DIREITO A ORIGEM GENÉTICA Prof. José Roberto Moreira Filho1

DIREITO A ORIGEM GENÉTICA
Prof. José Roberto Moreira Filho1
RESUMO: O presente artigo versa sobre o direito que qualquer pessoa tem, em face de
seus direitos de personalidade, de saber sobre sua verdadeira origem genética, sem que
isso corresponda com a anulação ou desconstituição de seu estado de filiação, seja essa
filiação estabelecida pelos vínculos jurídicos, biológicos ou sócio-afetivo.
Palavras chaves: Origem genética. Filiação. Direitos de Personalidade.
Sabemos que, hoje em dia, que o conceito de paternidade acha-se baseado em
três pilares, ou seja, o pilar biológico, o pilar jurídico e o pilar socioafetivo.
O liame biológico é aquele que estabelece a relação de parentesco com base na
identidade biológica e sanguínea entre a criança nascida e seus pais; o liame jurídico é
aquele que estabelece a relação de parentesco com base em uma decisão judicial, como
é o caso da adoção onