.
208
premente saber se a classificação é formulada em vista de todos os possíveis impactos
jurídicos futuros.
Até o momento, há três questões de relevo: (a) se a classificação é efetuada
quanto ao direito subjetivo ou quanto a posições subjetivas em relações determinadas;
(b) a diferença efetiva entre titularidade e comprometimento de não-exercício se a
classificação for efetuada quanto a posições em relação específica; (c) a forma de
mensuração de outros efeitos jurídicos se a classificação ocorrer quanto a posições em
relação específica.
Parcela significativa da doutrina não diferencia se as categorias devem ser
atribuídas à posição jurídica subjetiva de direito fundamental em uma relação ou ao
direito subjetivo, mencionando apenas o direito. Todavia, ao compreender que um
direito subjetivo é composto por um feixe de posições jurídicas subjetivas, claro é que a
categorização deve ser realizada quanto à posição em uma relação específica. Do
contrário, dificilmente uma disposição seria total e da titularidade, pois isto exigiria que
fosse perene e geral, saindo o direito subjetivo integralmente da esfera jurídica do
titular. A disposição precisa ser averiguada levando-se em conta posição por posição,
relação por relação418.
A distinção entre a disposição da titularidade e o comprometimento de nãoexercício e/ou não-invocação de posições subjetivas de direito fundamental já foi
acusada de mero sofisma. Se o titular de posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental ficar sob o compromisso, ainda que temporário, de não exercê-lo em face
de alguns ou de todos os sujeitos passivos, o “resultado material” será excessivamente
parecido com a disposição da titularidade, pois haverá “um direito sem conteúdo”419,
principalmente se da revogação decorrerem consequências negativas420. Se for
irrevogável, mais atenuada fica a diferença. Segundo o estudado no Capítulo 1, a
movimentação com a titularidade ocorreria nas hipóteses de criação de nova relação
jurídica com extinção da original, sem possibilidade de reversão pela vontade unilateral
do consentente. Aqui a distinção entre a titularidade de um direito e o comprometimento
em não exercê-lo se mostra. Quando a titularidade é atingida, há irrevogabilidade (sem
prejuízo de desconstituir-se a nova relação por um novo consentimento). Quando o
418
Supra, Capítulo 1, item 1.2.4.
Cf. NOVAIS, Renúncia..., p.279.
420
Reis Novais ilustra indagando de que vale titularizar posições jurídicas subjetivas do direito de greve
se houver (em um sistema jurídico que aceite a situação) um contrato no qual o titular se compromete a
não exercer as posições por um período específico. Cf. NOVAIS, Renúncia...,.
419
209
sujeito mantém a titularidade, em princípio haverá revogabilidade, ainda que dela
decorram consequências negativas421.
Nesse tema, Jorge Reis Novais prima pela clareza. Do ponto de vista material,
pode ser que a diferença não apareça. Mas, do ponto de vista analítico das posições
jurídicas de direito fundamental, a diferença existe. Intuitivamente, indaga-se a
pertinência e a utilidade da distinção quanto a aspectos substantivos e funcionais dos
direitos fundamentais. Isto é, qual é a valia em pautar um critério em uma diferença
dogmático-estrutural que não repercute em diferenças significativas no que toca à
substância e à função das posições subjetivas de direitos fundamentais? Voltar-se-á ao
ponto adiante.
Por fim, a terceira questão refere-se à mensuração de outros efeitos jurídicos
oriundos da disposição de posição jurídica de direito fundamental. Ao dispor de uma
posição subjetiva de direito fundamental, o titular poderá atingir negativamente
posições subjetivas de outros direitos. É que ocorre tanto no consentimento para que a
polícia efetue uma busca e apreensão no domicílio quanto no consentimento para a
realização de um exame de DNA, pois o consentimento impacta também posições de
garantias processuais fundamentais, de modo irrevogável. Assim, embora a análise da
disposição de posição de um direito resulte em um ato parcial, temporário, revogável e
do exercício da posição, seus desdobramentos jurídicos podem conduzir a disposições
outras que não tenham as mesmas características. Se o critério deve ser levado a sério, é
preciso que sejam antevistas as consequências quanto a outras posições e que elas sejam
combinadas à disposição primária.
Há ainda outro elemento a ser considerado. O critério é jurídico-formal. A
análise das modalidades não diz muito a respeito dos resultados fáticos da disposição de
posições jurídicas subjetivas de direito fundamental. A vigorosa separação entre o
patamar estritamente jurídico-formal e o fenomênico pode desnortear o intérprete,
fazendo-o tratar como semelhantes situações que guardam entre si diferenças
substantivas de alta monta. Ora, mesmo que formalmente detenham a mesma hierarquia,
é inegável que há uma assimetria substantiva e funcional entre os diversos direitos
fundamentais e as inúmeras posições subjetivas que eles contêm. É notoriamente
421
Embora a conclusão deste tópico conduza à revisão do critério como um todo, a revogabilidade sem
consequências negativas é muito importante quando se tem em mente posições subjetivas de direito
fundamental indisponíveis. A revogabilidade se faz presente quando o consentimento enseja uma
modificação da posição gerando um privilégio. Ver supra, Capítulo 1, item 1.3.3. Ver infra, item 3.2.2.3.
210
diverso lidar com a disposição de posições subjetivas do direito à vida e do direito à
liberdade de expressão. Ou do direito à liberdade de expressão e do direito à
privacidade. É notória a diferença entre a realização de uma pequena tatuagem no corpo
e a doação de órgãos inter vivos, embora essa diferença não se mostre se os olhos
estiverem voltados apenas às modalidades de disposição das posições jurídicas
subjetivas em cada caso.
Todo o dito no parágrafo anterior dá a conhecer que o critério é insensível aos
elementos de justificação, como aqueles trabalhados no Capítulo 2. Sua formalidade
cria um obstáculo à comunicação entre a forma e a substância. Aparta problemas
fáticos, substantivos e funcionais que são componentes importantes da própria ideia de
jusfundamentalidade. Torna formalmente semelhante o que é substantivamente
inassimilável. Um critério de generalização difícil em tempos de pós-positivismo. Um
critério capaz de ensejar imensa incoerência principiológica em um sistema jurídico.
Ademais, os exemplos fornecidos, já pautados no ordenamento jurídico
brasileiro, indicam que o critério não é uma baliza segura. Perceba-se que a disposição
relativa à arbitragem, à busca e apreensão em domicílio e ao exame de DNA são
permitidas e aceitas, muito embora não aglutinem as características necessárias segundo
o critério das modalidades de disposição.
Tais constatações, contudo, não relegam a averiguação das modalidades de
disposição à inutilidade. Indicam tão-somente que elas não podem atuar sozinhas, como
único ou principal critério. Aliadas a outros critérios, elas podem ser muito úteis para
apreciar uma disposição, pois servem para delimitar formalmente sua extensão quanto
ao objeto, aos sujeitos, à duração, bem como para determinar se há possibilidade de
revogação e como ela se processa. Fornecem, pois, a precisão analítica inicial para o
exame da disposição:
Ora, se a natureza objectiva de certos bens ou as circunstâncias
concretas em que a renúncia se verifica tornam supérfluas algumas
destas distinções (assim, renunciar à vida envolve tendencialmente a
renúncia definitiva à própria titularidade do direito como um todo), já
na maior parte dos casos uma distinção analítica no plano da natureza
do bem e da delimitação quantitativa do objecto da renúncia é um
prius indispensável da decisão fundamental acerca da sua eventual
admissibilidade concreta. De facto, na ponderação dos valores em
causa nessa decisão, há que graduar em função de se saber se se
renuncia ao direito fundamental como um todo ou apenas a algumas
posições jurídicas subjetivas individuais que o integram; se se
renuncia, relativamente a estas últimas, à respectiva titularidade ou
apenas ao exercício das faculdades que delas decorrem; se,
211
finalmente, a renúncia a este exercício é temporária e qual sua
extensão422.
Portanto, o escrutínio das modalidades de disposição funciona como um primeiro passo
no exame de uma disposição de posições subjetivas de direito fundamental, munindo o
intérprete com clareza analítica a respeito da disposição, permitindo-lhe delimitar seu
alcance e visualizar impactos jurídicos e fáticos. A falha está em tratar uma combinação
de modalidades como um critério determinante e generalizável, pois seu cunho
eminentemente formal não abraça elementos substantivos, fáticos e funcionais que
precisam se fazer presentes, tampouco dá conta da coerência interna de um sistema
jurídico. Pesem embora as deficiências do critério, o exame das modalidades é relevante
para a percepção da extensão de enfraquecimento de posições jurídicas subjetivas de
direito fundamental. Sendo assim, esse exame, aliado a outros critérios, há de ser o
início do processo.
3.2 Qualidade do consentimento
O núcleo da disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais está no
consentimento do titular. Sabe-se que o consentimento é necessário à disposição,
embora não seja necessário para a restrição de posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental. Sabe-se também que as teses de justificação da disposição lidam com a
suficiência do consentimento. Quando houver disponibilidade, o consentimento será
necessário e suficiente para atuar como justificação procedimental do ato comissivo ou
omissivo que seria vedado se não houvesse o consentimento. Daí sua relevância única
para o tema da disposição.
Logo, o exame do consentimento é um critério de singular importância. Para que
a disposição seja válida ou, em certos casos, existente, é pré-condição que o
consentimento seja do titular e possa ser adjetivado de livre e informado. O terreno aqui
é arenoso, pois existem faces do consentimento que são muito árduas de perscrutar,
especialmente quando se trata de disposição. No direito civil, de longa data há institutos
que tratam da existência e da validade do consentimento, especialmente no âmbito do
negócio jurídico. Discutem-se questões relativas à capacidade civil e aos defeitos, como
o erro ou a ignorância, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão, e também a
simulação. No direito penal, mesmo com a propagada ideia de que o consentimento da
422
NOVAIS, Renúncia..., p. 284-285.
212
vítima de regra não possui valor jurídico, há estudos e práticas sobre o consentimento,
suas características e seu alcance423.
Porém, apesar de tais institutos, é preciso deter a atenção em um ponto: a análise
que ora se faz da disposição dá-se ao ensejo do direito constitucional, fundado em uma
tese baseada em direitos, possuindo como pano de fundo o liberalismo igualitário – com
os temperamentos exigidos pelo atual constitucionalismo brasileiro – e o póspositivismo424. Juntam-se a essas premissas as conclusões e opções argumentativas
formuladas no Capítulo 2, quais sejam: (a) a necessidade de justificação para o emprego
do argumento do paternalismo e seus institutos afins; (b) a aceitação de um direito geral
de liberdade com vistas a suprir deficit de argumentação nas ablações das liberdades; (c)
a prevalência (prima facie) da dignidade como autonomia. Tudo isso conduz à especial
importância do consentimento. Ele não é apenas uma aceitação ou uma recusa. É um
mecanismo de exercício de posições jurídicas subjetivas de direitos fundamentais. É um
meio de modificação, criação e extinção de relações jurídicas de direito fundamental.
Ele está em conexão direta com a ideia de dignidade – quer como autonomia, para a
qual é uma de suas formas de externalização –, quer como heteronomia – conceito no
qual encontra um de seus limites. É central à versão dialógica da dignidade.
Dada sua relevância, é preciso que o consentimento seja levado a sério. É
necessário que os institutos de longa data passem pelo crivo do direito constitucional,
principalmente na lente dos direitos fundamentais. O cuidado há de ser ainda maior
quando se trata de disposição de posições subjetivas de direitos de cunho marcadamente
pessoal, como é o direito à vida. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword manifestam a
questão com muita limpidez:
[…] não obstante sua familiaridade, há muito a compreender sobre a
ideia do consentimento. Sem essa compreensão, é muito fácil para o
423
Aliás, há que se reconhecer que a propagação da ideia de o consentimento do ofendido ser irrelevante
para efeitos penais é um mito, pois o próprio Código Penal, com os tipos que institui, faz uso do
consentimento, expressa ou implicitamente. Por exemplo, o crime de estupro está intimamente
relacionado ao consentimento, assim como a invasão do domicílio. É o consentimento que faz toda a
diferença entre ser o ato lícito ou não. Também no abortamento, há diferente trato para a sua realização
com ou sem o consentimento da gestante. Diversos crimes supõem a inexistência de consentimento, ou
seja, o dissenso, como o furto, a violação de direitos autorais, a apropriação indébita, o dano, a usurpação,
a violação de correspondência, a violação dos segredos, dentre outros. Sobre o tema: PIERANGELI, Op.
cit., p.107 e ss. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocação da vítima em risco. São Paulo: RT,
2004 (Ciência do direito penal contemporâneo; v.7), p.90 e ss. BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei
nº2.848, de 7 de dezembro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848.htm
424
Em uma análise estritamente positivista, seriam vistos apenas os enunciados normativos vigentes sobre
consentimento. No marco desta tese, a análise é diferente. Trata-se de diretrizes do consentimento.
213
direito endossar o abuso sistemático ou a má-compreensão do
consentimento na prática (seja por hiper ou por hipo dependência), e é
muito fácil criticar o direito por tomar posições aparentemente
arbitrárias (por exemplo, em relação à exigência de que o
consentimento deve ser livre e esclarecido), ou por adotar doutrinas
que são hiper ou hipo protetoras das partes “consententes”. Modernas
comunidades de direitos, que são ao mesmo tempo comunidades do
consentimento, merecem algo melhor do que isso.
[…] O consentimento, em princípio, é uma justificação procedimental
distintiva e elegante, todavia, a própria familiaridade com o
consentimento na prática, e particularmente com o consentimento no
direito, engendra confusão e desdém, bagunça e trapalhada425.
A ideia é dar vazão prática à importância do consentimento, mormente na
disposição, situação na qual ele é condição necessária e suficiente à modificação,
criação e extinção de relações jurídicas de direitos fundamentais, possuindo a
capacidade de retirar um sujeito do polo dominante da relação e exercendo o papel de
justificação procedimental. Em assim sendo, a grande questão sobre o consentimento é
tratá-lo em conexão com os direitos fundamentais e com a própria noção de dignidade
humana. Em suma, o consentimento precisa trazer à tona a ligação com as teses de
justificação apresentadas no Capítulo anterior.
Para tanto, o primeiro passo reside na realidade do consentimento, evitando-se
ao máximo a utilização de expedientes que funcionam como se fossem consentimento e
substituem-no como justificação procedimental. Desta sorte, as ficções jurídicas
formuladas para atuar como consentimento e as situações de consentimento hipotético
precisam de avaliação rigorosa. O segundo passo é deter extremada atenção aos casos
substantivamente controversos e discutíveis (e.g., sadomasoquismo, arremesso de
425
O projeto desta tese foi apresentando em 2005, para ingresso no doutoramento em 2006. A seguir,
foram iniciados os estudos sobre o consentimento. No curso das pesquisas, no início de 2008, esta
pesquisadora teve acesso à obra de Beyleveld e Brownsword sobre o consentimento. Muito do caminho
que já havia sido trilhado aqui constava na obra dos autores, em uma convergência espontânea. O mesmo
ocorreu quanto a alguns casos estudados. Neste trecho do capítulo, a influência da obra é direta e
constante. Os autores tornaram-se a principal fonte de referência. Cabe ressaltar, todavia, que muitos
casos já haviam sido estudados e mesmo citados em publicações anteriores desta doutoranda. A inserção
do pensamento dos autores no Capítulo 1 aconteceu apenas na revisão do Capítulo. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent…, p.333 “At the outset, we remarked that, notwithstanding its familiarity,
there is a great deal to understand about the idea of consent, without such an understanding, it is too
easy for the law to endorse the systematic abuse or misuse of consent in practice (whether by over – or
under-reliance), and it is too easy to criticise the law for taking up seemingly arbitrary positions (for
example, in relation to the requirement that consent should be free and informed) or for adopting
doctrines that are over – or under-protective of the ‘consenting’ parties. Modern communities of rights,
which at the same time are communities of consent, deserve better than this. Having sharpened our
appreciation of consent, we better placed to cut our way through a range of abusive, opportunistic, or
misguided practices that variously undervalue or overvalue consent, that fictionalise it or that are fixate
by it, and that treat it to causally or too cautiously. Consent, in principle, is a distinctive and elegant
procedural justification; however, the very familiarity of consent in practice, and particularly consent in
the law, engenders confusion and contempt, mess and muddle”.
214
pessoas, eutanásia, suicídio assistido, relações homoafetivas...), para não rejeitá-los de
plano em nome do consentimento; isto é, ao invés de discutir a substância dos assuntos,
lançar dúvidas e recusar a própria possibilidade do consentimento:
Se quisermos manter a integridade do consentimento, a lição é esta:
quando somos favoráveis a uma transação, é tentador afirmar que ela é
autorizada pelo consentimento, mas quando somos contrários a uma
transação, é igualmente tentador negar que ela é autorizada pelo
consentimento. Em ambos os casos, há um elemento de insinceridade
que deve ser desencorajado426.
O terceiro passo é entender que consentimento é consentimento e recusa é
recusa. A afirmação soa óbvia, deveria ser óbvia, mas não é. Existem situações em que
o consentimento é tão rotineiro, é tão comum que as pessoas consintam em determinada
prática, que há dificuldades em compreender, interpretar e aceitar uma negação (em
uma ilustração extrema, a recusa de terapia transfusional por fiéis religiosos). Se todo o
exposto faz crer que o consentimento deve ser levado a sério, evidentemente também
faz crer que a recusa deve ser levada a sério, ainda que idiossincrática. Com isto não se
está a dizer que a recusa deve ser sempre admissível em um sistema jurídico. Afirmação
desse gênero não é feita nem quanto ao consentimento, nem quanto à recusa. A
aceitação depende de fatores de justificação. O que não pode ocorrer é a rejeição
apriorística da recusa ou o descaso para com ela por ser o consentimento habitual ou
tradicional em determinadas conjunturas427.
426
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.136. “If we are to maintain the integrity of consent,
the lesson is this: where we are in favour of a transaction, it is tempting to assert that it is authorised by
consent, but where we are opposed to a transaction, it is equally tempting to deny that it is authorised by
consent. In both cases, there is an element of disingenuousness that should be discouraged”.
427
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.225-226. Um exemplo típico de recusa que causa
estranheza refere-se a tratamentos médicos, especialmente quando eles são capazes de curar e de reverter
o quadro clínico do enfermo. É o que acontece com os membros de denominações religiosas que não
aceitam certas terapias, como a transfusão sanguínea, a doação de órgãos inter vivos ou post mortem e,
em certos casos, a hemodiálise. É corriqueiro, no Brasil e mesmo alhures, dizer-se que a escolha é
equivocada, que a leitura religiosa é errônea e que haveria um modo correto de se comportar em situações
como essa. A petição inicial da ACP da ortotanásia é enfática, empregando, inclusive, situações extremas,
envolvendo crianças e adolescentes: “Era livre a garota canadense quando afirmou sentir-se violada
como se fosse um estupro ao receber transfusão de sangue decretada pela Suprema Corte Canadense?
Respondo peremptoriamente que NÃO.
NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO
.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃ
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ÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.
NÃO.NÃO.NÃO.NÃO.NÃO. Não eram livres os pais testemunhas de Jeová. Eram dominados por um
sentimento religioso errôneo, que coloca o bem maior, a vida, a serviço de interpretações outras da
bíblia. Era livre a garota canadense? Não! Definitivamente não! Tinha a liberdade turvada, da mesma
forma, por um entendimento errôneo do que poderia ser o próprio corpo, o sagrado. Era livre a garota
canadense? Não! Definitivamente não! Tinha a liberdade turvada, da mesma forma, por um
entendimento errôneo do que poderia ser o próprio corpo, o sagrado. [...]
215
Ademais, não são apenas as questões referentes à existência e à validade do
consentimento que se destacam. A interpretação do consentimento é muito valorosa.
Como um mecanismo de comunicação humana, o consentimento está sujeito a leituras
diversas, especialmente pelos envolvidos, pois há a decisão daquele que consente e a
expectativa daquele que recebe o consentimento. Então, além do exame da existência e
da validade do consentimento, importa muito haver diretrizes claras sobre a sua
interpretação, tanto em nome da segurança jurídica quanto dos interesses dos dois lados
que se apresentam nessas situações: (a) fidelidade à vontade do consentente; (b) as
expectativas justificadas do outro polo da relação428.
O exame do consentimento, necessário e suficiente para a disposição de posições
jurídicas subjetivas de direito fundamental, não acontece tão-somente por preocupação
com o consentente. Estão englobados, em igual medida, os destinatários do
consentimento e, em especial, terceiros cujos direitos podem ser atingidos pelo
consentimento alheio. A malha juridicamente formada acerca do consentimento fita três
elementos: (a) os envolvidos e atingidos pelo consentimento; (b) o como consentir; (c) o
com o que consentir. No primeiro, estão o consentente, o destinatário do consentimento
e terceiros. No segundo, a validade, a manifestação, as formas e a interpretação do
consentimento. No terceiro, a eficácia do consentimento, que, em tema de disposição,
pode se confundir com a suficiência do consentimento, atrelada à justificação.
Considerações iniciais formuladas, passa-se ao estudo pormenorizado do
consentimento. Rememora-se que este é um estudo constitucional do consentimento.
Não será formulada uma ampla análise do assunto nos âmbitos civilista, consumerista,
penalista e administrativista; serão expostas apenas diretrizes constitucionais,
tangenciando, quando necessário, questões afetas diretamente a outros ramos do direito.
Além disso, os elementos já serão pincelados com vistas à discussão nuclear da tese – a
(in)disponibilidade de posições subjetivas de direito fundamental de cunho
marcadamente pessoais, especialmente no âmbito das relações em saúde, a fim de
facilitar a análise do direito à vida no próximo Capítulo.
REPITO: NÃO HÁ LIBERDADE QUANDO NÃO SE ESCOLHE O BEM”. BRASIL. MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL. ACP nº2007.34.00.014809-3. Op.cit.
428
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.187 e ss.
216
3.2.1 Os sujeitos do consentimento
Todos os titulares de direitos fundamentais estão aptos para dispor? A resposta é
certamente negativa. No Capítulo 1 mostrou-se a diferença entre a autolimitação e a
restrição; a primeira autônoma, a segunda heterônoma. Assim, a disposição de posições
subjetivas de direito fundamental depende do consentimento do titular. No Capítulo 2,
concluiu-se que um dos obstáculos à concepção dos direitos subjetivos como vontade,
no Brasil, é o reconhecimento, pela Constituição, da titularidade de direitos por
indivíduos não detentores de autonomia plena, como bebês, crianças, pessoas com
transtornos mentais severos, em estado comatoso, vegetativo persistente e assim por
diante. Tais indivíduos, embora titulares de direitos, não estão juridicamente habilitados
a exercer diversas (ou muitas) posições subjetivas de direitos fundamentais. Um dos
requisitos que lhes falta é justamente o de emitir um consentimento juridicamente
qualificado.
Em face da existência de titulares inábeis a consentir, percebe-se que há uma
diferença entre ser titular de direitos fundamentais e ser apto a dispor de posições
jurídicas subjetivas de direito fundamental. Para dispor, é preciso a capacidade para
consentir, ou seja, além da titularidade é preciso ser um sujeito do consentimento429.
À primeira vista, os sujeitos do consentimento para efeitos de disposição seriam
os civilmente capazes. Logo, a capacidade civil seria necessária à disposição. No direito
brasileiro, as regras de capacidade são, pelo menos aparentemente, bastante herméticas
e estanques. Contudo, não é a capacidade civil que conta em todos os casos de
disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais. Veja-se a hipótese do
consentimento para relações sexuais. Há disposição de posições jurídicas de direitos
fundamentais, porém não se exige a capacidade civil plena para que o titular seja
considerado um sujeito do consentimento430.
429
A locução “sujeito do consentimento” é de BEYLEVELD e BROWNSWORD, Consent..., p.93 e ss.
Art. 213 c/c 224 do CP. Cf. BRASIL. Código Penal. Op.cit. Ver, ainda, decisão do STF que
reconheceu em menina de 12 anos a habilidade (jurídica) para consentir com relações sexuais, afastando,
portanto, a presunção de violência no estupro: BRASIL. STF. HC nº73.662-9/MG. Segunda Turma. Rel.
Min. Marco Aurélio. DJ de 20/09/2006. Em sentido oposto: BRASIL. STJ. REsp.nº332.138/MG. Rel.
Min. Felix Fisher. DJ de 11/04/2005. Perceba-se que não se está a defender, nesta tese, que adolescentes
com menos de 14 anos são aptas a consentir com relações sexuais, nem se aprecia criticamente a decisão
do STF na matéria. Tão-somente constata-se que a idade do consentimento é inferior àquela prevista para
a capacidade civil plena. Para exame crítico da decisão do STF: OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de.
Moralidade..., p.293 e ss.
430
217
Desse modo, tem-se que o sujeito do consentimento não se confunde com o
civilmente capaz. O que é, então, um sujeito do consentimento? Quem é um sujeito do
consentimento? Deryck Beyleveld e Roger Brownsword definiram com precisão um
sujeito do consentimento:
Se as condições para um consentimento autêntico são que ele seja
emitido livremente e com uma base informada (como quer que essas
condições sejam interpretadas), então a lógica é a de que a
especificação de um “sujeito do consentimento”– isto é, possuir a
capacidade (ou competência) relevante para consentir – refletirá tais
condições. Isso significa, primeiro, que a pessoa com capacidade para
consentir será hábil a formar seus próprios julgamentos e formar suas
próprias decisões livre da influência ou opinião de outras; e, segundo,
que tal pessoa será apta a entender e aplicar a informação que é
substantiva para sua decisão431.
Apoiados nessa ideia inicial, os autores formulam um tipo-ideal de sujeito do
consentimento, que será de muita valia neste estudo. De início, apontam três
características de um sujeito do consentimento: (a) habilidade desenvolvida para
formular julgamentos e emiti-los; (b) habilidade para agir de modo livre e com
intencionalidade, baseado em conhecimento e informações relevantes; (c) presença das
habilidades no momento relevante para o consentimento432.
A primeira habilidade exige que os sujeitos do consentimento possam não
apenas formar um julgamento de modo desenvolvido, mas também que sejam aptos a
comunicá-lo. Com isso, excluem-se alguns sujeitos a respeito dos quais paira a dúvida
sobre se conseguem ou não formar um julgamento de modo desenvolvido, mas não são
aptos a externá-lo, como é o caso dos fetos, embriões, pessoas com síndrome de
encarceramento, dentre outros. A segunda refere-se à liberdade e à intencionalidade da
conduta. Para tanto, é essencial que o sujeito seja alguém que compreenda “a natureza e
o significado do consentimento”, além de ter ciência de que consentir é opcional.
Assim, o sujeito do consentimento compreende o que é consentir, com o que consente e
por que escolhe consentir433. Já o terceiro elemento exige que as habilidades estejam
431
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.13-14. No original: “If the conditions for an
authentic consent are that it is given freely and on an informed basis (however these conditions are
interpreted), then the logic is that the specification of a ‘subject of consent’ – that is, one having the
relevant capacity (or competence) to consent – will reflect these conditions. This means, first, that a
person with capacity to consent will be capable of forming own judgments and making their own
decisions free from the influence or opinion of others; and secondly, that such a person will be able to
understand and apply the information that is material to their decision”.
432
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.98-101.
433
Notadamente, o segundo elemento já levanta questões acerca da validade do consentimento – como o
acesso às informações necessárias para a tomada de decisão e a ausência de pressões fáticas e jurídicas
relevantes. Infra, item 3.2.2.1 e 3.2.2.2.
218
presentes no momento relevante para o consentimento. Com isso, evita-se considerar
que sujeitos em estados psíquicos alterados sejam reputados sujeitos ideais do
consentimento, como acontece com adictos, alcoolistas, portadores de transtornos
mentais, pessoas sob efeito de anestésicos, inconscientes, etc.
As características dos sujeitos do consentimento possuem, como um de seus
efeitos, o de restringir o espaço da justificação procedimental pelo consentimento,
compelindo o sistema jurídico e os intérpretes a buscarem justificações substantivas,
não fundadas em consentimentos que são, na realidade, hipotéticos. Ao mesmo tempo,
ao levar o consentimento a sério, por entender que ele reflete o exercício de direitos
fundamentais, há que se ter cautela na exclusão de indivíduos da categoria sujeitos do
consentimento434.
Em assim sendo, nos casos duvidosos, a precaução é vital, pois a exclusão a
priori de indivíduos da categoria sujeito do consentimento pode representar menosprezo
acerca dos direitos albergados no consentimento e uma abertura indevida para o
paternalismo e seus institutos afins435. Noutro ângulo, a inclusão de todos os casos
duvidosos na categoria sujeito do consentimento não apenas é inviável, em muitas
situações, como também pode ensejar a possibilidade de fuga da justificação necessária
para a ablação de direitos, pois se utiliza do consentimento do titular como a
434
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent...,.
No direito civil brasileiro há uma situação que demonstra o aspecto com clareza ímpar. Ao tratar do
casamento, o Código Civil estipula que o regime de bens a ser adotado quando um dos nubentes contar
com mais de 60 anos há de ser o da separação de bens. Ora, por que uma pessoa com 60 anos é tratada
como inapta para escolher o regime de bens que adotará em seu casamento? As justificações apresentadas
para o enunciado são, usualmente: (a) evitar que pessoas com mais de 60 anos sejam vítimas do popular
golpe do baú; (b) proteger o patrimônio conquistado para os herdeiros já existentes. A primeira é
nitidamente paternalista e parte do pressuposto de que uma pessoa com mais de 60 anos deve ser
protegida contra suas próprias escolhas. A segunda retira do indivíduo o uso, gozo, fruição e disposição
de seus bens materiais, que ainda não são dos herdeiros, se é que eles existem. É, sem dúvida, uma
violação da liberdade dos indivíduos, por supô-los incapazes de serem sujeitos do consentimento. Além
disso, a proibição não guarda qualquer coerência com o ordenamento brasileiro como um todo, pois
pessoas com 60 anos podem ocupar os mais diversos cargos, até mesmo a Presidência da República. Por
que alguém que é capaz para tanto não o é para escolher o regime de bens do seu casamento? Ainda antes
do novo Código Civil, já havia decisões judiciais considerando não recepcionados pela CF/88 dispositivo
análogo do Código de 1916: “CASAMENTO. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente
sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do art. 258, § Único, II do Código Civil, que
não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1°, III, e 5°, I,
X e LIV, da CF em vigor. Improvimentos aos recursos. É válida toda doação feita do outro pelo cônjuge
que se casou sexagenário, porque, senão incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da
dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo
processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição
constante do art. 258, § Único, II, do Código Civil”. SÃO PAULO. TJSP. Apelação Cível nº007.512-42. Rel. Des. Cézar Peluso. 18/08/1998.
435
219
justificação procedimental. Existe, portanto, uma tensão a reclamar princípios
norteadores que indiquem como proceder diante dos casos de penumbra.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword sugerem, em primeiro lugar, a adoção
de um princípio de precaução que auxilie a identificar a presença das habilidades que
caracterizam a agência436. A partir daí, buscam definir quem é ou não um sujeito idealtípico do consentimento, bem como apresentam estratégias para lidar com quem não é
um sujeito do consentimento ideal-típico. Para que alguém se qualifique como um
sujeito do consentimento ideal-típico, é preciso que seja um agente ostensivo: isto é, que
marcadamente apresente todas as qualidades da agência e possua a habilidade de
comunicar-se no momento relevante do consentimento.
Haverá agentes de várias categorias. A depender da categoria, há maior ou
menor proximidade com o tipo-ideal de sujeito do consentimento. Quando não há
dúvida acerca da inexistência da agência, não haverá, por evidente, que se falar em
sujeito do consentimento. Porém, disso não se extrai que se esteja diante de um sujeito
do consentimento toda vez que houver agência ostensiva, pois pode acontecer que um
agente ostensivo esteja temporariamente impedido de comunicar-se (e.g., sob efeito de
anestesia geral).
Porém, há uma zona de penumbra, composta por casos nos quais ou a agência
não se mostra plenamente presente, ou não há meios de determinar se ela efetivamente
existe ou, ainda, ela é meramente potencial. Nesta tese, não serão trabalhadas todas as
categorias. Restringir-se-á a descrição às que interessam diretamente à discussão do
Capítulo 4, que são: (a) agentes intermitentes; (b) agentes ostensivos pretéritos; (c)
agentes ostensivos futuros. Por agentes intermitentes, entendem-se aqueles que ora
apresentam as qualidades da agência, ora não, como pessoas em recuperação, portadoras
de alguns transtornos mentais, adolescentes, etc. Por agentes ostensivos pretéritos,
entendem-se aqueles que já apresentaram as qualidades da agência e que, por alguma
razão, perderam-na, como ocorre com pessoas em estado vegetativo persistente e com
436
Resumida e superficialmente, pode-se dizer que a agência traduz-se nas habilidades de: (a) formular
julgamentos desenvolvidos e emiti-los; (b) agir de modo livre e com intencionalidade. No tema, a
precaução assim se manifesta: “Se não há modo de saber se X possui ou não a qualidade P, então, tanto
quanto possível, deve-se presumir que X tem a qualidade P, se as consequências do erro na presunção de
que X não possui a qualidade P forem piores do que aquelas advindas do erro na presunção de que X
possui P (e deve-se presumir que X não possui P se as consequências do erro na presunção de que X
possui P forem piores do que aquelas advindas da presunção de que X não possui P)”. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Human dignity… p.122. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.101 e ss.
220
as falecidas. Por agentes ostensivos futuros, entendem-se aqueles cuja linha de
desenvolvimento geralmente leva-os à agência ostensiva437.
Em atenção ao exposto, percebe-se que há indivíduos que se desqualificam
como sujeitos do consentimento, enquanto outros estão muito próximos do tipo-ideal.
Além desses, existem os que, embora possam ser reputados sujeitos do consentimento,
distanciam-se significativamente do tipo-ideal. Para levar o consentimento a sério como
justificação procedimental, uma importante questão é saber como tratar os primeiros e
os últimos desses casos438.
Diversos sistemas jurídicos desenvolveram estratégias semelhantes para lidar
com as hipóteses duvidosas e com aquelas nas quais nitidamente não se está diante de
sujeitos do consentimento. São basicamente três estratégias: (a) julgamento por
substituição; (b) melhores interesses; (c) mandatários e representantes.
3.2.1.1 O julgamento por substituição
No julgamento de substituição, procura-se identificar, com a maior acurácia
possível, como o indivíduo decidiria se estivesse na posição de sujeito ideal-típico do
consentimento. Essa avaliação ocorre, muitas vezes, mediante atividade jurisdicional.
Embora o instrumento seja interessante, pois busca compreender qual seria a posição de
um indivíduo em uma situação específica, substituindo-o na decisão de consentir ou
recusar, ele apresenta pelo menos três problemas graves: (a) não separa os agentes
ostensivos pretéritos daqueles que nunca foram agentes ostensivos; (b) quando a
substituição se dá pela via jurisdicional ou por comitês instituídos, há um
distanciamento entre quem julga e quem deveria consentir ou recusar; (c) o
consentimento pode ser uma mera ficção439.
A primeira crítica pode ser explanada mediante comparação de três famosas
decisões judiciais estrangeiras. Nos casos Cruzan440 e Bland441, a Suprema Corte dos
437
A respeito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.99-114.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent....
439
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.114 e ss. GARNER, Bryan A. (editor in Chief).
Black’s Law Dictionary. Eighth Edition, Thomson West, 2004. Vocábulo substituted judgement.
440
Nancy Cruzan sofreu um acidente automobilístico e, como consequência, ficou em estado vegetativo
persistente. Ela assim permaneceu sete anos sem reflexos motores e sem função cognitiva, mas viva, pois
seu organismo mantinha a respiração e a circulação autonomamente. Ela era alimentada e hidratada
artificialmente. Consoante pareceres médicos, não havia chance de reversibilidade de seu quadro, mas, se
fossem mantidas a hidratação e a nutrição artificiais, ela poderia viver por mais trinta anos. Os pais de
Nancy solicitaram aos médicos e funcionários do hospital a suspensão da nutrição e da hidratação
artificiais. Como Nancy faleceria, os funcionários e médicos se recusaram a suspender o suporte, a menos
que houvesse uma ordem judicial autorizando. Os pais recorreram ao Judiciário. A Suprema Corte
438
221
EUA e a Câmara dos Lordes do Reino Unido, respectivamente, empregaram o
julgamento por substituição, procurando reconstruir o estilo de vida, os valores e as
preferências de agentes ostensivos pretéritos, a fim de tomar a decisão sobre a retirada
de sistemas de suporte vital. No caso Cruzan, exigiu-se um rigoroso padrão de prova
sobre as suas preferências e manifestações pretéritas. Já em Bland, a reconstrução do
seu perfil pautou-se em elementos menos exigentes. Nos dois casos, era viável a
tentativa de moldar o caráter dos enfermos e pressupor qual decisão tomariam. Porém,
em um terceiro caso, Strunk Case, o julgamento por substituição mostrou sua
potencialidade para desvios, pois decidiu-se que Jerry Strunk consentiria, se estivesse
apto a fazê-lo. Mas não havia, no caso, elementos para a reconstrução da personalidade,
preferências e valores de Jerry Strunk, uma vez que ele jamais apresentara um nível de
desenvolvimento intelectual e psíquico suficiente para ser caracterizado como um
agente ostensivo, dirá como um sujeito do consentimento442.
O ponto traz à tona a segunda e a terceira críticas, uma vez que, sem apoio nas
características de um agente ostensivo pretérito, decide-se não como certa pessoa
estadual não concedeu a autorização, pois não entendeu que o casal houvesse suprido a prova exigida pela
lei do Missouri. A lei, intitulada Living Will Statute, exigia, para a situação, uma prova clara e
convincente da manifestação de vontade da pessoa, quando capaz, de não ser mantida viva em
determinadas condições. USA. Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, Op. cit. Sobre o
tema, ver também: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.115. MARTEL, Devido processo...,
p.284-287.
441
Anthony Bland estava em estado vegetativo persistente em virtude de um desastre em um estádio de
futebol, quando ele tinha apenas dezessete anos. Após três anos nessas condições, seus pais e os médicos
responsáveis decidiram que o melhor seria suspender a oferta de nutrição e de hidratação artificiais.
Inseguro quanto à legalidade da decisão, o estabelecimento de saúde buscou a tutela jurisdicional
preventivamente. Em razão da juventude de Bland à época do desastre e de sua inconsciência durante
todo o tratamento, sua vontade não era conhecida. Em assim sendo, a limitação de tratamento deixaria de
ser uma conduta de respeito à autonomia do paciente, tornando nebulosa a sua intencionalidade. Para os
casos em que não pode haver consentimento, em razão da ausência de capacidade ou de impossibilidade
fática de fornecê-lo, como em Bland, a Câmara dos Lordes considerou viável a suspensão dos sistemas de
nutrição e de hidratação, desde que seguidos certos princípios, dentre eles a avaliação dos melhores
interesses do paciente, bem como com a reconstrução daquilo que ele haveria decidido. UNITED
KINGDOM. Airedale N.H.S. Trust v. Bland. House of Lords. 4 february, 1993. Disponível em:
http://www.swarb.co.uk/c/hl/1993airedale_bland.html. Ver também: BEYLEVELD; BROWNSWORD,
Consent…, p.115. MARTEL, Limitação de tratamento...
442
A indicação do caso está em BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent.... Jerry Strunk era portador
de um transtorno que afetava muito sua capacidade intelectiva. Seu irmão, mentalmente saudável,
precisava de um transplante renal para permanecer vivo. Vários parentes foram testados, porém, a
compatibilidade efetiva apenas ocorria se fosse transplantado um dos rins de Jerry. Os pais de Jerry
entenderam que o melhor seria autorizar a doação. A instituição na qual Jerry se encontrava internado foi
da mesma opinião, em razão dos seus melhores interesses. Inicialmente, o caso foi decidido tendo em
vista os melhores interesses de Jerry, que residiriam na manutenção do seu convívio com o irmão, por
quem Jerry possuía afeição. Todavia, a Corte de Apelação inseriu a noção de julgamento por substituição
na decisão final, invocando precedentes. Strunk Case. 445 S W 2d 145. Court of Appeals of Kentucky.
Jerry STRUNK, An Incompetent by and through Morris E. Burton His Guardian Ad Litem,
Appellant, v. Ava STRUNK, Committee for Jerry Strunk, Incompetent, et al., Appellees. Sept. 26,
1969. Disponível em: http://faculty.law.miami.edu/mcoombs/documents/strunk.doc
222
decidiria, mas com base em um padrão, algo semelhante à noção de homem médio ou
pessoa razoável. E aí está a ficção do consentimento. Ora, como alguém que nunca
possuiu as características comumente atribuídas a essas figuras decidiria do mesmo
modo que elas? É uma ficção sustentar que há consentimento do titular e, mais grave,
que ele seja a justificação procedimental de atos como a doação de um órgão em vida.
Nesse caso, necessária seria outra justificação, de cunho substantivo, ou até
procedimental, sustentada em consentimento alheio443.
Segundo Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, o caso Strunk torna
manifestos os limites do julgamento por substituição no que toca à justificação
procedimental por consentimento do titular. O primeiro limite está na impossibilidade
de seu uso para indivíduos que nunca foram sujeitos do consentimento, pois não há uma
biografia a ser levantada para que se possa delinear plausivelmente seu rumo de decisão.
Desta sorte, embriões, fetos, crianças pequenas e indivíduos que, mesmo adultos, nunca
deixaram de ser absolutamente incapazes, estão excluídos da técnica. É preciso também
que a reconstrução da biografia e do modo de decidir refira-se àquele indivíduo cujo
consentimento pretende-se suprir, sem recursos a padrões externos sobre como a
maioria das pessoas decidiria ou como um homem médio ou um sujeito razoável fariam.
Ressalte-se, ainda, ser indispensável a existência de elementos suficientes para que a
tarefa de reconstrução não seja muito especulativa444.
3.2.1.2 Os melhores interesses
Os melhores interesses representam o critério aplicado em uma grande variedade
de casos duvidosos e naqueles em que não se está diante de sujeitos do consentimento,
por exemplo, em decisões relativas a crianças e adolescentes, tratamentos médicos de
incapazes ou de pessoas incapacitadas para expressar-se, dentre outras445. Tal qual o
critério anterior, a decisão pode ser formulada pela via jurisdicional, mas admite
também a sua determinação por comitês específicos, instituições ou pessoas. Quando a
decisão é tomada com vistas aos melhores interesses, a preocupação central reside no
que se considera o mais acertado para aprimorar o bem-estar e obter o benefício de
443
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.114-117. No caso Strunk, os autores acreditam que o
direito à vida do irmão poderia ser uma linha de motivação adequada.
444
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.116-117.
445
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.117. Sobre esse tema, no direito pátrio, é impreterível
consultar: PEREIRA, Tânia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criança: um debate
interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
223
quem deveria consentir, assumindo-se tanto o bem-estar quanto o benefício em sentido
amplo, conglobando aspectos físicos, econômicos, sociais e psíquicos.
A maior barreira ao critério é, justamente, a determinação do que é melhor para
outra pessoa, principalmente em sociedades pluralistas. Não é difícil, ainda, que
ocorram abusos na determinação dos melhores interesses, pela interferência de
interesses de terceiros que eventualmente sejam levados em demasiada consideração446.
Outrossim, faz diferença o fato de se tratar de um agente ostensivo pretérito, de um
agente ostensivo futuro ou de alguém que nunca apresentou as características da
agência. Na primeira hipótese (agentes ostensivos pretéritos), o julgamento por
substituição seria uma opção mais adequada. Na sua impossibilidade, ou quando há
sério conflito entre a manifestação pretérita e os interesses atuais ou futuros, pode-se
lançar mão dos melhores interesses.
O assunto é delicado e merece alguns esclarecimentos. Em primeiro lugar, um
agente ostensivo pretérito pode se encontrar em uma situação na qual não é possível
determinar se possui ou não interesses. A discussão aconteceu em Bland, quando se
indagou se um indivíduo em estado vegetativo persistente possuía ou não interesses. E,
se possuísse, qual seria o melhor interesse de Bland? A manutenção ou a retirada do
suporte vital? Todavia, em Bland, era possível reconstruir sua personalidade e optar
pelo julgamento de substituição. Se não fosse viável, ter-se-ia que adotar os melhores
interesses, com todas as imprecisões que apresentaria no caso447.
Incrementando a dificuldade, basta pensar na hipótese de uma mulher adulta
com diagnóstico de Alzheimer. Suponha-se que, quando saudável, ela decidira não ser
mantida em condições adversas como as que enfrentaria, porém, quando enferma e já
446
Se o caso Strunk for analisado sob a ótica dos melhores interesses, é realmente duvidoso que os
melhores interesses de Jerry estivessem em fazer a doação de um rim em vida para seu irmão. Para um
indivíduo absolutamente incapaz, internado, seria efetivamente em seu melhor interesse submeter-se à
cirurgia de extração do órgão? Certamente, como informam os pareceres do caso, ele sentiria a falta do
irmão, com quem mantinha uma relação de admiração e afeto, mas não conseguiria associar a causa da
morte do irmão à não-doação do órgão. A manutenção do convívio com o irmão foi entendida como os
melhores interesses de Jerry, inclusive para seu tratamento. É de se indagar, como foi feito no voto
minoritário, se o interesse efetivamente levado em conta foi o de Jerry ou de seu irmão e parentes. Cf.
Strunk Case. Cit. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.114-117.
447
Da leitura do julgado, percebe-se que a personalidade de Anthony Bland foi tomada em consideração,
mas vê-se também a referência aos melhores interesses. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword expõem
o caso como um exemplo de julgamento por substituição. Ronald Dworkin, por seu turno, comenta que a
maioria dos votos tendia aos melhores interesses, e não ao resgate da autonomia pretérita. Na opinião do
jusfilósofo estadunidense, mesmo em estado vegetativo persistente, Bland possuía interesses, e o modo de
decidir deveria pautar-se na sua agência pretérita. DWORKIN, Ronald, O domínio..., p.294-296.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.115 e 118. UNITED KINGDOM. Airedale N.H.S.
Trust v. Bland…, Op.cit.
224
sem o status de sujeito do consentimento, ela parecia bem. A questão é saber se o
consentimento pretérito, emitido quando ela era um sujeito ideal-típico do
consentimento, assume relevância ou se é mais adequado adotar a técnica dos melhores
interesses atuais, aparentemente diversos dos que manifestara. O julgamento por
substituição conduziria, por evidente, ao respeito do consentimento pretérito. Já os
melhores interesses poderiam conduzir ao resultado oposto. É perceptível que os
critérios podem levar a resultados conflitantes, tanto mais quando for necessário definir
os melhores interesses em um espaço temporal que envolve presente, passado e futuro,
uma vez que o passado assume importância significativa para aqueles que deixaram de
ser agentes ostensivos448.
Na segunda e na terceira hipótese (agentes ostensivos futuros e aqueles que
nunca foram agentes ostensivos) uma opção é o critério dos melhores interesses, pois
não há elementos suficientes para reconstruir a decisão que seria tomada por
determinado indivíduo nas circunstâncias que se apresentam. Ao ter em consideração os
agentes futuros (crianças e adolescentes), sabe-se que o porvir é tão relevante quanto o
presente, e circunstâncias relativas ao desenvolvimento assumem bastante peso.
Normalmente, os sistemas jurídicos incumbem aos pais ou responsáveis legais as
decisões sobre os melhores interesses. Se houver questionamentos sobre a escolha por
eles feita, o mecanismo é a indicação de um curador especial, que defenderá os
melhores interesses da criança ou do adolescente na via jurisdicional449. A decisão
judicial trará os melhores interesses.
Para o tema em apreço nesta tese, é importante compreender se os melhores
interesses atuam como se consentimento fossem, ou seja, se funcionam como
justificação procedimental por consentimento do titular. A resposta é negativa. Em
relação ao titular do direito, a decisão foi tomada sem o seu consentimento e sem
elementos que permitam reconduzir ao modo como ele possivelmente decidiria. Foram
terceiros que decidiram e consentiram em vista do que consideraram seus melhores
interesses. Em assim sendo, quem atua com base no consentimento dos pais ou
448
A respeito, ver: DWORKIN, Ronald, Domínio..., p.310 e ss. BEYLEVELD; BROWNSWORD,
Consent..., p.118.
449
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.118. Note-se que este é o exato sistema adotado pelo
ECA, no art.142 e pelo CC, art.5º. Ver: BRASIL, ECA, Op.cit., e BRASIL, Código Civil, Op.cit.
Impreterível consultar a obra organizada por Tânia da Silva Pereira, na qual são expostos mecanismos
mais acurados de definição dos melhores interesses de crianças e adolescentes, mediante atuação de
equipes inter e multidisciplinares, com a participação de psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras, etc.
PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor..., passim.
225
responsáveis tem, no consentimento, uma justificação procedimental. Todavia, este
consentimento não se identifica com o do titular e nem o substitui. É outro
consentimento, hábil a justificar procedimentalmente condutas de terceiros, porque
formulado por quem de direito e nos melhores interesses do titular. O consentimento do
titular e o consentimento ou a decisão com apoio nos melhores interesses são, portanto,
justificações distintas450. Na disposição de posições subjetivas de direito fundamental, é
necessário que o consentimento seja do titular, ou quando muito, seja efetivamente
reconduzível ao titular. O consentimento de terceiros com base nos melhores interesses
não configura disposição, mas, se impactar negativamente posições subjetivas de
direitos fundamentais, será ablação heterônoma.
3.2.1.3 A representação
O terceiro mecanismo é a atuação de representantes, autorizados por lei ou
indicados pelo interessado (representante convencional)451.Os representantes legalmente
instituídos tem dois modos básicos de atuação: (a) agem nos melhores interesses ou no
interesse do representado452; (b) agem segundo agiria o representado. Na primeira,
retoma-se a decisão por melhores interesses, ou em sendo apenas no interesse, o recurso
a padrões externos, como o do homem médio, terá mais espaço. Na segunda, embora
não seja exatamente um julgamento por substituição, o princípio subjacente é análogo,
porém admite alguns alargamentos no que se refere a padrões externos, tal qual o
homem médio ou o sujeito razoável. Para efeito de justificação procedimental por
consentimento do titular, como a que ocorre na disposição de posições jurídicas de
direito fundamental, a atuação dos representantes legais somente a ela se equipara se for
de fato reconduzível ao consentimento do titular, ou seja, quando for muito próxima do
julgamento por substituição, em seus estreitos limites anteriormente referidos. Destarte,
eventual consentimento do representante legal que implique ablações em posições
jurídicas de direito fundamental do titular, sem a recondução ao consentimento do
titular, configuram heterolimitação, até mesmo hábil a justificar procedimentalmente
450
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.118. Interpreta-se que Jorge Reis Novais subscreve
este modo de pensar quanto à disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais, pois considera
que ela somente ocorre quando houver consentimento do titular. NOVAIS, Renúncia..., p.267.
451
No Brasil, a figura é genericamente tratada no Código Civil, nos Arts.115 a 120. BRASIL, Código
Civil, Op.cit.
452
A diferença entre os melhores interesses e os interesses é que o primeiro refere-se a uma pessoa
determinada em situação específica, com escasso recurso a padrões externos, ao passo que, no segundo, a
referência é justamente o padrão médio de conduta, mais usual quando em jogo questões patrimoniais.
226
atos de terceiros, mas sem ser justificação procedimental por consentimento do titular autolimitação.
Os representantes instituídos pelos interessados podem agir segundo
determinações específicas formuladas por aqueles a quem representam de modo mais ou
menos vinculado, atingindo até a discricionariedade. Podem também ser escolhidos para
agir no que entendam ser os melhores interesses ou os interesses do representado, com
sua autorização, sem a presença de diretrizes ou regras de atuação e sem a necessidade
de decidir como decidiria o representado. Quando agem nos interesses, existe
possibilidade de recurso a padrões externos (e.g., sujeito razoável). Aqui parece uma
diferença em relação aos representantes legais, pois o consentimento exarado pelo
representante instituído pelo representado é reconduzível ao consentimento do
representado, independentemente da técnica que seja empregada pelo representante,
desde que ela se situe nos limites da representação. Portanto, poderá haver disposição de
posições jurídicas de direitos fundamentais nessas ocasiões, procedimentalmente
justificada por consentimento do titular.
A representação, em que pese ser bastante comum, é alvo de críticas relevantes.
Primeiro, o representante legal pode ser um indivíduo distante do representado.
Segundo, pode haver conflitos de interesses entre representante e representado, ou entre
o representante legal e outros indivíduos – próximos ao representado ou com algum
grau de responsabilidade perante ele – podendo, tais conflitos, ser os objetos do
consentimento do representante453. Terceiro, de modo geral, os sistemas jurídicos não
indicam como devem decidir os representantes legais, mormente quando se está diante
de agentes ostensivos pretéritos. É corrente estipular ou inferir que será nos melhores
interesses ou no interesse do representado, mas, quando se trata de agentes ostensivos
pretéritos, essas opções deixam de considerar a construção identitária e valorativa do
representado.
Alguns exemplos auxiliam na compreensão de cada uma das circunstâncias já
apresentadas. Suponha-se que José esteja enfermo, em estágio terminal, num hospital da
rede pública de saúde no Brasil. Ele é adulto, capaz, está plenamente consciente, no uso
de suas faculdades mentais e foi devidamente informado pela equipe de saúde. Caso ele
decida não receber tratamento médico, recusará por si mesmo, assinando um Termo de
453
Adiante, o tema será explorado no caso Terri Schiavo.
227
Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE). Embora doente, ele é um sujeito idealtípico do consentimento454.
Imagine-se agora que José não mais está consciente. De pronto, abrem-se duas
possibilidades: (a) José indicou um representante; (b) José não indicou um
representante. Ao indicar um representante, José teria duas alternativas: (a.1) expor,
com bastante detalhamento, a condução do seu tratamento médico, de forma que os atos
do representante ficam vinculados à manifestação prévia de José; (a.2) apenas indicar o
representante, oferecendo-lhe uma ampla margem para decidir. Em ambos, o
consentimento do representante é facilmente reconduzível ao de José. Se José não
indicou um representante, será representado por quem a legislação determina. Como ele
já foi um agente ostensivo e também um sujeito do consentimento, as seguintes
possibilidades se manifestam: (b.1) José documentou, previamente e enquanto sujeito
do consentimento, suas preferências e como decidiria na situação; (b.2) José não indicou
como decidiria, mas sua biografia permite concluir como faria; (b.3) não há elementos
para reconstituir o rumo decisório que José teria na situação, o que conduz à adoção dos
melhores
interesses.
Nas
duas
primeiras
possibilidades,
há
recondução
ao
consentimento de José; na terceira, não.
E se José fosse uma criança de três anos de idade? Claro é que restaria tão só a
representação e a decisão pelos melhores interesses, ocasionalmente com presença de
curador especial. Idêntico raciocínio se aplicaria se José fosse adulto, mas sempre
absolutamente incapaz. E se José fosse um adolescente de 16 anos? Conforme as regras
vigentes no direito pátrio, José poderia discutir o tratamento, as decisões, mas
incumbiria aos seus assistentes legais suprir seu consentimento. Nas três ilustrações, não
há justificação procedimental por consentimento do titular, mas por consentimento de
terceiro, fundado nos melhores interesses. Se houvesse ablação de posições jurídicas
subjetivas de direito fundamental, seria heterônoma.
Entretanto, poderia advir, ainda, um elemento novo. Se José estivesse com 16
anos, enfermo, em estágio terminal, mas plenamente consciente, e sua decisão fosse
diversa daquela dos representantes? Ou se, antes de ficar inconsciente, houvesse
manifestado nitidamente, escorado em informações adequadas, como gostaria de ser
tratado? Com adolescentes, as soluções se tornam mais complexas e são muito
454
Nesta etapa do trabalho, não se discute a aceitação da conduta no direito brasileiro; apenas
exemplifica-se o conceito de sujeito do consentimento.
228
debatidas nos dias de hoje, principalmente no que toca a tratamentos de saúde. Acirra-se
a discussão porque a legislação usualmente opta por padrões gerais quanto à idade
necessária para que alguém se torne um sujeito do consentimento ideal-típico455.
Ademais, os limites de idade podem variar, segundo a atividade. No sistema jurídico
brasileiro, um adolescente pode votar aos 16 anos, bem como consentir quanto a
relações sexuais. Por que, então, não poderia tomar decisões quanto aos seus
tratamentos médicos? Entende-se que, se o adolescente se mostrar maduro, isto é,
apresentar qualidades da agência ostensiva e habilidade para comunicar-se no momento
relevante para o consentimento, ele pode ser hábil a decidir sobre o curso de seus
tratamentos médicos, desde que existam precauções em um método caso-a-caso456. Não
se trata apenas de ouvi-lo e permitir que ele participe das decisões tomadas por
terceiros, mas que ele decida. Se assim for, pode-se falar em disposição de posições
jurídicas subjetivas de direito fundamental, pois o consentimento será emitido pelo
titular457.
455
Páginas atrás, viu-se que a capacidade civil nem sempre é determinante para que alguém seja
considerado um sujeito do consentimento. Efetivamente, a depender das circunstâncias, do ramo do
direito, e até mesmo de cada indivíduo, a idade para que alguém seja um sujeito do consentimento pode
variar em decisões autorreferentes. Tal é comum com os agentes intermitentes, como são os
adolescentes. Eles não serão sujeitos ideais-típicos do consentimento, mas poderão situar-se em uma área
muito próxima do tipo-ideal, sendo não somente cabível reconhecer-lhes como sujeitos do consentimento,
mas também recomendável, para que não se excluam indivíduos injustificadamente do exercício dos
direitos atrelados ao ato de consentir ou de recusar. O melhor seria a aferição das habilidades necessárias
a um sujeito do consentimento caso a caso, a partir do momento em que se percebe haver maturidade para
cada ato da vida. Contudo, a individuação pessoal e para atos apresenta uma série de inconvenientes que
acabam por justificar a adoção de idades-padrão sem que isso configure, a priori, uma violação de
direitos. A respeito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.111-114.
456
Diversos sistemas jurídicos acatam esta tese, intitulada menor maduro. Dada a conotação negativa que
o termo menor assumiu no direito nacional, utilizar-se-á a tese do adolescente maduro. Embora ela não
encontre ampla guarida jurídica no Brasil, pode ser adotada, uma vez que a CF/88 reconhece que crianças
e adolescentes são titulares de direitos, inclusive de liberdade e de dignidade. Se, em um caso concreto,
relativo a intervenções médicas, um adolescente maduro, que apresenta as características de um sujeito do
consentimento, não puder aceitar ou recusar o tratamento, poderá haver violação de seus direitos
fundamentais. Ainda que não se aceite essa posição, é, pelo menos, preciso adotá-la com moderações,
para que a criança ou o adolescente possam manifestar seus pensamentos e os tenham valorados pelos
representantes ou na determinação dos seus melhores interesses. No tema: BRUSSA, M. “Igual podría
no estar aquí contándolo” - Percepción del proceso de información de adolescentes con câncer.
Madrid: Tesis doctoral. (Departamento de Medicina Preventiva, Salud Pública e Historia de la Ciencia) ,
Universidad Complutense de Madrid, 2005. COHEN, D. Quién decide? El adolescente como agente
moral. Perspectivas Bioéticas, n.8, p.55-67, 2003. GRACIA, D.; JARABO,Y.; MARTÍN E.N.; RÍOS, J.
Toma de decisones en el paciente menor de edad. Medicina Clinica, n.117, p.179-190, 2001. SOCIETY
FOR ADOLESCENT MEDICINE. Guidelines paper of the society for Adolescent Medicine. A position
paper of the society for Adolescent Medicine. Journal of Adolescent Medicine Health, n.33, p.396409, 2001.
457
Recentemente, um caso do Reino Unido trouxe a questão dos adolescentes maduros à baila. Aos cinco
anos de idade, Hannah foi diagnosticada com uma forma rara de leucemia, e, desde então, sua vida passou
a envolver frequentes internações hospitalares. O tratamento para sua doença acabou causando fortes
danos ao seu coração. Sua única chance seria, então, um transplante cardíaco, que oferecia vários riscos,
em razão do estado de saúde de Hannah. Mas a menina de treze anos recusou o tratamento, afirmando que
229
Por fim, no tema da representação, é importante destinar alguns parágrafos a um
dos casos mais rumorosos dos últimos anos: Terri Schiavo. A simples menção do nome
já traz à memória as circunstâncias básicas, em vista da imensa projeção midiática. A
Sra. Theresa Marie Schindler-Schiavo entrou em estado vegetativo persistente no início
de 1990, após um processo de ressuscitação. O seu marido, Michael Schiavo, foi
indicado seu representante, por ordem judicial, em junho de 1990. À época, ninguém se
opôs. A seguir, os médicos que atenderam Terri foram condenados por erro médico,
com dever de indenizar Michael Schiavo e também de formar um fundo para os
cuidados da enferma458. Pouco depois, o Sr. Schiavo queixou-se de que os pais de Terri
(os Schindlers) reclamavam parcela do fundo. Em 1993, os Schindlers ajuizaram uma
ação tentando destituir Michael da representação. No curso do processo, foi nomeado
um curador ad litem, que se posicionou favoravelmente a Michael, parecer que
correspondeu à decisão proferida. Em maio de 1998, os problemas começaram, pois
Michael solicitou, judicialmente, autorização para a retirada dos sistemas de hidratação
e de nutrição artificiais que mantinham Terri. Novo curador ad litem foi apontado, que,
mais uma vez, posicionou-se como Michael. O juízo ordenou a retirada dos sistemas, o
que foi feito459. Dias após, os sistemas foram reinseridos, pois os Schindlers obtiveram
êxito em um de seus pleitos, no qual alegaram que Michael havia mentido acerca da
personalidade e da linha provável de ação que Terri tomaria se pudesse decidir por si
mesma. Os fatos ocorreram em abril de 2001. Desta data até março de 2005, contam-se
já sofrera traumas demais e não queria passar por nova cirurgia – preferia morrer com dignidade, em sua
casa. Inicialmente, seus pais discordaram da sua decisão, mas, ao perceber que Hannah compreendia as
consequências da decisão, e que havia se pautado em importantes elementos para tomá-la, aceitaram-na.
A equipe médica, percebendo a maturidade de Hannah, também aceitou sua decisão. Todavia, o hospital
buscou o Judiciário, que decidiu que Hannah era madura o suficiente para fazer sua escolha.
Posteriormente, Hannah reviu sua decisão e aceitou o transplante. No direito estrangeiro, há julgados
determinantes no ponto: (a) Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and another
(House of Lords,1986), no Reino Unido; (b) A.C. v. Manitoba (Director of Child and Family Services),
decidido pela Suprema Corte do Canadá em 2009; (c) Secretary, Department of Health and Community
Services v. J.W.B. (Marion’s Case), na Austrália, em 1992; (d) nos Estados Unidos da América, a linha
decisória não é tão firme na adoção da tese quanto no Canadá, no Reino Unido e na Austrália, mas há
precedentes importantes, dentre os quais: Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, de 1976,
e Bellotti v. Baird, de 1979. PERCIVAL, Jenny. Teenager who won right to die: 'I have had too much
trauma', Guardian.co.uk Disponível em: http://www.guardian.co.uk/society/2008/nov/11/childprotection-health-hannah-jones.
458
O fundo possuía o valor de US$750.000,00 e a indenização do esposo foi de US$300.000,00. Cf.
BARIE, Philip S. The arrogance of power unchecked: the terrible, grotesque tragedy of the case of Terri
Schiavo. Surgical Onfections, v.6, n.1, p.01-05, 2005.
459
A Suprema Corte dos EUA não se manifestou no pleito, havendo apenas a decisão do Associate
Justice Anthony Kennedy. Posteriormente, a Corte recusou-se a decidir o pleito final para evitar a retirada
dos sistemas, o que é compreensível à luz do precedente Cruzan, no qual a Corte deixara expresso que a
Constituição assegura “a competent person a constitionally protected right to refuse life-saving
hydratation and nutrition”, bem como afirmara que incumbe aos estados traçar os padrões para o
exercício deste direito em nome de incapazes. Cf. BARIE, Op. cit., p.04.
230
dezenas de ações e recursos judiciais, uma lei estadual destinada ao caso (Terri’s Law),
manifestações do Senado e atuações dos executivos estadual e federal. Nesta saga, há
vários elementos de relevo: (a) alegação de que a vontade pretérita de Terri não seria
respeitada, especialmente após o posicionamento da Igreja Católica, religião praticada
pela enferma; (b) acusações de maus-tratos pelo curador; (c) tentativa – sem sucesso –
de obtenção de um divórcio, pelos pais de Terri, pois Michael seria adúltero; (d)
indicação de três curadores ad litem; (e) declaração de inconstitucionalidade da Terri’s
Law; (f) atuação do Governador da Flórida e do Presidente dos EUA para impedir a
retirada dos sistemas de suporte vital; (g) atuação do Senado, que chegou a convocar
Terri a lá comparecer quando fora exarada, pela terceira vez, uma ordem judicial de
retirada dos sistemas; (h) três retiradas dos sistemas e duas resinserções, todas por
decisão estatal; (i) necessidade de aparato policial no ambiente hospitalar; (j)
participação dos movimentos pró-vida e pró-escolha; (l) diversos médicos, alguns sem
qualquer acesso à doente, opinaram publicamente sobre seu estado, inclusive com
demonstrações de curas milagrosas; (m) alegações de que Terri sofreria de fome e de
sede, embora os profissionais da saúde afirmassem que ela estava cercada de cuidados e
que, em seu estado, não era capaz de ter essas sensações. Ao final, depois de mais de
sete anos de contenda judicial e quinze de enfermidade, a decisão autorizando a retirada
dos sistemas foi cumprida e Terri faleceu460.
A inteira trama iniciou-se, como agora admitido pelos litigantes, por dinheiro. A
personalidade pretérita de Terri e os seus melhores interesses foram o campo de batalha
entre seus pais e seu marido. Como pano de fundo, o intenso conflito de interesses entre
os pais e seu representante, inflamado por dois antagonistas da política estadunidense,
os grupos pró-vida e pró-escolha461. O caso traz à superfície todas as críticas e
problemas ligados à representação de um agente ostensivo pretérito, ao julgamento por
substituição, e à definição dos melhores interesses, além, é claro, da intensa politização
e exposição midiática do assunto morte com intervenção, dois elementos que serão
tratados à frente, no Capítulo 4.
3.2.1.4 Notas conclusivas sobre os sujeitos do consentimento
O estudo realizado permite algumas notas conclusivas. Em primeiro lugar, nem
todo o titular está apto para dispor de posições jurídicas subjetivas de direitos
460
461
Cf. BARIE, Op. cit., passim.
Cf. BARIE, Op. cit., passim.
231
fundamentais. Para que esteja, é preciso que seja um sujeito do consentimento, isto é,
que apresente as características da agência ostensiva no momento relevante para o
consentimento. Há uma miríade de casos duvidosos, para os quais os sistemas jurídicos
estipulam estratégias para que o consentimento seja suprido ou verificado. Dentre as
estratégias, somente funcionarão como justificação procedimental pelo consentimento
do titular aquelas que forem efetivamente reconduzíveis ao consentimento do titular. É
o que acontece no julgamento por substituição, se bem demarcados seus limites, e na
representação segundo as instruções do representado. Nas outras estratégias, o que se
tem é justificação pelo consentimento de terceiros ou justificação substantiva,
modalidades estranhas à disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais462.
3.2.2 Genuinidade do consentimento
No tópico anterior conclui-se que, para dispor de posições subjetivas de direitos
fundamentais, é preciso que o titular seja reconhecido como um sujeito do
consentimento, ou, pelo menos, que esteja em um ponto do espectro no qual seja viável
considerá-lo um sujeito do consentimento, embora não ideal-típico. A disposição
também pode ocorrer quando existe recondução ao consentimento do titular,
principalmente quando ele é um agente ostensivo pretérito. Contudo, não basta que o
titular seja um sujeito do consentimento para que seu consentimento seja considerado
válido. Em torno do consentimento orbitam condições deveras relevantes, que atuam na
sua validade. Para que o consentimento seja genuíno e, portanto, válido, deve atender a
alguns princípios básicos. A ordenação dos princípios admite gradações, ao ensejo das
circunstâncias de fato e de direito, tal qual acontece, por exemplo, nas diferenças no
trato do consentimento pelo direito civil e pelo direito do consumidor.
A fim de aferir se o consentimento é genuíno, deve-se, em primeiro lugar,
verificar se foi emitido por um sujeito do consentimento. Em segundo lugar, analisa-se
se foi proferido livremente, sem o concurso de força, de pressão ou de influências
indevidas463,
464
. Em terceiro lugar, deve-se analisar se o consentimento é produto de
462
Acredita-se que em situações exclusivamente patrimoniais, poder-se-ia indagar se as estratégias
funcionam como o consentimento do titular. Esta é a inclinação do Código Civil brasileiro. Entretanto, a
discussão escapa do tema da tese, que lida com a feição pessoal dos direitos.
463
A referência aqui é, genericamente, à coação, ao estado de perigo e à lesão, tratados pelo Código Civil
por defeitos do negócio jurídico, nos arts.121 a 157. Convém lembrar que, para esta tese, interessam os
princípios norteadores do consentimento, pois podem ocorrer diferenças no modo como são tratadas as
condições do consentimento em num e noutro ramo do direito. Desnecessário referir que a coação é
tratada em vários diplomas legais, o Código penal inclusive. BRASIL, Código Civil, Op.cit.
232
uma decisão informada, isto é, se o consentente conhecia adequadamente o alcance e os
efeitos do seu ato; é preciso certificar-se de que seu consentimento não tenha sido
baseado em erro ou ignorância, e também que não tenha sido dolosamente induzido465.
Logo, além do requisito sujeito do consentimento, há duas diretrizes nucleares para um
consentimento genuíno, sobre as quais se edificam os demais requisitos, a liberdade de
escolha e a escolha informada. Antes de adentrar no exame das diretrizes, informa-se
que as condições do consentimento refletem a sua validade e são diferentes da
interpretação, do alcance e da eficácia jurídica do instituto466.
Imaginando um arco, inspirado em Ruth Faden e Tom Beauchamp, situa-se em
uma ponta a completa informação e a completa liberdade de escolha467. Na outra, a
ausência total de informação e nenhuma liberdade de escolha. Para um consentimento
ser juridicamente válido, não se pode exigir as características da ponta ideal do arco,
pois há um amplo espaço para gradação da liberdade e da informação. A validade do
consentimento dependerá da maior ou menor proximidade do extremo ideal, e poderá
variar à luz das circunstâncias de fato e de direito. Para uma doação de sangue ou para a
realização de uma tatuagem, é plausível que um sistema jurídico aceite um
consentimento mais distante do ideal, mas, para uma cirurgia de transgenitalização ou
para uma doação de órgãos inter vivos, a proximidade do ideal há de ser maior. Note-se
que não é o consentimento em si que admite gradações, mas a intensidade das diretrizes
liberdade e informação em cada caso. Ainda assim, para que seja válido, será livre e
informado.
Quais os fatores que influenciam
na invalidade do consentimento?
Intuitivamente, sabe-se que serão os que obliteram a escolha livre e informada.
Portanto, uma escolha forçada e/ou desinformada. Passa-se à sua análise.
464
A força, a pressão ou a influência podem ser ilegítimas ou legítimas. Neste estudo, opta-se por
empregar a palavra indevida para caracterizar a força ou pressão externa, sem a análise da sua
legitimidade, pois a última pode dar ensejo ao entendimento de que, se legítima a força ou pressão, válido
o consentimento. Contudo, é deveras discutível a afirmação, pois pode haver invalidade do consentimento
por força ou pressão externas quando é apropriado considerá-las legitimadas, como a que ocorre quando
alguém tenta reaver um bem ou equacionar uma relação anterior por meio da força ou da pressão. O ato é
justificável e até legítimo, mas o consentimento daí surgido não o será. Para maiores esclarecimentos:
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.132 e ss.
465
O Código Civil também lida com a questão, nas hipóteses de erro ou ignorância e dolo. Há, ainda, a
simulação, que pode afetar o consentimento. BRASIL. Código Civil. Op.cit.
466
No direito brasileiro, ver, sobre todos: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico:
existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, passim.
467
Ruth Faden e Tom Beauchamp denominam a linha de espectro de autonomia. FADEN, Ruth.
BEAUCHAMP, Tom L. A history and theory of informed consent. Oxford: Oxford University, 1986.
Comentam e empregam a posição dos autores, BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.129 e ss.
233
3.2.2.1 A liberdade de escolha
O que caracteriza uma escolha forçada? Sugere-se que uma escolha será forçada
na presença de duas condições: (a) a intervenção de um agente tentando impactar os
interesses do pretenso consentente, que apreende a tentativa; (b) a força ou a pressão
exercidas são determinantes para o consentimento468.
A força ou a pressão para o consentimento ocorrem de formas diversas, de modo
direto ou indireto. Para que a escolha seja forçada, a origem da pressão ou da força é
externa ao sujeito. Caso seja interna (e.g., um transtorno mental severo) estar-se-á no
patamar da caracterização de um sujeito do consentimento. Além de externa, enseja
impacto negativo nos interesses do consentente, atacando sua habilidade de agência. Por
isso, a força e a pressão externas que causam uma escolha forçada são usualmente
negativas, ou seja, retratam uma ameaça atual ou iminente, física, psicológica ou
econômica, que diminui o âmbito de escolha.
A ameaça deve ser vista de que ângulo? De quem a impõe ou de quem a recebe?
Por vezes, um indivíduo que efetua uma ameaça não a percebe como tal. O alvo da
ameaça pode também não a distinguir. É por esta razão que Deryck Beyleveld e Roger
Brownsword defendem que a força ou a pressão externas são mais bem avaliadas se
levados em consideração os dois ângulos. Serão caracterizadas como força ou pressão
externas se houver a tentativa de sua imposição combinada à apreensão pelo indivíduo
que é alvo469. Na escolha forçada, é relevante a existência de nexo causal entre a força
ou pressão externa e a decisão tomada. Ausente o nexo, ausente a escolha forçada470.
468
As condições são inspiradas nas expostas por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, sem refleti-las
em sua integralidade. Para eles, as condições são três. A terceira é a legitimidade da relação de base.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.138; 127.
469
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.137. Nitidamente, há variações no sujeito alvo da
pressão ou força externas que influem na sua caracterização, como a idade, o sexo, as circunstâncias,
principalmente a hipossuficiência e a vulnerabilidade em suas diversas manifestações. No Brasil, essas
variações são levadas em consideração em muitos ramos do direito. Por exemplo, no Código Civil: “Art.
152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”. BRASIL, Código
Civil, Op.cit.
470
Ilustrativamente, o nexo de causalidade pode ser quebrado pelo que se denomina alvo robusto, um
indivíduo que resiste à força ou pressão externa com maior facilidade que os demais. Cf. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent..., p.136-138. Terrance McConnell narra um caso que, embora não seja
exatamente força ou pressão indevidas, tendendo à influência indevida, caracteriza bem o alvo robusto.
Um enfermo necessitava de um transplante inter vivos. Vários membros de sua família foram testados. Os
exames preliminares indicaram que somente um dos seus primos era compatível. O primo, adulto e capaz,
recusou-se a prosseguir com os testes e a ser doador. A família tentou convencê-lo. Não conseguindo,
buscou suprir seu consentimento judicialmente, sem êxito. Na decisão, considerou-se que ninguém
234
É de se indagar se a pressão ou a força externas positivas caracterizam a escolha
forçada. Serão positivas se ampliarem o âmbito de escolha do indivíduo, mediante
ofertas. É usual não vislumbrá-las como elementos que invalidam o consentimento,
exatamente em virtude da ampliação do ambiente de escolha. Porém, há ofertas que
podem atuar sobre a habilidade de agência do consentente. Muitas vezes é o que ocorre
quando a relação de base é assimétrica ou ilegítima, abrindo margem para a exploração
das vulnerabilidades e da hipossuficiência471. Como diz Cass Sunstein, nem sempre uma
maior gama de escolha significa maior liberdade472.
A título exemplificativo, têm-se as atuais discussões sobre o comércio de órgãos,
tecidos e partes do corpo humano, tanto mais nos casos para transplantação inter vivos.
Certo é que a oferta de compra de um órgão de um indivíduo saudável, mas que está,
junto à sua família, em situação de miserabilidade, é uma alternativa a mais. Porém, a
relação ex ante é de assimetria, bem como é de se duvidar, autenticamente, que pessoas
que não estejam em condições de adversidade econômica ou educacional consintam
livremente em vender órgãos473. No Brasil, um debate acerca da liberdade de escolha e
das ofertas surgiu na aprovação da transação penal, pois argumentou-se que ela traria
consigo um consentimento inválido, em função do peso da possibilidade de alguém,
mesmo inocente de fato, tornar-se réu em um processo penal. Também no Brasil,
ganhou as manchetes uma pesquisa científica multicêntrica e com financiamento
estrangeiro, na qual os sujeitos de pesquisa recebiam uma pequena quantia em dinheiro
para permitirem ser picados pelo mosquito transmissor da malária. Os sujeitos
pertenciam a populações ribeirinhas muito vulneráveis econômica e socialmente, além
de não contarem com amplo acesso à proteção e promoção da saúde. Embora se tratasse
de uma oferta facilmente recusável, a pequena quantia, para os indivíduos em pauta, era
bastante significativa, assim como o contágio da malária não lhes causava espécie, uma
poderia ser compelido a ser um doador em vida, ainda que os riscos não fossem de morte para o doador,
mas fossem para o receptor. McCONNELL, Op. cit., p.79 e ss.
471
Nestes termos, não se adere à proposta de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword. Para os autores, a
força ou pressão externas positivas estão, de regra, excluídas da escolha forçada. Com isso não querem
dizer que toda e qualquer oferta conduzirá a um consentimento válido, mas que, aprioristicamente, a
oferta não caracteriza a escolha forçada do mesmo modo que a ameaça, submetendo-se a regimes menos
estreitos de exame. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.137 e ss.
472
SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court.
Massachusetts: Harvard University, 1999.
473
Já se mencionou que o comércio de órgãos e tecidos no Brasil é constitucionalmente vedado. Porém, a
discussão é acirrada em muitos países, tanto naqueles cuja população costuma ser compradora, quanto
naqueles cuja população usualmente situa-se no outro polo. Para uma interessante leitura, que não traduz
o ponto de vista desta doutoranda, ver: RADCLIFFE-RICHARDS, J. et al. The case for allowing kidney
sales. The Lancelot, n.352, p.1950-1952, 1998 (Apresentado no International Forum for Transplant
Ethics). E também: MCCONNELL, Op. cit., p.117-134.
235
vez que era bastante ordinária na região474. Na mesma senda, tem-se as ofertas
destinadas a pessoas portadoras do HIV sem acesso à proteção e recuperação da saúde
para serem sujeitos de pesquisa em novos fármacos para a doença475. Acredita-se que
todos os casos são bastante discutíveis. Por conseguinte, a liberdade de escolha, em
razão da oferta, precisa ser cuidadosamente verificada à luz dos elementos de cada um.
Por isso, nesta tese, entende-se que as ofertas podem, sim, ser elementos que
invalidam o consentimento, por enquadrarem-se na escolha forçada. Em primeiro lugar,
porque há situações nas quais é difícil distinguir uma ameaça de uma oferta. Feinberg
oferece alguns exemplos. Para o autor, uma oferta não ameaça dano diferente do que
ocorreria e isso a diferencia das ameaças, que trazem novas possibilidades de dano. Mas
ele sustenta que há ofertas coercitivas, como no caso de um homem que oferece pagar o
tratamento caríssimo de uma criança muito enferma, desde que a mãe, que não tem
meios de arcar com o tratamento, mantenha relações sexuais com ele por um
determinado período, ou que se case com ele. É uma oferta que explora o poder de
alguém e a necessidade desesperada da vítima476. Um exemplo real é bem vindo.
Na década de 1970, a Suprema Corte dos EUA deparou-se com uma interessante
indagação a respeito da matéria. O Sr. Alford foi acusado por homicídio qualificado,
crime cuja pena era a de morte. As provas contra o Sr. Alford eram fortes, mas ele
insistia em declarar-se inocente. A promotoria ofereceu-lhe a possibilidade de declararse culpado e desqualificar o crime, para homicídio simples, cuja pena variava entre 2 e
30 anos de prisão. O Sr. Alford, com advogado indicado pelo Estado, aceitou a
474
Cf. WOLTMANN, Angelita. Comitês de ética em pesquisa no âmbito latino-americano (BrasilArgentina): transdisciplinaridade em prol da dignidade. Santa Maria, 2006. Dissertação (Mestrado
em Direito) – UFSM. FIGUEIREDO, Talita. Malária. Fiocruz vê falha em tradução. Pesquisa omitiu
o uso de “iscas humanas”. Folha de São Paulo, 22 de dezembro de 2005, Cotidiano.
475
O assunto é objeto de intensa contenta entre os estudiosos da bioética e veio à tona em virtude de uma
pesquisa realizada com gestantes da Tailândia e de países da África, regiões de endemia de HIV, que não
ofereciam às enfermas fármacos para a prevenção da transmissão vertical do vírus. A pesquisa separou as
gestantes em dois grupos: um recebeu placebo e o outro, o antiretroviral mais eficaz conhecido. No grupo
que recebeu o placebo, o índice de transmissão foi previsivelmente alto. Ora, sem qualquer acesso à
proteção da sua saúde e dos fetos, as gestantes arriscaram a sorte ao consentir participar da pesquisa.
Porém, é nítido que o fizeram por causa da vulnerabilidade. Dificilmente uma gestante com pleno acesso
à saúde consentiria. Ainda que consentisse validamente, o cuidado com o feto poderia impedir a pesquisa,
atacando a sua eticidade. Ou seja, a própria pesquisa seria inviável nos países chamados desenvolvidos. A
justificação da pesquisa ocorreu em padrões utilitaristas, sob a alegação de que, sem ela, todas as
gestantes ficariam sem a medicação e o índice total de transmissão seria muito mais alto. Sobre o tema,
ver: MACKLIN, Double Standards... . Com argumentos favoráveis à realização da pesquisa: LACKEY,
Douglas P. Clinical research in developing countries: recent moral arguments (Pesquisa clínica nos países
em desenvolvimento: argumentos morais recentes). Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, n.18,
v.5 p.1455, set./out., 2002.
476
FEINBERG, Joel. Noncoercitive Exploitation. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota:
Minnesota University, 1987. p.207-208.
236
transação, dispondo de posições subjetivas de direito fundamental, dentre elas o
julgamento pelo júri e seu pleito de inocência. Declarou-se culpado e foi condenado a
trinta anos de prisão. Após a condenação, ele interpôs vários recursos, alegando que seu
consentimento fora viciado, um produto do medo da pena de morte, o que equivaleria a
uma coação. Uma das Cortes de Apelação não considerou livre o consentimento de
Alford, uma vez que seu móbile fora o temor da pena de morte. A Suprema Corte, no
entanto, reverteu essa decisão, pois uma “escolha voluntária e inteligente entre as
alternativas disponíveis ao acusado, especialmente um representado por advogado
competente, não é coagida à luz do significado da Quinta Emenda porque foi feita para
evitar a possibilidade da pena de morte”477. Nos votos de dissidência, a oferta foi
denominada ameaça, pois pesava sobre o acusado uma eventual condenação à morte478.
Em segundo lugar, as ofertas podem mostrar-se coativas quando a relação ex
ante é de assimetria, marcada pela hipossuficiência e pela vulnerabilidade. As hipóteses
acima relatadas das pesquisas com sujeitos pertencentes a populações ribeirinhas e com
gestantes portadoras do HIV sem acesso a serviços de saúde adequados demonstram o
ponto. As relações anteriores ao consentimento eram demasiadamente assimétricas. O
pequeno valor em dinheiro oferecido para que as pessoas se submetessem ao risco de
contrair malária ganhava uma conotação inteiramente diferenciada para a população
ribeirinha, muito carente de recursos. Em sentido semelhante, arriscar a chance de 50%
de receber medicamentos para sua doença e para evitar que um feto a contraia é melhor
do que nada. Soa nítido que a assimetria da relação ex ante influencia exageradamente a
liberdade de escolha, impactando negativamente os interesses dos agentes. Está-se
diante de situações de exploração da assimetria, da evitável vulnerabilidade alheia. Em
tópico posterior da tese abordar-se-á a questão da assimetria nas relações.
Em terceiro lugar, deve-se considerar que excluir a priori a oferta como um dos
elementos que tem o condão de caracterizar a escolha forçada pode gerar muito espaço
para justificar procedimentalmente pelo consentimento algumas condutas, quando, na
realidade, o consentimento é fruto de escolha forçada por condições adversas. A
477
USA. North Carolina v. Alford, 400 U.S. 25 (1970). Disponível em:
http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=400&invol=25 . O julgado é comentado
e discutido por BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.140-142.
478
USA, North Carolina v. Alford, Op. cit. Voto dissidente dos Justices Brennan, Douglas e Marshall.
Necessário referir que o esquema legislativo do estado já havia sido discutido na Suprema Corte, sob a
alegação de que utilizava a pena de morte como elemento para angariar transações. Um dos Justices que
concorreu com o resultado em Alford mencionou expressamente que discordava da linha decisória
adotada no caso anterior.
237
margem para o emprego do consentimento como justificação procedimental não pode
ser excessivamente ampla, pois poderá dar azo à justificação de inúmeras relações a
situações de ou análogas à exploração não-coercitiva 479.
Outro ponto que requer algum esclarecimento é a ideia de vontade e de
consentimento válido. No direito brasileiro, é comum a referência à manifestação e à
declaração de vontade. A palavra vontade, primordialmente, se unida às chamadas
teorias subjetivistas do negócio jurídico, assume uma conotação de querer, desejar. No
dizer de Antônio Junqueira de Azevedo, psicologismo. Ou seja, o uso de vontade pode
levar o intérprete à procura do que o consentente efetivamente quereria, desejaria,
circunscrevendo a validade do consentimento, e com ela a liberdade de escolha, a esse
sentimento. Tal ideia não merece prosperar sem maiores reflexões. A liberdade de
escolha nem sempre será obliterada ou atingida negativamente porque não manifesta o
querer subjetivo de quem consente. Imagine-se um indivíduo que sofreu um acidente e
se vê diante da alternativa de morrer ou de ter uma perna inteira amputada. Não se
afirma que a amputação corresponda ao seu desejo, ao seu querer, à sua vontade. Mas é
legítimo afirmar que seu consentimento não é forçado (se atendidas as demais
condições, claro), dado que houve liberdade de escolha. Em assim sendo, o uso do
termo vontade não se circunscreve ao desejo ou à intenção psicologizada e altamente
subjetiva.
Com isso, atinge-se outro assunto de muito préstimo. A liberdade de escolha não
precisa, para ser atendida, que as alternativas sejam ideais ou, em linguagem comum,
479
A expressão é de Joel Feinberg. O autor publicou um estudo sobre a exploração não-coercitiva,
conceituando-a e apreciando-a no ambiente moral e jurídico. No segundo, Feinberg é cauteloso sobre o
papel do direito na exploração não-coercitiva não coberta princípio dano (validamente consentida), pois
sua justificação é, muitas das vezes, paternalista ou jurídico-moralista. Porém, conclui que o direito, o
penal em muito menor intensidade, deve evitar a exploração não-coercitiva, mesmo a validamente
consentida, se e quando houver ganho indevido, semelhante ao enriquecimento sem causa, oriundo da
exploração das fraquezas – de caráter (virtudes ou defeitos) –, das vulnerabilidades socioeconômicas e
educacionais, da credulidade, do desespero e das tragédias alheias. Cabe explicitar um pouco mais o
pensamento de Feinberg: A exploração acontece quando um indivíduo tira vantagem de outro,
manipulando (play on) as características ou situações enfrentadas. O conceito é composto por três
elementos: (a) o ganho e a perda; (b) circunstâncias ou características (e.g., miséria e credulidade); (c) a
distribuição de ganhos e perdas. Ao avaliar a exploração e a coação, Feinberg elabora um esquema de
quatro combinações: (a) exploração e coerção, como no caso do homem que propõe pagar o tratamento da
criança doente, desde que a mãe mantenha com ele relações sexuais; (b) exploração e não-coerção, como
no caso da venda de um produto não reconhecido para a cura de uma doença fatal; (c) não-exploração e
coerção, como no caso de um policial que rende, em flagrante, um indivíduo que proferiu dois tiros em
outro (esta é uma situação de coerção legítima); (d) não-exploração e não-coerção, como acontece em
diversos casos nos quais uma pessoa tira vantagem de outra no campo do negócio jurídico. Como
menciona o autor, é preciso ter atenção a isso, pois, em sociedades capitalistas, é comum e lícito muitos
tipos de vantagens desse porte. FEINBERG, Noncoercitive..., passim.
238
boas. Há momentos nos quais as alternativas são drásticas, mas ainda são alternativas e
permitem a liberdade de escolha. Normalmente, o que as diferencia de uma oferta apta a
invalidar o consentimento é a ausência de componentes típicos da escolha forçada, ou a
atenuação da assimetria da relação ex ante, ou ainda, o fato de as alternativas serem
derivadas de algo inevitável, diversamente do que ocorre quando se está diante de
vulnerabilidades econômicas, sociais e culturais.
Além da força e da pressão indevidas, a influência indevida também pode
caracterizar a escolha forçada. Paradigmaticamente, ela acontece quando há uma relação
diferenciada, normalmente afetiva, entre os sujeitos, de modo que o consentente pode
ser conduzido emocionalmente, sem a calma necessária, a tomar uma decisão480. A
situação do possível doador descrita antes seria um exemplo, não fosse a presença de
um alvo robusto. Suponha-se que o doador, sob intensa influência da família, resolva
consentir, seguindo os conselhos familiares e sem independência. Ainda que na prática
seja difícil separar, a influência será indevida se e somente se o indivíduo consentir
refletindo o conselho de alguém com quem mantém uma relação diferenciada e seu
consentimento não for independente. Se for independente dos aconselhamentos e
influências, não haverá influência indevida.
Parafraseando Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, há situações de
influência indevida que ocorrem em contextos menos carregados emocionalmente, nas
quais a relação é permeada por um laço especial de confiança, ou, pelo menos, presumese juridicamente a confiança (médico-paciente, líder religioso-fiel, professor-estudante).
Ancorado na confiança, o consentente pode ser mais facilmente induzido. Novamente,
definir a influência indevida e o julgamento independente é muito árduo481. Ainda
assim, não se pode ignorar a influência indevida, pois pode significar um consentimento
inválido. Ela ocorrerá quando o lado dominante da relação abusa da confiança recebida,
impedindo ou dificultando a independência do consentente. Para auxiliar na distinção,
duas atitudes iniciais são interessantes: (a) separar as ambientes das relações (comercial,
de saúde, de educação...); (b) inverter o ônus da prova, lançando-o sobre o polo
dominante, solução empregada em muitos contratos consumeristas no Brasil482. Para
480
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.165.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.167-170. A posição dos autores é mais estreita do
que a adotada nesta tese.
482
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.167-168. O CDC elenca a possibilidade de inversão
do ônus da prova como um direito básico do consumidor, em seu art.6º, VIII. BRASIL. Código de
481
239
exemplificar, suponha-se que em uma clínica de ginecologia e obstetrícia conveniada ao
SUS, uma médica depare-se com uma adolescente de 17 anos, cuja gestação era
comprovadamente oriunda de violência sexual. Após prestar todas as informações
técnicas e legais pertinentes, conforme a boa técnica, a médica, adepta do espiritismo,
percebe que a mãe e a filha tendem a decidir pelo abortamento legal. Então, sozinha
com a adolescente, a médica menciona que havia vida desde a concepção, que talvez
fosse missão da adolescente cuidar do espírito, enfim, instrui-a conforme a sua crença
privada. Nesse sentido, exerce influência indevida.
De tudo se conclui que, para ser válido o consentimento, há de ser livre, isto é,
produto de escolha não-forçada, que se caracteriza pela ausência de pressão ou força
externas indevidas – sejam ameaças ou ofertas coercitivas e, em menor medida, ofertas
não-coercitivas, bem como pela ausência de influência indevida. Como dito, para
adjetivar a pressão, força ou influência de indevidas, haverá de se ter em consideração
uma gama de fatores, tais quais as circunstâncias, a (as)simetria da relação de base, os
sujeitos envolvidos, o tipo de relação jurídica, as posições jurídicas subjetivas de direito
fundamental em jogo, os impactos fáticos e jurídicos na relação de consentimento e nos
direitos de terceiros. É, portanto, uma tarefa interpretativa, que, embora não seja rígida e
hermética, exige do intérprete e do sistema jurídico delineamentos que ofereçam aos
sujeitos das diferentes relações ambientes de segurança jurídica, para que possam
exercer os direitos aliados ao consentimento e também apoiar-se na justificação
procedimental dele advinda sem assumir riscos desnecessários, produtos de falhas ou
dissensos excessivos do sistema jurídico.
Repisa-se que o consentimento, mormente na disposição de posições subjetivas
de direito fundamental, é central. Ele põe em movimento relações jurídicas de direito
fundamental, modificando-as, criando-as e extinguindo-as. Deve ser levado a sério,
assim como a recusa. Então, tanto quanto a inclusão ou exclusão de indivíduos da
categoria sujeitos do consentimento, os requisitos da liberdade de escolha, elemento de
validade do
consentimento, não podem
ser demasiadamente
frouxos, nem
demasiadamente estreitos. Se muito frouxos, a justificação procedimental pelo
consentimento amplia-se, com uma abertura para a fragilização de direitos fundamentais
em nome do consentimento. Se muito estreitos, fecham-se as portas a muitas relações
Defesa
do
Consumidor.
Lei
n.8.078,
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm.
.
240
de
11/09/1990.
Disponível
em:
que representariam exercício de posições subjetivas de direitos fundamentais. Em
ambos, o que ocorre, muitas vezes, é a fuga da justificação substantiva, seja pela
aceitação excessiva da procedimental, seja pela sua exagerada inadmissão483.
3.2.2.2 A escolha informada
Apenas a escolha livre não é suficiente para um consentimento válido. É
necessário que a escolha seja livre e informada. Uma escolha desinformada vicia o
consentimento. Tanto quanto a liberdade da escolha, os níveis dos elementos que
compõem a informação podem variar, segundo o ramo do direito, a relação de base, os
direitos em jogo, etc., ficando mais próximos ou mais distantes do ponto ideal – a
completa informação. Passa-se ao exame das diretrizes de uma escolha informada.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword estabelecem dois eixos para o estudo da
informação: (a) o conhecimento e (b) a compreensão. Cientes de que cada sujeito do
consentimento possui um campo de informação distinto (alguns são especializados em
certas áreas, outros têm um amplo e profundo conhecimento, outros, ainda, apresentam
significativo deficit de informação, etc.), os autores utilizam os conceitos de
conhecimento e de compreensão para compor a informação. Por compreensão,
entendem “o significado anexado aos dados no campo de informação do sujeito”. Por
conhecimento, “as crenças formadas por um agente com referência aos dados no seu
campo de informação e a compreensão que possui de tais dados”. Em assim sendo, a
informação carrega consigo as variáveis campo de informação, interpretação de dados
e as crenças de sujeitos do consentimento484.
Ao pensar na informação, entra-se em uma parte das relações humanas bastante
complexa de lidar, a comunicação, que envolve pelo menos dois polos. Um deles pode
ser responsável pela desinformação do outro, ou um dos polos pode representar a
realidade de um modo muito particular, distorcendo-a sozinho485. Existe ainda o hábito
de pensar em situações de assimetria, no qual uma das partes possui uma lacuna
informativa e a outra é bem mais inteirada do assunto. Porém, esse hábito não deve
483
Basta lembrar os casos estudados no Capítulo anterior, como o arremesso de pessoas portadoras de
nanismo, os adeptos do sadomasoquismo, bem como os dos fiéis religiosos que recusam tratamentos
médicos ordinários e, até mesmo, o caso do canibalismo ocorrido na Alemanha.
484
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.145-146. “If this is our model, we will conceive of an
agent’s ‘understanding’ as ‘the meaning attached by an agent to data within its informational field’; and
we will conceive of an agent’s ‘knowledge’ as ‘the beliefs formed by an agent by reference to the data
within its informational field and the understanding that it has of such data’”.
485
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.146.
241
impedir a relevante distinção entre as hipóteses básicas de simetria e de assimetria
informativa486.
Com atenção a tais premissas, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword
apresentam situações, na qual A é o consentente, B recebe o consentimento e C é um
terceiro e não há assimetria significativa entre eles:
(i) A emite um consentimento (para B) que não satisfaz os requisitos
relevantes de conhecimento e compreensão; mas a falta de
conhecimento e de compreensão de A não pode ser atribuída a
qualquer ação ou omissão indevidas de B nem de C;
(ii) em razão de dolo ou de ocultação, ou algo análogo da parte de B,
A emite um consentimento (para B) que não satisfaz os requisitos
relevantes de conhecimento e compreensão;487.
Segundo os autores, em (i), a questão consentimento informado aparece em sua
forma pura, mostrando os pré-requisitos para um consentimento válido naquele tipo de
relação jurídica, o que conduz ao problema dos níveis de conhecimento e de
compreensão, assim como a elementos subjetivos do consentente. Consoante os autores,
esse pode se tornar o mais difícil dos casos, se as duas partes houverem agido com
cautela e razoabilidade. Ou seja, nem quem recebeu o consentimento, nem quem o
emitiu, nem terceiros agiram indevidamente. Pois se A houvesse decidido sem qualquer
cautela, sem assumir qualquer responsabilidade por sua linha de escolha, ou fosse
negligente com seu campo de informação, não poderia simplesmente arrepender-se, pois
nem B, que agiu devidamente, tampouco terceiros de boa-fé poderão suportar o ônus da
escolha desinformada de A. O hard case se apresenta quando todos agiram com cautela
e razoabilidade, mas, ainda assim, a informação foi insuficiente. Há tensão entre os
princípios da fidelidade à vontade do consentente e a segurança jurídica. Para os
autores, a solução ideal seria admitir que o consentimento de A não foi produto de uma
escolha informada, mas B, que recebeu o consentimento de boa-fé (ou C, se de boa-fé)
está em situação desculpável. O que interessa, efetivamente, de tal conclusão é: o
consentimento foi inválido e não funciona como justificação procedimental para os atos
486
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.146.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.147. Os autores apresentam três situações. Aqui serão
trabalhadas apenas as duas primeiras. No original: “(i) A gives a consent (to B) that does not satisfy the
requirements of relevant knowledge and understanding; but A’s lack of knowledge and understanding is
not atributable to any blameworthy act or omission by B or C; (ii) because of fraud or non-disclousure,
or the like by B, A gives a consent (to B) that does not satisfy the requirement of relevant knowledge and
understanding”.
487
242
omissivos ou comissivos de B ou C, mas B ou C não serão responsabilizados, em nome
de outras justificações, de cunho substantivo488.
Em (ii), não houve a desoneração do dever de informar. Assume-se que quem
recebe o consentimento não se desonera do dever de informar, seja porque oculta
informações, seja porque não as presta de modo adequado, seja porque o faz de modo
tendencioso e equivocado, ou simplesmente não informa. Atualmente, a demarcação e a
caracterização do dever de informar são aspectos fundamentais, que merecem muito
zelo. Diante da massificação, das relações humanas dia a dia mais impessoais e
complexas, da explosão das novas tecnologias e técnicas em ramos diversos, da grande
especialização dos saberes, da sociedade do conhecimento e do risco, a assimetria
informativa incrementa-se, o ambiente de confiança se dissipa e, mesmo para os mais
diligentes, a responsabilidade pelo seu campo de informação torna-se difícil e até
excessiva. Cada vez mais, a informação é vislumbrada como um processo dialógico,
que culmina com o consentimento ou recusa, e muito menos como uma mera
formalidade, um ponto facultativo nas relações489. Por isso, tem-se destinado muitos
estudos ao processo de informação, ocorrendo, inclusive, em certos âmbitos, a
transferência da responsabilidade de informar àquele que recebe o consentimento.
Dessa forma, o dever de informar ganha proeminência. É intuitivo que a
natureza e a extensão do dever de informar irão variar de contexto para contexto, de
relação jurídica para relação jurídica. Em alguns casos, o dever será simplesmente o de
não ocultar determinados fatos; noutros, será um dever de munir a outra parte com
dados claros, completos, verídicos, compreensíveis. Poderá o dever ser negativo ou
positivo, geral ou específico. Será um dever negativo quando se tratar somente de não se
omitir em prestar informações relevantes. Positivo, quando houver necessidade de
488
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.150-152. Apesar de sugerirem essa solução, eles
lembram que, em casos difíceis, é sempre bom manter o espírito do livre pensamento aberto e não ter
certeza demasiada de que se está com a razão. Modo geral, o Código Civil adotou essa linha quanto ao
erro ou à ignorância: “Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade
emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das
circunstâncias do negócio”. BRASIL, Código Civil, Op.cit. [sem grifos no original].
489
Nesse sentido, observe-se decisão da Primeira Câmara Cível do TJRJ, quanto a contratos de consumo:
“Na verdade, o consentimento é um processo e não uma forma, razão pela qual tem que ser obtido ao
final de um indispensável diálogo, através do qual as partes trocam informações e se interrogam
reciprocamente, culminando com a formalização da aderência aos termos e condições pelo fornecedor
propostas. O consentimento informado, ou consentimento esclarecido, não pode ser visto, pois, como
uma simples formalidade. É, sem maiores digressões, o resultado de um diálogo em que fornecedor e
consumidor que, imbuídos da mais estrita boa-fé, buscam esclarecer dúvidas, e que não se encerra com o
simples lançamento da assinatura do aderente no espaço pelo fornecedor no contrato reservado”. RIO
DE JANEIRO. TJRJ. Apelação Cível nº13.481/2009. Primeira Turma. Des. Maldonado de Carvalho.
06/07/2009.
243
informar sobre diversos elementos, com clareza, veracidade, objetividade, adequação e
até completude. Geral, quando a relação de base não for embebida por elementos
diferenciais. Específico, quando a relação de base contiver especificidades que exijam
que a informação verse exatamente sobre elas, como se dá na relação médico-paciente.
Na determinação da natureza e da extensão do dever de informar, entram no
palco as seguintes variáveis: (a) a boa-fé, principalmente na fase pré-contratual490; (b) o
tipo de relação jurídica; (c) os direitos envolvidos e o objeto do consentimento; (d) a
vulnerabilidade e a hipossuficiência; (e) o nível de especialização das informações
relevantes. Todas as variáveis carecem ser temperadas e equilibradas pela
impossibilidade de exigir-se ônus excessivos para aquele que deve informar. Nesse
sentido, o dever de informar será mais tênue em relações empresariais, entre partes em
situação de simetria e especializadas em seu campo de atuação, ao passo que em
relações de consumo será mais intenso491.
No Brasil, as questões referentes ao dever de informar vieram à tona com mais
intensidade com a vigência do Código de Defesa do Consumidor, no início da década de
1990, logo após a promulgação da Constituição de 1988. O diploma legal permeou não
apenas as relações consumeristas. Seu espírito espalhou-se para outras relações, levando
os intérpretes a preocuparem-se e revisitarem ângulos tradicionais sobre o
consentimento, permitindo sua rediscussão constitucionalizada, o que conduziu a
modificações importantes quanto ao dever de informar, sua natureza e sua extensão,
490
A cláusula geral da boa-fé passou por um redimensionamento no direito brasileiro nos últimos anos.
Trata-se agora não apenas da boa fé subjetiva, mas também da objetiva, a permear as relações contratuais
do início ao final, incluindo a denominada fase pré-contratual. Para compreensão de seus contornos, as
palavras de Judith Martins-Costa: “Muito embora ambas as expressões encontrem unidade no princípio
geral da confiança que domina todo o ordenamento, cada um desempenha, dogmaticamente, distintos
papéis. A boa-fé subjetiva traduz a ideia naturalista de boa-fé, aquela que por antinomia, é conotada á
má-fé. Diz-se subjetiva a boa-fé compreendida como estado psicológico, estado de consciência
caracterizado pela ignorância de se estar a lesar direitos ou interesses alheios, tendo forte atuação nos
direitos reais, notadamente no direito possessório, o que vai justificar, por exemplo, uma das formas de
usucapião. Diferentemente, a expressão boa-fé objetiva designa seja um critério de interpretação dos
negócios jurídicos, seja uma norma de conduta que impõe aos participantes da relação obrigacional um
agir pautado pela lealdade, pela colaboração intersubjetiva no tráfico negocial, pela consideração dos
legítimos interesses da contraparte. Nas relações contratuais, o que se exige é uma atitude positiva de
cooperação, e, assim sendo, o princípio é a fonte normativa impositiva de comportamentos que se devem
pautar por um específico standard ou arquétipo, qual seja, a conduta segundo a boa fé”. MARTINSCOSTA, Mercado e ..., p.612.
491
O ponto merece a busca de equilíbrio, exigindo-se que as diferentes intensidades sejam justificáveis.
Se o ônus recair excessivamente sobre uma das partes apenas, impondo-lhe deveres dos quais é muito
difícil desonerar-se ou comprovar que o fez, pode-se simplesmente impedir relações, prioritariamente
aquelas sobre as quais pairam, em realidade, debates de fundo substantivo.
244
adotando-se, até mesmo, a inversão do ônus da prova em relações especiais e
assimétricas492.
É relevante, todavia, que o dever de informar seja bem delineado. A segurança
jurídica o exige. Mencionou-se antes que a atmosfera do consentimento, precipuamente
quando ele é a justificação procedimental para a criação, extinção ou modificação de
posições jurídicas subjetivas, atende a dois lados, a vontade do consentente e as
expectativas e segurança de quem age ou se omite em função do consentimento.
Portanto, é de antemão que os lindes dos deveres de informação devem estar presentes,
o que impõe aos sistemas jurídicos a necessidade de traçar as diretrizes e regrar as
diferentes relações com uma dose de sofisticação e precisão. Do contrário, arrisca-se a
estabelecer um panorama de insegurança para o polo que recebe o consentimento,
fazendo-o arcar com ônus demasiados, além de obliterar as relações lastreadas no
consentimento, diminuindo a sua importância e, por efeito colateral, impactando os
direitos traduzidos no consentimento.
Uma vez estabelecida a natureza e a extensão do dever de informar conforme o
contexto e o tipo de relação, identificar-se-á a sua quebra, como exposto supra, em (ii).
Um exemplar de (ii) é a situação de uma mulher contaminada com o vírus HIV e, apesar
de saber, não conta ao seu cônjuge, que segue mantendo com ela relações sexuais
desprotegidas. Soa nítido que o consentimento para as relações sexuais desprotegidas
aconteceu na ausência de informação relevante que deveria ser prestada pela esposa.
Houve quebra do dever de informar493.
Resta uma pergunta, todavia. Reconhecida a quebra do dever de informar, o
consentimento será necessariamente inválido por desinformado? A resposta é negativa.
A quebra do dever de informar gera uma presunção de invalidade do consentimento,
mas, de per si, não o invalida. Há outros elementos que se agregam e merecem ser
492
A respeito da discussão constitucionalizada do direito privado e da chamada constitucionalização do
direito, impreterível consultar: MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil.
Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, v.17, n.17, p. 79-89, 1999. Sobre a
importância da leitura constitucionalizada do direito privado após o advento do novo Código Civil:
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento. In:
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Coords.) A constitucionalização do direito:
fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p.309-320.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil). In: SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Coords.)
A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2007, p.203-249.
493
O exemplo é empregado por BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.150-152; e também por
GRECO, Op. cit., p.125. As conclusões da autora são diversas das aqui sugeridas.
245
perscrutados. O primeiro é a substancialidade da informação para a escolha. O segundo,
a responsabilidade do consentente por seu próprio campo de informação. O terceiro, a
distinção entre fatos e valores. Sustenta-se que unicamente a quebra do dever de
informar não enseja a invalidade, porque é espinhoso saber como o consentente teria
decidido se recebesse a informação. Prefigurar sobre como teria decidido o marido da
mulher contaminada com o vírus HIV se soubesse não é fácil. Seguiria ele mantendo
relações sexuais desprotegidas, consentindo em autocolocar-se em risco? Manteria
relações sexuais protegidas? Não mais manteria relações sexuais com a esposa?494
Por conseguinte, além da quebra do dever de informar, avalia-se o quão
substancial seria a informação para a escolha. Três possibilidades se mostram: (a) fraca,
os dados apenas teriam levantado indagações e reflexões que o consentente preferiria ter
levantado, mas ainda assim manteria sua escolha; (b) forte, os dados reverteriam a
escolha; (c) intermediária, o consentimento ainda existiria, em outros termos e com
reservas. Em um tipo-ideal, o nível fraco já pode conduzir à substancialidade, pois é
preciso lembrar que o consentente gostaria de ter levado elementos em consideração495.
A lacuna informativa advinda da quebra do dever precisa contribuir materialmente para
a escolha feita496.
494
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.150 e ss.
O elemento de subjetivismo é considerável. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.149-150.
“Nevertheless, we suggest that the ideal-typical case here treats materiality in the weakest sense as
sufficient. In other words (and now the strong subjectivism becomes apparent), in the ideal-typical case, a
consenting agent acts without relevant knowledge or understanding if that agent would judge (sincerely)
to be material in the sense that it at least raises a consideration that it would have wished to consider
before making a decision as to consent”. A diretriz geral do Código Civil, bem como da jurisprudência
brasileira, ou seja, o erro há de ser substancial e escusável, e aceita-se uma margem de subjetividade
quando há quebra do dever de informar.
496
Da jurisprudência pátria, colhem-se alguns julgados muito pertinentes aos temas que agora se
analisam. No STJ, foi reconhecido um “erro essencial na manifestação de vontade” de uma servidora
pública municipal que requereu sua exoneração, apontando expressamente o motivo, sua nomeação, já
formalizada, para o serviço público estadual, uma vez que aprovada em certame. Ocorre que a nomeação
foi depois tornada sem efeito. Ela requereu seu retorno ao serviço público municipal, alegando o erro
substancial. O TJRS negou seu pedido, empregando fundamentalmente conceitos atinentes ao ato
administrativo e à sua validade, além de ter considerado que sua escolha fora livre e informada. O STJ
reverteu, julgando que se tratava de erro substancial, causa determinante do pedido de exoneração e hábil
a viciar sua manifestação de vontade. Aqui se nota a dificuldade de estabelecer a substancialidade da falta
de informação. No TJRS, o ato foi considerado válido, nos seguintes termos: “É que tais vícios devem ser
concomitantes à manifestação de vontade do agente, de modo que não conduzem à anulabilidade do ato
jurídico a coação, o dolo ou o erro resultantes de atos posteriores àquele emanado de vontade livre e
consciente, como foi, no caso, o requerimento de exoneração da demandante. Vale dizer, a propósito: se
fatos ou circunstâncias posteriores à manifestação da vontade do agente ocasionarem um descompasso
com a vontade livremente manifestada em momento antecedente, tal não configura erro, sob o prisma do
direito civil. O erro, para conduzir a invalidação do ato praticado sob sua influência, há de resultar de
uma falsa representação da realidade pelo agente, que, se a conhecesse, não praticaria o ato jurídico.
Ora, no momento em que a autora formalizou o seu requerimento de exoneração do cargo de magistério
municipal que ocupava, o ato de nomeação para o cargo similar estadual havia sido publicado no Diário
495
246
Ademais, se o dever de informar varia em profundidade e extensão, o
consentente detém, correlativamente, responsabilidade sobre seu campo de informação
e pela diligência nas suas escolhas. Ainda que haja quebra do dever de informar, não
desaparecem a responsabilidade e a necessária diligência do consentente. Assim, a
quebra do dever de informar não será a causa do consentimento quando o consentente
agir com negligência, impulsividade, representando a realidade a seu próprio modo,
fazendo a contraparte supor que ele possuía conhecimentos e dados que na realidade
não detinha. Também não o será quando quem consente estiver em um tipo de relação
que exija background informativo especializado ou, ainda, se estiver assessorado –
levando aquele que deveria informar a desonerar-se de certos pontos – , mas não seguir
o
assessoramento,
escolhendo
precipitadamente.
Desonerar
completamente
o
consentente de responsabilidades – salvo exceções especialíssimas, nas quais estão em
causa direitos bastante sensíveis ou assimetrias intensas – significa uma clareira ao
simples arrependimento, ao desejo de voltar atrás497.
Além disso, a quebra do dever de informar se manifesta também pela
incompletude dos dados. Imagine-se que uma médica tenha informado apenas alguns
riscos e contra-indicações de um procedimento estético. Não se desonerou do dever de
informar inteiramente. Porém, dentre as poucas informações prestadas, foi enfática,
clara e honesta acerca da impossibilidade de a paciente estar ou ficar grávida durante o
tratamento, indicando os riscos em detalhe e oferecendo-se a esclarecer sobre
contracepção, dados que a paciente afirma possuir. A paciente consente e, durante o
tratamento, engravida e não avisa a médica. Sofrendo os efeitos, alega invalidade do
consentimento por falta de informação. Nitidamente, a brecha informativa não foi
substancial, tampouco a consentente agiu com diligência, pois afirmara possuir
Oficial, existia e produzia efeitos jurídicos. O ato do Governador do Estado que tornou sem efeito a
nomeação da autora para o segundo cargo de magistério a que se habilitara não tem o condão de viciar
manifestação de vontade realizada anteriormente.” As diretrizes trabalhadas nesta tese levam a
concordar com a decisão final, uma vez que a ausência de dados (ainda que por atos administrativos
posteriores e de terceiros) era forte, ou seja, a servidora não pediria a sua exoneração se soubesse que não
seria nomeada para o serviço público estadual. Seu erro foi substancial e ela atuou com tanta diligência
que apontou em seu pedido de exoneração, inclusive, o ato administrativo que a nomeava para o serviço
público estadual. Todavia, e.g, se a servidora municipal houvesse solicitado sua exoneração apenas ao ser
aprovada em outro concurso público, sua margem jurídica para voltar atrás por invalidade do
consentimento seria nitidamente ínfima, pois o ato que tornou sem efeito sua nomeação não teria sido
substancial para sua escolha de exonerar-se. BRASIL. STJ. Resp. nº840.841/RS. Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura. DJ de 25/05/2009.
497
Em tópico posterior será examinada a hipótese de consentimento revogável, assaz relevante na
disposição de posições subjetivas de direito fundamental de cunho marcadamente pessoal. Desde já
anota-se que a invalidade do consentimento é diferente do consentimento revogável. Infra, item 3.2.2.3.
247
conhecimentos sobre contracepção e negligenciou exatamente a informação que
recebera498.
Por fim, separar fatos e crenças é determinante. No Capítulo anterior, ao tratar
do paternalismo jurídico e seus institutos afins, mostrou-se que trabalhar com fatos e
crenças ou valores é distinto. Por vezes, aquele que recebe a informação interpreta-a em
conformidade com seus próprios valores ou crenças, não segundo fatos. O dever de
informar, habitualmente, cinge-se a fatos, a componentes fenomênicos sujeitos à
comprovação. Se, apesar de haver quebra do dever de informar, o consentente aglutinar
crenças e valores para guiar a sua escolha, a situação jurídica é a mesma daquele que
age com negligência e descuido (frisa-se, jurídica, pois na realidade assumir crenças e
segui-las não é negligência). Imagine-se que uma mulher, contaminada com o vírus
HIV, procure a ajuda de um padre e de um pastor, que aceitam doações para orar e
rezar, sem fazer, expressamente, promessas de cura e sem oferecer informações sobre a
enfermidade e os tratamentos cientificamente aceitos. Ela já havia consultado
profissionais da saúde, fora informada sobre a doença e os tratamentos, porém de forma
lacunosa. Servidora pública, com curso superior, ela faz doações substanciais ao padre e
ao pastor e desiste do tratamento médico. Ainda que se entenda que haveria um dever
por parte dos religiosos de recomendar a continuidade do tratamento médico, ainda que
as informações recebidas pelos profissionais da saúde não tenham sido completas, ela
escolheu conforme valores, não quanto a fatos499.
Ao mencionar os valores e crenças e o dever de informação, não são apenas as
crenças do consentente que importam. Normalmente, o dever de informação será
lançado naqueles que detêm domínio e conhecimento sobre dados e fatos, restringindose o dever de informar a essa fronteira. É salutar que assim seja. No dever de informar,
as percepções, crenças, valores pessoais de quem dele se incumbe hão de estar
excluídas, para que se obtenha a clareza e a objetividade necessárias, além de evitar-se a
influência indevida. Resgatando o caso do aborto legal, citado páginas atrás, pensa-se
498
O caso apresenta também a ocultação por parte da paciente, que faltou com a verdade ao não revelar
que estava grávida, havendo concorrência de culpas, ou culpa exclusiva da vítima, a depender da
interpretação.
499
A ideia foi inspirada em um julgado do TJRS, que considerou válida uma doação feita por portadora
do vírus, uma vez que não houve prova de promessa de cura e ela possuía boa condição econômica, social
e educacional. Veja-se que, se houvesse promessa de cura e recomendação de abandonar a medicina
alopática, a decisão poderia ser diversa, haja vista a exploração não-coercitiva, diante do desespero da
mulher, à época, com 39 anos e com diagnóstico positivo para o HIV. RIO GRANDE DO SUL. TJRS.
Apelação Cível nº70000993303. 15ª Câmara Cível. Rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos.
Disponível em: http://www.tjrs.jus.br.
248
que a médica desonerou-se de seu dever de informar, pois emitiu todas as informações
técnicas necessárias. Mas ela foi além, embutindo na informação elementos nãocomprováveis, frutos do seu credo. Seu agir não maculou apenas a liberdade de escolha
por influência indevida, mas também seu dever de informar, uma vez que houve contrainformações que, como vetores, poderiam anular a força da informação técnica.
Portanto, não é suficiente estipular quem arca com o dever de informar, se de
forma geral ou específica, se mediante dever positivo ou negativo. O conteúdo da
informação é significativo. Não por outro motivo, os Tribunais costumam mencionar
que o dever de informar deve ser “como corolário do princípio da boa-fé objetiva,
traduzido na cooperação, na lealdade, na transparência, na correção, na probidade e
na confiança. A informação deve ser completa, verdadeira e adequada, pois somente
esta permite o consentimento informado”500.
Aliás, os olhos não devem voltar-se apenas a quem informa, mas também às
diretrizes institucionais e políticas públicas. O caminho percorrido pela Suprema Corte
dos EUA a respeito do aborto e do consentimento informado auxiliam no
esclarecimento. Após a decisão de Roe v. Wade, alguns estados, cujas legislaturas
mostravam-se avessas à legalização do aborto, instituíram regras e roteiros acerca das
informações que deveriam ser prestadas pelos profissionais da saúde. Foram impressos
panfletos, inclusive. Ao avaliar as regras, a Corte denominou-as a antítese do
consentimento informado, uma vez que seu conteúdo era alarmista, tendencioso e não
primava pela técnica. Ou seja, o conteúdo da informação visava a dificultar a escolha
pelo abortamento, mediante informações valorativas e imprecisas501. Raciocínio
análogo perpassa as diretrizes institucionais. Imagine-se que um hospital brasileiro,
confessional, desvinculado do SUS, instrua seus profissionais da saúde a ocultar
informações sobre o abortamento legal, as técnicas, os recursos disponíveis, os riscos,
etc. Ou, diversamente, que os instrua a incutir os valores da confissão religiosa em
pacientes que façam jus ao abortamento legal, ou a enfatizar os riscos físicos e
psicológicos. A liberdade religiosa, a diretriz institucional e o fato de a paciente ter
procurado exatamente a instituição confessional não eximem os profissionais da
500
RIO DE JANEIRO. TJRJ. Apelação Cível nº53.284/2009. 13ª Câmara Cível. Rel. Des. Sergio
Cavalieri Filho. DE de 06/11/2009 [sem grifos no original].
501
USA.Akron v. Akron Center for Reproductive Health. 462 U.S. 416. (1983). Disponível em:
http://case law.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court=us&vol=462&invol=416. USA. Thornburgh v.
American College of Obstetricians and Gynecologists. 476 U.S. 747. (1986). Disponível em:
http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1. court=us&vol=428&invol=52. Conferir, ainda:
MARTEL, Devido processo..., p.265 e ss.
249
informação objetiva, clara e correta. O dever de informar é aquele condizente com a
relação médico-paciente, segundo a boa-técnica, não o da confissão religiosa. O que
pode ocorrer é a recusa da Instituição ou dos profissionais em realizar o abortamento ou
até o atendimento, encaminhando a paciente para outro serviço de saúde502.
Por fim, há que se referir hipóteses nas quais o consentimento é inválido e não
funciona como justificação procedimental em virtude da quebra do dever de informar,
havendo, porém, justificação substantiva para a ação ou omissão. Esses casos são
importantíssimos, uma vez que neles não se utiliza um consentimento hipotético, ou
uma interpretação muito expandida do consentimento como justificação, ou seja, não se
enfraquece o consentimento e seu potencial de justificação procedimental. Um julgado
do TJRS tratou de tópico semelhante com propriedade. Uma adolescente foi submetida
a uma cirurgia para a extração de uma hérnia inguinal esquerda, mediante
consentimento de sua mãe e representante legal. No momento da intervenção, o médico
percebeu outra hérnia, do lado direito, maior e mais grave. Por critérios técnicos,
decidiu extrair a hérnia direita. A responsável não fora informada sobre esse risco.
Alegou que não consentira com o procedimento de extração da hérnia direita e que não
fora devidamente informada. No acórdão, foi reconhecida a falha na informação, mas
ponderou-se que a intervenção não fora realizada sob dissenso da genitora. O argumento
502
Nos EUA, os casos de Helga Wanglie e Paul Brophy introduziram algumas luzes no assunto, no que
toca à morte com intervenção, embora não digam respeito ao dever de informar. Helga Wanglie, uma
senhora octogenária, entrou em estado vegetativo persistente em razão de complicações oriundas de uma
fratura do quadril. Após meses de uso de sistemas de suporte vital, a equipe de saúde considerou que seu
tratamento era fútil e informou o representante sobre a retirada do suporte vital. Seu marido e
representante recusou, alegando que Helga gostaria de ser mantida até o fim. A Instituição hospitalar
ajuizou uma ação tentando substituir o representante, pois não havia certeza de que aquele seria mesmo o
desejo de Helga e, no entendimento médico, o mais adequado seria a suspensão do suporte vital. Não
havia questões econômicas envolvidas, pois Wanglie possuía um plano de saúde que cobria seus gastos.
A decisão judicial não viu motivos para substituir o representante e o suporte vital foi mantido, a despeito
da compreensão técnica da equipe de saúde. Na situação descrita, percebe-se que os profissionais foram
compelidos a dar continuidade a um tratamento com o qual não concordavam, respeitando a recusa do
representante de Helga. A discussão sobre a liberdade de consciência não foi o mote do caso e não houve
maiores debates a respeito, pois Helga faleceu poucos dias após a decisão. Já no caso de Paul Brophy, a
decisão judicial tentou equacionar os direitos do paciente e os dos profissionais da saúde. A esposa de
Paul, sabendo que ele manifestara em família que não gostaria de ser mantido em estado vegetativo
persistente e com sistemas de suporte vital, solicitou a suspensão do tratamento. Foi uma decisão difícil
para ela, católica, mas ela respeitou a autonomia pretérita do marido. A Instituição hospitalar, no entanto,
recusou-se a retirar o sistema de suporte vital, considerando a conduta antiética. No Judiciário, decidiu-se
que o suporte vital deveria ser retirado, mas que o paciente poderia ser transferido para outro local, a fim
de não violar a liberdade de consciência dos profissionais. Observe-se, portanto, que a divergência entre
os representantes e as instituições e equipes de saúde não foram produto da falta ou da lacuna
informativa. Ainda que discordem da escolha feita, cabe aos profissionais da saúde prestar as informações
adequadas e corretas, demonstrando as alternativas. Rememora-se que nos EUA é reconhecido o direito
dos pacientes de recusar tratamentos médicos, ainda que sejam de manutenção de vida. Cf.
McCONNELL, Op. cit., p.59-61.
250
final é o que realmente interessa, qual seja, a gravidade da hérnia extraída, ainda que
mediante um consentimento inválido ou ausência de autorização, justifica a decisão e o
método cirúrgico. Trata-se de uma justificação substantiva503.
O que se conclui é que o dever de informar é amoldável em sua natureza e
extensão. Seguindo variáveis, um sistema jurídico precisa oferecer segurança nesse
aspecto, delineando os contornos do dever, a fim de preservar os direitos albergados no
consentimento e a sua seriedade como justificação procedimental. A tarefa é árdua e
complexa, sem ser impossível504. Como linhas gerais, extrai-se que: (a) se o
consentimento for desinformado sem que tenha havido qualquer quebra do dever de
informar nem qualquer negligência ou falta de zelo por parte do consentente, ele não
será justificação procedimental, mas, nas circunstâncias, poderá haver outras
justificações para os atos daqueles que atuaram com fulcro no consentimento; (b)
quando houver quebra do dever de informar, de regra não haverá justificação
procedimental pelo consentimento, a menos que, alternativa ou conjugadamente: (b.1) a
falta de informação não tenha sido substancial para a escolha do consentente; (b.2) o
consentente tenha agido com negligência, falta de diligência (ou mesmo com má-fé) ou
escolhido com base em suas próprias representações, sem que elas sejam reconduzíveis
à falta de informação. Existe, ainda, a possibilidade de haver lacuna informativa, não
haver justificação procedimental pelo consentimento, mas existir uma justificação
substantiva aplicável.
Na disposição de posições subjetivas de direito fundamental, a informação,
critério de validade do consentimento, segue as mesmas orientações. Em inúmeras
ocasiões, a disposição envolverá elementos bastante delicados, de modo que atenção
especial precisa ser endereçada ao processo de informação, com exigência de condutas
que visem a maximizar seus resultados e a assegurar que seja lastreado na veracidade,
na integridade e na boa-fé, mediante informações relevantes, claras, precisas, adequadas
e completas. Mesmo em relações de disposição de posições subjetivas de direito
fundamental de cunho marcadamente pessoal, as variáveis acima mencionadas entram
em cena, influindo na extensão e na natureza do dever de informar, sem demérito,
todavia, da relevância da conduta não-negligente e cuidadosa do consentente, isto é, sua
responsabilidade por seu campo de informação e por sua escolha.
503
RIO GRANDE DO SUL. TJRS. Apelação Cível nº70024182974. 9ª Câmara Cível. Rel. Des. Tasso
Caubi Soares Delabary. DE de 24/09/2008.
504
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.182-183.
251
3.2.2.3 A manifestação e a interpretação do consentimento
Os assuntos manifestação e interpretação do consentimento oferecem margem
para uma tese específica. Neste estudo, serão sucintamente abordados aspectos
elementares sobre a interpretação do consentimento, atendendo ao que se considera
relevante sob o viés constitucional, tomando por base os dois princípios vetores
aplicados à disposição de posições subjetivas de direito fundamental marcadamente
pessoais, quais sejam, a fidelidade à vontade do consentente e as expectativas legítimas
daquele que recebe o consentimento. Serão vistos: (a) a manifestação do consentimento;
(b) a revogabilidade do consentimento; (c) a interpretação do consentimento.
3.2.2.3.1 A manifestação do consentimento: interpretação e características
A expressão do consentimento é parte necessária e inicial à sua interpretação.
Retoma-se a já repetida ideia de que o consentimento precisa ser externado direta ou
indiretamente, sendo relevante evitar a mera hipótese ou a mera presunção de que o
sujeito consentiria505. A afirmação fica tanto mais forte quanto mais intenso for o papel
do consentimento como justificação procedimental, atingindo seu clímax em situações
nas quais o consentimento é a única justificação para a criação, extinção ou
modificações de posições subjetivas, especialmente as de direito fundamental de cunho
pessoal, como ocorre na disposição506.
No que toca à disposição, a interpretação da expressão do consentimento alia-se
às considerações formuladas no primeiro item deste Capítulo, fazendo concluir que a
extensão, o alcance e os impactos fáticos e jurídicos da disposição correlacionam-se à
505
Não se está a negar que a expressão do consentimento seja em si mesma interpretativa, isto é, há
comportamentos que significam consentimento e existe o consentimento tácito. Porém, o consentimento
hipotético, aquele que se presume que um sujeito razoável emitiria ou emitirá, se estivesse ou quando
estiver em condições, não se confunde com tais figuras, aproximando-se muito mais de ficções jurídicas.
506
“Consent (as the basis for a procedural justification) assumes significance in the context of a
transaction between agents. In such context, by consenting, agent A essentially signals one of two things:
either a willingness in the part of A to modify its position in relation to the particular background scheme
of rights and duties, permissions and immunities, and the like, that regulates the relationship between A
and fellow agent B (the recipient of consent); or a willingness on the part of A to put in place a new
relationship with B, this might be by virtue of some simple dynamic (such as the giving of a promise or
agreement to extend of goods) or it might be by virtue of more complex institutional set (as is the case, for
example, if A invokes the law of contract or the law of marriage) or regulated scheme (such as those
licensing assisted-conception) or physician assisted suicide). Where A thus signals consent, and where
that consent satisfies the criteria of validity, thus A is precluded from asserting that B may not justifiable
rely on, or hold A to, the agreed change of position on the terms of the new relationship. None of this,
however gets to the first base unless A has actually signaled consent”. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent..., p.189 [sem grifos no original].
252
expressão do consentimento. Quanto mais fortes os primeiros, mais salvaguardas à
manifestação do consentimento507.
Uma vez externado e válido o consentimento, como se interpreta a
manifestação? Sabendo-se que o consentimento, quando justificação procedimental para
a criação, modificação ou extinção de posições jurídicas, envolve dois pólos – quem
consente e quem recebe o consentimento –, percebe-se que há uma tensão potencial a
reger a interpretação. De um lado, as visões subjetivas, as intenções, de quem
exterioriza o consentimento. De outro, as visões subjetivas de quem recebe o
consentimento. Se as diretrizes interpretativas voltarem-se ao primeiro lado, ter-se-á um
modelo subjetivo, que prioriza a vontade psicologizada do consentente. Se voltadas ao
outro lado, ter-se-á um modelo objetivo, que prioriza os aspectos exteriores da
manifestação e a leitura feita por quem a recebe. São as conhecidas teses subjetiva e
objetiva, em molde puro, do consentimento508. Cada uma é one-sided, e nisso residem
basicamente as suas falhas. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword demonstram, de
modo convincente, que o direito lesionará princípios de monta se for conduzido pelo
subjetivismo ou pelo objetivismo puros. Os princípios atingidos pelas formas puras de
interpretar o consentimento são traduzidos na fidelidade à vontade do consentente, onde
jaz sua liberdade, e na consideração das expectativas justificadas daquele que recebe o
consentimento, onde jazem a confiança e a segurança jurídicas, bem como a tutela dos
terceiros de boa-fé.
Assim, considerando que A seja o consentente e B seja quem recebe o
consentimento, os autores afirmam que a tese subjetiva falha por descartar: (a) a
aferição da conduta de A, fator crítico para identificar onde está a raiz de interpretações
divergentes do consentimento; (b) a aferição da expectativa justificada de B. Já a tese
objetiva peca por descartar: (a) os elementos subjetivos que permeiam o consentimento
507
Em realidade, os sistemas jurídicos adotam técnicas deste tipo em uma plêiade de relações permeadas
pelo consentimento. Basta ver que para o casamento, os testamentos, a doação de órgãos inter vivos, os
padrão exigidos para a manifestação do consentimento são reconhecidamente fortes, assim como o são
naqueles países que aceitam a ortotanásia. Já para relações menos impactantes, como a compra e venda de
alimentos, o transporte de pessoas, os padrões são nítida (e adequadamente) bem menos exigentes. Mais à
frente tratar-se-á do tópico. Tangenciando o assunto: FEINBERG, Joel. Legal..., p.9 e ss. Supra, Capítulo
2, item 2.3.2.1.3.
508
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.187-196. No Brasil, são conhecidas as teses
voluntaristas (pela gênese) e as objetivas (pela função) do negócio jurídico. Ambas são alvo de críticas.
Cf. AZEVEDO, Op. cit., p.4-15.
253
de A; (b) os elementos subjetivos da conduta de B, fator crítico para solucionar
divergências interpretativas509.
Por isso, os autores partem de um tipo-ideal de interpretação da manifestação do
consentimento:
O agente A, subjetivamente pretendendo consentir com X, de forma
pessoal, distintiva e definitiva, e inequívoca, expressa ex ante (i.e.,
prior) consentimento com X; e, mesmo havendo uma demora entre o
consentimento de A quanto a X e a realização de X, A subjetivamente
mantém a intenção de consentir com X.510.
O tipo-ideal pende para a tese subjetiva, ou seja, à intenção do consentente, sem
desconsiderar elementos da tese objetiva. A tendência à tese subjetiva é motivada na
necessidade de evitar riscos de empregar-se a manifestação do consentente como uma
máscara que impede a visualização da sua intenção (subjetiva), o que ampliaria
demasiadamente o consentimento como justificação procedimental. Isto é, caso o ponto
de partida fosse a tese objetiva, os espaços para o mau uso do consentimento como
justificação procedimental abrir-se-iam muito511.
Porém, como dito, não se negligenciam pontos da tese objetiva, em nome da
confiança e da segurança jurídicas, além da proteção dos interesses da contraparte e de
terceiros de boa-fé. Assumindo que A subjetivamente não tenha tido a intenção de
consentir, o tipo-ideal de interpretação leva a crer que A não consentiu. Mas quais as
possibilidades e consequências para B dessa leitura do consentimento? Para equilibrar a
tensão potencial, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword formulam combinações
básicas de comportamento para A e B, anotando as prováveis soluções. Quanto ao
agente B:
B(i): B não acredita honestamente que A expressou o consentimento;
B(ii): B acredita honestamente que A expressou o consentimento;
B(iii): B não acredita razoavelmente que A expressou o
consentimento;
B(iv): B acredita razoavelmente que A expressou o consentimento;
B(v): B não acredita honesta e razoavelmente que A expressou o
consentimento;
509
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.189.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.189. No original : “Agent A, subjectively intending to
consent to X, personally, distinctly and definitely, and unequivocally, signals ex ante (ie prior) consent to
X; and, where there is a delay between A consenting to X and X being done, then A subjectively maintains
the intention to consent to X”.
511
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.189-191.
510
254
B(vi): B acredita honesta e razoavelmente que A expressou o
consentimento512.
Quanto ao agente A:
A(i): A pretende que os demais pensem (incorretamente) que ele
pretende consentir; ou A é negligente, no sentido de ser indiferente
sobre se os demais formam a impressão correta ou incorreta a
respeito;
A(ii): A falha em tomar o cuidado razoável para impedir que outros
agentes formem a impressão incorreta sobre a sua intenção de
consentir; e
A(iii) A toma o cuidado razoável para impedir que outros agentes
formem a impressão incorreta sobre a sua intenção de consentir513.
Em B(i) e em B(v) não há razões que justifiquem o afastamento do tipo-ideal
tendente à tese subjetiva, pois quem recebe o consentimento acredita com honestidade
ou com honestidade e razoabilidade que A não pretendia consentir. Ciente disso, o
consentimento de A não será justificação procedimental para comportamentos de B514.
À primeira vista, B(ii) e B(iv) seriam casos fáceis. Mas não são. Se eles justificarem
sozinhos o afastamento do tipo-ideal, acontecerá sua inversão e será adotada a
percepção de B sobre o consentimento. Desta forma, há duas considerações relevantes.
Primeira, a honestidade de B, sozinha, não produz a modificação do tipo-ideal. É uma
condição necessária para um eventual afastamento do tipo-ideal, sem ser suficiente.
Raciocínio semelhante aplica-se a B(iv), pois B pode acreditar razoavelmente que A
consentiu, sem que creia nisso honestamente. Por exemplo, um tatuador é amigo de uma
moça, que pretende fazer uma tatuagem muito pequena e discreta. Ele sabe disso.
Porém, o desenho que ela escolhe, a forma como expressa seu consentimento e o preço
que aceita para a tatuagem indicariam razoavelmente, a terceiros, que ela consentiu em
fazer uma tatuagem grande e nada discreta. O tatuador poderia razoavelmente acreditar
que ela consentiu, sem que acreditasse, honestamente, que ela pretendia consentir com
aquela tatuagem. Assim, percebe-se que a razoabilidade e a honestidade sozinhas não
512
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.190. No original: “B(i): B does not honestly believes
that A has signalled consent; B(ii): honestly believe that A has signalled consent; B(iii): B does not
reasonably believes that A has signalled consent; B(iv): B reasonably believes that A has signalled
consent; B(v): B does not honestly and reasonably believes that A has signalled consent; B(vi): B
honestly and reasonably believes that A has signalled consent”.
513
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.193-194. No original: “A(i): A intends that others
should think (incorrectly) that he intends to consent; or A is reckless in the sense that he is indifferent
whether other agents form the correct or incorrect impression; A(ii) A fails to take reasonable care to
avoid other agents forming the incorrect impression as to his intention to consent; and A(iii) A takes
reasonable care to avoid other agents forming the incorrect impression as to his intention to consent”.
514
Ilustração singela é a de um médico que trata um paciente acreditando, honesta e razoavelmente, que o
paciente não pretendia consentir. Seu ato até pode ser justificado, mas a justificação não estará no
consentimento do paciente. Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.191.
255
são hábeis a afastar o tipo-ideal. Cada característica é necessária para o afastamento,
mas isoladas são insuficientes, chegando-se a B(vi), que precisa ser combinado ao
comportamento de A.
O afastamento do tipo-ideal justifica-se quando B(vi) combinar-se com A(i) ou
com A(ii), bem como quando ocorrer a combinação entre B(ii) e A(i). Nas demais
combinações, o tipo-ideal segue regendo o raciocínio, embora se reconheça que B
poderá alegar seu equívoco, buscando outras justificações para sua ação ou omissão.
Conforme Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, o hard case clássico é a junção de
A(iii) com B(vi). Nele, recomendam que a diretriz do tipo-ideal conduza o raciocínio,
com atenção aos fatos e consequências jurídicas de cada caso515. Padrão análogo se
aplica se A pretendesse consentir e B assumisse os comportamentos descritos de B(i) a
B(vi)516.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword pretendem que o tipo-ideal seja adotado
nas mais diversas relações em que há consentimento. Não há motivos para discutir aqui
se é o adequado aderir ao padrão de modo amplo e generalizante. Mas há razões para
adotar o tipo-ideal tendente à tese subjetiva na disposição de posições subjetivas de
direito fundamental de cunho pessoal, porque são relações delicadas, nas quais o titular
sai do polo dominante de uma relação jusfundamental. Aceitar a tese oposta ou uma
mais suave fragilizaria a proteção dos direitos fundamentais, além de expor direitos dos
não-consententes e de terceiros.
Num modelo ideal, o consentimento seria pessoal, expresso, anterior,
inequívoco e definitivo. Por óbvio, o modelo não é viável em forma pura no mundo
real, tampouco é recomendável, na miríade de relações permeadas pelo consentimento,
pautar-se apenas e aprioristicamente nesse modelo, sob pena de simplesmente impedir
relações ou retirar-lhes a espontaneidade. Algumas notas breves sobre cada um dos
elementos, sempre com vistas à disposição de posições subjetivas de direito
fundamental de cunho pessoal.
515
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.189-195.
Com as inversões lógicas, claro. Por exemplo, se uma paciente pretende fazer dois procedimentos
cirúrgicos estéticos de uma vez (não havendo contra-indicações) e o médico compreende honesta e
razoavelmente que deveria realizar um procedimento por vez, haveria a necessidade de duas intervenções
cirúrgicas. Para que o intérprete se aparte do tipo-ideal, seria preciso a combinação de B(v) ou B(i)com
A(i) ou A(ii). BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.195.
516
256
O ideal é o consentimento pessoal. Na disposição, é condição necessária que
seja pessoal ou, pelo menos, reconduzível claramente ao titular, mediante representação
convencional ou mediante linhas bem definidas de julgamento por substituição. Não
sendo assim, a justificação não será procedimental por consentimento do titular, de sorte
que ou não haverá justificação, ou ela será substantiva ou procedimental por
consentimento alheio, descaracterizando a disposição. Ao que foi escrito acerca da
recondução ao consentimento do titular, acrescenta-se que acontecem situações
problemáticas de manifestação, dentre as quais se destacam: (a) quando o representante
é aparente, ou seja, quem recebe o consentimento acredita honesta e razoavelmente que
se trata de um representante convencional de A, sem que isso seja a realidade; (b)
quando B é induzido, dolosa ou culposamente, pelo representante convencional, a
apoiar-se no consentimento. Em ambas, a conduta de B poderá ser procedimentalmente
justificada pelo consentimento. Em outras situações de representação convencional ou
de julgamento por substituição, emprega-se a mesma linha de interpretação
suprarreferida, fundada no tipo-ideal517.
O ideal é o consentimento manifestado, isto é, positivamente indicado, de forma
escrita ou verbal, por sinais, por meio eletrônico ou por comportamentos, de modo
tácito ou expresso. A indicação positiva ingressa ou em um esquema formal e
estruturado ou em um esquema informal e menos estruturado. De fato, a forma e o
modo de indicação positiva não são tão relevantes ao tipo-ideal de consentimento
amplamente considerado (i.e., aplicável a múltiplas situações de consentimento)518,
embora ganhem relevância em certos casos de disposição de posições subjetivas de
direito fundamental.
À partida, parece concebível asseverar que a disposição de posições subjetivas
de direito fundamental deveria pautar-se por um consentimento expresso, formal, com o
alcance e os lindes espaço-temporais bastante delineados. Todavia, basta lembrar um
caso de disposição para que se note que tal proposição é disparatada519. Uma relação
517
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.198-199. No Código Civil brasileiro, a regra geral é:
“Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a
sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes
excederem. Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou”.
518
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.199-200.
519
Durante o doutoramento, fiz a disciplina de civil-constitucional, sob supervisão da Profª. Maria Celina
Bodin de Moraes. No artigo de conclusão, posteriormente publicado, sustentei a necessidade de um
consentimento formal para a disposição de posições subjetivas de direito fundamental. Após o estudo da
estrutura das posições, percebi o equívoco, pois os exemplos de disposição tornaram-se mais claros.
257
sexual é um momento em que há disposição de posições subjetivas de direito
fundamental. Seria exigível um consentimento expresso e formal? Desnecessário
responder. Entretanto, padrões para a manifestação do consentimento no contexto da
disposição merecem consideração, pois enlaçam nitidamente a justificação e a
aplicação.
No Capítulo anterior, ao tratar do paternalismo e seus institutos afins,
mencionou-se o padrão de voluntariedade sugerido por Feinberg como uma das formas
de lidar com atos autorreferentes que seriam presumivelmente lesivos ao próprio sujeito.
A proposta reside no estabelecimento de padrões formais para o consentimento, que
atuam como auxiliares na aferição da intenção do consentente e, por consequência,
aumentam a segurança nas hipóteses mais intensas de disposição, bem como nas menos
comuns. Quando do estudo da dignidade humana, anotou-se que a dignidade como
autonomia pressupõe circunstâncias e condições. Nas condições, a salvaguarda do
consentimento por exigências formais para sua manifestação é um elemento relevante,
conquanto potencializa a dignidade como autonomia, protegendo seu próprio núcleo.
Ademais, a exigência de formalidades para a manifestação do consentimento
liga-se ao dever estatal de proteção e à dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Ao
compreender o consentimento como um instrumento para a modificação, criação e
extinção de posições subjetivas de direito fundamental, necessário é regular sua forma
de manifestação, para impedir que em seu nome relações jurídicas de direito
fundamental se desfaçam ou se atenuem indevidamente, isto é, incumbe ao Estado
proteger os não-consententes e terceiros cujos direitos possam ser negativamente
impactados. Um dos mecanismos para tanto é o desenho de padrões formais para o
consentimento, mediante os quais o Estado cria uma teia protetiva dos direitos
fundamentais.
Com isto, recai-se nas competências estudadas no Capítulo 1. Para que a
modificação, criação ou extinção de posições subjetivas de direito fundamental sejam
juridicamente reconhecidas, poderá ser necessária a competência, cuja instituição está
estreitamente conectada à liberdade e, como asseverado antes, sujeita à exigência de sua
MARTEL, Letícia de Campos Velho. Sujeitos de pesquisa no ordenamento jurídico brasileiro: um exame
civil-constitucional da autolimitração de direitos fundamentais. In: CUSTÓDIO, André Viana.
CAMARGO, Monica Ovinski de (orgs.). Estudos contemporâneos de direitos fundamentais (v.1,
visões interdisciplinares). Curitiba/Criciúma: Mutideia/UNESC, 2008, p.229-230.
258
instituição – quando jusfundamentalmente protegida – e ao controle de eventuais
excessos que se manifestem como violações de direitos520.
Diante disso, uma das propostas que se faz a respeito é unir o critério formal da
modalidade de disposição às exigências quanto à manifestação do consentimento,
sempre com o olhar voltado ao tipo de relação e suas características fáticas e jurídicas,
além das circunstâncias e da posição subjetiva e dos sujeitos das relações
especificamente considerados.
Ainda sobre a manifestação do consentimento, serão feitas algumas notas sobre
o silêncio nos esquemas jurídicos de dissenso, a adesão e a continuidade de uma
primeira manifestação. Via de regra, os sistemas jurídicos são avessos a aceitar o
silêncio e a inação como consentimento. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword
entendem que quando a justificação procedimental repousa sobre a inação interpretada
como consentimento, há risco claro e atual de que uma ficção conveniente esteja em
tela521. Um dos modelos empregado para que o silêncio seja interpretado como
justificação procedimental pelo consentimento são os esquemas jurídicos de dissenso,
nos quais se entende que se o sujeito não manifestar seu dissenso terá consentido. Foi o
que aconteceu no Brasil com a lei de transplantes, que inicialmente considerou a todos
como potenciais doadores, a menos que os sujeitos formalmente expressassem o
dissenso. Fora do universo dos contratos tipicamente patrimoniais, Deryck Beyleveld e
Roger Brownsword alertam para o abuso potencial da justificação procedimental pelo
consentimento nos esquemas jurídicos de dissenso, uma vez que ele significa uma fuga
da justificação substantiva, especialmente quando o Estado é a contraparte522.
Também merecem cautela a adesão e os consentimentos que se presumem
continuar a partir de uma primeira manifestação. No direito brasileiro, são muito nítidas
as regulações e linhas interpretativas dos contratos de adesão no âmbito consumerista.
Em muitas relações de disposição de posições subjetivas de direito fundamental de
520
Supra, Capítulo 1, item 1.2.3.2.1.3.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.200.
522
Para os autores, ao Estado não deveria ser permitido utilizar o consentimento como justificação nos
esquemas de dissenso. A distância do tipo-ideal de consentimento é muito grande, e o Estado deve
enfrentar o ônus argumentativo por outros caminhos, mormente substantivos. Salientam que tais
esquemas acontecem para a doação de órgãos post mortem, doações de sangue e também para o serviço
militar. Em cada caso, justificações substantivas existem e são mais adequadas do que um consentimento
ficto. Para aprofundar a discussão: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.200-205.
OLIVEIRA, Nuno Manoel de. O direito geral de personalidade e a ‘solução do dissentimento’: ensaio
sobre um caso de ‘constitucionalização’ do direito civil. Coimbra: Coimbra, 2002.
521
259
cunho pessoal, há termos de adesão. É o que se dá, por exemplo, na internação
hospitalar, momento em que o enfermo ou seus familiares assinam termos pré-prontos
de consentimento. Frequentemente, os termos são lacunosos, genéricos e autorizam um
sem número de procedimentos. Também nos termos de consentimento hospitalares, é
comum considerar o primeiro consentimento justificação procedimental para toda a
extensão do internamento. Em assim sendo, um consentimento inicial de adesão é
perpetuado e estendido, justificando comportamentos futuros e distintos. Nesses
moldes, a recusa se torna mais difícil, surgindo notas de semelhança aos esquemas de
dissenso. O melhor seria, além de evitar termos genéricos, renovar o consentimento
quanto a atos hospitalares não corriqueiros, evitando-se, assim, consentimentos e
justificações procedimentais fictas e genéricas523.
O ideal é que o consentimento seja inequívoco. A pergunta central sobre esta
característica é: há comportamentos que sinalizam consentimento? Sim, há diversos
comportamentos que são compreendidos como consentimento. Para o tema da
disposição de posições subjetivas de direito fundamental pessoais, o consentimento por
comportamentos apresenta algumas sutilezas que sugerem recomendação de cautela.
Mais uma vez, a ideia é não fragilizar o consentimento como justificação procedimental.
Por isso, relaciona-se a aceitação do consentimento por comportamentos a outros
elementos, em especial ao ser ele a única justificação para a ablação de posições
subjetivas de direito fundamental. Primeiro, consideram-se a modalidade e a intensidade
da disposição. Quanto mais intensas e impactantes, mais estreito o espaço para
comportamentos que sinalizem consentimento, sem menosprezar as circunstâncias.
Segundo, os padrões quanto à informação. Ora, se, para ser válido, o consentimento há
de ser informado, tanto menor há de ser a possibilidade de consentimento por
comportamentos nas relações em que há assimetria informativa e dever de informar.
Terceiro, para atender aos princípios da fidelidade à vontade do consentente e à
segurança de quem recebe o consentimento, o consentimento por comportamentos
precisa contar com traços seguros de interpretação; ou seja, ao sistema jurídico incumbe
sofisticar-se para deixar patentes como e quando alguns comportamentos são reputados
consentimento. Quarto, em relações em que o Estado é o polo que recebe o
523
No consentimento em relações contínuas e sujeitas a alterações fáticas, a informação e o dever de
informar ganham corpo. O ponto é importantíssimo para as conclusões do Capítulo 4. Interessante
discussão jurídica no tema da continuidade de um primeiro consentimento está nas chamadas relações
especiais de poder ou de sujeição. Sobre o assunto: PEREIRA, Jane Reis. Op. cit., p.385-430.
ANDRADE, Os direitos fundamentais ..., p.303 e ss. NOVAIS, As restrições..., p.510 e ss.
260
consentimento, os comportamentos hão de ser inequívocos, além de não ser
recomendável que o Estado escore-se apenas nessa justificação procedimental, sendo
mais adequado fazê-lo arcar com ônus substantivos de argumentação para a
interferência nas posições subjetivas de direito fundamental524.
A expressão do consentimento ocorre em momento anterior, concomitante ou
posterior ao comportamento do outro polo da relação. O ideal é que o consentimento
seja anterior. Apesar disso, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword aceitam um
distanciamento do tipo-ideal se estiverem presentes a pessoalidade e a sinalização
positiva e inequívoca do consentimento posteriormente manifestado, em um contexto
amplo (i.e., aplicável a múltiplas situações de consentimento). Para os autores, se o
sujeito emitir seu consentimento a posteriori, tal não quer dizer, por si só, que não seja
admissível a justificação procedimental pelo consentimento. No particular, salienta-se
que há diferenças de monta entre um consentimento ex ante e um ex post. O
posicionamento dos autores é no sentido de que exclusivamente o momento não é fator
para negligenciar como manifestado o consentimento525.
Efetivamente, apreciado em um contexto amplo, se o sujeito consentir depois,
não haveria maiores problemas, prioritariamente em assuntos patrimoniais. Porém, na
seara da disposição de posições subjetivas de direito fundamental de cunho pessoal, a
matéria é intrincada. Em primeiro lugar, porque o consentimento ex post pode ser uma
forte ficção, que dá passagem a intrusões em posições subjetivas de direito fundamental
na expectativa de que o sujeito consentirá ou consentiria, quando ou se estiver em
condições. Nas reflexões sobre o paternalismo jurídico e seus institutos afins, o
problema foi apontado526. Em segundo lugar, muitas disposições de posições subjetivas
de direito fundamental pessoais são, do ponto de vista fático e/ou jurídico, irreversíveis
(e.g., doação de órgãos e tecidos, doação de sangue, realização de tatuagens, cirurgias
524
A revelia é uma ilustração. O não-comparecimento do réu pode significar um consentimento que
justifica procedimentalmente fragilizações em posições subjetivas do devido processo legal? Em diversos
sistemas jurídicos, sim. Ainda que seja essa a justificação, há diferenças significativas nos efeitos da
revelia ao ensejo dos direitos em questão e também do tipo de processo – se penal ou não. É o que se vê
no processo civil brasileiro, que estipula que os efeitos da revelia não se produzem quando os direitos em
causa forem indisponíveis, assim como há substancial diferença no trato da revelia pelo processo penal.
Mesmo que se entenda que o comportamento atua como consentimento, é importante perceber que não é
a única justificação, uma vez que ao seu lado estão os direitos do outro litigante e o dever estatal de
fornecer a prestação jurisdicional, pontos substantivos que se agregam ao não-comparecimento do réu.
Ademais, é bastante assentado e nítido o comportamento omissivo que dá ensanchas à revelia. No tema:
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.200-205.
525
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.207 e ss.
526
Supra, Capítulo 2, item 2.3.2.1.1.
261
curativas ou estéticas...), de modo que o consentimento ex post é muito inseguro, tanto
no que concerne à fidelidade à vontade do consentente, quanto às expectativas de quem
o recebe. As lições sobre o consentimento ex post na disposição de posições subjetivas
de cunho pessoal são quatro: (a) elo com a modalidade de disposição, seus efeitos
fáticos e jurídicos, assim como os direitos em jogo e as circunstâncias; (b) análise da
reversibilidade da situação; (c) atenção ao paternalismo e institutos afins injustificados;
(d) atenção à ficção sobre a fidelidade à vontade do consentente e às expectativas
justificadas da contraparte.
Não obstante o tipo-ideal ser o consentimento anterior, a característica mostra-se
igualmente problemática quando há um intervalo significativo entre a manifestação do
consentimento e a realização do comportamento. O intervalo pode ser simplesmente por
decurso de prazo, ou por condições suspensivas, e traz consigo duas reflexões527: (a) até
que ponto mantém-se a fidelidade à vontade do consentente após o termo ou a
implementação das condições?; (b) até que ponto é prudente àquele que recebe o
consentimento fiar-se nele após o termo ou a implementação das condições? A
dificuldade de responder será ainda maior se as circunstâncias fáticas alterarem-se
muito528.
Na disposição de posições subjetivas de direito fundamental marcadamente
pessoais, a polêmica tem se apresentado quanto aos testamentos vitais e às diretrizes
antecipadas529. A manifestação de consentimento, de recusa, ou a indicação de um
527
Sobre as condições e termos, arts.121 e ss. do Código Civil Brasileiro. BRASIL, Código Civil, Op.cit.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.208 e ss. Consoante os autores, os filósofos já
agonizaram nessa questão, tratando do agente que não quer ser libertado da sua vontade anterior,
independentemente da sua vontade atual. Entende-se que se trata dos contratos de Ulisses, que põem os
sistemas jurídicos em face da embaraçosa decisão de respeitar uma vontade pretérita ou uma vontade
atual. Deixando de lado o debate de filosofia política e constitucional a que o tema conduz, os autores
sugerem que os sistemas jurídicos responderam ao problema melhor do que os filósofos, ao mostrarem-se
muito resistentes a tais contratos ou termos, ressalvando parcas exceções. ELSTER, John. Ulysses
unbound – studies in rationality, precommitment, and constrains. Cambridge: Cambridge University,
2000, p.especialmente o Capítulo 1, p.1-87.
529
Por diretrizes antecipadas, compreende-se o documento jurídico pessoal, formal, em que um sujeito do
consentimento expressa a quais tratamentos, intervenções médicas e situações pretende ou não ser
submetido na assistência e, eventualmente, na pesquisa em saúde, para o caso de inconsciência ou de
incapacidade futura. Isto é, enquanto sujeito do consentimento ele expressa seu consentimento, para a
eventualidade de perder o status. Quando empregadas em situações cujo prognóstico é de
irreversibilidade, usa-se intitulá-las testamento vital. As diretrizes antecipadas podem ser também o
documento jurídico-formal no qual o sujeito do consentimento indica uma ou mais pessoas como
responsáveis para tomar decisões acerca da assistência médica, para o caso de inconsciência ou
incapacidade futura, ou seja, institui um representante convencional, oferecendo-lhe linhas de atuação
mais ou menos delimitadas, ou simplesmente deixando em suas mãos as decisões. Na definição
estadunidense: “advance directive. 1. a document that takes effect upon one’s incompetence and
designates a surrogate decision-maker for healthcare matters (…). 2. a legal document explaining one’s
528
262
representante convencional são feitas para o futuro, sujeitas a condições resolutivas.
Dois problemas há: (a) o alcance e a interpretação dos testamentos vitais e das
diretrizes; (b) o quanto de confiança se pode depositar nos instrumentos, pois é
discutível até que ponto eles ainda traduzem a vontade do consentente, um agente
ostensivo pretérito. Se houver prognóstico de terminalidade ou o indivíduo estiver em
estado vegetativo persistente, o conflito parece diminuir, mas, se a questão girar em
torno de adversidades como a dependência física sem possibilidade de comunicação ou
sem integridade psíquica, a síndrome do encarceramento, as doenças mentais
degenerativas, o percurso fica mais íngreme. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword
demonstram que os ordenamentos jurídicos são tensos a respeito. Por um lado, se não
admitirem os testamentos vitais e as diretrizes antecipadas, negarão competências tidas
por jusfundamentalmente protegidas em diversos países (quais sejam, as decisões sobre
os tratamentos médicos, mesmo os de prolongamento ou de manutenção de vida) dos
agentes enquanto ostensivos (i.e., sujeitos do consentimento). Por outro lado, ao aceitar
os institutos, adentram no desconhecido, uma vez que não se sabe, ao certo, se há ou
qual é a vontade atual do agente pretérito, após o advento das condições530.
Anteriormente, referiu-se que Ronald Dworkin opta pelo respeito à autonomia pretérita
como o princípio regente531. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword seguem rumo
semelhante, advertindo que, neste ponto, a tarefa regulatória estatal é de suma
wishes about medical treatment if one becomes incompetent or unable to communicate (…). 3. DO-NOTRESUSCITATE ORDER”. Living will: An instrument, signed with the formalities of statutory required
for a will, by which a person directs that his or her life not be artificially prolonged by extraordinary
measures when there is no reasonable expectation of recovery from extreme physical or mental
disability”. GARNER, Op.cit., vocábulos advance directive e living will. Conferir também:
BUCHANAN, Allen. Advance directives and the personal identity problem. Philosophy and public
affairs, v.17, n.4, p.277-302, Autumn, 1988; BROCK, Dan. Life and death: philosophical essays in
biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. 154-155. O mais usual, no Brasil, é
entender que “os testamentos vitais são utilizados para dispor sobre a assistência médica a ser prestada ao
paciente terminal, enquanto as diretivas antecipadas são usadas para dispor sobre tratamentos médicos em
geral, dos quais o paciente pode se recuperar ou não. Há, portanto, inteira continência entre os dois
institutos, não se justificando um esforço teórico para distingui-los. Temos unificado a terminologia para
evitar dúvidas e assegurar a construção nominal do instituto em Língua Portuguesa, mantendo a cognação
com o original em inglês: advance directives”. RIBEIRO, Diaulas Costa. Um novo testamento:
testamentos vitais e diretivas avançadas antecipadas. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Família e
dignidade humana. São Paulo: IOB Thompson, 2006. Discutindo o instituto do testamento vital para os
casos de terminalidade e sua validade no Brasil: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. PENALVA,
Luciana Dadauto. Terminalidade e autonomia: uma abordagem do testamento vital no direito brasileiro.
In: PEREIRA, Tânia da Silva et al. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p.5782. Ver também a importante diferença acerca dos testamentos vitais (ato inter vivos) e do regime jurídico
dos testamentos (mortis causa) no Brasil: NEVARES, Ana Luiza Maia. Apontamentos sobre o direito de
testar. In: PEREIRA, Tânia da Silva et al. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010.
p.83-99.
530
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.208 e ss.
531
DWORKIN, Ronald. Domínio..., p.295 e ss.
263
proeminência. Para equilibrar o problema, o mais adequado seria um marco regulatório
estreito, que permitisse a segurança na elaboração dos testamentos vitais e das diretrizes
antecipadas e na sua aplicação futura, com limites e orientações interpretativas532. Os
autores sugerem, também, que os sistemas jurídicos criem prazos para a revalidação
desses instrumentos, de modo a ampliar a margem de segurança e manter a atualidade
de seus termos533.
O pano de fundo dos marcos regulatórios são os elementos de justificação,
atrelados aos demais critérios de aplicação empregados na disposição de posições
subjetivas de cunho pessoal, bem como aos vetores fidelidade à vontade do consentente
e segurança de quem recebe o consentimento e de terceiros de boa-fé534.
532
Os termos, assim como os contratos, arriscam a apresentar ambiguidades, dúvidas de interpretação,
lacunas, etc. Daí a importância de um marco regulatório e de orientações seguras quanto às formas de
interpretação que serão empregadas. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.208 e ss.
533
Embora o problema pareça singelo, principalmente quando exposto pelos defensores mais enfáticos da
adoção das diretrizes antecipadas e dos testamentos vitais nos sistemas que não os admitem formalmente,
ele é muito denso e dele afloram indagações profundas. Como o assunto é importante para o Capítulo 4,
toma-se a liberdade de fazer uma extensa citação: “Understandably, legal regimes often display some
nervousness about recognising and enforcing advance directives. In some cases, this might result in a
legal paralysis, leaving the effect of particular advance directives to be determined informally by
particular doctors in each particular case. Or, the case-by-case approach might be slightly more
structured with it being recognised that, where there is an advance directive, doctors rightly give it some
weight in forming a judgment as to what is the patients best interests or for the purposes of making a
substituted judgment as to what the patient would have willed in the circumstances. For agents seeking
clarity and calculability, however, these legal positions are unhelpful. Such agents are deprived of the
opportunity to exercise control over their futures – or, at any rate, the state of legal uncertainty means
that such agents cannot be confident that they have their future under control. Of course, if the legal
regime repairs the uncertainty by declaring that advanced directives shall be of no legal effect in any
circumstances, agents know where they stand but those agents who would wish to assert their will by
giving an advanced directive are now altogether deprived of this option. It follows that such agents will
not be assisted unless the legal regime repairs the uncertainty by putting in place a scheme under which
advance directives will be recognized. [where an advance directive is fully recognized, those who act in
accordance with the directive will be exempt from claims for private (and public) wrongdoing, and those
who act against the terms of the directive will be open to claims for private wrong]. Where an agent
invokes such a scheme, the process should be seen as analogous to invoking the law of sucession to write
a will. In both cases, the agents who give the directives understand that their directives will be acted upon
when the time comes unless they have withdrawn the directives in the meantime; they know that they
cannot be sure when precisely (if ever, in the case of an advance directive) the directives will become
operative; and they know that they are at risk that, at the operative time, the directive might not
accurately reflect their last subjective will. So be it; this is the risk involved in this particular option; and
the initial consent invoking the option must bear the justificatory weight of applying an institutional set in
which the risk of the original signal becoming unreliable over time rests with the agent whose decision is
to invoke the set in the first place. If this seems to be too casual about possible changes of will, a legal
regime might fine-tune its schemes so that long-term directives have to be renewed periodically. Given
that periodical renewal might make more sense for some directives than others, as for some agents more
than others, a sophisticated legal regime might be able to offer agents the option of entering their
directives in a scheme that requires regular renewal of their directives”. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent…, p.210-211 (texto de nota de rodapé incluído). Ver também:
BUCHANAN, Op. cit., p.277-302.
534
Para um debate aprofundado sobre os princípios morais e jurídicos atendidos pelas diretrizes
antecipadas, ver: BUCHANAN, Op. cit., p.277-302.
264
3.2.2.3.1.1 Manifestação do consentimento e revogabilidade
Ao momento de manifestação do consentimento alia-se à possibilidade de
revogação. O ideal é que o consentimento seja definitivo, isto é, que o consentente não
possa voltar atrás unilateralmente. Nos contratos cuja esfera patrimonial é mais saliente,
tal é a regra geral e é apropriado que assim seja, pois a instituição dos contratos tem
como uma de suas razões de ser a formação de prova contra mudanças na vontade dos
consententes, segundo seus interesses ou as circunstâncias535. Contudo, há casos nos
quais se admite que o consentente possa voltar atrás e revogar unilateralmente o seu
consentimento. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword procuraram um padrão sobre a
revogabilidade do consentimento e concluíram pela necessidade de distinguir dois tipos
de relação: (a) retirada do consentimento e modificação de posições subjetivas
perfazendo um privilégio; (b) retirada do consentimento e criação de novas posições
subjetivas, sem que elas sejam privilégio.
Para exemplificar, os autores mencionam um sujeito (A) que permitiu que outro
(B) usasse sua vaga de garagem, sem qualquer contrapartida e sem acordar prazos ou
condições. Trata-se de um consentimento que altera posições e coloca B em posição de
privilégio536. Em se tratando de privilégio, A modificou posições sem extingui-las nem
transferi-las. Destarte, pode voltar atrás sem justificação e sem avisar previamente.
Entretanto, quando houver criação de uma nova relação, formando direitos em sentido
estrito ou imunidades e seus correlatos, os estudiosos sugerem que a linha mestra seja a
irrevogabilidade (unilateral) do consentimento, com exceções: (a) cláusula expressa a
respeito da revogação; (b) estipulação de prazo para arrependimento; (c) previsão
normativa expressa em sentido diverso para conjuntos fáticos específicos537. Ao
pensamento dos autores, acrescenta-se que os conjuntos normativos que preveem a
revogação unilateral usualmente referem-se a situações notadamente existenciais.
Notório é que a revogação unilateral, mesmo quando prevista, encontrará barreiras
fáticas, pois haverá situações em que será impossível voltar atrás.
535
Se o pêndulo estivesse apenas ao lado da fidelidade à vontade do consentente, sempre haveria
possibilidade de revogação. Estar-se-ia diante da ruína do direito contratual e do consentimento como
justificação procedimental. É o outro vetor que recebe peso, do contrário não haveria segurança negocial,
tampouco seria razoável que um sujeito pautasse seus atos no consentimento alheio. Ressalvam-se,
apenas, as cláusulas expressas a respeito da revogação unilateral sem consequências negativas para quem
retira o consentimento, ou a constituição de uma nova relação que desfaz a primeira, mediante acordo
entre as partes. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.208 e ss.
536
O exemplo é semelhante ao utilizado por Rainbolt e citado no Capítulo 1, subitem 1.2.3.2.1.
537
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent…, p.209-212; 221-225.
265
Do direito brasileiro, extraem-se duas ilustrações. Em ambas há disposição de
posições subjetivas de direito fundamental. Na doação de órgãos inter vivos, é expressa
a legislação acerca da revogação do consentimento a qualquer momento antes da
retirada do órgão. Na mesma senda, é nítida a Resolução CNS 196/96 sobre a
possibilidade de os sujeitos de pesquisa retirarem seu consentimento a qualquer
tempo538.
3.2.2.3.2 As diretrizes interpretativas do consentimento
Por fim, as questões interpretativas. Após externado o consentimento, ainda que
seja escrito e formal, muitas divergências podem surgir. Os sistemas jurídicos
costumam empregar métodos literais e teleológicos (funcionais) de interpretação. Cada
um possui vantagens e desvantagens, de forma que é necessário pender mais a um ou a
outro segundo as características da relação, o ramo do direito, dentre outras variáveis.
Atualmente, a interpretação do consentimento está permeada por cláusulas gerais,
especialmente a boa-fé, a dignidade humana e, mais recente, a solidariedade. A ponte
com o ambiente constitucional acontece com intensidade nesta etapa539. As cláusulas
gerais fazem respirar o sistema de interpretação, bem como traçam o elo com os
princípios constitucionais. Todavia, repete-se que nem a boa-fé, nem a dignidade,
menos ainda a solidariedade são meros slogans. Seu emprego depende de densificações
semânticas e construção de integridade sistêmica. Do contrário, trazem o caos para a
interpretação do consentimento, ao invés de oxigená-la.
O mais importante é que um sistema jurídico dote-se de linhas nítidas de
interpretação do consentimento, que ofereçam segurança jurídica, não surpreendam os
538
Na Lei de transplantes, art.9º, §5º, supracitado. Na Resolução 196/96: “IV.1. Exige-se que o
esclarecimento dos sujeitos se faça em linguagem acessível e que inclua necessariamente os seguintes
aspectos: […] f) a liberdade do sujeito se recusar a participar ou retirar seu consentimento, em qualquer
fase da pesquisa, sem penalização alguma e sem prejuízo ao seu cuidado”. Cf. BRASIL, Lei
nº9.434/1997, Op.cit.; BRASIL, Lei nº10.211/2001, Op.cit.; BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CNS.
Resolução 196/1996, Op.cit. Sobre os sujeitos de pesquisa, discute-se se após o fechamento da coleta dos
dados poderia o sujeito dissentir e impedir a utilização dos seus resultados. A princípio, seria adequado.
Porém, finda a coleta, se um dissenso prejudicar toda a pesquisa, causará impacto nos demais sujeitos de
pesquisa, uma vez que suas participações teriam sido inúteis. Nas pesquisas envolvendo seres humanos,
algumas retiradas de consentimento poderão ser monitoradas, em função de efeitos colaterais que a saída
da pesquisa acarreta ao sujeito.
539
No direito brasileiro, há diversos estudos de relevo. Dentre eles: MARTINS-COSTA, A
reconstrução...; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000; ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé. São Paulo: Saraiva, 2005;
TARTUCE, Flávio. A função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao novo
Código Civil. São Paulo: Método, 2005; TEPEDINO, Temas... ; SALEH, Sheila Martignago. A
dignidade da pessoa humana e contratos inter-privados: mudança de eixo interpretativo, a partir de uma
formulação civil-constitucional. Revista da ESMESC, Florianópolis, v.13, n.19, jan./dez. 2006.
266
envolvidos e mantenham a integridade do sistema540. Os vetores fidelidade à vontade e
às expectativas justificáveis dos polos necessitam prévio balanceamento e equilíbrio,
conforme as características relevantes de cada grupo de situações ou de casos
particulares, mediante atos legislativos, regulações e precedentes judiciais construídos
com o fio da integridade, sempre à luz dos princípios e das cláusulas gerais541.
Outro elemento que participa da interpretação é a relação de base, especialmente
quanto aos sujeitos e à simetria. Os sujeitos da relação de base são importantes não
apenas na interpretação, mas no próprio engendramento jurídico da disposição de
posições subjetivas de direito fundamental. Por isso, será analisado em tópico próprio.
3.3 Os sujeitos da relação jurídica de direito fundamental
Na disposição de posições subjetivas de direito fundamental, o consentimento do
titular permite que terceiros atuem de modo que lhes seria vedado caso não houvesse o
consentimento. Para a avaliação da disposição, é necessário identificar a relação que se
estabelece entre o titular e aquele a quem o consentimento se destina. É de muita valia
analisar os sujeitos da relação de base, para apoiar o exame da validade do
consentimento, suas formas de manifestação e interpretação, para construir as pautas da
disposição, bem como para apreciar sua admissibilidade em face do sistema jurídico.
Entende-se que os sujeitos da relação de base são um critério de aplicação da
(in)disponibilidade de posições subjetivas de direito fundamental a ser conjugado aos
demais.
Há três tipos de relação de base de disposição quanto aos sujeitos: (a) entre o
Estado e o indivíduo; (b) entre indivíduos em posição de simetria; (c) entre indivíduos
em posição de assimetria. Vieira de Andrade tratou deste assunto em termos que vale
transcrever:
[…] devem considerar-se as diferentes situações relacionais em que
se pode produzir a autolimitação.
A diferença mais relevante é a que atende à existência, ou não, de uma
relação de sujeição ou de dependência do titular do direito
540
A palavra integridade é empregada no sentido dworkiniano, explicitado no Capítulo 2, item 2.3.2.
Evidentemente, não se está a defender um ideal de segurança jurídica ao estilo do positivismo jurídico,
como o elemento mais relevante. Não é disso que se trata. Diz-se apenas que as cláusulas gerais não são
uma panaceia universal, a serem empregadas no ambiente jurisdicional em simples menosprezo das
diretrizes legais, nem de modo desvinculado dos precedentes e sem conteúdo, como joguetes. As notas
seguras de interpretação advêm da aplicação de princípios e de cláusulas gerais, sempre enlaçadas com os
constitucionais princípios da segurança jurídica, da democracia e da tripartição de poderes, além dos
direitos em jogo.
541
267
autolimitado perante outrem, que pretende, acorda ou beneficia da
limitação.
Assim, como vimos já, não estarão sujeitos às mesmas condições e
limites a renúncia, o acordo ou o consentimento de uma pessoa
perante uma autoridade dotada de poderes públicos, perante uma
entidade privada ou indivíduo que detenha um poder jurídico ou de
facto, ou numa relação entre iguais542.
Os estudiosos do tema da disposição divergem acerca da possibilidade de se
adotar critérios similares de exame para as relações do primeiro e paras as do segundo e
do terceiro tipo543. Nesta tese, compreende-se que, se a relação for entre o Estado e o
indivíduo, haverá diferenças de relevo quanto àquelas entre particulares, uma vez que a
relação entre o Estado e o indivíduo apresenta nuances próprias. De pronto, atenta-se
para o fato de o Estado não ser, via de regra, titular de direitos fundamentais
(especialmente as liberdades), mas seu destinatário. Isto faz com que muitas vezes não
esteja no exercício de posições subjetivas de direitos fundamentais ao adentrar numa
relação de disposição544. Além disso, a relação será necessariamente permeada pela
incidência direta de enunciados normativos e normas de direitos fundamentais.
Quando a relação se estabelece entre particulares, há de se pôr em relevo que
ambos estão exercendo seus direitos fundamentais, e a incidência dos enunciados
normativos de direitos fundamentais, como limites à atuação, recai no complexo tema
da eficácia horizontal545. Nesta perspectiva, admite-se que a disposição de posições
subjetivas de direitos fundamentais em favor do Estado seja alvo de limites mais
severos do que na relação entre particulares, dada a virtual inexistência de uma ablação
de direitos em um dos polos, bem como da necessidade de o Estado arcar devidamente
com o ônus argumentativo. No item anterior, em vários momentos fez-se referência à
necessidade de se estabelecer padrões mais restritivos para que o Estado empregue o
consentimento como justificação procedimental, especialmente nas hipóteses em que ele
ocupa o lado dominante da relação, e o consentimento é a única justificação. Tal
restrição tem a finalidade de não alargar demasiadamente a justificação procedimental
542
ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.335.
Os padrões desenvolvidos por Novais foram formulados para uma relação do primeiro tipo. Ele
comenta que muitos deles podem ser aplicados também nas demais, com sutis distinções. Já José Carlos
Vieira de Andrade considera que haverá uma diferença significativa no exame de uma ou de outra
relação. Em essência, a dissonância está na aplicação do postulado da proporcionalidade, pois o autor
entende que ele não se coaduna integralmente quando a relação é entre particulares. A respeito, comparar:
ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.335-336 e NOVAIS, Renúncia..., p.266.
544
Não se nega que o Estado participe de relações de disposição como o titular de posições subjetivas de
direito fundamental, nem que poderá delas dispor em favor do indivíduo. Todavia, trabalha-se com as
hipóteses mais comuns, a disposição, pelo particular, em favor do Estado, de posições subjetivas de
direito fundamental.
545
Sobre a chamada eficácia horizontal, supra, item 1.3.3.
543
268
por consentimento do titular para a intrusão estatal em posições subjetivas de direitos
fundamentais, estabelecendo padrões mais exigentes e contínua pressão por
justificações substantivas. No entanto, a cautela é necessária, para que a disposição em
favor do Estado não seja simplesmente inviabilizada, porquanto haverá situações em
que a única justificação será efetivamente a procedimental por consentimento do titular,
e sua proibição acriteriosa ensejaria violação de direitos fundamentais.
Outra diferença de monta consiste na liberdade de atuação. Entre particulares, a
liberdade é a regra, ao passo que, para o Estado, a constitucionalidade e a legalidade
(juridicidade) o são546. Desta sorte, na ausência de limitações, os indivíduos poderão
agir, exercer sua liberdade para perseguir suas metas e planos existenciais, da forma que
lhes parecer conveniente. O Estado, ao contrário, somente atuará na consecução de
objetivos constitucionalmente legítimos, na medida de prévia disposição legal,
jurisdicional ou constitucional. Aqui parece instaurar-se um paradoxo. Por um lado,
para que o Estado – em especial a administração pública – possa invadir posições
subjetivas de direito fundamental alheias, deve respeitar os trâmites jurídicos préordenados, como a reserva legislativa ou as decisões judiciais. Por outro lado, para que
o particular disponha, não depende de prévio enunciado normativo, uma vez que está
ancorado em seus direitos fundamentais, mais ainda ao se reconhecer um direito geral
de liberdade547.
Enfrentando o paradoxo, há três ordens de razões justificadoras da exigência de
enunciado normativo ou norma prévia para a disposição de posições subjetivas de
direitos fundamentais diante do Estado, além do princípio da legalidade. Primeira, a
presumida assimetria da relação. Segunda, o princípio constitucional da igualdade.
Terceira, a necessidade de o Estado enfrentar o ônus argumentativo para interferir com
posições subjetivas de direitos fundamentais.
Diante do poder estatal, o indivíduo ordinariamente situa-se em uma posição
inferior de barganha, o que se torna mais tenso na disposição de posições subjetivas de
direitos fundamentais em favor do Estado. A valoração desse elemento indica a
necessidade de maiores proteções àqueles que dispõem, o que pode se dar por regulação
legal em sentido amplo. É determinante, também, o dever estatal de destinar igual
tratamento a todos os que estão sob sua jurisdição. O trato igualitário será garantido
546
O termo juridicidade é de Gustavo Binenbojm. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito
administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
547
Sobre o assunto, NOVAIS, Renúncia..., p.310-320.
269
adequadamente se a possibilidade de disposição de direitos for previamente estipulada
em enunciado normativo de caráter geral. A presumida assimetria e o princípio da
igualdade constituem, então, razões para a exigência de enunciado normativo geral e
abstrato para a disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais em face do
Estado548. Soma-se a isso o dever de o Estado arcar com o ônus argumentativo para
desobrigar-se quanto a posições subjetivas de direitos fundamentais. Ao exigir
enunciado ou norma anteriores à intrusão, compele-se o Estado a formular com
transparência os motivos que o conduzem a admitir ou a restringir a disposição em seu
favor, tornando mais controlável sua atuação, assim como mais nítidos os padrões de
justificação e de aplicação.
Entrementes, a necessidade de normatização prévia nem mesmo nesse âmbito
relacional é indene a modulações. Não apenas a existência de enunciado normativo
anterior pode ser desnecessária, mas, prioritariamente, a densidade normativa pode ser
variável, segundo os demais fatores envoltos na disposição. Para sumariar, citam-se as
palavras de Novais:
De tudo se concluirá que a reserva de lei, em caso de existência de
uma verdadeira restrição heterônoma [se o Estado efetivamente operar
uma intrusão na esfera do direito fundamental consentida pelo titular]
de direitos fundamentais, só pode ser dispensada quando não cumpra
a sua vocação originária de proteção individual – pelo facto de
existir a concordância do interessado –, nem devam as restantes
funções democrática e de racionalização da actividade
administrativa, que justificam a existência do princípio num
Estado de Direito dos nossos dias, sobrelevar, no caso concreto, as
razões que decorrem do princípio de que, tanto quanto possível, deve
o Estado deixar ao indivíduo a livre persecução de seus interesses549.
Ao aceitar o direito geral de liberdade, o indivíduo está a princípio
jusfundamentalmente protegido quando dispõe de posições subjetivas de direitos
fundamentais. Tal proteção pode inclusive se manifestar mediante direito à instituição
de competências em face do Estado. Demonstrou-se que há importantes razões a
justificar a exigência de enunciado normativo prévio para a disposição em prol do
Estado. Todavia, as razões somente se mantêm vivas na medida em que servirem à sua
548
É dispensável referir que o enunciado normativo ora mencionado é aquele geral, abstrato e adequado à
Constituição Federal.
549
É necessário explicitar que o autor divide em dois momentos o que denomina renúncia a posições
subjetivas de direitos fundamentais quando se está diante dos poderes públicos. O momento em que o
sujeito consente e dispõe da posição e o momento em que os poderes públicos, em razão do
consentimento, efetivamente operam a intrusão no âmbito da posição subjetiva de direito fundamental. É
por isso que ele menciona verdadeira restrição heterônoma, por se referir ao segundo momento.
NOVAIS, Renúncia..., p.318. [sem grifos no original].
270
razão de ser. Se não as atenderem, ou no grau em que forem enfraquecendo, desaparece
ou diminui a exigência de enunciado normativo autorizador e regulador. Portanto, em
um tipo-ideal, trabalha-se com a necessidade de enunciado normativo prévio; mas
haverá hipóteses nas quais tal enunciado será a posteriori, ou a densidade normativa
(enunciado ou norma em sentido amplo e material) será menor, ou, ainda, que o
enunciado será desnecessário.
O exemplo tantas vezes referido da inviolabilidade do domicílio dá o tom da
questão. A própria Constituição Federal determina que o consentimento do morador é
uma das condições para o enfraquecimento da posição subjetiva de direito fundamental.
No Brasil, há decisões judiciais aceitando o consentimento para buscas e apreensões,
desde que efetivo o consentimento. Mesmo na ausência de enunciados legais específicos
regulando a matéria, o STJ mostrou-se propenso a aceitar a autolimitação na hipótese,
mas adotou cautelas extras quanto ao consentimento. Diz-se cautelas extras porque
sequer se cogitariam critérios semelhantes caso se tratasse de uma relação entre
particulares (e.g., dois vizinhos). Para a primeira, entre Estado-indivíduo, critérios mais
rígidos e até discussão sobre a admissibilidade550. Na segunda, um consentimento
bastante informal e simples, que poucos debates enseja. A ilustração marca com nitidez
as diferenças entre a disposição em favor do Estado e em favor de particulares.
Nas relações entre particulares, a disponibilidade é o ponto de partida. O
caminho que leva a esta consideração foi percorrido no Capítulo 2, ao justificar-se a
adesão ao direito geral de liberdade. Deste modo, em linha de princípio, aos particulares
é permitido dispor de posições subjetivas de direito fundamental e, em algumas
hipóteses, a permissão é acompanhada pelo direito à instituição de uma competência.
Logo, a exigência de enunciado normativo prévio perde muitos de seus argumentos de
justificação, embora alguns se mantenham e novos se agreguem, em especial a
necessidade de proteção de direitos de terceiros e, até mesmo, as proteções justificadas
dos titulares contra seus próprios atos551.
550
É efetivamente discutível a aceitação do consentimento na situação. Teria o morador sido
adequadamente informado? Como garantir que o foi? Saberia o morador das consequências jurídicas do
consentimento? Foi efetivamente livre ao consentir? As indagações são levantadas pelos problemas
típicos do consentimento, além da margem de abuso por parte dos agentes do Estado e, até mesmo, da
segurança das provas obtidas. Repisa-se o ponto: quanto ao Estado, o tipo-ideal recomenda a existência
de enunciado normativo e prefere justificações de outro molde (que aqui estariam na motivação de ordem
judicial).
551
No artigo publicado por esta doutoranda, acerca dos sujeitos de pesquisa no ordenamento jurídico
brasileiro, o ponto de partida foi a indisponibilidade a priori de posições subjetivas de direito
271
No palco das relações privadas, há a relação simétrica e aquela que se processa
entre pessoas em posição de assimetria. Como pincelado antes, a assimetria há de
guardar conexão e relevância para a disposição especificamente considerada, isto é, ao
se falar em simetria, em sociedades capitalistas e plurais, o que se tem em mente não é
uma absoluta e linear simetria, uma identidade paritária, mas a ausência de assimetrias
com significado para o ato de disposição que se analisa.
No primeiro caso, as restrições postas à disposição de direitos fundamentais
devem ser mais tênues, em função da posição simétrica que assumem os envolvidos na
relação. No segundo, a existência de uma assimetria, seja qual for sua origem, requer
maiores proteções dos sujeitos que dispõem. Destarte, em relações permeadas pela
hierarquia, pela menor condição econômica ou cultural de uma das partes, pela adesão a
condições já estatuídas, ou, ainda, em relações nas quais estejam envolvidos grupos
especialmente vulneráveis – comunidades indígenas, quilombolas, povos isolados,
crianças, idosos, enfermos, etc. –, a margem de disponibilidade de posições subjetivas
de direitos fundamentais há de ser traçada com salvaguardas direcionadas para a
manutenção da igualdade e, principalmente, da qualidade do consentimento.
Destaca-se que a vulnerabilidade e a hipossuficiência são razões para maiores
salvaguardas, sem que signifiquem necessariamente o motivo para a proibição da
disposição. O ponto é relevante e merece atenção. Muitas vezes, tende-se a
superproteger os vulneráveis e hipossuficientes, simplesmente proibindo-os de adentrar
em relações aparentemente perigosas aos seus direitos. É preciso lembrar o caráter de
dupla via da disposição; isto é, ao mesmo tempo em que há autolimitação de posições
subjetivas de direitos fundamentais, há exercício posições subjetivas de direitos
fundamentais. Além disso, já foi estudado que há situações em que a disposição
representa uma perda do ponto de vista conceitual e estrutural para o titular da posição,
sem ser uma perda ou desvantagem do ponto de vista fático ou jurídico, tudo
considerado. A vulnerabilidade e a hipossuficiência trazem a advertência da cautela e do
cuidado, mas não podem representar de per se a justificação para reduzir direitos
daqueles que se encaixam nesses conceitos, sob pena de extrair-lhes ainda mais direitos
e torná-los ainda menos sujeitos em nome da sua proteção, recaindo-se em modalidades
fundamental, em respeito ao art.11 do Código Civil Brasileiro. Aqui, a adesão ao direito geral de
liberdade impede que este seja o ponto de partida nas relações entre particulares. No Capítulo 4, será
comentada a questão à luz do direito fundamental estudado na tese, o direito à vida. Conferir: MARTEL,
Sujeitos de pesquisa..., p.222-227.
272
de paternalismo e institutos afins injustificados, ou lesando a dignidade como
autonomia dos sujeitos para protegê-los de si mesmos. É preciso, portanto, ajustar a fina
sintonia entre proteção dos hipossuficientes e a sua condição de agentes e de sujeitos do
consentimento.
Assim, apresenta-se o terceiro critério para o apreço da disposição de posições
subjetivas de direitos fundamentais: o tipo de relação intersubjetiva. Dependendo do
tipo de relação – entre o Estado e o indivíduo, entre indivíduos em posição de simetria
ou de assimetria –, variarão os graus de verificação da disposição. Para a relação
Estado-indivíduo, o tipo-ideal reclama a existência de enunciado normativo ou norma
autorizativa, cuja densidade variará conforme o peso que assumam os princípios da
legalidade (e da reserva legal quanto aos direitos fundamentais) e da igualdade, bem
como a proteção dos hipossuficientes. Frisa-se que a disponibilidade segue sendo o
ponto de partida e não se descuida da existência do direito à instituição de
competências. O que ocorre, apenas, é a importância que assumem outros princípios
limitadores da atividade estatal na intrusão em posições subjetivas de direitos
fundamentais alheias, o que recomenda a existência de regulação específica, mediante
enunciados normativos de densidades variáveis. Já nas relações entre particulares, a
regulação é muitas vezes relevante, mas a exigência de enunciado normativo prévio
perde muito de sua força, tornando-se uma nota diferencial das relações Estadoindivíduo e indivíduo-indivíduo. Se as relações entre particulares forem marcadas pela
assimetria, é importante a adoção de salvaguardas específicas, que visem a assegurar
especialmente a liberdade de atuação e a não-exploração dos que se encontram sob
circunstâncias adversas. Tais regulações e salvaguardas precisam ser bem dosadas,
porquanto de um lado visam a reduzir formal e artificialmente a condição de assimetria,
garantindo a qualidade da justificação procedimental pelo consentimento e, de outro
lado, não podem ser excessivas a ponto de tornar a vulnerabiliade e a hipossuficiência
razões para uma maior privação de direitos. Estão presentes os cuidados com o
paternalismo e institutos afins, tanto quanto a dignidade como autonomia.
As variações referidas, logicamente, aglutinam-se aos demais critérios
apresentados, os quais não atuam insulados. No tópico sobre o consentimento, em
diversos exemplos quanto à liberdade de escolha e à informação, seja no plano da
validade, seja na interpretação e na manifestação do consentimento, mostrou-se como a
diferença na relação de base atua. A depender do tipo e da intensidade da assimetria, ela
enseja a ampliação do dever de informar, a inversão do ônus da prova, a interpretação
273
restritiva e a priori tendente a um dos polos, a estipulação de critérios formais mais
refinados para a validade do consentimento (e por consequência da disposição) e
também afeta o desenho das possibilidades de disposição, prioritariamente quando há
possibilidade de pressão ou influência indevidas ou de exploração não-coercitiva.
Somente para lembrar, observem-se ilustrações empregadas no item anterior.
Nas pesquisas envolvendo seres humanos, gestantes portadoras do HIV foram
submetidas ao uso do placebo quando já havia uma intervenção efetiva eficaz conhecida
(IEE). É altamente sugestivo o fato de as gestantes não terem acesso à IEE. A
diminuição da assimetria poderia ocorrer mediante oferta da IEE a um dos grupos de
sujeitos de pesquisa e de um novo fármaco ao outro grupo. Assim, poder-se-ia comparar
os níveis de eficácia de diferentes fármacos, obtendo-se resultados provavelmente úteis
e que não seriam produto da exploração de condições adversas alteráveis, como a
insuficiência econômica, o baixo padrão educacional e a dificuldade de acesso à
proteção e à promoção da saúde. Modificando-se o desenho da pesquisa, ela se tornaria
viável, exatamente por retirar o significado da assimetria da relação de base. Em
situações de assimetria informativa, como a relação dos profissionais da saúde
(principalmente médicos) e pacientes, a quebra da assimetria ocorre pelo fortalecimento
do dever de informar, recaindo sobre quem detém o conhecimento especializado o dever
jurídico de transmitir informações claras, precisas, completas, verazes, objetivas e
compreensíveis. No mesmo ensejo, observem-se os termos de consentimento
hospitalares amplos e assinados por adesão. Ora, quem busca atendimento hospitalar
está muitas vezes enfermo e vulnerável. Diante da necessidade, adere. A assimetria não
significa proibição da disposição quanto a procedimentos hospitalares, mas aponta para
a necessidade de serem formulados termos mais específicos, dialogados e
constantemente renováveis, segundo o fluxo da relação entre os profissionais da saúde e
os pacientes552.
Antes de passar ao próximo item, uma última anotação. As assimetrias são
muitas vezes evitáveis ou contornáveis, quer por serem artificiais (educacionais, sociais,
culturais), quer por existirem possibilidades reais de modificá-las e impulsionar níveis
de simetria, mediante aparatos sociais e/ou jurídicos. Noutros casos, a assimetria tem
raízes em condições adversas imodificáveis (e.g., uma doença terminal), para as quais a
gama de escolha do sujeito não se dá entre alternativas, na linguagem ordinária, boas,
552
Supra, itens 3.2.2.1; 3.2.2.3; 3.2.2.3.
274
mas entre opções drásticas. Sendo fenomenicamente inevitável a condição, incumbe aos
sistemas jurídicos traçar anteparos específicos para a proteção dos vulneráveis, tendo
sempre em mente que a vulnerabilidade não é em si uma razão para ablações ainda
maiores de direitos e que, infelizmente, o curso da vida pode confrontar os sujeitos com
opções duras, não evitáveis pela mão do ser humano.
3.4 Os postulados normativos
Ao adotar o direito geral de liberdade, adere-se à concepção ampla do âmbito de
proteção dos direitos fundamentais. Trabalha-se com o suporte fático amplo553 e com a
teoria externa dos direitos fundamentais554. Correlativamente, o conceito de restrição
553
Para conceituar suporte fático, entende-se, com apoio no escólio de Virgílio Afonso da Silva, que são
necessárias respostas a quatro questões: “(1) O que é protegido? (2) Contra o quê? (3) Qual a
consequência jurídica que poderá ocorrer? (4) O que é necessário ocorrer para que a consequência possa
também ocorrer?” A resposta inclui não apenas o âmbito de proteção (primeira pergunta), mas também
um “segundo elemento – e aqui entra parte contra-intuitiva: a intervenção estatal. Tanto aquilo que é
protegido (âmbito de proteção), como aquilo contra o qual é protegido (intervenção, em geral estatal)
fazem parte do suporte fático dos direitos fundamentais. Isso porque a consequência jurídica – em geral a
exigência de cessação de uma intervenção – somente pode ocorrer se houver uma intervenção nesse
âmbito.” A opção terminológica por suporte fático está em consonância com o já tradicional no direito
brasileiro, que, como bem lembra Virgílio Afonso da Silva, foi consagrada nos escritos de Pontes de
Miranda, em sua minuciosa explanação do processo de juridicização. Virgílio Afonso da Silva entende
que o suporte fático dos direitos fundamentais deve ser assim expresso: APx e não-FC(IEx) então CJx.
onde, AP refere-se ao âmbito de proteção, x à ação, FC à fundamentação constitucional para a
intervenção e IE a intervenção estatal. Borowski apresenta formulação distinta, embora os resultados
práticos da diferença não sejam deveras significativos: se (APx e IEx) e não-FC, então CJx. É necessário
atentar para as diferenças quanto aos direitos a prestações, que não serão aqui trabalhadas. Sobre o tema,
ver: PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op. cit., p.132-215; SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo
essencial..., p.85-92; BOROWSKI, Op. cit., p.29-59.
554
A lógica faz pensar que o suporte fático amplo combina-se à teoria externa dos Direitos Fundamentais.
Nesta tese, trabalha-se com a teoria externa por dois motivos: (a) a necessidade de arcar com o ônus
argumentativo para a exclusão de comportamentos do âmbito de proteção e do suporte fático dos direitos
fundamentais, especialmente em um país de recente tradição na defesa, promoção e proteção dos direitos
fundamentais; (b) em virtude do que Judith Jarvis Thomson denomina resíduo moral, que pode ser
convertido para resíduo jurídico. Feinberg trouxe a questão à tona em seu famoso exemplo da cabana.
Um alpinista se vê em forte risco em uma nevasca. Temendo perecer, invade uma cabana nas montanhas,
quebrando a janela. No período que ali permanece, utiliza a lenha e os alimentos enlatados que encontra.
Ao final, é resgatado em segurança. Se empregada a teoria interna, dir-se-ia que o direito de propriedade
não abarca a situação, tutelada pelos direitos do alpinista. Se empregada a teoria externa, dir-se-ia que as
posições subjetivas do direito de propriedade incidem, mas cedem, pois sua ablação é justificada por
outras posições concorrentes, como as do direito à vida e à integridade do alpinista. É no momento em
que o alpinista retorna em segurança que os resíduos aparecem. Não deveria ele indenizar o proprietário?
Restituir-lhe os valores correspondentes à lenha, aos alimentos, à janela? Em inúmeros sistemas jurídicos
(o brasileiro inclusive) a resposta é afirmativa. Pois bem, se as posições subjetivas do direito de
propriedade não incidem na situação, como sustenta a teoria interna, qual a explicação para o resíduo
indenizatório? Ele advém exatamente de posições do direito de propriedade, que incidiu; apenas cedeu em
momento específico, enquanto em risco outras posições que obtiveram maior peso. Passado o perigo, os
mesmos fatos são protegidos pelo direito de propriedade, de modo que se torna difícil asseverar que o
direito de propriedade não incide. Ele incide, mas é justificadamente infringido até um ponto
determinado. A combinação dos artigos 188 e 929 do Código Civil conduz a esta interpretação. Também
em prol da teoria externa há o argumento de McConnell. Para o autor, a teoria interna torna mais difícil
conhecer os contornos de um direito, gerando insegurança, enquanto a teoria externa, com o tempo, vai
oferecendo linhas mais certeiras sobre quais direitos precedem e em quais situações. Sobre o tema, ver:
275
será também amplo, conglobando o de configuração do direito, segundo indicado no
Capítulo 1 (item 1.4.2). Nesta trilha, as posições subjetivas de direito fundamental são
prima facie disponíveis, de modo que a sua proibição ou o estabelecimento de
regulações, critérios e salvaguardas caracterizam intervenções, que poderão ser
conformes à Constituição (restrições) ou não (violações). Ao ampliar o âmbito de
proteção e o suporte fático, ficam também mais extensas, a priori, as posições
subjetivas para a instituição de competências, quando elas forem necessárias à
disposição.
Em assim sendo, as proibições, configurações e mesmo a permissão ampla ou o
silêncio sobre a disposição por ações ou omissões estatais carecem de metodologia de
análise. Os conceitos adotados conduzem ao emprego dos postulados normativos
aplicativos, sobretudo o da proporcionalidade (devido processo legal substantivo)555.
Em apertada síntese, os postulados normativos aplicativos são metodologias decisórias
constitucionais que guiam as decisões legislativas, administrativas e judiciais. Hoje
possuem espaço assegurado no constitucionalismo brasileiro. Consoante o postulado da
proporcionalidade, são avaliados os interesses e direitos em jogo, quando há ablação de
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op. cit., p.132-215. SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo
essencial..., p.163-240. FEINBERG, Joel. Voluntary euthanasia and the inalienable right to life. In:
FEIBERG, Joel. Rights, justice and the bounds of liberty. (Essays in Social Philosophy). New Jersey:
Princenton, 1980, p.229-231. THOMSON, Op. cit.; McCONNELL, Op. cit., p.7. BRASIL, Código Civil,
Op. cit., arts.188; 929; 930.
555
Emprega-se a terminologia de Humberto Ávila. Para o autor, postulados normativos “são deveres
estruturantes da aplicação de outras normas”, isto é, “funcionam como estrutura para a aplicação de outras
normas”. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
São Paulo: Malheiros, 2003, p.80 e ss. É farta a literatura nacional e estrangeira sobre o assunto. Como
feito no Capítulo 2, item 2.2.4, a principal base teórica serão os estudos de Robert Alexy, com algumas
alterações em função de releituras de outros autores. Sobre o tema, dentre diversos outros, consultar:
DANTAS, Op.cit., p. 21-31; CASTRO, Op. cit.; BARROSO, Interpretação..., p.303 e ss.; GUERRA
FILHO, Princípio da proporcionalidade..., p.255-269; SARMENTO, Ponderação de interesses ...;
MARTEL, Devido processo legal ..., passim; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op. cit., passim;
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005; ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, v.16, n.2,
p.131-140, jun. 2003; ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio
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Silva, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23-50, 2002.
BOROWSKI, Op. cit., p.29-59. ÁVILA, A distinção...; ÁVILA, Teoria dos princípios...; PULIDO,
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SANDULLI, Aldo. Eccesso di potere e controllo di proporzionalità. Profili comparati. Rivista
trimmestrale di diritto pubblico, n.2, p. 329-370,1992; NOVAIS, As restrições....
276
direitos fundamentais, seja por colisão de direitos entre si, seja por colisão de direitos e
finalidades públicas constitucionalmente legítimas556.
Na disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais, há um duplo
modo de aplicar o postulado normativo aplicativo da proporcionalidade. Um deles
refere-se à averiguação da constitucionalidade de leis e de atos normativos que impeçam
ou regulamentem a disposição – uma vez que significam ablações em posições
subjetivas do direito geral de liberdade ou de outros direitos. O outro se refere a
enunciados normativos que permitam ou incentivem a disposição, pois podem fazê-lo
de modo exacerbado. Na hipótese, está-se diante da insuficiência da proteção. Na
mesma senda, a não-instituição de uma competência pode mostrar-se proteção
insuficiente. Para melhor compreensão, observem-se, a seguir, breves notas sobre cada
um deles, ilustradas com exemplos de disposição de posições subjetivas de direitos
fundamentais.
No assunto em tela, pergunta-se qual o método adequado para averiguar se uma
proibição de dispor de posições jurídicas subjetivas de um direito fundamental (ou
estipulação de requisitos, critérios e salvaguardas formais para tanto) é uma restrição ou
uma violação. É muito difundida a metodologia de exame sustentada por Alexy. A
partir da distinção entre regras e princípios, das leis de ponderação e da lei de colisão,
aplica-se a ponderação, estabelecendo-se a precedência condicionada entre os
princípios em colisão, tomando o cuidado para utilizá-la em conformidade com as
reformulações e refinamentos propostos por Alexy em resposta às críticas que recebeu.
A ponderação é regida por três leis: (a) a lei de colisão: “Las condiciones bajo
las cuales un principio precede a otro constituen el supuesto de hecho de una regla que
556
No Capítulo 2, mencionou-se que a proposta alexyana é objeto de importantes críticas, muitas
endereçadas à proporcionalidade. Delas, destacam-se: (a) a diminuição do espaço dos fóruns majoritários
de tomada de decisão, especialmente do legislativo, afetando negativamente o princípio democrático; (b)
o intuicionismo moral ensejado pela ponderação; (c) a ausência de racionalidade no método; (d) a
fragilização dos Direitos Fundamentais, que passariam a competir com metas coletivas, havendo quebra
da barreira corta-fogos que eles deveriam representar; (e) o caráter exclusivamente formal do método; (f)
a excessiva margem de atuação do Poder Judiciário. Apesar das críticas, há que se ter em conta que o
método é muito utilizado no Brasil e alhures, em Cortes estrangeiras e internacionais, obtendo um espaço
quase hegemônico. É este o móbile que leva a trabalhar a metodologia no inventário das teses de
justificação. É importante trazer à tona, também, que alguns elementos objeto de crítica não fazem parte
de sua concepção teórica, mas são produto de empregos exagerados, acriteriosos e, até mesmo, de
banalização e mau uso do postulado. Sobre as críticas: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição
constitucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de.
Moralidade..., p.185-224. Sobre o uso excessivo, ver principalmente: SARMENTO, Daniel. Ubiquidade
Constitucional: os dois lados da moeda. Mímeo. Texto posteriormente publicado na Revista de Direito
do Estado, n.2.
277
expresa las consecuencia juridica del principio precedente”; (b) as duas leis da
ponderação: (b.1.) primeira lei da ponderação (substantiva): “Cuanto mayor es el grado
de la no satisfación o de afectación de uno de los princípios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfación del otro”; (b.2.) segunda lei da ponderação (epistêmica):
“the more heavily an interference with a constitutional right weights, the greater must
be the certainty of its underlying premisses”557.
O que se faz, portanto, é identificar quais princípios estão em colisão horizontal
de um e de outro lado, certificando-se da existência efetiva de uma colisão. Identificada
a colisão (P1 versus P2), estabelecer-se-á a precedência entre P1 e P2 nas condições que se
apresentam, sendo por isso denominada precedência condicionada. Cada um dos
princípios é concebido com um âmbito de proteção amplo prima facie e com um peso
abstrato (W). Alexy assevera que, embora os princípios constitucionais sejam de mesma
hierarquia, admitem diferentes pesos abstratos. Com a ponderação, será obtida uma
regra, cujo suporte fático expressa as consequências do princípio que recebeu a
precedência condicionada. Ao final do procedimento, ter-se-á o peso concreto (C) e o
âmbito de incidência definitivo de cada um dos princípios colidentes. Para tanto, lançase mão da proporcionalidade.
Em essência, com a proporcionalidade verifica-se a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito da medida que atinge direitos fundamentais, ou, na
versão estadunidense, a legitimidade do fim, a idoneidade do meio, a inexistência de
meio menos gravoso e a correlação estrita entre fins e meios. A adequação
[…] exige que toda a restrição aos direitos fundamentais seja idônea
para o atendimento de um fim constitucionalmente legítimo. É
imperioso, assim, que a restrição ao direito atenda a dois requisitos:
em primeiro lugar, que vise a atingir um fim constitucionalmente
legítimo; e, em segundo lugar, que consubstancie um meio
instrumentalmente adequado à obtenção desse fim558.
557
Cf. ALEXY, Teoria de los..., p.94 e 161. ALEXY, On balancing…, p.433-449. ALEXY, Robert.
Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, v.16, n.2, p.131-140, June 2003; ALEXY,
Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. Revista Española de Derechos
Fundamentales, Madrid, n.66, p.13-64, 2002.
558
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op. cit., p.324-325. A autora sumaria o pensamento de vários
estudiosos sobre a extensão do exame, tanto da legitimidade constitucional dos fins quanto da adequação
qualitativa e quantitativa do meio para angariar o fim a que se propõe. Ela afirma que a maior parte da
doutrina adere a uma concepção negativa da legitimidade dos fins (i.e, confere aos poderes públicos,
muito especialmente ao legislador, uma margem de conformação dentro do constitucionalmente não
vedado, ao invés de dentro do constitucionalmente exigido ou determinado) e a uma concepção débil do
exame do meio. A discussão é muito relevante, pois há momentos em que um fim é constitucionalmente
possível, como a proteção dos idosos ou a promoção da dignidade humana, mas é de se indagar se não se
trata de uma proteção paternalista injustificada ou de uma versão inadmissível da dignidade humana.
278
Feita a análise da adequação, passa-se à necessidade, que
[…] tem por conteúdo a noção de que, dentre várias medidas
restritivas de direitos fundamentais igualmente aptas para atingir o fim
perseguido, a Constituição impõe que o legislador opte por aquela
menos lesiva para os direitos […] impondo uma análise comparativa
entre os diversos meios que podem auxiliar no atendimento à
finalidade, a fim de que se eleja aquele que for menos gravoso para o
direito afetado559.
Após o exame da adequação e da necessidade, permanecendo o enunciado ou ato
normativo restritivo, efetua-se a proporcionalidade em sentido estrito, que
[…] expressa a estrutura lógica do raciocínio ponderativo,
representando o esquema de pensamento que deve comandar a parte
final do processo de solução de antinomias entre princípios
constitucionais. Segundo o subprincípio da proporcionalidade em
sentido estrito, uma restrição a direitos fundamentais é constitucional
se pode ser justificada pela relevância da satisfação do princípio cuja
implementação é buscada por meio da intervenção. Assim, a
proporcionalidade em sentido estrito pressupõe efetivar uma
comparação entre o grau de afetação do direito fundamental e a
importância da realização do princípio que a ele antagoniza e que
serve de fundamento à restrição560.
Mencionou-se que Alexy refinou a proporcionalidade, especialmente nesta
última etapa, vastamente acusada de irracional. O refinando está na chamada escala
triádica, pela qual se estabelecem o grau de intrusão em um dos princípios e o grau de
promoção do outro. Assim, a ablação poderá ser leve, moderada ou intensa. E a
promoção também poderá ser leve, moderada ou intensa. Quando a disputa for entre os
mesmos graus (leve/leve; moderado/moderado, intenso/intenso), haverá um empate,
situação em que se respeita a margem de conformação legislativa. Se a ablação for em
grau menor do que o da promoção, a medida será proporcional (leve/moderada;
leve/intensa; moderada/intensa), e haverá restrição de posição subjetiva de direito
fundamental. Se a ablação for de grau maior do que o da promoção (moderada/leve;
intensa/leve; intensa/moderada), a medida será desproporcional, e haverá violação de
posições subjetivas de direitos fundamentais561.
Nesta tese, adota-se a versão débil da adequação, mas, como fazem alguns autores, externa e
paralelamente à proporcionalidade, avaliam-se alguns elementos substantivos. Ou seja, à
proporcionalidade reserva-se um papel mais formal, costeada por questões substantivas. Para uma
explanação do debate, com excelente coleta bibliográfica, ver: PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op. cit.,
p.324-336 e, também, ÁVILA, Teoria dos princípios....
559
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op.cit., p.337.
560
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op.cit., p.346.
561
Conforme Alexy: “If one considers the possible permutations in the triadic model, there are three
circumstances in which the interference with Pi is more intensive than that with Pj: (1) Ii: s, Ij: l; (2) Ii: s,
Ij: m; (3) Ii: m, Ij: l. In these cases Pi precedes Pj. These three cases of the precedence of Pi are matched
279
No Capítulo 2 (item 2.2.2), foram trabalhados os exemplos AB e CD, acerca da
proibição do homicídio consentido, ou seja, do estabelecimento geral da
indisponibilidade do direito à vida, mediante enunciado normativo criminalizador do
homicídio. Empregando a ponderação e a proporcionalidade aos casos, em AB seria
preciso verificar a existência de uma colisão entre princípios, para então estabelecer a
precedência condicionada. O que primeiro deve ser verificado é se há dois ou mais
princípios em rota de colisão horizontal (P1, P2, Pn...). No caso, pode-se perceber a
colisão entre posições subjetivas do direito geral de liberdade (P1) e os princípios que se
tenta promover com a proibição do homicídio consentido, como o direito subjetivo à
vida e, também, a dimensão objetiva do mesmo direito (P2 e P3). A partir da
identificação do cerceamento de P1 em função da promoção de P2 e P3, analisa-se o
cumprimento das exigências da adequação e da necessidade. Nitidamente, a
criminalização
do
homicídio
consentido
atende
a
princípios
e
a
metas
constitucionalmente legítimas, inclusive ordenadas, como a preservação e a promoção
do direito à vida (P2 e P3), existindo nexo de causalidade entre a proibição e a
tipificação do ato de matar e a promoção dos princípios (P2 e P3)562. O meio também se
mostra necessário, pois de um lado está o delicado direito à vida, a exigir zelo intenso,
que é atendido pela proibição do ato de matar e de consentir em ser morto por motivos
banais, ou seja, pela ablação de posições subjetivas do direito geral de liberdade (P1). A
proporcionalidade em sentido estrito leva a considerar intensa a promoção de P2 e P3 e
leve ou, quando muito, moderada a ablação em P1. Há que se ter em mente que o peso
abstrato do direito à vida é mais elevado, isto é, ab initio pesa mais na escala e por isso
exige que os princípios que com ele concorrem horizontalmente assumam,
by three cases of the precedence of Pj: (4) Ii: l, Ij: s (5) Ii: m, Ij: s (6) Ii: l, Ij: m. In addition to these six
cases, which can be decided on the base of the triadic scale, there are three stalemate situations: (7) Ii: l,
Ij: l; (8) Ii: m, Ij: m; (9) Ii: s, Ij: s. In case of a stalemate balancing does not determine a result. This is a
case of discretion in balancing that is of the greatest importance for the delimitation of the competences
of that part of the judiciary that executes constitutional review on the one hand, and those of the
legislator on the other hand. But this cannot be discussed here”. A fórmula completa do peso leva em
consideração o peso abstrato de cada princípio (W), a intervenção (I) e seus graus (na promoção de um
princípio e na ablação do outro), e a intensidade epistêmica (R): Wi,j = Wi.Ii.Ri/Wj.Ij.Rj. Se o peso
abstrato for o mesmo, não é necessário utilizá-lo, simplicando-se a fórmula para: Wi,j =.Ii.Ri/Ij.Rj. Caso a
margem epistêmica também seja a mesma, a fórmula mais simples, e mais empregada, será: Wi,j = Ii /Ij.
Com tais fórmulas, obtém-se o peso definitivo e concreto (C). ALEXY, On balancing..., p.443-447. Para
maiores explanações e leitura crítica, em vernáculo, voltada ao direito brasileiro e com apoio na melhor
literatura, ver: OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. Moralidade..., p.197 e ss.
562
A análise aqui feita é meramente exemplificativa e bastante simplificada. No próximo Capítulo será
elaborada a proporcionalidade a respeito da indisponibilidade de posições subjetivas do direito à vida na
terminalidade da vida.
280
efetivamente, um alto peso concreto. Assim, a medida mostra-se constitucional e há
uma restrição de posições subjetivas de direito fundamental563.
Lembrando o exemplo CD, referido antes, percebe-se que a mudança nas
condições fáticas (concretas) altera toda a aplicação, pois há novos princípios em jogo,
como a privacidade, a liberdade de consciência, a proibição de tratamento desumano ou
degradante, mais fortes no caso CD do que no caso AB (se é que nele estão presentes).
Então, o resultado da ponderação pode se mostrar assaz diverso em cada uma das
situações. Adiante, o ponto será tratado em pormenor.
Com o postulado da proporcionalidade, o que se analisa é se há uma justificação
para o Estado restringir o direito geral de liberdade (e/ou outros princípios que
eventualmente se façam presentes) e proibir, dificultar e regulamentar a disposição de
posições subjetivas de direitos fundamentais. Muitas vezes, essa tarefa será efetuada
tendo em vista o dever estatal ou as ações ordenadas de proteção (ligados à dimensão
objetiva dos direitos fundamentais). No exemplo AB, é bastante claro que o dever
estatal e as ações ordenadas de proteção do direito à vida entram em cena e assumem
papel de destaque na ponderação, uma vez que a permissão ampla do homicídio
consentido tornaria deveras dificultosa a prova em casos de homicídio, pois os acusados
passariam a alegar que a vítima consentira564. Fica patente que é a extensão da atuação
restritiva por parte do Estado que entra em questão. Nessa medida é que se define se a
posição subjetiva de direito fundamental é reputada disponível ou indisponível. É do
mesmo modo que, mediante a ponderação, verifica-se a justa medida acerca dos
requisitos postos por enunciados normativos quanto aos atos de disposição de posições
jurídicas subjetivas de Direitos Fundamentais.
O último ponto merece uma ilustração. Ao tratar do consentimento, viu-se que
uma das discussões travadas para a validade do consentimento em casos de aborto nos
EUA deu-se justamente pelo estabelecimento de requisitos desligados da tutela da
liberdade de escolha e da informação. Alguns estados criaram sistemas de espera,
registros não inteiramente confidenciais, estabeleceram processos de informação
permeados de ideologias pró-vida e chegaram até a tornar obrigatórias certas técnicas
médicas para o procedimento, que não eram as mais indicadas nem as ideais.
A
regulamentação do consentimento e do ato cirúrgico em si não mais visavam à
563
Alexy expressamente assume que o direito subjetivo à vida possui um peso abstrato (W) mais
elevado. ALEXY, On balancing…, passim. ALEXY, Constitutional rights…, passim.
564
O raciocínio é inspirado em Terrance McConnell. McCONNELL, Op. cit.
281
qualidade do consentimento, tampouco à segurança das gestantes. No fundo, tentavam
dissuadir e dificultar a decisão pelo abortamento. Aplicando o devido processo legal
substantivo, a Suprema Corte dos EUA considerou que tais requisitos eram violações às
posições
subjetivas
de
direitos
fundamentais
das
gestantes,
declarando-os
inconstitucionais, principalmente por não haver nexo de causalidade entre o meio
empregado e o fim perseguido565. Nota-se que não havia proibição direta, mas um
engendramento de condições que dificultava excessivamente o exercício de posições
subjetivas de direitos fundamentais reputadas constitucionalmente protegidas naquele
país, violando-as566.
Além de aplicar o postulado da proporcionalidade ao ensejo das reformulações
acerca da escala triádica (ou ainda da dupla escala triádica) e da fórmula do peso,
atenção especial deve ser conferida às chamadas margens de atuação estrutural e
epistêmica ou cognitiva, ligadas ao princípio formal democrático. Das críticas à
ponderação, uma das mais relevantes refere-se ao excesso de poderes conferidos ao
órgão judicante e à correlativa diminuição das margens de atuação do legislador e
mesmo do executivo, o que impacta em demasia o princípio democrático. Ao responder
aos seus críticos, Alexy buscou demonstrar que o modelo da ponderação mantém uma
margem de ação estrutural significativa para o legislador. Em primeiro lugar, porque se
concebe a Constituição em um modelo formal-material, no qual há uma moldura
composta pelo que está ordenado ou proibido. O interior da moldura é a margem de
ação estrutural do legislador, que poderá delinear fins a serem perseguidos, selecionar
entre meios para angariá-los e engendrar políticas públicas. Em segundo lugar, porque
nos casos de empate na escala triádica, mantém-se a orientação do legislador, que estará
em sua margem estrutural de atuação567.
565
Ver supra, item 3.2.2.2. Consultar: USA, Akron v. Akron Center for Reproductive Health, Op.cit.;
USA.Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists Op.cit., e MARTEL,
Devido processo legal ..., p.265 e ss.
566
Esclarece-se que, como outros atos cirúrgicos, o abortamento envolve disposição de posições
subjetivas de direito fundamental por parte da gestante. Todavia, nesta tese, não se discute se há direitos
do embrião ou feto envolvidos. Para aqueles que entendem que há direitos do embrião e do feto, quanto a
eles o abortamento é uma ablação heterônoma, que não afeta a existência de uma disposição por parte da
gestante quanto ao ato cirúrgico, cuja justificação está, exatamente, em seu consentimento.
567
O modelo material-procedimental de Constituição leva em consideração tanto os princípios
substantivos quanto os formais, como a tripartição de poderes e o princípio democrático. Os outros dois
modelos são: (a) Modelo puramente material: acepção na qual se compreende que a atividade dos poderes
constituídos consiste estritamente em dar vazão ao que está ordenado no texto constitucional e atender às
suas proibições. A margem de atuação do legislador é muito reduzida, pois se compreende que a
Constituição carrega em si respostas e projetos que precisam ser executados. Uma crítica ao modelo o
esclarece: a Constituição seria um “ovo jurídico originário”. (b) Modelo puramente procedimental: a
282
A margem de ação epistêmica ou cognitiva é um limite importantíssimo ao
controle jurisdicional das medidas ablativas de posições subjetivas de direito
fundamental. A margem de ação epistêmica será empírica ou normativa. Empírica, se
versar sobre fatos que não foram comprovados nem testados, sobre os quais pairam
dúvidas razoáveis acerca da eficácia dos meios, da própria existência de um fenômeno,
ou de comparação entre abordagens diversas. Em suma, não há dados comprováveis
suficientes para orientar a decisão mais acertada. Normativa, se versar sobre pontos
morais altamente controversos, sobre os quais não há margem de consenso moral
razoável, não há diretriz constitucional determinante, tampouco existe possibilidade
(pelo menos em época determinada) de comprovação do tipo empírico. Como exemplo,
Alexy menciona o caso Cannabis, no qual foi mantida a proibição do uso recreativo da
maconha, pois a Corte entendeu serem insuficientes os dados sobre as consequências da
permissão da maconha quanto à proteção da saúde pública568. No Brasil, recentemente o
STF enfrentou a constitucionalidade de um artigo da Lei de Biossegurança, versando
sobre as células-tronco embrionárias e seu emprego em pesquisas científicas. À luz da
teoria alexyana, o julgado recairia na margem de atuação epistêmica, tanto empírica
quanto normativa, pois havia dois elementos de incerteza: (a) a incerteza empírica sobre
tais células, ou seja, sobre quando, científica e biologicamente, a vida humana tem seu
início; (b) a forte incerteza sobre o status moral e jurídico de células embrionárias nãoimplantadas569. As margens estrutural e cognitiva conferem os limites à atuação
jurisdicional na ponderação.
Evidentemente, a redação do enunciado normativo constitucional muito influirá
na proporcionalidade. Será muito diferente avaliar, e.g., enunciados normativos que
proíbem a disposição de posições subjetivas do direito à vida daqueles que regulam a
disposição de posições subjetivas do direito à inviolabilidade do domicílio. No segundo
caso, a própria Constituição Federal já oferece linhas de solução para o problema,
margem de atuação do legislador é deveras ampla, pois a Constituição conteria poucas proibições
substantivas. A preocupação estaria direcionada aos vieses procedimentais de tomada de decisão e aos
elementos substantivos que a ele se conectam diretamente. ALEXY, Epílogo..., p.13-64.
568
ALEXY, On balancing…, p.447-448.
569
A linha decisória do STF não foi esta, mas o resultado – a manutenção do enunciado normativo –
coaduna-se com a metodologia das margens de atuação epistêmica. Sobre o tema: BRASIL. ADI
nº3.510/DF. Rel. Min. Carlos Ayres de Britto. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal
/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2299631;
BARROSO,
A
defesa
da
constitucionalidade...; OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. “Direito como integridade” e “ativismo judicial”:
algumas considerações a partir de uma decisão do Supremo Tribunal Federal. In: MARTEL, Letícia de
Campos Velho. Estudos contemporâneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p.237-266.
283
prevendo expressamente a autolimitação. Recorde-se o julgado do STF acerca da Lei de
arbitragem. A dicção do enunciado normativo e sua história assumiram papéis
importantes no deslinde da questão constitucional. Em muitos países, é acirrada a
discussão sobre o comércio de órgãos e de tecidos humanos. No Brasil, há vedação
constitucional expressa a respeito, de modo que sequer é ventilada a aplicação de
postulados
normativos
aplicativos
em
eventuais
proibições
(ou
permissões)
infraconstitucionais570.
Até o momento, tem-se que as posições subjetivas de direitos fundamentais são
prima facie disponíveis, em função da aceitação do direito geral de liberdade, do
suporte fático amplo e da concepção ampla de restrição. Neste rumo, quando uma
posição subjetiva de direito fundamental for reputada indisponível – quer diretamente,
mediante enunciados normativos proibitivos, quer indiretamente, mediante regulações
do ato de disposição –, haverá interferência com posições subjetivas do direito geral de
liberdade (ou outros de direitos, conforme o caso), e somente após suprido o ônus
argumentativo será possível identificar a questão como sendo uma restrição ou uma
violação. Para verificar se o ônus argumentativo foi suprido, emprega-se a ponderação e
a proporcionalide. No mesmo giro, se forem estabelecidos critérios e regulações que
dificultem ou sobrecarreguem o exercício de posições subjetivas para dispor, empregarse-á a proporcionalidade. Paralela e conjuntamente à proporcionalidade, põe-se em
andamento os demais critérios de aplicação apresentados neste Capítulo, principalmente
os atinentes ao consentimento. Ademais, os elementos de justificação – em especial o
paternalismo e seus institutos afins e a dignidade humana – correm ao lado da
proporcionalidade, por ocasiões adentrando em sua construção argumentativa.
O outro cenário de aplicação da proporcionalidade acontece quando não há
proteção estatal para o ato de disposição ou há uma proteção excessivamente débil.
Acontece, também, quando não há instituição de competências para dispor, ou, ainda,
se elas forem jusfundamentalmente protegidas e configurarem direitos estritos à
instituição de competências. Nessas situações, está-se diante da proteção insuficiente ou
deficiente, situações nas quais a proporcionalidade ganha contornos diferenciados de
aplicação.
Carlos Bernal Pulido define com precisão a proibição da proteção deficiente:
570
Supra, item 2.1.2 e 3.4.6.
284
Nesta variável, o princípio da proporcionalidade supõe também
interpretar os direitos fundamentais de proteção como princípios e
aceitar que deles se deriva a pretensão prima facie de que o legislador
os garanta na maior medida possível, tendo em vista as possibilidades
jurídicas e fáticas. Isso quer dizer que esses direitos impõem prima
facie ao legislador o desenvolvimento de todas as ações (não
redundantes) que favoreçam a proteção de seu objeto normativo, e que
não impliquem a vulneração [Esta vulneração se produz quando as
medidas de proteção representam intervenções desproporcionais nos
princípios que atuam em sentido contrário] de outros direitos e
princípios que atuem em sentido contrário. O caráter prima facie
destes direitos implica que as intervenções do legislador de que sejam
objeto somente possam ser constitucionalmente admissíveis e válidas
de maneira definitiva se observarem as exigências do princípio da
proporcionalidade571.
Assim como na proporcionalidade pela intrusão indevida em posições subjetivas
de direitos fundamentais, a proibição da proteção deficiente também se processa em três
etapas, no exame da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito572. Considera-se de relevo destacar que a proibição da proteção deficiente não
significa que ao Estado esteja ordenado criminalizar condutas, em uma linha penal
maximalista, típica dos movimentos de lei e ordem. Em primeiro lugar, porque há
outros mecanismos de proteção e promoção tão ou mais eficazes do que o direito penal.
Em segundo lugar, porque a tipificação de condutas atende ao princípio da legalidade
estrita, indicando uma ampla margem de atuação do legislador para definir se a
criminalização é o instrumento mais acertado. Em terceiro lugar, porque, apesar de o
direito penal apresentar-se, em seu discurso simbólico, como um instrumento de
proteção dos direitos fundamentais, ele é usualmente bastante agressivo a outras
posições subjetivas de direitos fundamentais, o que recomenda seu emprego
parcimonioso. Em quarto lugar, porque o direito penal é, no sistema brasileiro,
reconhecidamente a ultima ratio573.
571
PULIDO, Carlos Bernal. O princípio da proporcionalidade da legislação penal. In: SOUZA NETO,
Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel (Coords.). A constitucionalização do direito: fundamentos
teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p.826-827. Consultar também:
SARLET, Ingo. Direitos Fundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades
da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria criminal. Revista da
Ajuris, v. 109, p. 139-162, 2008. SARLET, Ingo. Direitos Fundamentais e Direito Penal: breves notas a
respeito dos limites e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência
em matéria criminal – necessária e permanente busca da superação dos 'fundamentalismos'
hermenêuticos. Revista da ESMESC, v. 15, p. 37-74, 2009.
572
A respeito, ver: PULIDO, O princípio da..., p.827-828.
573
São as seguintes as linhas de política criminal: (a) Movimento de Lei e Ordem: Identificado com os
movimentos Law and Order estadunidenses, propõe como resposta ao problema criminal o aumento e o
enrijecimento das penas privativas de liberdade, resultando na maximização do Sistema Penal. Para tanto,
é favorável às medidas de limitação e flexibilização dos direitos fundamentais das pessoas acusadas e
condenadas criminalmente; incremento da inflação legislativa penal; legalização da pena de morte e de
285
Na Colômbia, há um caso paradigmático a respeito, versando sobre a eutanásia.
Um cidadão colombiano ajuizou uma ação visando à declaração abstrata de
inconstitucionalidade do enunciado normativo penal que criminalizava o homicídio
piedoso. Seu objetivo não era o de permitir o homicídio piedoso; ao contrário, ele
sustentava que o abrandamento da pena nesses casos não estava em conformidade com
a Constituição colombiana. No seu rumo de raciocínio, o homicídio piedoso constituiria
um ataque ao direito à vida com efeitos idênticos aos do homicídio simples. Desse
modo, o abrandamento da pena não seria justificável. Em seu entender, o Estado
colombiano despendia proteção deficiente ao direito à vida ao tratar com menos rigor o
homicídio piedoso, conceito que pode abarcar o homicídio consentido ou a pedido
(disposição de posições subjetivas do direito à vida)574. Se a situação não fosse tão séria,
dir-se-ia que, por ironia, o resultado obtido pela Corte Constitucional colombiana foi
exatamente o oposto, uma desproporção por violação de posições subjetivas de direitos
prisão perpétua. Uma das características principais desse movimento é a demonização do criminoso, visto
como um inimigo da sociedade, que deve ser aniquilado ou neutralizado. (b) Minimalismo Penal ou
Direito Penal Mínimo: O Direito Penal Mínimo parte da constatação dos efeitos custosos e prejudiciais
do Sistema Penal e da ineficiência das penas privativas de liberdade para cumprir suas funções
declaradas. Por isso, este movimento pretende a minimização do alcance desse Sistema, a partir de uma
ampla descriminalização das condutas atualmente puníveis, permanecendo como crime apenas as
condutas altamente lesivas a bens jurídicos fundamentais. Além dessa medida, o Minimalismo prevê a
maximização dos direitos humanos e fundamentais das pessoas acusadas e condenadas, o que serve como
limite ao poder de persecução penal do Estado. (c) Abolicionismo Penal: É um movimento alternativo de
política criminal, de viés crítico, que apresenta as disfunções e irracionalidades do Sistema Penal,
apontando sua ilegitimidade. Propõe a abolição do Sistema e a adoção de outros modelos para
compreender o conflito criminal e para construir respostas mais participativas e comunitárias para esse
conflito, com a colaboração da vítima e do transgressor. Entre as medidas de caráter abolicionista, cita-se:
compensação financeira para a vítima, de caráter indenizatório ou compensatório, seja por parte do
transgressor ou do Estado; a mediação; a conciliação; a arbitragem; a terapia; a educação; a aplicação de
medidas de outros ramos jurídicos, como o administrativo ou o cível. O movimento abolicionista não
compactua com a criação de penas alternativas ou substitutos penais, porque acredita que estes reforçam e
procuram legitimar a estrutura violenta do Sistema Penal. PULIDO, O princípio da..., p.827-829.
FELDENS, Luciano. A conformação constitucional do direito penal: realidades e perspectivas. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel (Coords.). A constitucionalização do direito.
Fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p.831-855.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à
violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. BARATTA, Alessandro.
Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. 3.ed.
Tradução e prefácio Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia,
2002.
574
O enunciado do Código Penal possuía a seguinte redação: “Homicídio por piedad. El que matare a
otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad
grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años.” Cf. COLOMBIA, Sentencia C-239/97,
Op. cit. No Brasil, o Código Penal não prevê especificamente a figura do homicídio piedoso, mas a
doutrina entende que o ato de matar alguém que está em intenso sofrimento, ainda que exclusivamente
por piedade, conforma-se com homicídio privilegiado, ou seja, encaixa-se em um caso especial de
diminuição de pena: “Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição
de pena. § 1o Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob
o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um terço”. BRASIL, Código Penal, Op. cit.
286
fundamentais pela criminalização da eutanásia. Ou seja, a Corte descartou os
argumentos do peticionário, com fulcro em princípios constitucionais e em teorias da
pena e do delito, lançando mão da proporcionalidade. A maioria, contudo, foi mais
além. Operou uma interpretação conforme a Constituição, impedindo a aplicação do
enunciado normativo em casos de eutanásia voluntária (ativa e devidamente
consentida), em pacientes terminais capazes, realizada por médico. A descriminalização
da eutanásia deu-se, pois, por decisão judicial, que considerou excessiva a ablação de
posições subjetivas de direitos fundamentais por medidas proibidoras da disposição de
posições subjetivas do direito à vida por indivíduos em situação irrecuperável,
irreversível, em sofrida terminalidade da vida575.
A proibição da proteção deficiente encampa também a eventual não-instituição
de competências para a disposição de posições subjetivas de direito fundamental,
quando jusfundamentalmente protegidas. A omissão estatal retira o reconhecimento
jurídico da disposição, enseja ablação em posições subjetivas de direitos fundamentais,
criando um ambiente de insegurança jurídica, primordialmente ao se entender as
posições subjetivas de direito fundamental como prima facie disponíveis. O julgado
colombiano sobre a eutanásia pode ser inspiração para demonstrar o ponto. Além de
permitir a eutanásia, faz-se necessário instituir as formas jurídicas para a validade do
ato de disposição, ou seja, as circunstâncias de admissibilidade, as salvaguardas do
consentimento, os instrumentos jurídicos adequados (TCLE, testamentos vitais,
diretrizes avançadas, etc.)576. A Suprema Corte do Canadá, ao manifestar-se sobre a
constitucionalidade dos enunciados normativos criminalizadores do suicídio assistido,
manteve a proibição por apertada maioria de 5 a 4. No voto condutor da minoria, além
de aceitação da constitucionalidade do suicídio assistido em hipóteses específicas,
foram delineadas as salvaguardas ao consentimento, os mecanismos jurídicos para sua
manifestação e para a realização do ato, em clara preocupação com a instituição de
competências e com as salvaguardas ao consentimento577. No Brasil, é exemplo a
cirurgia de transgenitalização. Há pouco mais de uma década, não havia instrumento
jurídico viável e seguro para a realização da cirurgia, de modo que os indivíduos não
conseguiam realizá-la, às vezes sequer mediante pleito judicial578. Atualmente,
575
A decisão será objeto de exame no Capítulo 4.
COLOMBIA, Sentencia C-239/97, Op. cit.
577
CANADÁ, Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), Op.cit.
578
O não-reconhecimento da competência trazia consigo dúvidas sobre a qualidade criminosa da cirurgia,
já que, em não havendo instrumento jurídico seguro a garantir as partes, especialmente os profissionais da
576
287
reconhece-se a competência para a disposição, com critérios prévios e bem delineados a
respeito579.
Finalizando o tópico sobre o postulado da proporcionalidade e a disposição de
posições subjetivas de direito fundamental, assumem-se algumas posturas. Entende-se
que a proporcionalidade é um critério a ser utilizado em conjugação aos demais.
Todavia, crê-se que se trata de um método de exame residual e não exclusivo. Embora
ele signifique uma ligação entre aplicação e justificação, acredita-se que os elementos
de justificação analisados no Capítulo anterior não se esgotam na aplicação da
proporcionalidade, uma vez que o postulado é dotado de características eminentemente
formais, que podem deixar escapar importantes questões substantivas, primacialmente
quanto ao paternalismo e seus institutos afins, à dignidade humana e também a alguns
elementos aplicativos sobre o consentimento. Por isso, lado a lado à proporcionalidade,
no Capítulo subsequente serão levantadas tais questões substantivas. Ademais, quando
da investigação da dignidade humana, aventou-se a importância do método dworkiniano
da integridade. A integridade é construtivista e concebe enunciados normativos e
decisões judiciais como fios que compõem uma teia que une presente, passado e futuro,
a tradição e a prospecção, permitindo uma leitura principiológica e coerente de um
sistema jurídico. Assim, pensa-se que é viável aliar esse elemento da integridade ao
método da ponderação (embora se tenha ciência de que Ronald Dworkin não a utiliza e
defende outra metodologia de exame). Com isso evita-se mais uma das críticas relativas
à proporcionalidade, o decisionismo e o intuicionismo, pois é preciso construir e
reconstruir as decisões à luz dos precedentes e do sistema em sua inteireza, vistos sob
sua melhor luz580.
saúde, corriam eles o risco não só da anulação do ato, mas de recair em comportamento civil e
criminalmente ilícito. A respeito, ver o relato de Pierangeli sobre a condenação pelo juízo singular, e
posterior absolvição por maioria, de um médico que realizou a cirurgia, com consentimento do paciente,
no início da década de 1970. Na mesma década, a cirurgia foi considerada mutiladora pelos profissionais
ligados à medicina forense. Apenas em 1997 o CFM reconheceu a cirurgia como pesquisa e estabeleceu
seus requisitos e critérios. PIERANGELI, Op. cit., p.255-260. BRASIL, CFM, Resolução nº1.482/1997,
Op.cit. Em 2002, a cirurgia passou ao plano da assistência em saúde, deixando de ser considerada
pesquisa. BRASIL, CFM, Resolução nº1.652/2002, Op. cit.
579
Além da Resolução do CFM na matéria, há decisões judiciais favoráveis. Já se reconheceu, inclusive,
o direito a realizar a cirurgia pelo SUS. BRASIL. TRF4. Apelação Cível nº2001.71.00.026279-9/RS.
Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios. Terceira Turma. DE de 22/08/2007.
580
A opção não exclui de plano o emprego do método dworkiniano. Como esclarecimento, ver:
MARTEL, São os direitos como trunfos..., passim.
288
3.5 O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e disposição: o
limite dos limites?
Outra tese de aplicação sugerida para o exame da disposição de posições
subjetivas de direito fundamental é a atenção ao conteúdo essencial dos direitos
fundamentais581. A orientação seria a de que o conteúdo essencial dos direitos
fundamentais é o limite último e intransponível à disposição, de sorte que é dever ou
ação ordenada do Estado impedir atos de disposição que afetem o conteúdo essencial
dos direitos fundamentais. Desde já salienta-se que a proibição de afetação do conteúdo
essencial dos direitos fundamentais não é a única barreira, mas a derradeira. Portanto, é
perfeitamente admissível a proibição de disposições que não afetem o conteúdo
essencial, desde que se mostrem condizentes ao postulado da proporcionalidade582.
Para explicitar o critério, são necessárias algumas palavras sobre o conteúdo
essencial dos direitos fundamentais. A Constituição brasileira vigente não adotou
expressamente a proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, como
fizeram as constituições alemã, portuguesa, espanhola e italiana583. Ainda assim, muitos
581
SARMENTO, A vinculação dos particulares..., Op. cit.
É muito importante manter a clareza nesta questão. Reis Novais explicita bem o tópico, pois, se o
conteúdo essencial for confundido com a única proibição de interferência, ele acaba por diminuir a
proteção aos direitos fundamentais, uma vez que tudo o que não compuser o conteúdo essencial será
restringível (ou autolimitável): “Nas decisões de não-provimento de inconstitucionalidade, o Tribunal
Constitucional faz ou uma utilização retórica da garantia do conteúdo essencial (mesmo que se tratasse de
limitação não constitucionalmente consentida não haveria inconstitucionalidade porque não há violação
do conteúdo essencial) ou, e já com consequências nefastas, uma utilização marcadamente relativizadora
da garantia proporcionada pela norma de direito fundamental (como não afectou o conteúdo essencial,
não há verdadeira restrição ou, a existir, ela não será inconstitucional, como se só esse núcleo
beneficiasse da proteção reforçada que, todavia, é conferida a todo o âmbito de protecção do direito
fundamental através do valor formalmente constitucional da norma que o garante), ao mesmo tempo que
se sugere uma adesão indiferenciada à teoria absoluta ou à relativa.”. NOVAIS, As restrições..., p.796797.
583
Na Constituição alemã: “Artículo 19. [Restricción de los derechos fundamentales]. (1) Cuando de
acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en
virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la
ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. (2) En ningún caso
un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. (3) Los derechos fundamentales
rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean
aplicables a las mismas. (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá
recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será
la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase”. Na
portuguesa, “Artigo 18.º Força jurídica. 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só
pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição,
devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir
carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do
conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”. Na espanhola: “Artículo 53. 1. Los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos.
Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de
582
289
doutrinadores brasileiros adotam o conteúdo essencial como o limite dos limites às
interferências
com
os
direitos
jurisprudenciais a respeito
584
fundamentais
e
há
algumas
manifestações
. Apesar da adoção da ideia “pelas jurisprudências
constitucionais nas mais diferentes latitudes”585, existe muita controvérsia sobre seu
significado, alcance e até mesmo utilidade. Nas palavras de Novais:
A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, enquanto
limite aos limites, apesar de ser uma criação especificamente alemã,
encontrou, a partir de sua consagração na Grundgesetz, um eco
generalizado na doutrina e jurisprudência nacionais de vários outros
países, incluindo mesmo uma recepção constitucional expressa, como
aconteceu, entre nós (art. 18º, nº3) ou na Constituição espanhola de
1978 (art.53º, nº1). Há, porém, como veremos, um defasamento
notório entre o enorme sucesso que a fórmula encontrou e o
reduzido sentido jurídico útil e autônomo – se é que algum existe –
que, decorrido meio século sobre sua primeira consagração
positiva, é possível atribuir a esta garantia constitucional do
conteúdo essencial.
Nota-se que o jurista português, mesmo lidando com um texto constitucional que
expressa a garantia do conteúdo essencial, questiona sua utilidade. Após a exposição
breve dos principais debates sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais,
tomar-se-á uma posição no assunto, já ligada à disposição de posições subjetivas de
direitos fundamentais.
Genericamente, pode-se afirmar que o conteúdo essencial é compreendido como
uma parte nuclear do direito fundamental imune a afetações. Os direitos fundamentais
seriam então compostos por duas partes, uma nuclear e outra periférica. A periférica
poderia ser objeto de ablações – quer restrições, quer autolimitação –, desde que
atendidos pressupostos, como, no primeiro caso, a proporcionalidade. Já a nuclear não
admitiria qualquer afetação, resistindo sempre. É usual os autores invocarem a imagem
de círculos concêntricos para caracterizar o conteúdo essencial. A parte aureolar seria a
que admite interferências e a nuclear a que não admite586.
tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a”.
PORTUGAL.
Constituição
da
República
Portuguesa.
Disponível
em:
http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. ALEMANHA, Lei
Fundamental..., Op. cit. Para comentários sobre as diferenças textuais e interpretativas entre a versão
portuguesa e a espanhola, ver NOVAIS, As restrições..., p.790, nota nº1437.
584
No tema: PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op. cit., p.366 e ss. SILVA, Virgílio Afonso da, O
conteúdo..., p.241 e ss. Os autores referem julgados nacionais no assunto.
585
NOVAIS, As restrições..., p.782.
586
A tese do conteúdo essencial relaciona-se mais facilmente à teoria externa dos direitos fundamentais.
Como exposto, é a teoria externa que se está a empregar na tese. Cf. ALEXY, Teoria de los..., p.287 e
SS; NOVAIS, As restrições..., p.782; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.303 e ss;
290
Porém, são diversos os problemas trazidos pela tese do conteúdo essencial. Entre
eles, destacam-se: (a) a dificuldade em determinar o que, exatamente, ele protege, em
dois sentidos: (a.1) definir se ele se reporta à dimensão subjetiva ou se à dimensão
objetiva dos direitos fundamentais; (a.2) definir qual é o conteúdo que efetivamente o
compõe e quais os critérios empregados para tanto; (b) a dificuldade de lançar a tese em
prática, uma vez que a dinâmica dos direitos fundamentais deixa perceber, sob certas
circunstâncias, diversas interferências na inteireza de alguns direitos fundamentais587.
Em virtude dos problemas e críticas, formaram-se quatro leituras básicas sobre o
conteúdo essencial dos direitos fundamentais, as quais comportam diferentes
combinações, originando as teorias mistas588. As quatro bases são: (a) teoria objetiva;
(b) teoria subjetiva; (c) teoria absoluta; (d) teoria relativa. Conforme Virgílio Afonso da
Silva, as teorias objetivas e subjetivas são assim expressas:
A definição de um conteúdo essencial para os direitos fundamentais
pode ser abordada, inicialmente, a partir de dois enfoques distintos: o
objetivo e o subjetivo. No primeiro caso, trata-se de uma análise
acerca do direito fundamental como um todo, a partir de sua dimensão
como direito objetivo; no segundo, o que importa é investigar se há
um direito subjetivo dos indivíduos a uma proteção ao conteúdo
essencial de seus direitos fundamentais589.
Na leitura objetiva, a proteção ao conteúdo essencial refere-se à função e à
eficácia de um direito fundamental em um dado ordenamento jurídico, de modo que
protegê-lo significa que “o conteúdo essencial de um direito fundamental implica em
proibir restrições à eficácia desse direito que o tornem sem significado para todos os
indivíduos ou para uma boa parte deles”590. Além do óbvio problema de identificar qual
seria esse patamar de ineficácia ou perda de função e quais e quantos indivíduos ou
grupos teriam que ser atingidos pelas medidas, a leitura objetiva parece não oferecer
maiores proteções aos direitos fundamentais, pois só entraria em ação em hipóteses
bastante drásticas de esvaziamento de direitos fundamentais. Virgílio Afonso da Silva
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Op. cit., p.366 e ss; SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.241 e
ss.
587
Para aprofundamento: ALEXY, Teoria de los..., p.287 e ss; NOVAIS, As restrições..., p.782;
ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.303 e ss; PEREIRA Jane Reis Gonçalves, Op.cit., p.366 e ss,
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.241 e ss.
588
Escreveu Jane Reis: “De tais divergências resultaram, fundamentalmente, quatro formulações teóricas
principais, denominadas teoria objetiva, teoria subjetiva, teoria absoluta e teoria relativa. Tais teorias
são também objeto de distintas combinações entre si, das quais resultam as variantes mistas”. PEREIRA,
Jane Reis Gonçalves, Op. cit., p.368. Ver também: SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.241 e
ss. NOVAIS, As restrições..., p.782 e ss.
589
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.243.
590
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.244.
291
entende que essa proteção já está incluída, na Constituição brasileira, na proteção
expressa dos direitos e garantias individuais contra propostas de Emendas tendentes a
aboli-los, ou seja, as cláusulas pétreas591.
Já a leitura subjetiva refere-se à proteção da face subjetiva de um direito
fundamental. O conteúdo essencial encontrar-se-ia em cada direito subjetivo, e sua
violação poderia ocorrer em relações subjetivas particularizadas, não apenas quando
fosse esvaziado o significado ou a função do direito como um todo em um dado
ordenamento. Nesse sentido, o conteúdo essencial mostra-se mais protetor das relações
jurídicas de direitos fundamentais, e, por conseguinte, dos direitos fundamentais. Assim
como ocorre com a tese objetiva, à tese subjetiva também são endereçadas críticas. A
principal delas é de cunho prático, no sentido de que em “diversos casos concretos é
possível que nada reste de um direito fundamental, sem que isso deva ser considerado
como algo a ser rechaçado”592, exatamente por adoção da teoria externa e do postulado
da proporcionalidade.
Além das teses objetivas e subjetivas, há as teses absolutas e relativas. Vieira de
Andrade bem definiu as teses absolutas:
Para as teorias absolutas, o “conteúdo essencial” consistiria em um
núcleo fundamental, determinável em abstracto, próprio de cada
direito e que seria, por isso, intocável. Referir-se-ia a um espaço de
maior intensidade valorativa (o “coração do direito”) que não poderia
ser afectado sob pena de o direito deixar de existir593.
Nos ditames da tese absoluta, o conteúdo essencial de um direito fundamental
seria definido a priori, de modo autônomo e externo ao emprego do postulado da
proporcionalidade e consistiria no núcleo de intangibilidade de cada direito
591
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.244. Paulo Ricardo Schier defende a proposta de a
proteção ao conteúdo essencial encontrar seu fundamento na sistemática das cláusulas pétreas, aderindo a
uma postura objetiva. Jane Reis é contundente na exposição das críticas à teoria objetiva, pois a tese
retiraria do conteúdo essencial sua utilidade, “porquanto impede que esta opere como garantia da
finalidade basilar dos direitos fundamentais, que é precisamente proteger as pessoas especificamente
consideradas”. SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentação da preservação do núcleo essencial na
Constituição de 1988. CONPEDI, 2007. Belo Horizonte. Anais do CONPEDI, p.7077-7090. Disponível
em: http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/paulo_ricardo_schier.pdf. PEREIRA, Jane Reis
Gonçalves, Op. cit., p.369.
592
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.245. Dos diversos autores consultados sobre a proposta
de conteúdo essencial, não restou de todo claro, ao combinar a posição teórica aos exemplos oferecidos,
se a tese subjetiva refere-se à proteção de um núcleo de todo o feixe de posições subjetivas de um direito
fundamental, ou se a cada uma das posições analisadas individualmente atribuir-se-ia um conteúdo
essencial. Pensa-se, então, que a lógica está em lidar com as posições individualmente consideradas, tal
qual foi proposto para o exame da modalidade de disposição (item 3.1), pois, a se considerar todo o feixe
de posições subjetivas, a garantia do conteúdo essencial perde muito de substância, tornando-se aplicável
somente a algumas ablações mais seletas e mais drásticas.
593
ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.304.
292
fundamental, ou seja, adota-se uma “perspectiva ontológico-substancialista”594. Virgílio
Afonso da Silva aponta que as teses absolutas podem ser (a) estática ou (b) dinâmica.
Será estática quando conceber “o conteúdo essencial dos direitos fundamentais não
apenas como absolutos em sentido espacial, mas também como absoluto em sentido
material-temporal […], ou seja, não é somente intangível […] mas também
imutável”595. Será dinâmica quando o conteúdo essencial for concebido como
modificável “com a passagem do tempo”596. Entre os que aderem à tese absoluta, são
diversos os critérios adotados e os conteúdos dados ao conteúdo essencial, e haverá
também variações conforme seja ela aliada à tese subjetiva ou à objetiva. É daí que
surgem as críticas às teses absolutas: afinal, como se determina o conteúdo absoluto de
cada direito fundamental? E persiste ainda o forte argumento dos relativistas, qual seja,
como explicar que, em algumas condições, nada ou muito pouco restará de um direito
fundamental quando a ele forem apostas restrições597.
Com enfoque na disposição de posições subjetivas de direito fundamental,
formula-se um exemplo da teoria absoluta e da última crítica mencionada. Suponha-se
que seja proibida a recusa de tratamentos médicos quando dela decorrem riscos à vida
do enfermo e, concomitantemente, sua justificação encontra-se na preservação de
posições subjetivas do direito à vida (justificação substantiva). Suponha-se, agora, que
um paciente, fiel religioso, recuse genuinamente uma terapia transfusional hábil a
salvar-lhe a vida. A recusa implica uma não-disposição de posições subjetivas de direito
fundamental, uma vez que o enfermo não desobriga terceiros, mediante consentimento,
quanto a posições subjetivas de seus direitos à inviolabilidade corporal (integridade
física) e à privacidade. Ao fazê-lo, está exercendo posições subjetivas de seu direito à
liberdade religiosa. Ao proibir a recusa, tornando o tratamento compulsório, o Estado
atinge, na inteireza, a posição subjetiva do direito à liberdade religiosa, bem como as
posições relativas à integridade física e à privacidade. À luz de teorias absolutas e
subjetivas do conteúdo essencial, a proibição seria excessiva, pois as posições seriam
integralmente atingidas. Porém, se permitida a recusa, poder-se-ia contra-argumentar
594
NOVAIS, As restrições..., p.782.
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.248.
596
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.248.
597
Alguns autores encontram o conteúdo essencial na dignidade humana; outros defendem que cada
direito deve ser analisado individualmente e, dessa forma, apresentará notas distintivas essenciais que
constituirão seu conteúdo essencial. Para exemplos, ver: NOVAIS, As restrições..., p.789 e SILVA,
Virgílio Afonso da. O conteúdo..., p.249-259. José Carlos Vieira de Andrade, por sua vez, assume uma
posição mista (absoluta-objetiva), que entende estar o conteúdo essencial na dignidade humana.
ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.307.
595
293
que, se o prognóstico for a morte do paciente, o exercício de posições subjetivas da
liberdade religiosa conduzirá a um enfraquecimento muito intenso do direito à vida,
pois o perecimento do bem protegido reflete-se em todo o feixe de posições subjetivas
do direito à vida, de modo a também atingir-lhe o conteúdo essencial. Nítido é que a
tese absoluta-subjetiva pouco auxilia no deslinde do caso, pois qualquer que seja o
posicionamento estatal, deixará de proteger o conteúdo essencial de um ou de alguns
direitos (por excesso ou deficiência)598. Tendo em conta teses objetivas, nem a
permissão, nem a proibição parecem revelar um esvaziamento dos direitos em causa
para o sistema como um todo.
Sobre as teses relativas, escreveu Virgílio Afonso da Silva:
Embora a própria ideia de um conteúdo essencial leve intuitivamente
à crença de que ele só pode ser absoluto e com contornos bem
definidos, a ideia oposta, ainda que contra-intuitiva, conta também
com não poucos adeptos. O ponto central de toda a teoria relativa
consiste na rejeição de um conteúdo essencial como um âmbito de
contornos fixos e definíveis a priori para cada direito fundamental.
Segundo os adeptos do conteúdo essencial relativo, a definição do que
é essencial e, portanto, a ser protegido, depende das condições fáticas
e das colisões entre diversos direitos e interesses no caso concreto.
Isso significa, sobretudo, que o conteúdo essencial de um direito não é
sempre o mesmo e poderá variar de situação para situação,
dependendo dos direitos envolvidos em cada caso. A partir dessa ideia
comum, a definição do conteúdo essencial, em uma perspectiva
relativista, pode ser levada de diversas formas. Algumas mais simples,
outras mais complexas599.
Assim, as teses relativas admitem que não há um conteúdo essencial pré-fixado,
muito menos imutável. É à luz de algumas condicionantes que será definido o conteúdo
essencial. Certo é que não se formou consenso sobre quais critérios adotar para o
estabelecimento de tal conteúdo. Vários autores adotam a proporcionalidade como o
mecanismo para aferir o conteúdo essencial. Virgílio Afonso da Silva afirma, inclusive,
que este modo de conceber o conteúdo essencial é o que condiz com toda a formulação
que acompanha a proporcionalidade, ou seja, com a distinção entre princípios e regras,
a adoção da teoria externa e do suporte fático amplo dos direitos fundamentais600. Duas
importantes críticas às teorias relativas residem nesses pontos: a ausência ou
insuficiência de critérios, ou a identificação do conteúdo essencial com o resultado da
598
Poder-se-ia argumentar que a permissão seria o ideal, pois caberia ao indivíduo escolher pelo risco às
posições subjetivas do direito à vida. Mas se esse for o argumento, não está em questão o conteúdo
essencial (na versão absoluta e subjetiva) dos direitos fundamentais como limite dos limites à disposição.
599
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.258.
600
SILVA, Virgílio Afonso da, O conteúdo..., p.259 e ss.
294
proporcionalidade, o que tornaria o conteúdo essencial uma garantia vazia e
redundante601.
Cumpre esclarecer que, entre aqueles que não identificam o método de
densificação do conteúdo essencial com a proporcionalidade, existem indicações de um
postulado autônomo para o exame das situações. Trata-se do postulado da proibição do
excesso, que visa a impedir que “a aplicação de uma regra ou de um princípio restrinja
de tal forma um direito fundamental que termine lhe retirando seu mínimo de
eficácia”602, ultrapassando a esfera amoldável do direito. De partida, esse entendimento
parece coadunar-se melhor às teorias absolutas, embora seja possível ajustar o postulado
da proibição do excesso a teorias relativas, desde que se adote critério diferente da
proporcionalidade603.
Tanto as críticas às teses absolutas quanto aquelas destinadas às teses relativas
são importantes e não são superadas pelas teorias mistas604. Então, o questionamento de
Reis Novais transcrito no início deste tópico sobre a utilidade da adoção do conteúdo
essencial como um critério autônomo para a avaliação das intervenções em posições
subjetivas de direitos fundamentais (sejam interferências estatais, sejam autolimitação) é
de muito relevo. Para os juristas europeus aqui citados, justificar a pouca utilidade do
conteúdo essencial, apesar de todas as críticas, é muito difícil, pois os textos
constitucionais que interpretam expressam a garantia. Diversamente, no Brasil, o
constituinte silenciou a respeito, o que torna mais premente a indagação: por que adotar
o critério?
Acredita-se que em face do silêncio da Constituição, não haveria motivos
relevantes para transladar tal critério para o direito brasileiro. Todavia, tanto a doutrina
quanto a jurisprudência estão dele se aproximando, de forma que se opta por adotar uma
postura semelhante às de Reis Novais, Virgílio Afonso da Silva, Jane Reis e Robert
601
A respeito, ver: NOVAIS, As restrições..., p.782 e ss; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit.,
p.373.
602
ÁVILA, Teoria dos princípios..., p.80; 120. Em artigo publicado sobre o tema da tese, adotei a linha
de pensamento de Humberto Ávila, pois à época entendi ser possível determinar de pronto se algumas
interferências são ou não excessivas, por atingirem a integralidade de posições subjetivas de direito
fundamental. Após o estudo da obra de Virgílio Afonso da Silva e releitura dos textos de Alexy, conclui
que o caminho percorrido é efetivamente inseguro, por serem abertos demais os critérios para determinar
o excesso, bem como por existirem contra-exemplos relevantes. MARTEL, Limitação....
603
Há também a possibilidade de inserir a proibição do excesso no exame da proporcionalidade, situação
em que o primeiro postulado parece diluir-se no segundo. A respeito, ver: NOVAIS, As restrições...,
p.781 e SILVA, Virgílio Afonso da, Conteúdo..., p.259 e ss.
604
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p.373.
295
Alexy605. Esses autores aderem a uma concepção primariamente subjetiva,
complementada pela objetiva, e relativa, sendo o critério de definição do conteúdo
essencial a proporcionalidade. O conteúdo essencial guarda uma função no discurso
sobre as restrições de posições subjetivas de direitos fundamentais, qual seja, a de
rememorar ao intérprete a cautela e o rigor exigidos pelos direitos fundamentais,
especialmente quando as interferências são intensas. Em sendo assim, o conteúdo
essencial não se afigura como sendo uma barreira autônoma e externa à
proporcionalidade, mas atua discursivamente, reforçando a necessidade de suprir o ônus
argumentativo com mais intensidade quando as interferências com os direitos
fundamentais forem intensas.
Em tema de disposição, a ideia do conteúdo essencial seria análoga, ou seja, a
recomendação de um escrutínio mais rigoroso, seja da proibição (excesso), seja da
permissão ou da omissão estatal em proteger (deficiência), quando seus impactos sobre
posições subjetivas de direitos fundamentais forem muito significativas. Portanto, o
conteúdo essencial não é compreendido como autônomo. Ademais, tem-se que seu
papel discursivo incrementa e é facilitado pelo critério exposto no item 3.1, o exame da
da modalidade de disposição para aferição dos seus impactos fáticos e jurídicos, além de
ser aliado ao exame da proporcionalidade. Lembra-se, porém, que o posicionamento
adotado não impede nem que posições subjetivas de um direito sejam integralmente
restritas, nem que sejam integralmente objeto de autolimitação.
605
As posições não são idênticas entre si, mas em substância. Assim, no que aqui se tem por relevante
para o tema da disposição, elas podem ser aglutinadas.
296
4 (IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O DIREITO À VIDA NO
CONTEXTO DA MORTE COM INTERVENÇÃO
“Os últimos dias606
de outros virem depois, de todos sermos irmãos,
no ódio, no amor, na incompreensão e no sublime
cotidiano, tudo, mas tudo é nosso irmão.
Que a terra há de comer.
Mas não coma já.
O tempo de despedir-me e contar
Ainda se mova,
Para o ofício e a posse.
que não espero outra luz além daquela que nos
envolveu
dia após dia, noite em seguida a noite, fraco
pavio
pequena ampola fulgurante, facho lanterna,
faísca,
estrelas reunidas, fogo na mata, sol no mar,
mas que essa luz basta, a vida é bastante, que o
tempo
é boa medida, irmãos, vivamos o tempo.
E veja alguns sítios,
Antigos, outros inéditos.
Sinta frio, calor, cansaço,
Pare um momento: continue.
Descubra em seu movimento
Forças não sabidas, contatos.
O prazer de estender-se: o de
enrolar-se, ficar inerte.
A doença não me intimide, que ela não possa
Chegar até aquele ponto do homem onde tudo se
explica.
Uma parte de mim sofre, outra pede amor.
outra viaja, outra discute, uma última trabalha.
Sou todas as comunicações, como posso ser triste?
(...)
Prazer de balanço, prazer de vôo.
Prazer de ouvir música;
sobre o papel deixar que a mão deslize.
Irredutível prazer dos olhos;
Certas cores: como se desfazem, como aderem;
Certos objetos, diferentes a uma luz nova.
Que ainda sinta o cheiro da fruta,
da terra na chuva, que pegue,
que imagine e grave, que lembre.
O tempo de conhecer mais algumas pessoas.
de aprender como vivem, de ajudá-las. (....)
E cada
cada instante é diferente, e cada
homem é diferente e todos somos iguais.
No mesmo ventre o escuro inicial, na mesma
terra
o silêncio global, mas não seja logo.(...)
E a tristeza de deixar os irmãos me faça desejar
partida menos imediata. Ah, podes rir também.
não da dissolução, mas do fato de alguém resistirlhe,
606
ANDRADE, Carlos Drummond. Antologia Poética.
São Paulo: Abril Cultural, 1982. p.27-30.
297
E que a hora esperada não seja vil, manchada de
medo
submissão ou cálculo. Bem sei, um elemento de
dor
rói sua base. Será rígida, sinistra, deserta,
mas não a quero negando todas as outras horas
nem as palavras
ditas antes com voz firme,
firme os pensamentos
pensamentos
maduramente pensados, os atos que atrás de si
deixaram situações.
Que o riso sem boca não a aterrorize
E a sombra da cama calcária não a encha de
súplicas,
dedos torcidos, lívido
Suor de remorso.
E a matéria se veja acabar: adeus, composição
Que um dia se chamou Carlos Drummond de
Andrade.
Adeus, minha presença, meu olhar e minhas
veias grossas,
Meus sulcos no travesseiro, minha sombra no
muro,
sinal no meu rosto, olhos míopes, objetos de uso
pessoal, ideia de justiça, revolta e sono, adeus,
adeus, vida aos outros legada.
298
Nos Capítulos antecedentes, investigou-se o conceito, as teses de justificação e
as teses de aplicação da (in)disponibilidade dos direitos fundamentais. Diante de
concepções variadas sobre o conceito, objeto, natureza e alcance da disposição, propôsse um conceito, entendendo-se que dispor de um direito fundamental é enfraquecer, por
força do consentimento do titular, uma ou mais posições subjetivas de direito
fundamental perante terceiros, quer seja o Estado, quer sejam particulares, permitindolhes agir de forma que não poderiam, tudo o mais sendo igual, se não houvesse o
consentimento. Quando um direito for indisponível, esta possibilidade não se
apresentará, ou seja, apenas o consentimento do titular não será hábil a alterar posições
subjetivas de direito fundamental, não justificando a interferência de terceiros no
direito, nem criando novos deveres ou ações ordenadas de mesmo conteúdo para o
titular. Uma vez proposto o conceito, traçaram-se distinções em relação a outras figuras
jurídicas, como o não-exercício de posições subjetivas de direito fundamental, a
interferência heterônoma com posições subjetivas de direito fundamental, o dano a si e a
autocolocação em risco.
Sustentou-se que os direitos fundamentais não são, estruturalmente, nem
disponíveis, nem indisponíveis, de modo a situar a indisponibilidade em um patamar
normativo e não ontológico. É nas razões para se ter e exercer direitos, bem como nas
funções que eles exercem que se situa a justificação para a (in)disponibilidade. Neste
esteio, o Capítulo 2 foi destinado ao exame das principais teses de justificação da
(in)disponibilidade dos direitos fundamentais: (a) as concepções de direito subjetivo; (b)
a extensão do direito de liberdade; (c) o paternalismo jurídico e seus institutos afins; (d)
a dignidade humana. Em apertada síntese, concluiu-se que a concepção dos direitos
subjetivos como vontade traz em si mesma a aceitação da disponibilidade dos direitos
fundamentais, pois insere em cada um deles a posição para dispor, ao passo que a
concepção dos direitos subjetivos como interesse não situa no conceito de direito
subjetivo a disponibilidade, compreendendo-a normativa. A discussão, embora
relevante do ponto de vista estritamente teórico, não foi levada adiante em atenção à
Constituição
e
ao
ordenamento
jurídico
brasileiros,
que
adotam
posições
irreconciliáveis com a concepção dos direitos fundamentais como vontade. Quanto à
extensão do direito de liberdade, vieram à tona duas teses, a que afirma a importância
em se aceitar um direito geral de liberdade, acompanhada de interpretações sólidas do
texto constitucional brasileiro, e a que afirma a importância de os intérpretes
trabalharem com liberdades básicas. Cada uma delas possui relevantes argumentos a
299
favor. Todavia, optou-se por trabalhar com o direito geral de liberdade, precipuamente
em função da necessidade de arcar com o ônus de argumentação. A opção revela uma
importante premissa operativa: a ideia de que as posições subjetivas de direito
fundamental são prima facie disponíveis.
No que toca ao paternalismo jurídico e seus institutos afins, foram apontadas as
dificuldades e até paradoxos por eles acarretados em sociedades políticas pluralistas e
que têm como ideário a inviolabilidade do indivíduo. Em assim sendo, entendeu-se que
o princípio liberal do dano, mediado pela máxima volenti non fit injuria, segue sendo o
eixo das justificações de constrições nas liberdades quanto a comportamentos
autorreferentes, embora se admita a existência de paternalismo jurídico justificado,
como o paternalismo fraco e hipóteses bem contadas de paternalismo forte. Ainda no
ambiente de justificação, tratou-se da dignidade humana. Percebeu-se que há duas
versões competidoras, a dignidade como autonomia e a dignidade como heteronomia.
Procurou-se ressaltar que o sistema jurídico pátrio tende mais à dignidade como
autonomia, sem ser refratário à dignidade como heteronomia.
No terceiro Capítulo, analisaram-se as teses de aplicação da (in)disponibilidade
dos direitos fundamentais, as quais, pela própria existência, desafiam o tão repetido
axioma de que os direitos fundamentais são indisponíveis. Do estudo, sugeriu-se
conciliar diversos critérios de aplicação. Portanto, analisou-se a modalidade de
disposição, com o fito de aferir a extensão, a duração, os impactos fáticos e jurídicos de
uma disposição. Feito isso, ganha espaço um ponto chave na disposição: o
consentimento. Defendeu-se que o consentimento e a recusa têm um forte elo com os
direitos
fundamentais,
expressando-os.
Exsurgem
elementos
demasiadamente
importantes a partir dessa noção. Primeiro, a categoria sujeitos do consentimento, da
qual os indivíduos não podem ser excluídos aprioristicamente, muito menos pelo
exclusivo teor da escolha que fazem, por mais idiossincrática e até irracional possa
parecer aos olhos de terceiros. É então que se revela com mais intensidade a união entre
as teses de aplicação e de justificação, primordialmente o paternalismo jurídico e seus
institutos afins e a dignidade humana. Segundo, as salvaguardas para um consentimento
genuíno. Na medida em que o consentimento é uma justificação procedimental para
comportamentos que seriam vedados em função de posições subjetivas de direito
fundamental ou outras justificações de monta, a categoria não pode ser demasiadamente
ampla, nem demasiadamente estreita, porquanto qualquer dos rumos impacta
negativamente direitos fundamentais. Uma estratégia relevante e muitas vezes adequada
300
à premissa operativa da disponibilidade prima facie das posições subjetivas de direitos
fundamentais, à negação do paternalismo e de seus institutos afins injustificados e à
prevalência da dignidade como autonomia, é a preocupação com a genuinidade do
consentimento, levada a cabo por engenhos jurídicos relativos à liberdade de escolha e à
escolha informada, cujos desenhos refletem a modalidade de disposição, os sujeitos da
relação de disposição, o ramo do direito e as posições subjetivas especificamente
consideradas. Ainda no terceiro Capítulo, adotou-se a ponderação e a proporcionalidade
(por excesso e por deficiência) como critérios que, conjugados aos demais, auxiliam na
aferição da proibição, permissão e da estipulação de requisitos à disposição. Foi aceita a
noção de conteúdo essencial dos direitos fundamentais, de modo bastante leve, como
um reforço argumentativo na ponderação.
O projeto deste último capítulo é discutir a (in)disponibilidade de posições
subjetivas do direito à vida ao ensejo de tudo o que foi exposto, diante do atual debate
sobre o final da vida humana. Foi por esta razão que, no intróito da tese, demarcou-se
que não se trata de uma pesquisa sobre a terminalidade da vida nem sobre a eutanásia. O
direito à vida funciona aqui como um teste para a conjugação do esforço teórico até o
momento empreendido. E também como um alerta. Ao longo da tese, em incontáveis
momentos repetiu-se que, sendo a (in)disponibilidade normativa, seu exame ocorre ao
ensejo das posições subjetivas especificamente consideradas, da modalidade de
disposição e de seus impactos, do ramo do direito, dos sujeitos da relação de disposição,
aglutinados, é claro, com os temas de justificação. Portanto, ela é construída,
considerando-se situação a situação, direito a direito, sempre à luz da integridade do
sistema jurídico. Avaliar a (in)disponibilidade do direito à vida é diverso de apreciar a
(in)disponibilidade de muitas liberdades, dos direitos sociais, especialmente os de cunho
trabalhista, dos direitos marcadamente patrimoniais. As diretrizes, acredita-se, são as
mesmas. Mas são dinâmicas. Cada direito fundamental ou grupo de direitos
fundamentais tem sua história, sua razão de ser, sua dicção constitucional e sua teia de
princípios, enunciados normativos e decisões judiciais subjacentes. O que será feito
neste capítulo é pôr em andamento o complexo teórico sustentado nos demais capítulos
quanto ao direito fundamental à vida. Para outros direitos, nova análise.
Para cumprir a tarefa a que se propõe, o Capítulo inicia com um sucinto exame
do direito fundamental à vida, com especial enfoque para suas posições subjetivas. A
seguir, defender-se-á que há ordens de razões suficientes para que as posições subjetivas
do direito à vida sejam reputadas indisponíveis, sem que se recorra a argumentos
301
paternalistas fortes ou a seus institutos afins. Neste ponto, sustentar-se-á que a
dignidade como heteronomia ganha espaço quando se trata do direito à vida. Então, o
Capítulo terá, assumidamente, certa circularidade. Primeiro, a argumentação de que as
posições subjetivas do direito fundamental à vida são (normativamente) indisponíveis,
ou seja, que o consentimento genuíno do titular sozinho não é suficiente para
enfraquecer as posições perante terceiros e nem para gerar obrigações de mesmo
conteúdo para o titular. Cumprida esta tarefa, passar-se-á à análise de algumas
circunstâncias específicas, cognominadas morte com intervenção, para as quais se
questionam se as razões da indisponibilidade das posições subjetivas do direito à vida
seguem com a mesma intensidade.
No cenário da morte com intervenção, existem problemas relacionados à
disponibilidade de posições subjetivas do direito à vida, principalmente quando estão
em pauta a eutanásia e o suicídio assistido. Como será estudado, as próprias
intervenções médicas, esteja ou não a vida em risco, carecem de justificação
procedimental pelo consentimento como regra geral, ou seja, as intervenções médicas
justificam-se mediante disposição de posições subjetivas de direitos fundamentais,
ressalvados apenas as situações de emergência (em estreito conceito médico, que não se
confunde com o risco de vida) nas quais se desconhece a manifestação do paciente; o
chamado privilégio terapêutico; e as situações que possam ensejar dano a terceiros
não-consententes.
Debates sobre a terminalidade da vida e as intervenções médicas estão na pauta
do dia em diversos países ocidentais. No Brasil, a agenda política está na
admissibilidade de práticas de ortotanásia, mais especificamente a limitação consentida
de tratamento e os cuidados paliativos, que tomou impulso após a publicação da
Resolução 1.805/06/CFM e da propositura de uma Ação Civil Pública no tema. Em
diversos países ocidentais, especialmente na América do Norte e na Europa, são
largamente reconhecidas as práticas de ortotanásia, e a agenda política está hoje em
regulamentá-la e também no debate sobre o suicídio assistido e a eutanásia. Nesta etapa
do Capítulo, embora sejam estudadas posições estrangeiras e internacionais no assunto
morte com intervenção, não serão desenvolvidas reflexões mais aprofundadas sobre a
eutanásia e o suicídio assistido no Brasil. O enfoque estará na legislação vigente, vista à
luz dos princípios e regras constitucionais, e a disposição de posições subjetivas do
direito fundamental à vida em situações de ortotanásia, fundamentalmente a limitação
consentida de tratamento e os cuidados paliativos. Para tanto, investe-se um esforço na
302
análise e na uniformização da terminologia utilizada em relação à morte com
intervenção. Na seqüência, busca-se uma releitura dos enunciados normativos vigentes
sobre a limitação consentida de tratamento e os cuidados paliativos, seguidos pela
proposição de alguns pontos no tema.
O diálogo aqui travado não será bicolor, pois não visualiza a morte com
intervenção, especialmente a eutanásia e o suicídio assistido, como condutas que são ou
devem ser aprioristicamente proibidas ou permitidas. Ao contrário, o enfoque está no
longo e sofrido processo de morrer, potencializado pela medicalização da vida, e as
possibilidades que o ordenamento jurídico brasileiro pode oferecer para tornar o
processo moralmente mais humano. Faz-se mister referir que há uma clivagem quanto
às hipóteses. Analisa-se a morte com intervenção, com a atenção voltada tão-só aos
casos de pacientes terminais, portadores de doenças reputadas incuráveis segundo o
estado da arte em saúde e que causem sofrimentos psicofísicos intensos ou pacientes em
estado vegetativo persistente e a limitação consentida de tratamento e os cuidados
paliativos.
4.1 O direito fundamental à vida: um velho (des)conhecido
Neste tópico, serão examinados elementos relevantes sobre o direito
fundamental à vida, expondo a sua importância intrínseca e instrumental no conjunto
dos direitos fundamentais e discutindo as afirmações de que se trata de um direito
hierarquicamente superior e de que suas posições subjetivas são absolutas, no sentido de
não admitirem qualquer interferência, quer autônoma, quer heterônoma. Logo após,
serão mapeadas as posições subjetivas básicas do direito, discutindo sua titularidade e
extensão. Procurar-se-á debater e aderir a uma postura sobre se o direito à vida alberga
um direito-antítese – o direito de morrer – e também se este merece ser defendido como
um direito autônomo. Em seguida, ordenar-se-ão as razões pelas quais se justifica a
indisponibilidade das posições subjetivas do direito à vida.
4.1.1 O direito à vida: apontamentos iniciais
O direito à vida, um dos componentes da tríade lockeana, figurou já nas
primeiras Cartas e Declarações de Direitos modernas, como a Declaração de Direitos da
Virgínia, a Declaração de Direitos da Constituição dos Estados Unidos da América e em
303
muitas mais607. Em virtude da sua época e modos de afirmação, o direito é exposto, pela
doutrina, como de primeira geração ou de primeira dimensão, ao lado das liberdades, da
segurança individual e da propriedade608. Nas décadas que se seguiram às chamadas
declarações e constituições burguesas, houve sérios trabalhos sobre o direito à vida,
especialmente, de início, acerca da pena de morte e da punição civil e criminal do
suicídio, na pessoa do suicida (se tentado) ou de seus familiares609.
Nas constituições vigentes e nas declarações e pactos internacionais
contemporâneos, típicos do período posterior à Segunda Grande Guerra, o direito à vida
foi notadamente expresso e ganhou fortalecimento jurídico-moral após os nefastos
acontecimentos que permearam o século XX, como o holocausto, a construção de
607
The Virginia Declaration of Rights. 1776. The Virginia Declaration of Rights. 1776. Disponível em:
http://www.archives.gov/national-archives-experience/charters/virginia_declaration_of_rights.html USA.
The Bill of Rights. 1791. Disponível em: www.nara.gov COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação
histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, passim. SCHWARTZ, Bernard. Os
grandes direitos da humanidade: the Bill of Rights. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1979,
passim. Nem todos os estudiodos concordam com esta perspectiva. Para os que discordam, o direito à
vida ganhou alçada constitucional relevante apenas após a Segunda Guerra Mundial, muito em função da
permissão da pena de morte. Todavia, entende-se inegável que as primeiras declarações de direitos da
modernidade, cuja origem remota está na Magna Carta inglesa de 1215, já traziam o direito à vida, assim
como a teoria de base, os jusnaturalistas do século XVIII, valoravam-no e assumiam a sua importância,
daí a famosa tríade lockeana, vida, propriedade e liberdade. Nas Constituições brasileiras, as de 1824 e
de 1891 não enunciaram expressamente o direito à vida, embora a última tenha abolido a pena de morte
em tempos de paz. No mesmo sentido da Constituição de 1891, a de 1934. A Carta de 1937 também não
previu expressamente o direito e alargou hipóteses de instituição de pena de morte em tempos de paz
(art.122, 13). A Constituição de 1946 foi a primeira a positivar o direito à vida, no caput do art.141: “Art
141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos
direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes
[…]”, dicção que foi reproduzida na Carta de 1967 e se assemelha ao caput do art.5º da Constituição
vigente. Cf. CHUECA, Ricardo Rodríguez. El marco constitucional del final de la própria vida. Revista
Española de Derecho Constitucional, n.85, p.99-123, enero-abril 2009.. BRASIL. Constituição
Política do Império do Brasil (de 25 de março de 1824). BRASIL. Constituição da República dos
Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891). BRASIL. Constituição da República dos
Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934). BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do
Brasil (de 10 de novembro de 1937). BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de
setembro de 1946). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (complementada com
Atos Institucionais e Emendas). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (de 05 de
outubro de 1988). Os textos constitucionais, com exceção do de 1988, foram pesquisados em:
Constituições brasileiras. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de
Estudos Estratégicos, 2001 (Coleção, Constituições Brasileiras, vols. 1 a 7, incluindo 6a). PACHECO,
Cláudio. Tratado das Constituições brasileiras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958-1965.
608
MARSHALL, T.H. Classe, cidadania e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. BOBBIO, Norberto. A
Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. SARLET, A eficácia..., p.38 e ss. Ao mencionar que o
direito é exposto como de primeira dimensão, não se afirma que seja exclusivamente um direito de defesa
ou negativo, tampouco adere-se à ideia de que os direitos de primeira dimensão são os que demandam
exclusivamente uma omissão estatal. A noção de primeira dimensão aqui expressa refere-se muito mais
ao momento de reconhecimento jurídico e às necessidades às quais tal reconhecimento pretendeu atender
inicialmente. Nesse sentido, tem-se em mente a releitura de HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.
The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Nortton & Company, 2000, p.1348.
609
Sobre o tema: DOWBIGGIN, Ian Robert. A concise history of euthanasia: life, death, god and
medicine. Lanham: Rowman & Littlefield, 2005, p.30 e ss.
304
conceitos heterônomos de vidas indignas de serem vividas e a emergência dos
totalitarismos e das ditaduras610. A proteção e a valorização da vida humana tornaram-se
ainda mais proeminentes, levando o direito à vida (em sentido amplo) a assumir uma
relevância ímpar nas sociedades políticas ocidentais. Tanto é que se defende o princípio
jurídico-moral da sacralidade da vida, reputada um bem de valor intrínseco, ou seja,
ontologicamente valioso. A noção, por evidente, translada-se para o ambiente jurídico,
traduzindo-se na intensa proteção, defesa e promoção do direito à vida como um todo,
tanto em seus feixes de posições subjetivas, como em sua dimensão objetiva611.
Adiante, ao tratar da dignidade humana, no tema da morte com intervenção, sustentarse-á que uma das manifestações da dignidade como heteronomia é exatamente a
valorização da vida humana e do direito à vida como algo valioso em si mesmo.
Para além do valor intrínseco, o bem vida e o direito à vida como um todo
possuem um caráter instrumental sui generis. A própria titularidade dos direitos
fundamentais e também da dignidade humana depende do bem vida e do direito à vida.
Ao perecer ou não estar presente a vida, ausente estará a titularidade dos demais
direitos612. Nesse mesmo sentido, o enfraquecimento de posições subjetivas e também
610
Como exemplo, o Art. III da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Toda pessoa tem direito à
vida, à liberdade e à segurança pessoal”. E o art.6º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos: “Art.6º. 1. O
direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei: ninguém pode ser
arbitrariamente privado da vida”. Anote-se que o Pacto repudia a pena de morte, sem proibi-la. ONU,
Declaração Universal dos Direitos Humanos, Op.cit. UN, Eveyone’s United Nations: a handbook on
the work of United Nations, Op. cit. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional
internacional. 7. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p.154 e ss; p.356-372.
611
Sobre o valor intrínseco da vida humana, mesmo a par da dificuldade em sustentar que algo possui
valor intrínseco nas sociedades atuais, DWORKIN, Ronald. O domínio..., p.95-140. Segundo Dworkin, a
sacralidade da vida manifesta-se em pelo menos dois prismas: (a) um bastante amplo, relativo à
experiência humana no planeta, ou seja, ao milagre da existência do ser humano (problema que envolve a
justiça entre gerações); (b) a vida humana individualizada e subjetivamente valorada por cada ser
humano (valor pessoal). Também mencionam a sacralidade da vida, de modo diverso de Dworkin e
referindo que o direito à vida é o mais fundamental dentre os fundamentais, BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent..., p.285. Referências à sacralidade da vida podem ser encontradas nos casos
Bland, Diane Pretty, Sue Rodriguez e Glucksberg. Noutro enfoque, Hannah Arendt explicita a
importância que assumiu a vida humana no sentido que aqui se emprega o termo, resgatando as origens
deste pensar e fazendo uma leitura diferenciada: ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2004, p.326-333.
612
Traduzem esse pensar, no Brasil, a dicção dos enunciados constitucionais e também do Código Civil.
A Constituição da República assim se refere ao tratar dos titulares dos direitos fundamentais: “Art. 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade […]”. É de lembrar que a Constituição, em seu art.12, considera brasileiros os
nascidos e fixa, por inferência, a necessidade de nascimento para a naturalização. O art.2º do Código
Civil reconhece que a personalidade civil inicia-se a partir do nascimento com vida, protegendo os
direitos do nascituro desde a concepção. O ponto sobre o início da vida humana, de sua proteção jurídica
e a titularidade de direitos antes do nascimento com vida é intrincado e dá azo a discussões extremamente
relevantes. Porém, como dito, o debate não entra em pauta em uma tese sobre disposição de posições
subjetivas do direito fundamental, pois, ainda que se reconheça que embriões – implantados ou não – ,
305
da dimensão objetiva do direito à vida ocasiona densos reflexos em todas as posições
subjetivas de direitos fundamentais, levando-as, não raras vezes, à extinção613.
Pelo exposto, sequer é preciso discutir a jusfundamentalidade material e formal
do direito à vida. Trata-se, à evidência, de um direito fundamental. E de um direito
fundamental especialíssimo e muito delicado. Ademais, é direito fundamental ubíquo,
que já permeia intensamente os mais diversos ramos do direito e, também por este
motivo, vincula particulares. Tamanha é a importância a ele conferida, que não é difícil
encontrar referência sobre ser ele o primeiro, o mais importante dos direitos
fundamentais, o direito fundamental que, por si só, já assume um peso abstrato mais
elevado em casos de ponderação, ou expressões no sentido de que “no right is more
fundamental than the right to life”614. Essas pertinentes afirmações estão por ocasiões
atreladas, na doutrina e até na jurisprudência brasileiras, à conferência de um cunho
absoluto às posições subjetivas do direito e à sua dimensão objetiva, bem como à
categorização do direito como de maior hierarquia em relação a todos os demais direitos
fundamentais e princípios constitucionais. Os posicionamentos são muito fortes e
merecem esclarecimentos e tomada de posição.
Tome-se, em primeiro lugar, a afirmação de que o direito à vida é absoluto. Ela
significa que se trata de um direito imune a qualquer interferência, que não admite
conceptos e fetos sejam titulares de posições subjetivas do direito à vida na mesma medida em que são os
nascidos com vida, seguramente eles não se enquadram na categoria sujeitos do consentimento, por não
ostentarem as características da agência necessárias ao conceito. Em assim sendo, são inaptos para dispor.
Se reconhecida a titularidade de posições subjetivas do direito à vida aos referidos entes, eventuais
interferências serão heterônomas. BRASIL, Constituição da república Federativa do Brasil de 1988.
Op.cit.; BRASIL, Código Civil, Op.cit. Importante consultar também a já referida ADI sobre a
constitucionalidade do art.5º da Lei de Biossegurança e seus comentadores.
613
Também é o Código Civil que determina que cessa com a morte a existência da pessoa natural,
cessando, assim, a titularidade de direitos. Não cabe discutir nesta tese se os mortos seguem titulares de
direitos ou de dignidade, tampouco as razões pelas quais são instituídos enunciados normativos no tocante
aos já falecidos. BRASIL, Código Civil, Op.cit.
614
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.285. No caso Pretty, a CEDH foi muito clara sobre a
proeminência do direito à vida: “The Court's case-law accords pre-eminence to Article 2 as one of the
most fundamental provisions of the Convention (see McCann and Others v. the United Kingdom,
judgment of 27 September 1995, Series A no. 324, pp. 45-46, §§ 146-47). It safeguards the right to life,
without which enjoyment of any of the other rights and freedoms in the Convention is rendered nugatory.
It sets out the limited circumstances when deprivation of life may be justified and the Court has applied a
strict scrutiny when those exceptions have been relied on by the respondent States (ibid., p. 46, §§ 14950)”. Na doutrina brasileira, Uadi Lammêgo Bulos refere: “O direito à vida é o mais importante dos
direitos”. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 4ª ed. ref. atual. São Paulo: Saraiva,
2009, p.442. Também o Ministro Marco Aurélio, em voto proferido na década de 1990, acerca da
competência em atos considerados genocídio de populações indígenas: “Não há, no dispositivo, qualquer
restrição a estes últimos, a envolver, sem dúvida alguma, o bem maior, que é a própria vida”. BRASIL.
STF. RE no.179.485/AM. Segunda Turma. Rel. Min. Marco Aurélio Mello. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=224535&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor
%20RE%20/%20179485.
306
restrições e que não há ponderação hábil a justificar interferências. Levada em
consideração ao ensejo da teoria interna dos direitos fundamentais, a afirmação guarda
sentido e razão de ser. Entretanto, ao adotar a teoria externa combinada ao suporte fático
amplo dos direitos fundamentais, a afirmação contradiz um ponto básico da teoria: os
direitos fundamentais, como princípios, são prima facie restringíveis. Teoricamente,
portanto, todos, ou pelo menos quase todos, os direitos fundamentais são restringíveis.
No Brasil, há inúmeras manifestações em votos de Ministros dos Tribunais
Superiores, do STF inclusive, em decisões judiciais, além de menções doutrinárias,
afirmando que a Constituição de 1988 não alberga direitos absolutos615. De outro lado,
é possível encontrar, aqui e acolá, algumas referências judiciais acerca do caráter
absoluto do direito à vida616. Seria então o direito à vida um dos raros direitos
absolutos? É preciso verificar o sistema jurídico nacional nos moldes da integridade e
da coerência para responder a pergunta.
O texto constitucional brasileiro menciona expressamente ao menos uma
possibilidade de restrição ao direito à vida, ao permitir a instituição da pena de morte
615
Nesse sentido, asseveram Mendes, Coelho e Branco: “Tornou-se voz corrente na nossa família do
Direito admitir que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos.
Tornou-se pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações, quando enfrentam outros
valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Prieto Sanchis noticia que a
afirmação de que ‘não existem direitos ilimitados se converteu quase em uma cláusula de estilo na
jurisprudência de todos os tribunais competentes em matéria de direitos humanos”. MENDES, Gilmar
Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo/Brasília: Saraiva/IDP, 2008, p.240. No
Supremo Tribunal Federal, a título exemplificativo: Na ementa de um Mandado de Segurança, decidido
pelo Tribunal Pleno no final da década de 1990, lê-se: “OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias
que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências
derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção,
por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que
respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades
públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as
informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger
a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos
direitos e garantias de terceiros”. BRASIL. STF. MS no.23.452/RJ. Rel. Min. Celso de Mello.
16/09/1999. Em decisão mais recente, as afirmações dos Ministros Peluso e Celso de Mello,
respectivamente: “Todos os direitos o são, essa é a verdade. Não há nenhum de caráter absoluto”. “É
certo que o direito de crítica não asssume caráter absoluto, eis que inexistem, em nosso sistema
constitucional, como reiteradamente proclamado por esta Suprema Corte (RTJ 173/805-810 807-808,
v.g), direitos e garantias revestidos de natureza absoluta”. BRASIL, STF, ADPF nº130-7/DF/MC,
Op.cit. Especificamente sobre não ser o direito à vida absoluto, ver: BRASIL, STJ. HC nº56.572/SP. Rel.
Min. Arnaldo Esteves de Lima. Quinta Turma. DJ 15/05/2006.
616
Porém, muitas referências soam como simples dicta, um reforço argumentativo que convive com
manifestações, dos mesmos Tribunais, Turmas e até julgadores, de que não há direitos absolutos.
Ilustrativamente: RIO GRANDE DO SUL. TJRS. ADI nº70010129690. Rel. Des. Araken de Assis.
18/04/2005. Disponível em: www.tj.rs.gov.br.; RIO GRANDE DO SUL. TJRS. AgI nº70000411686.
Primeira Câmara Cível. Rel. Fabianne Breton Baisch. Julgado em 07/08/2000; BRASIL. STJ. REsp. nº
937.310/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Data do Julgamento 09/12/2008. DJe 19/02/2009.
307
em
caso
de
guerra
declarada617.
E
também
em
enunciados
normativos
infraconstitucionais encontra-se a moderada admissão de intervenções com o direito à
vida, em suas posições subjetivas, dada a aceitação da legítima defesa e do estado de
necessidade. São exemplos de intervenções não expressamente autorizadas pela
Constituição, mas reputadas plausíveis e cuja constitucionalidade ou recepção não foi
alvo de contendas. Poder-se-ia objetar dizendo que tanto na legítima defesa quanto no
estado de necessidade estariam em causa posições subjetivas do direito à vida. Ora,
ainda que sejam as mesmas posições, do argumento não se deduz que o direito à vida
seja absoluto; ao contrário, ele demonstra que, em concorrendo as mesmas posições
subjetivas do direito à vida de diferentes titulares, o legislador ponderou e conferiu
maior peso a uma delas, tornando permissível a interferência com a outra. Acresça-se
que a legítima defesa e o estado de necessidade não se aplicam apenas aos casos em que
estão em liça posições subjetivas do direito à vida. Suponha-se que uma mulher, ao ser
estuprada e agredida, sem ser ameaçada de morte e sob a promessa de que não será
morta, reaja e acabe por matar o agressor. É perfeitamente possível que o ato de matar
tenha acontecido em legítima defesa (desde que presentes seus requisitos) e constitua
comportamento escusável. Aqui, tem-se uma ponderação legislativa e/ou judicial que
torna permissível uma agressão a posições subjetivas do direito à vida em nome de
posições subjetivas de outros direitos618.
Os singelos exemplos já são suficientes para indicar que as posições subjetivas
do direito à vida não são absolutas. Admite-se, portanto, que elas estejam sujeitas a
restrições. Porém, ressalta-se que admiti-las não significa igualar de plano as posições
subjetivas do direito à vida às de todo e qualquer direito fundamental. O direito à vida é
especial. O bem por ele protegido é diferenciado. O direito à vida precisa de muito zelo
617
É a interpretação combinada dos arts.5º, XLVII, a e 84, XIX, ambos da Constituição Federal.
BRASIL, Constituição da República..., Op.cit.
618
Sobre a questão, Reis Novais afirma: “Mesmo o direito à vida – tão frequente quanto inadequadamente
invocado como paradigma de valor constitucional supremo e, por isso, insusceptível de qualquer restrição
ou ponderação – não escapa a idênticas dificuldades inviabilizadoras de uma aplicação eventualmente
esquemática e independente das circunstâncias da sua concretização. Desde logo porque pode haver
colisão entre o mesmo direito à vida de diferentes titulares. Mas também porque o contexto em que o
conflito deva ser resolvido pode ser tão imprevisto quanto decisivamente marcado pelas aflorações
concretas dos direitos em questão”. Como faz o autor, cabe lembrar os polêmicos casos sobre a separação
cirúrgica de gêmeos coligados, quando há alto risco ou até certeza de que um deles irá perecer. Para um
debate sobre os casos, ver: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.298 e ss. e BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Human Dignity…, p.254 e ss. E ainda o número especial da Medical Law Review
destinado unicamente ao assunto: MEDICAL LAW REVIEW, n.9, Autumm, 2001, p.201-298. Acerca
das discussões sobre o caráter absoluto do direito à vida, é importante consultar os experimentos mentais
de J.J. Thomson, um deles o já mencionado caso do paciente do quarto 306. THOMSON, The realm...,
p.135 e ss. e NOVAIS, As restrições..., p.715 e ss.
308
e de muita cautela quando se trata de discutir o enfraquecimento da sua força jurídica e
moral. Qualquer ablação, heterônoma ou autônoma, é delicada. Qualquer desprezo pela
vida humana e pelo direito que a protege, mesmo nas circunstâncias mais adversas, é
suspeito e, como será argumentado adiante, o direito liga-se peculiarmente à dignidade
humana. Mas isso não é sinônimo de entender que o direito à vida seja absoluto,
tampouco que não existam outros direitos que a ele se sobreponham sob certas
condicionantes, muito menos que a dignidade humana comporte exclusivamente a
proteção e a promoção do direito à vida. Retomando a integridade do sistema jurídico
brasileiro, percebem-se outros elementos que indicam que tais sustentações não são
compossíveis. Fosse absoluto o direito à vida, prevalecesse sempre, não haveria
justificação para a política brasileira de transplantes de órgãos, pois ela situa a escolha
do indivíduo e de sua família acima do direito à vida daqueles que carecem de órgãos619.
Fosse absoluto o direito à vida, seria ação estatal ordenada ordenar salvamentos,
mesmo
em
circunstâncias
que
demandassem
heroísmo
e
comportamentos
superrogatórios da generalidade dos indivíduos, usualmente negados pelos e aos
sistemas jurídicos620.
Em segundo lugar, atente-se para a afirmação de que o direito à vida conta com
hierarquia normativa superior em relação aos demais enunciados normativos
constitucionais, quer de direitos fundamentais, quer de metas coletivas. Sugerir um
posto hierárquico cimeiro para o direito à vida é distinto de asseverar que ele conta com
um peso abstrato maior, ou com uma posição preferencial. Tanto a noção de um peso
abstrato maior quanto a doutrina da posição preferencial são ajustáveis à ponderação e
levam à admissão de restrições ao direito, desde que existam argumentos muito
619
O argumento será mais desenvolvido adiante, quando do estudo da estrutura e das posições subjetivas
do direito à vida. No Brasil, adota-se um modelo de “consentimento explícito universal restringido” para
os transplantes post mortem. Caso fosse absoluto o direito à vida, dever-se-ia adotar um modelo
obrigatório ou, pelo menos, um modelo de “consentimento tácito universal absoluto” (esquema jurídico
de dissenso). Na legislação nacional, chegou a viger um modelo de dissentimento, mas a polêmica foi tão
intensa que o modelo foi revogado em prol do consentimento expresso. A simples existência do debate
público demonstra a importância oferecida ao consentimento no tema, ainda que em jogo o direito à vida.
Já os transplantes inter vivos seguem regras estritas, baseadas no consentimento genuíno do doador. Fosse
absoluto o direito à vida, ter-se-ia que discutir seriamente os limites do dever de salvar a vida alheia,
podendo-se, então, cogitar a doação e a transplantação compulsórias de órgãos, nos casos em que os
riscos para o doador não fossem de vida. Sobre o tema, ver: LÓPEZ, Eduardo Rivera. Ética y trasplantes
de órganos. México: UNAM/FCE, 2001; BRASIL, Lei nº9.434/1997, Op.cit.; BRASIL. Lei
nº10.211/2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10211.htm. A
respeito do dever de salvar e a extensão do direito à vida, ver: McCONNELL, Op.cit., p.79 e ss.
620
Por superrogatórios: “Supererogation is the technical term for the class of actions that go “beyond the
call of duty.” Roughly speaking, supererogatory acts are morally good although not (strictly) required”.
Para uma discussão inicial sobre a categoria: SUPEREROGATION. In: STANFORD Encyclopedia of
Philosophy. Disponível em: http://plato.stanford.edu/entries/supererogation/ .
309
cogentes, com peso suficiente a justificar a ablação, diante de um escrutínio mais
rigoroso621. Ou seja, nem o maior peso abstrato, nem a posição preferencial significam,
tecnicamente, maior hierarquia. A maior hierarquia é estanque, quer dizer, qualquer
enunciado ou norma que se contraponha a outro de superior hierarquia sucumbe.
A hierarquização “uno de los métodos a que se recurre – especialmente en la
doctrina – para resolver conflictos entre derechos – consiste en establecer entre ellos
jerarquías o categorias previas y rígidas”622. Assim, os direitos de maior hierarquia
sempre prevalecem sobre os de menor. A tese, se amplamente adotada, não se coaduna
à ponderação e à aplicação do postulado da proporcionalidade, remetendo a um método
de subsunção. E apresenta outros problemas de relevo. O primeiro deles é como
estabelecer, à partida, quais direitos ocupam a maior hierarquia. O segundo, é que se
trata de um método desatento às circunstâncias concretas, provendo respostas préconcebidas para a mais variada gama de situações. O terceiro, é que não oferece
mecanismos para solver eventuais colisões entre posições de mesma hierarquia. O
quarto, é que o método insinua a existência de hierarquia entre as próprias normas
constitucionais originárias. Se o direito à vida possui maior hierarquia, como conciliá-lo
à previsão de pena de morte em caso de guerra declarada?623 O quinto, é que o método
desdiz o reconhecido cânone de unidade da Constituição, pois há hierarquias préfixadas, que, diga-se, não foram estipuladas pelo Constituinte, mas o são pelos
intérpretes e, pior, mediante critérios dissonantes624. O sexto, já alinhavado, é que a
hierarquização não se amolda e até nega a proporcionalidade, que conta com ampla
621
Sobre os pesos abstratos diferenciados, ver Capítulo 3, item 3.4. Sobre a posição preferencial:
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p.234 e ss.; SCHREIBER, Simone. Publicidade opressiva de
julgamentos criminais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.69 e ss.; MARTEL, Letícia de Campos Velho.
Hierarquização de direitos fundamentais: a doutrina da posição preferencial na jurisprudência da Suprema
Corte norte-americana. Sequência, Florianópolis, v. 48, n. XXV, p. 91-117, 2004.
622
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000, p.7.
Convém aclarar que os autores não adotam a ponderação e a proporcionalidade.
623
Diz-se insinua, porque é possível construir o método sem que ele implique a aceitação de enunciados
normativos constitucionais originários inconstitucionais. Cabe lembrar que o STF adequadamente
rechaçou a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de enunciados normativos constitucionais
originários. BRASIL. STF. ADI no.815-3/DF. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 10/05/1996. A respeito, ver
também: SARMENTO, Daniel. A ponderação..., p.37 e ss. Com posicionamento distinto, ver:
PEREIRA, Jane Reis. Op. cit., p.246. Sobre as normas constitucionais inconstitucionais, ver: BACHOFF,
Otto Von. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994 e BARROSO,
Interpretação..., p.304-209. Ressalta-se que a autora desta tese não subscreve a pena de morte, nem em
caso de guerra declarada, mas compreende que, no sistema constitucional brasileiro, a plena abolição da
pena de morte depende da aprovação de uma (bem-vinda) Emenda ao texto constitucional.
624
Para explicitação e discussão da unidade da Constituição, conferir: BARROSO, Interpretação...,
p.196-218; BERCOVICCI, Gilberto. O princípio da unidade da constituição. Revista de Informação
Legislativa, Brasília, a.37, n.145, p.95-99, jan./abr. 2000.
310
aceitação jurisprudencial e doutrinária no Brasil, como apontado na parte final do
Capítulo 3.
Pelo aqui explanado e em razão das opções aplicativas formuladas no Capítulo
anterior, afigura-se equívoco reputar o direito à vida como sendo absoluto e
hierarquicamente superior aos demais. Porém, mantém-se o posicionamento de que, na
cultura de direitos das sociedades políticas ocidentais contemporâneas, é razoável
sustentar que o direito à vida possui um peso abstrato maior ou que ocupa uma posição
preferencial. Para melhor aclarar a afirmação e melhor compreender o direito à vida,
crê-se necessário examiná-lo em sua estrutura, assunto a que se destina o próximo
subitem.
4.1.2 A estrutura básica do direito à vida
No primeiro Capítulo da tese, concluiu-se que os direitos fundamentais são
compostos por duas dimensões, a subjetiva e a objetiva. Com o direito à vida não é
diferente. O objetivo deste tópico é pôr às claras o feixe básico de posições subjetivas
do direito à vida e discuti-las, tarefa que se considera inicial ao exame da
(in)disponibilidade de posições subjetivas de direito fundamental. Antes de apresentar
as posições subjetivas básicas, alerta-se que se está a seguir a advertência de Joel
Feinberg a respeito do direito à vida:
Exatamente que tipo de direito é “o direito à vida”? Numerosas
distinções podem ser feitas, é claro, entre os vários tipos e categorias
de direitos. Porquanto é impossível aqui trabalhar completamente à
nossa maneira nesse labirinto conceitual, será útil esclarecer o direito
à vida situando-o em relação às mais importantes dessas distinções.
Isso será em parte uma questão de estipulação, pois o direito à vida é
interpretado de maneiras diferentes por diferentes autores, e onde há
desacordo ou confusão, eu posso apenas tentar fazer sugestões
persuasivas de que uma ou outra interpretação é mais padrão, útil ou
importante. Eu proponho, antes de tudo, interpretar “o direito à vida”
de um modo relativamente estreito, de modo que ele se refere ao
“direito de não ser morto” e ao “direito de ser salvo da morte
iminente”, e não a uma concepção mais ampla, favorecida por muitos
autores de manifesto, de um “direito a viver decentemente”.
Certamente, como Hugo Bedau expõe, “a vida que nós agora
consideramos que os homens são titulares como direito não é
[meramente] um direito no menor nível suficiente para evitar uma
morte prematura; pelo contrário, é uma vida adequada para o
autorrespeito, o alívio da labuta desnecessária, e a oportunidade de
liberar energia produtiva”. Todavia, nós podemos referir
separadamente os componentes de um direito a viver decentemente:
311
um direito a condições de trabalho decentes, um direito à alimentação,
ao vestuário, à moradia, à educação e assim por diante625.
Assim, para apreciar a estrutura do direito à vida, ele será isolado dos demais
direitos. Não se nega outros direitos ao adotar esta linha de raciocínio. O direito à vida é
instrumental e está associado, de modo mais ou menos direto, a todos os direitos
fundamentais. Ampliar o direito à vida concebendo-o como direito à vida digna, ou à
qualidade de vida ou ainda à vida decente, retira a clareza e pouco acrescenta ao debate,
especialmente no Brasil, cuja Constituição analítica expressa uma plêiade de direitos
sociais, econômicos e culturais, além de trazer em seu bojo menção à dignidade
humana626. Compreender a estrutura do direito à vida em separado não leva à afirmação
de que sua atuação e interpretação são insulares. Por evidente, em muitas situações,
outros direitos também estarão em cena. Mas são outros direitos. Corroboram com esta
linha de pensar dois cânones de interpretação da Constituição, a noção de que o
constituinte não emprega palavras de modo inútil (o que aconteceria se o direito à vida
encampasse outros direitos e princípios expressos, como a saúde, a dignidade e as
condições de trabalho) e também a impossibilidade de se interpretar o texto de modo
desintegrado e hiperintegrado627.
625
FEINBERG, Voluntary euthanasia…, p.224. “Just what kind of right is “the right to life”? Numerous
distinctions can be made, of course, among the many types and categories of rights. While it is impossible
here to work our way completely through the conceptual maze, it will be useful to clarify the right to life
by placing it in relation to some of the more important of these distinctions. This will be in part a matter
of stipulation, for the right to life is interpreted in different ways by different writers, and where there is
disagreement or confusion, I can only try to make persuasive suggestions that one or another
interpretation is more standard, useful, or important. I propose, first of all, to interpret “the right to life”
in a relatively narrow way, so that it refers to “the right not to be killed” and “the right to be rescued
from impending death,” but not to the broader conception, favored by many manifesto writers, of a “right
to live decently.” To be sure, as Hugo Bedau put it “(...)the life to which we now think men are entitled as
of right is not [merely] a right at the barest level sufficient to stave off an untimely death; rather it is a
life sufficient for self-respect, relief from needless drudgery, and opportunity for the release of productive
energy. However, we can refer separately to the components of a right to live decently: a right to decent
working conditions, a right to food, to clothing, to housing, to education, and so on”.
626
Frisa-se que o direito à vida, como os demais direitos fundamentais, tem a marca da historicidade e,
como princípio, da plasticidade. É por isso que se usou a palavra básicas para designar as posições
subjetivas que agora estão sendo trabalhadas. Para o tema em debate aqui, as posições básicas são
suficientes. Porém, não estão excluídas novas posições, que sejam acrescidas para responder a novos
problemas ou concepções, elemento comum na interpretação e aplicação dos direitos fundamentais. Por
exemplo, em questões envolvendo o desenvolvimento científico sobre manipulação genética, diagnósticos
embrionários, clonagem, outras posições poderão ser aventadas e aceitas, inclusive sob um enfoque
menos individual. Sobre a historicidade, ver: BOBBIO, A era... . Sobre a plasticidade, CANOTILHO,
Direito..., p.1087.
627
As formulações desintegrada e hiperintegrada são empregadas por Tribe para cognominar dois modos
de não ler uma Constituição, já que aquela conduz à impressão de um sentido unívoco e imutável da
Constituição e esta conduz à ampliação exacerbada de um princípio, subsumindo todo o texto
constitucional a ele. TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. On reading the Constitution. Cambridge:
Harvard University, 1991, p.19 e ss.
312
Quais posições subjetivas possui o direito à vida? Terrance McConnell indica
que há pelo menos duas interpretações competidoras sobre as posições subjetivas do
direito à vida, uma que ele denomina interpretação negativa e a outra, interpretação
positiva. Na primeira, inclui-se no direito à vida apenas as posições subjetivas que
impõem o dever de não matar (correlato ao direito estrito de não ser morto). Na
segunda, além das posições reconhecidas pela primeira, posições que impõem deveres
de salvar os titulares da morte e de não abandoná-los à morte (correlatos ao direito
estrito de ser salvo de morte iminente)628. Feinberg é enfático ao afirmar que se trata de
um direito estrito (claim-right), com, no mínimo, duas posições, a de não ser morto e a
de não ser abandonado à morte629. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword estruturam
as posições subjetivas do direito à vida também como direitos estritos, esmiuçando-as
adequadamente:
DV(a): um direito estrito negativo de que outros indivíduos não se
comportem de formas direcionadas a pôr fim à vida de alguém (i.e., o
direito básico, possivelmente estendido para cobrir condutas
negligentes e imprudentes)630;
DV(b): um direito estrito negativo de que outros indivíduos não
tomem medidas para assistir a outros a pôr fim à vida de alguém ou a
assistir alguém a pôr fim à própria vida;
DV(c): um direito estrito positivo de que outros indivíduos
comportem-se segundo formas designadas a salvar ou manter a vida
de alguém;
DV(d): um direito estrito positivo de que outros indivíduos
comportem-se de tal forma que auxiliem no salvamento ou na
manutenção da vida de alguém631.
628
McCONNELL, Op.cit., p.79-80.
FEINBERG, Voluntary euthanasia…, p.224-225. Robert Alexy situa como posição subjetiva do
direito à vida, a de não ser morto arbitrariamente. Anota-se que esta é a redação do Pacto de Direitos
Civis e Políticos, supratranscrita. Aristóteles Atheniense narra que os Ministros Cezar Peluso e Gilmar
Mendes afirmaram “ser o direito à vida inerente à pessoa humana, devendo ser protegido por lei e que
ninguém poderá ser arbitrariamente privado dele. ‘Enfatizando-se: ninguém pode ser privado da vida
arbitrariamente. Em consequência, havendo justo motivo ou razões fundadas, não há como deixar de
afastar a tipicidade material do fato (por se trará de resultado jurídico não desvalioso). Essa conclusão nos
parece válida, seja para a ortotanásia, seja para a morte assistida, seja, enfim, para o aborto anencefálico.
Em todas essas situações, desde que presentes algumas sérias, razoáveis e comprovadas condições, não se
dá uma morte arbitrária ou abusiva ou homicida (isto é, criminosa)’”. ATHENIENSE, Aristóteles.
Enfoque jurídico da ortotanásia. In: PEREIRA, Tânia da Silva; MENEZES, Rachel Aisengart;
BARBOZA, Heloísa Helena. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010, p.114.
ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.187-188.
630
Neste ponto acrescenta-se a noção do direito estrito à não-eliminação da situação jurídica de estar vivo
por parte do Estado. Ver supra, Capítulo 2, item 2.2.3.2.
631
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.274. “RL(a): a negative claim-right that other
agents do not act in ways that are intended to terminate one’s life (ie the basic right, possibly extended to
cover reckless and careless conduct); RL(b): a negative claim-right that others agents do not take steps to
assist others to terminate one’s life or to assist one to terminate one’s life; RL(c): a positive claim-right
that other agents act in ways that are designed to save or sustain one’s life; RL(d): a positive claim-right
that other agents act in such a way as to assist in saving or sustaining one’s life”.
629
313
Acertadamente os autores mostram que a cada posição corresponde um dever
(em sentido estrito), seja o de não realizar o ato de matar ou de abster-se de auxiliar
alguém a morrer, seja o de salvar ou de auxiliar no salvamento de alguém. Nas posições
mencionadas, o sujeito passivo poderá ser tanto o Estado (em sentido amplo), quanto os
particulares. Tomado em sua estrutura de direito fundamental, o direito à vida traz
consigo ainda outras posições subjetivas endereçadas somente ao Estado, a saber: (a)
DV(e): direito à não-eliminação das posições jurídicas do direito à vida, que se
manifesta como imunidade com a correlata não-competência; (b) DV(f) direito estrito a
ações positivas fáticas; (c) DV(g) direito estrito a ações positivas normativas632.
Afirmou-se que a titularidade de tais posições subjetivas é, ao menos, de todos
os seres humanos nascidos vivos, havendo espaço para discutir quais outros entes são
titulares, como embriões, fetos, animais não-humanos. Em uma tese sobre disposição de
direitos fundamentais, não é pertinente penetrar no debate, pois da titularidade não se
segue necessariamente a habilidade jurídica para dispor633. Frisa-se, porém, que a
qualidade da vida ou a dignidade da vida dos seres humanos, vistas aos olhos de
terceiros (i.e., heteronomamente), são absolutamente desimportantes tanto para a
titularidade das posições, quanto para a não-interferência externa. Ou seja, condições
altamente adversas de vida humana não são menos protegidas pelas posições subjetivas
do direito à vida. Indivíduos muito enfermos, terminais, portadores de doenças
degenerativas gravíssimas, de transtornos mentais acentuados, de deficiências físicas
significativas, de moléstias transmissíveis, em estado comatoso ou vegetativo
persistente e tantos mais são tão titulares das posições subjetivas do direito à vida e
abarcados pela sua dimensão objetiva quanto indivíduos plenamente saudáveis e
produtivos. As condições adversas não são, sobremaneira, razões para a interferência
heterônoma com o direito à vida, nem em dimensão subjetiva, nem objetiva. Ao
contrário, indivíduos em condições adversas de vida normalmente compõem grupos
especialmente vulneráveis e invisibilizados, gerando assimetria nas relações que com
eles são travadas.
632
Supra, Capítulo 1, item 1.2.3.2.1. As duas últimas posições estão intimamente relacionadas à
deficiência da proteção, supra, Capítulo 3 item 3.4.
633
No mesmo rumo: McCONNELL, Op.cit., p.79.
314
4.1.2.1 Anotações inconclusas sobre o direito estrito de ser salvo: intensidade e
extensão dos deveres correlatos
Afirmou-se também que as posições subjetivas do direito à vida são bastante
delicadas, porém não são absolutas. Ou seja, há possibilidade, muito estreita, de
restrições. Nas posições que se endereçam aos particulares e ao Estado (DV(a), DV(b),
DV(c) e DV(d)), interessa aprofundar um pouco se elas apresentam a mesma densidade
jurídico-moral (o mesmo peso abstrato) e a mesma extensão. As duas primeiras
posições referem-se caracteristicamente aos deveres de não matar e ao de não contribuir
ativamente para a morte de outrem, que serão denominados genericamente não matar.
As duas últimas referem-se aos deveres de salvamento. A pergunta é: os deveres de não
matar possuem a mesma densidade jurídico-moral e a mesma extensão dos de
salvamento? Obter uma resposta em abstrato é praticamente impossível, a não ser que se
adote uma relação prévia e estática de densidade jurídico-moral. Portanto, serão
arrolados argumentos à luz do sistema jurídico brasileiro, bem como em situações
diversas, sem a pretensão de trazer uma proposta única e definitiva no tema634.
Começa-se pelo mais simples, a extensão. Certamente os deveres de não matar
alcançam todos os demais indivíduos, particulares e aqueles que agem em nome do
Estado. Parcos casos, como a legítima defesa e o estado de necessidade, são hábeis a
quebrantar os deveres. Com os deveres de salvamento parece ser diverso. São todos os
demais indivíduos alcançados por ele? Em que medida? Em linha de princípio, pode-se
considerar que à generalidade dos indivíduos destinam-se os deveres de salvamento,
principalmente naqueles países que, como o Brasil, adotam as chamadas leis dos bons
samaritanos, mais comuns na Europa Continental e na América Latina do que nos
países de tradição jurídica anglo-americana635. Porém, os comportamentos que se
exigem para a desoneração do dever de salvamento são bem mais leves do que os que se
referem ao dever de não matar. Deveres de salvamento mais fortes ou com sacrifícios a
direitos pessoais próprios são deveres especiais, normalmente instituídos para pessoas
634
Para um aprofundamento, ver:THOMSON, The realm..., especialmente os Capítulos 6 e 7, p.149-202,
e FEINBERG, Harm to others..., p.126-186.
635
A informação e a denominação são empregadas por FEINBERG,. Harm to others..., p.126 e ss. No
Brasil, um exemplo claro é a tipificação da omissão de socorro: “Omissão de socorro. Art. 135 – Deixar
de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou
à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pública: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único – A pena é
aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a
morte”. BRASIL, Código Penal, Op.cit.
315
ou grupos que adentram em relações ou situações especiais, como bombeiros, policiais
e profissionais da saúde. Alguns exemplos auxiliarão no desenvolvimento
argumentativo.
Imagine-se que A esteja muito enfermo e precise de um transplante de rim para
salvar-lhe a vida. Ele está na fila dos transplantes e sua situação agrava-se dia-a-dia.
Sem doadores em vida compatíveis, precisa aguardar a morte de alguém. Por uma
coincidência, ele conhece um jovem saudável e com ele compatível para fins de
transplantação. O jovem não tem qualquer pretensão de ser um doador em vida, nem
guarda laços de amizades ou parentesco com A. Considerar-se-ia justificável que A
matasse o jovem para obter-lhe o órgão? A poderia argumentar que a morte do jovem
salvaria outras pessoas ainda, pois haveria múltiplos órgãos a transplantar. Os sistemas
jurídicos são (acertadamente, diga-se) refratários a aceitar essa conduta e de regra não
consideram que a quebra do dever de não matar esteja albergada pela licitude, nem
mesmo em face da necessidade premente. Provavelmente, com sua conduta, A sequer
receberia o órgão, mesmo que fosse o próximo da fila.
E se A solicitasse à equipe médica que matasse o jovem para salvá-lo? Obteria
uma recusa. Cabe perguntar: não estão os profissionais da saúde sob um dever
diferenciado, especial, de salvar A? Estão. Supondo-se que não tenham qualquer
relação com o jovem, o dever de não matá-lo é o dever geral. Percebe-se que ainda que
exista um dever especial de salvamento, ele não se antepõe ao dever geral de não matar.
Suponha-se agora que A solicite ao jovem a doação do rim inter vivos, e o jovem
recuse plenamente. Seria o jovem compelido a ser o doador e a salvar a vida de A? Nos
ditames da legislação vigente no Brasil, não. Nem sequer se o jovem morresse sem a
interferência de A, a doação seria compulsória. Seria preciso o consentimento pretérito
do jovem, enquanto sujeito do consentimento, ou de sua família, após o óbito.
Como escreve McConnell, exercícios de pensamento como esses podem soar
irreais. Ele encontrou, todavia, dois julgados nos Estados Unidos que trataram do ponto.
Em um deles, um primo recusou-se a ser doador de medula óssea, recusa que culminou
na morte de seu parente. A família tentou obter a autorização judicial para a
transplantação compulsória. O juiz rechaçou o pleito, salientando, segundo McConnell,
que “ainda que a recusa em doar seja moralmente indefensável, não há dever legal de
agir para salvar a vida alheia, e certamente nenhum dever de ser um doador de medula
316
óssea para outra pessoa”636. O segundo caso envolvia crianças, irmãos por parte de pai.
A mãe dos possíveis doadores recusou a doação da medula óssea para o outro irmão,
que não era seu filho. O pai buscou suprir o consentimento judicialmente, sem sucesso.
A Corte decidiu favoravelmente à mãe, cuja recusa seria desconsiderada apenas se não
atendesse aos melhores interesses dos seus filhos637.
Se visualizado o ordenamento jurídico brasileiro sob o viés da integridade,
perceber-se-á que o dever de salvamento é tratado com menor extensão do que o dever
de não matar. Já foi referida a legislação sobre transplantes, cujo núcleo está no
consentimento. Sem consentimento, não há doação, nem mesmo post mortem. A
tentativa de instituir a chamada doação presumida post mortem causou furor, e sua
inconstitucionalidade chegou a ser aventada, em nome da proteção das liberdades e da
integridade psicofísica do falecido e de seus familiares. Veja-se que o dever de salvar a
vida alheia não conseguiu ser imposto sequer quanto à doação de órgãos de indivíduos
já falecidos638. No crime de homicídio, se ausente o dever especial e a posição de
garante, não se configurará sua hipótese imprópria, ou seja, o homicídio por omissão,
que só terá como sujeitos ativos aqueles que estiverem sob o dever previamente
instituído de salvar e assumirem a posição de garante.
Nota-se que os deveres de salvamento são menos extensos do que os deveres de
não matar e também menos intensos, na medida em que o ordenamento jurídico não
exige sacrifícios e comportamentos tão fortes para o cumprimento dos primeiros. Isso
indicaria a menor densidade jurídico-moral dos deveres de salvamento, de modo que se
poderia representar graficamente as posições subjetivas do direito à vida por círculos
concêntricos, à semelhança, mas sem identidade de significado, do que fazem alguns
para expor o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Na parte aureolar do direito
à vida estariam as posições de ser salvo de morte iminente, com os correlatos deveres de
636
McCONNELL, Op.cit., p.80-81. Comentando McFall v. Shimp, nº78-17711 In Equity (C.P.
Allegheny County, Pennsylvania, July, 26, 1978). No original: “Judge Flaherty said that although
Shimp’s refusal to donate was morally indefensible, nevertheless, there is no legal duty to take action to
save another’s life and certainly no duty to serve as a bone marrow donor for another”.
637
McCONNELL, Op.cit., p.80-81. Comentando Curran v. Bosze, 41 Illinois 2nd 473, 153 III., Dec.
213, 566 N.E. 2nd 1319 (1990).
638
Esta tese não é o local apropriado para debater a política brasileira de transplantes. Porém, não há
como furtar-se à indagação a respeito da fácil admissão dos denominados aventureiros morais, ou seja,
aqueles grupos que querem para si as benesses do comportamento moral alheio, mas se recusam a assumir
e a viver os ônus de tais comportamentos. Ou seja, a legislação brasileira favorece tais aventureiros, na
medida em que quem se declara não doador, é receptor. A expressão aventureiros morais é usada por
LÓPEZ, Ética…, e LÓPEZ, Eduardo Rivera. Classe. Estudios Superiores en Bioética. Argentina:
FLACSO, 2009.
317
salvamento. Na parte mais central, estariam as posições subjetivas de não ser morto e os
correlatos deveres de não matar639. Como asseverado, todas as posições teriam muito
peso abstrato, porém a parte central teria ainda mais.
Todavia, a conclusão sobre a intensidade parece apressada e não generalizável.
Seria a omissão em salvar uma vida sempre e a priori menos intensa do que a ação de
matar alguém? Observe-se, inicialmente, que, a abstenção em salvar, quando em jogo a
vida humana, implica o mesmo resultado que o ato de matar. E do ponto de vista
jurídico, surte os mesmos reflexos nas posições subjetivas do direito à vida, haja vista o
perecimento do bem protegido. Na discussão, é usual empregar-se o exemplo da criança
que se afoga. Suponha-se que o responsável legal deseje a morte da criança, pois com
ela será beneficiário de uma herança. Será diferente afogar a criança em uma banheira
ou vê-la afogar-se sem nada fazer? Será diferente a conduta de um médico que suspende
sistemas de suporte vital de um paciente terminal daquela de um médico que ministra
doses letais de um medicamento em um paciente terminal? Tanto o responsável legal
quanto o médico estão sob um dever específico de salvamento, o que sugeriria que,
quanto a eles, o dever de salvamento é tão denso quanto o de não matar. Mas e se fosse
um terceiro, alguém alheio ao paciente, que retirasse o suporte vital?640
639
No Brasil, há uma importante discussão que se atrela a esta quanto às políticas públicas de saúde. Não
apenas o direito à vida é instrumental. Outros direitos, como promoção, recuperação e proteção da saúde,
podem ser instrumentais ao direito à vida, normalmente na perspectiva dos deveres de salvamento. O
debate que atualmente se instaura sobre o papel do Poder Judiciário na concessão de medicamentos,
tratamentos e intervenções de saúde tem como pano de fundo a extensão e a intensidade do dever estatal
de salvamento de vidas especificamente consideradas em um quadro de escassez de recursos e de
necessidade de universalização de acesso ao sistema de saúde. Muitos se manifestam sobre a questão,
demonstrando o quão relevante e problemática é a definição da extensão e da intensidade dos deveres de
salvamento quando a figura do Estado está em causa. No tema, um ponto é certo: os custos jamais
justificam matar alguém. Porém discute-se se a distribuição, alocação e planejamento de recursos podem
justificar não tratar alguém, ou seja, não arcar com o dever de salvamento em relação específica. A
última conclusão foi muito bem exposta por Baruch Brody, para quem os deveres de salvamento são
menos densos jurídica e moralmente do que os deveres de não matar, especialmente na assistência em
saúde. BRODY, Baruch. Withdrawal of treatment versus killing of patients. In: BEAUCHAMP, Tom L.
(ed.) Intending death: the ethics of assisted suicide and euthanasia. New Jersey: Prentice Hall, 1996,
p.90-103. Na mesma obra, ver ainda: DANIELS, Norman, In permitting death in order to conserve
resources, p.208-215 e GILLON, Raanan, Intending or permitting death in order to conserve resources,
p.199-207. É farta a literatura e a jurisprudência no tema. Para uma análise atual e com bom referencial
teórico-jurisprudencial e legal-regulatório, ver: BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à
judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a
atuação judicial. In: MARTEL, Letícia de Campos Velho. Estudos Contemporâneos de Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.309-335.
640
Sobre os exemplos e sua discussão, ver: RACHELS, James. Active and passive euthanasia. New
England Journal of Medicine. Jan., 1975, n.292(2), p.78-80. E ainda diversos capítulos da coletânea:
BEAUCHAMP, Tom L. (Ed.). Intending death: the ethics of assisted suicide and euthanasia. New
Jersey: Prentice Hall, 1996, especialmente os textos de Tom L. Beauchamp, Allen Buchanan, Ruth
Macklin, Baruch Brody, Judith Jarvis Thomson, Dan W. Brock.
318
As indagações conduzem a um ponto crucial, muito bem lembrado por Judith
Jarvis Thomson. O resultado fenomênico final será o mesmo: a morte de um ser
humano. Todavia, o complexo fático, as circunstâncias, fazem muita diferença.
Considerar isoladamente a reprovação moral ou jurídica de um comportamento é muito
diferente de apreciá-lo dinamicamente, tomando em conta as circunstâncias, o contexto,
as alternativas, as decisões, os sujeitos, as intenções, as causas, entre outras variáveis
relevantes. A discussão não está no vácuo. Está embebida em condicionantes. Então,
pode-se afirmar, em forte linha de princípio, que matar alguém é um ato moral e
juridicamente muito condenável; deixar de salvar a vida de alguém também o é. A
intensidade dos deveres de não matar e de abster-se em salvar a vida de alguém é muito
forte. Como premissa, os primeiros mais ainda que os segundos. Mas a premissa
sujeita-se a variações em função de uma série de condicionantes, que precisam ser
detalhadas, contexto a contexto, caso a caso, sem que se perca de vista a relevância
única do direito à vida641.
Nos países que aceitam a recusa de intervenções médicas, mesmo aquelas hábeis
a salvar ou a prolongar a vida dos pacientes, a discussão sobre a intensidade e a
extensão dos deveres jurídicos de salvamento diminuiu significativamente em anos
recentes642. Para intervenções médicas, é preciso a justificação procedimental pelo
consentimento,
ressalvadas
algumas
situações
específicas,
substantivamente
justificadas. Não é o caso do sistema jurídico brasileiro. Embora a doutrina esteja
valorizando cada vez mais o consentimento, é ampla a abertura para a justificação
substantiva segundo enunciados normativos infraconstitucionais quando em jogo a vida
641
THOMSON, The realm…, p.135 e ss. THOMSON, Killing and letting die: some comments. In:
BEAUCHAMP, Tom L. (ed.) Intending death: the ethics of assisted suicide and euthanasia. New
Jersey: Prentice Hall, 1996, p.104-108.
642
Por todos, McConnell: “Cases like these [casos de recusa em ser doador] present some difficulties for
defenders of the positive interpretation of the right to life. It appears that this account implies a duty
(moral or legal) the existence of which most people would deny. In reply, it seems that defenders of the
positive account must argue for one of two claims: either there is after all a (moral) duty to serve as a
donor in cases like this, or contrary to appearances the positive interpretation does not entail such duties.
What is common to the positive and negative interpretations of the right to life is that such a right
imposes a duty on others not to kill the possessor. That provides one reason for restricting ourselves to
the negative account when we ask whether the right to life is alienable; for it endorses only what is
common to both. But there is a second reason. It is well established that competent individuals have the
legal and moral right to refuse medical treatment, including life-saving interventions. This is an
extension of the right to self determination, and the consensus is that this is both a moral and a legal
right. This right imposes obligations on others: any medical intervention must be withheld or withdrawn
if the individual for whom the intervention is intended is competent and so requests”. Ver também:
BEAUCHAMP, Tom L. (ed.) Introduction. In: Intending death: the ethics of assisted suicide and
euthanasia. New Jersey: Prentice Hall, 1996, p.1-22.
319
do enfermo643. É exatamente neste particular que se pretende traçar a principal rota da
tese, o que será formulado nos próximos tópicos.
4.1.2.2 O direito de morrer: um argumento às avessas
Aos problemas atinentes à morte com intervenção, especialmente os sofrimentos
ensejados pelo aprimoramento da técnica e da tecnologia em saúde, alguns estudiosos e
ativistas lançaram a hipótese de um direito de morrer, por vezes como um direito
autônomo, por vezes como uma posição do próprio direito à vida, que comportaria um
direito-antítese, do mesmo modo que muitas liberdades (crer/não crer; manifestar/calar;
consentir/recusar e assim sucessivamente)644. Para aqueles que adotam a teoria dos
direitos subjetivos como vontade, seria efetivamente mais acertado situar o direito de
morrer como posição do direito à vida.
No caso Pretty, um dos argumentos dos aplicantes favoráveis à permissão do
suicídio assistido foi exatamente a existência de um direito de morrer, que estaria
assegurado no próprio direito à vida645. Os julgadores rejeitaram de pronto a noção de
um direito de morrer, tanto no patamar doméstico como no sistema regional europeu de
proteção dos Direitos Humanos. Entende-se que há razões subjacentes de muito relevo
para a postura da Câmara dos Lordes e da Corte Europeia.
Para analisar o assim chamado direito de morrer e debater sua existência, o
exercício será, em primeiro lugar, supor quais seriam as suas posições subjetivas.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword estruturaram a hipótese:
DM(a): um direito estrito positivo de que outros indivíduos ajam de
formas direcionadas a pôr fim à vida de alguém (i.e., o direito básico,
possivelmente estendido para cobrir condutas negligentes e
imprudentes ameaçadoras da vida);
DM(b): um direito estrito positivo de que outros indivíduos tomem
medidas para auxiliar a outros ou a si mesmos a pôr fim à vida;
643
Segundo diversos enunciados normativos infraconstitucionais, quando há risco de vida para o paciente,
é ordenado aos médicos intervir, mesmo sem o consentimento. Infra, item 4.4.
644
A expressão não é empregada apenas pelos ativistas, em situações não-técnicas. Filósofos do quilate
de Hans Jonas sustentam um direito de morrer. Como exemplo, JONAS, Hans. The right to die. The
hasting Center Report, v.8, n.4, p.31-36, Aug. 1978. Na literatura jurídica nacional, conferir: SÁ, Maria
de Fátima Freire de; PONTES, Maíla Mello Campolina. Autonomia Privada e Biodireito: Podemos,
legitimamente, pensar em um direito de morrer? Revista Jurídica UNIJUS, v. 11, p. 177-192, 2008; SÁ,
Maria de Fátima Freire de. Direito de morrer: eutanásia e suicídio assistido. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. Também Débora Diniz menciona um direito de morrer. Todavia, não se conseguiu precisar se a
autora, antropóloga, emprega a expressão em um sentido técnico-jurídico, com as consequências que isso
acarreta. Dentre vários outros textos da autora, DINIZ, Débora. Quando a morte é um ato de cuidado:
obstinação terapêutica em crianças. Cadernos de Saúde Pública, v.22, n.8, p.1741-1748, ago. 2006.
645
Sobre o caso, supra, Capítulo 2, item 2.2.3; infra, item 4.3.1.2.4.
320
DM(c): um direito estrito negativo de que outros indivíduos não ajam
segundo as formas designadas para salvar ou manter a vida de alguém
(incluindo um direito estrito a que outros não interfiram com a
tentativa de suicídio de alguém);
DM(d) um direito estrito negativo de que outros indivíduos não ajam
de forma a auxiliar ou manter a vida de alguém646.
Até o momento, nenhum problema. É possível desenhar a estrutura do direito de
morrer e estabelecer os deveres que lhe são correlatos: os deveres de matar e os deveres
de não salvar outros seres humanos de uma morte iminente. Nenhum problema? Quem
titulariza as posições subjetivas do direito? A quem são destinados esses deveres?
Aparentemente, tal qual o direito à vida, a todos os seres humanos vivos. Qual é o bem
jurídico tutelado? A morte. Aqui entra em cena o que foi escrito no Capítulo 1 e no
início do Capítulo 2. A estrutura dos direitos, principalmente dos direitos fundamentais,
carece de anima, de substância. Trabalhar apenas no patamar estrutural-analítico
permite aceitar qualquer posição jurídica. E os direitos, tanto mais os fundamentais, não
são meras estruturas relacionais. Traduzem valores de uma sociedade política, estão
abraçados por um inegável substrato axiológico. Ao supor a estrutura de um direito de
morrer, torna-se nítido o quão estranho é, de um ponto de vista substantivo, defender a
sua existência.
Em primeiro lugar, como sustentar que cada ser humano é titular do direito de
morrer? Todos os seres humanos irão morrer. A morte é o inexorável destino humano. É
o fenômeno que desafia a humanidade há séculos, quiçá milênios, e que, em larga
escala, não está sob o controle humano. Haveria direito estrito a um fenômeno natural,
inevitável e ainda largamente imprevisível? Poder-se-ia argumentar que a vida, assim
como a saúde, também é um fenômeno, um desafio... A diferença é que é viável
juridicamente e em caráter geral promover e proteger a vida e a saúde em relação a
comportamentos que contra elas atentem. Quanto à morte, um contingente
demasiadamente significativo de casos fica absolutamente fora da possibilidade jurídica
de proteção. Os direitos resguardam o bem. Protegem-no. É de fato possível resguardar
a morte, protegê-la, promovê-la de modo geral, como se faz com os demais bens? Se a
resposta for afirmativa, novas indagações647. Que sociedade é essa?
646
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.277.
Uma das maneiras de responder afirmativamente é asseverar que o direito de morrer não é
diametralmente oposto ao direito à vida, tampouco seu direito-antítese. O substrato da afirmação está em
considerar que a morte é um evento, ao passo que morrer é um processo. Enquanto a morte e a vida não
coexistem, a vida e o processo de morrer coexistem. Assim, o direito de morrer seria o direito ao processo
de morrer, e não o direito à morte, sendo possível afirmar a sua existência simultânea ao direito à vida.
647
321
Então, em segundo lugar, o direito de morrer teria espaço se as sociedades
contemporâneas fossem “clubes de suicidas” ou de “gladiadores”648. Perceba-se que as
posições subjetivas do suposto direito contradizem valores arraigados nas sociedades
ocidentais contemporâneas que prezam pelos direitos fundamentais. Elas lançam sobre
os indivíduos não apenas o direito estrito de ser morto e de não ser salvo da morte, mas
especialmente introduzem a ideia de um dever (em sentido estrito) de matar outros seres
humanos ou de nada fazer para salvá-los649. O evento morte, sempre lamentável,
deixaria de sê-lo? Como situar as políticas públicas de prevenção ao suicídio? Como
manter o rechaço da guerra, da violência, do homicídio?
Por que traçar políticas
públicas para aprimorar a expectativa de vida de uma sociedade que reclama para si o
direito de ser morto e de impor sobre os demais o dever de matar? Vale perguntar
novamente: Que sociedade é essa?650
As afirmações e questões podem parecer exageradas. Desmedidas, até. Talvez o
importante não seja o que o direito de morrer denota, mas o que ele conota.
O direito de morrer não é reclamado com uma intenção generalizante; ao
contrário, ele visa a um grupo específico de seres humanos, cuja morte é obstada
mediante muito sofrimento. Quem defende um direito de morrer o faz porque, na
tentativa de curar a morte, de estender a vida e de afastar o tanto quanto possível a
finitude típica do humano, as técnicas e a tecnologia em saúde, apesar dos grandes
avanços e benesses, acarretam, no atual estado da arte, um intenso padecimento para um
Contra essa posição, dois elementos básicos: (a) o resultado, qualquer que sejam as palavras, é a morte,
embora o bem protegido não seja a morte, mas o processo de morrer; (b) uma vez que se compreenda o
morrer como um processo, existe uma dificuldade em traçar a linha demarcatória que define quem está
nesse processo e quem não está. Uma indagação é: uma vez vivos, não estão todos os seres humanos em
um contínuo processo de morrer? A respeito, consultar: COGGON, John. Could the right to die with
dignity represent a new right to die in English law? Medical Law Review, n.14, p.223-226, Summer
2006.
648
As expressões são empregadas por BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.277, verbis:
“First, while such a rights regime (or some part of this regime) might make some sense for members of a
suicide club, or for gladiators, or the like, it makes little or no sense for members of societies of the kind
that we are presupposing”.
649
Conforme Leon Kass: “Taken literally, a right to die would denote merely a right to the inevitable; the
certainty of death for all lives is the touchstone of fated inevitability. Why claim a right to what is not only
unavoidable, but is even, generally speaking, an evil? Is death in danger of losing its inevitability? Are
we in danger of bodily immortality? Has death, for us, become a good to be claimed rather than an evil to
be shunned or conquered?”. KASS, Leon R. Is there a right to die? The Hastings Center Report, v.23,
[s/p], Jan./Feb. 1993.
650
Nas palavras de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword: “Taking stock, we suggest that an axiomatic
right to die is not the obverse of an axiomatic right to die. Even with a will theory of rights, a community
that is orientated towards the former is a very different community to one orientated to the latter; and no
community can be sensibly orientated towards both axiomatic rights at the same time”.
BEYLEVELD;BROWNSWORD, Consent..., p.279.
322
extrato de pessoas cujo prognóstico é nefasto. A afirmação de um direito de morrer está
em um contexto determinado e representa dizer não à imposição de um específico
modelo biomédico em face da morte. Situa-se no ambiente da assistência em saúde, da
clínica médica651. É característico do discurso dos direitos o reconhecimento e a
incorporação de novos direitos à medida do surgimento de novos desafios. É
característica das Constituições e das Declarações de Direitos a capacidade de abrigar
novos direitos, sua abertura e seu caráter de living instruments652. É tão denso o
discurso dos direitos nas sociedades políticas ocidentais, que quem se recusa a aceitar
um molde pré-concebido e correto do morrer e a imposição de um modelo de
assistência em saúde, apropria-se da linguagem dos direitos para ter ouvidas e atendidas
suas demandas. É interessante perceber que o direito de morrer é reclamado em estatura
constitucional e até fundamental, dadas as consequências que se pretende dele extrair
diante dos sistemas jurídicos653.
Ocorre que a linguagem dos direitos, principalmente dentro de teorias baseadas
em direitos, é poderosa e de longo alcance. A denotação e a conotação andam juntas. Os
direitos fundamentais não saem do vazio, são antes direitos morais incrustados em
sistemas jurídicos nos quais se busca a integridade, num arcabouço principiológico que
tem por último piso ideias como a dignidade humana e o igual respeito e consideração.
Apropriar-se dessa linguagem é muito sério, exige despir-se da ingenuidade e acobertarse na história, nas funções e na linhagem dos direitos fundamentais654. Daí mais
indagações. O direito de morrer possui lastro de integridade com o sistema jurídico?
Quais são o alcance e o significado jurídicos de um direito de morrer?
651
Cf. KASS, Is there a right…, [s/p].
Os argumentos são usuais em muitas linhas da teoria constitucional, dos direitos fundamentais e dos
direitos humanos. Na Constituição brasileira, o reconhecimento de novos direitos encontra sustentáculo
na chamada cláusula de abertura, presente em todas as Constituições republicanas do país, cuja origem
remota está na Nona Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América. No tópico do direito de
morrer, articularam e comentam tais argumentos, sem que a conclusão necessária seja reconhecer um
direito de morrer, a Corte Europeia de Direitos Humanos, no caso Pretty, e COGGON, Could the right…,
passim. KEOWN, John. European Court of Human Rights: Death in Strasburg – assisted suicide, the
Pretty case, and the European Convention on Human Rights. International Journal of Constitutional
Law, n.1, 2003, p.724. A denominação cláusula de abertura é de HÄBERLE, Peter. La liberdad
fundamental en el Estado constitucional. Peru: Fondo Editorial de la Pontifícia Universidad Católica
del Perú, 1997, p.127-128.
653
Não apenas constitucional, mas também internacional, como demonstra o caso Pretty.
654
De modo geral, os argumentos da ladeira escorregadia são frágeis e não tão difíceis de rebater. Porém,
quando se emprega o discurso dos direitos para defender um direito de morrer, há riscos sérios, que
precisam ser bem dosados sem qualquer ingenuidade. Leon Kass expôs que a conquista de um direito de
morrer pode mascarar pautas político-morais que não seriam sequer verbalizadas diretamente, como
conceitos de vidas inúteis. Para o desenvolvimento argumentativo, KASS, Is there a right..., [s/p].
652
323
Continua-se, então, o exercício para pôr em prática as posições subjetivas do
direito de morrer. Se há dever de matar e de não salvar, em atenção ao direito de morrer
e de não ser salvo, invertem-se premissas habituais do raciocínio jurídico e há
conclusões de longo alcance. De pronto, percebe-se que o ônus argumentativo para a
restrição de posições subjetivas de direitos fundamentais está com quem pretende
restringi-lo. Um direito de morrer põe o ônus argumentativo naqueles que pretendem
viver, salvar ou manter vivos os demais seres humanos. Um direito de morrer, se
jusfundamental ou constitucional, retira do Estado a necessidade de arcar com o ônus
argumentativo de não prestar assistência àqueles cuja vida está em risco, de matar
alguém, ou, para suavizar o argumento, retira do Estado a necessidade de justificar (o
que nesta tese já se considerou injustificável) o ato de matar seres humanos para conter
custos ou alocar “melhor” recursos em saúde. Um direito de morrer fragiliza
imunidades diante do Estado, ou seja, ameniza a não-competência estatal quanto à nãoeliminação de situações e de posições jurídicas subjetivas. Pode afetar a engrenagem da
dimensão objetiva do direito à vida e do direito à saúde. E mais, como ele se amolda à
noção de suporte fático amplo?
Supondo que se reconheça um direito de morrer de estatura constitucional,
haverá que se justificar porque há indivíduos que não o titularizam, ou se titularizarem,
porque seu exercício não será conferido a todos. Terá que se justificar porque seu
suporte fático é tão restrito. Seguindo na hipótese de pensamento, haverá incumbências
probatórias de causar espécie. Se houver direito de morrer, os titulares terão que
sinalizar que querem viver, ou seja, nos termos desta tese, dispor continuamente das
posições subjetivas, liberando os demais dos deveres correlatos655. Caberá provar que se
pretendia viver e não ser morto. Então, em terceiro lugar, é um direito cuja
operacionalização inverte premissas básicas das teorias dos direitos fundamentais e do
Estado Constitucional de Direito.
Qual é fio de integridade do direito de morrer com o sistema jurídico brasileiro?
Crê-se desnecessária a busca. As anotações sobre a sacralidade da vida, as exigências de
proteção, promoção, e defesa do direito à vida e à saúde dão o tom de que um direito de
morrer nem se ajusta às práticas jurídicas, nem se justifica656. É bastante razoável e
655
Nesse sentido argumentam BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.277.
Entende-se que Ronald Dworkin não abaliza um direito de morrer, mesmo que conclua
favoravelmente à legalização de muitas práticas de morte com intervenção. Para o jusfilósofo, está em
656
324
conforme ao sistema jurídico brasileiro e de outras democracias ocidentais afirmar que
“nós todos concordamos que é geralmente injusto matar pessoas. Ainda que possamos
divergir sobre exceções, e sobre quais seres qualificam-se como pessoas, o julgamento
de que é injusto, tudo o mais sendo igual, matar intencionalmente pessoas
paradigmáticas representa um substrato moral comum”657. Como será estudado adiante,
é razoável levantar a tese de que uma das faces da dignidade humana como heteronomia
é justamente a proteção, a promoção e a defesa da vida humana.
Todo o exposto pode dar a entender que pleitos para a recusa de intervenções
médicas de prolongamento e de manutenção da vida, para o consentimento destinado à
retirada ou suspensão de suporte vital, ou até para o suicídio assistido e a eutanásia são
inadmissíveis, uma vez que recaem no ora atacado direito de morrer. Compreender
assim é um non sequitur. Negar o direito de morrer não é sinônimo de negar outros
direitos fundamentais enraizados, como a privacidade, a liberdade de consciência, a
proibição de imposição de tratamentos desumanos e degradantes. Negar o direito de
morrer não é sinônimo de negar a necessidade de justificar atos de paternalismo e de
perfeccionismo jurídicos. Negar o direito de morrer significa, somente, indicar sua
inutilidade e seus riscos no mundo dos direitos fundamentais. Significa dizer que a
linguagem dos direitos é vigorosa e pervasiva, e o modo como são estruturados os
argumentos faz toda a diferença. Para proteger indivíduos contra as mazelas advindas
do progresso científico, para humanizar a morte e o processo de morrer, não é preciso ir
tão longe a ponto de reclamar um perigoso e escorregadio direito de morrer658. Sugerir o
direito de morrer é cruzar o Rubicão sem um exército, pois há uma enorme diferença
argumentativa e técnico-jurídica que não pode passar despercebida. Afirmar que há
direito estrito de morrer e de não ser salvo, com seus deveres correlatos, é
absolutamente diferente de afirmar que em bem demarcadas ocasiões há um privilégio
de não salvar ou até de matar alguém, e que a imunidade está com o titular do direito à
vida e dos demais direitos em causa. Portanto, nas bem demarcadas hipóteses forma-se
uma não-competência estatal para proibir ou impedir que o titular modifique posições
subjetivas do direito à vida, saindo do binômio direito estrito/dever e adentrando no
binômio privilégio/não direito, ou até no binômio invertido de direito estrito/dever.
causa o direito à vida e uma liberdade básica, que ele reputa congênere à liberdade religiosa e traduz o
modo como a santidade da vida deve ser respeitada. DWORKIN, Ronald. O domínio..., p.255 e ss.
657
DeGRAZIA, David. Identity, killing and the boundaries of our existence. Philosophy and Public
Affairs, v.31, n.4, p.413, 2003.
658
Em conclusão semelhante, porém em outras linhas argumentativas: KASS, Is there a right…, [s/p] e
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.274 e ss.
325
4.2 Da indisponibilidade do direito à vida
Nos Capítulos iniciais da tese, sustentou-se que a indisponibilidade das posições
subjetivas de direitos fundamentais é normativa, isto é, não integra, ontologicamente, a
estrutura das posições. É na justificação para se ter e exercer direitos que se encontra a
raiz da disponibilidade ou indisponibilidade. Além disso, optou-se por trabalhar com a
noção de um direito geral de liberdade. Uma das consequências da opção é exatamente
a consideração das posições subjetivas de direito fundamental como prima facie
disponíveis, cabendo, àqueles que pretendem sustentar a sua indisponibilidade, arcar
com o ônus argumentativo.
É usual trajar as posições subjetivas do direito à vida como indisponíveis. Como
diz McConnell, “sempre que se compõem listas de supostos direitos indisponíveis, o
direito à vida normalmente está no topo”659. Há dois modos básicos de sustentar a
indisponibilidade do direito à vida. No primeiro, afirma-se a indisponibilidade direta e
substantivamente660. No segundo, apresentam-se critérios de aplicação para tratar a
disponibilidade nos quais as posições subjetivas do direito à vida não se encaixam, em
função das peculiaridades do bem protegido661.
Neste tópico, sustentar-se-á que é justificável que um sistema jurídico repute as
posições subjetivas do direito à vida indisponíveis como linha de princípio, ou seja, que
entenda insuficiente o consentimento do titular para enfraquecer as posições subjetivas
do direito e para criar novas obrigações de mesmo conteúdo para o titular. No Capítulo
2, informou-se que serão evitados argumentos de paternalismo, perfeccionismo e o
moralismo jurídico, exceção feita ao paternalismo fraco. Então, para elaborar a
659
McCONNELL, Inalienable…, Op. cit., p.79. “Whenever lists of putative inalienable rights are
composed, the right to life usually is at the top”.
660
É o caso de Diana T. Meyers. Para a autora, que adota um conceito amplo de indisponibilidade, para
que um direito seja indisponível, deve atender a dois critérios: (a) são direitos cujo bem protegido jamais
pode ser sacrificado mediante obrigação, ainda que possa ser sacrificado altruisticamente; (b) direitos que
protegem bens necessários à condição de agente moral do titular, ou seja, protegem a capacidade de
escolher um có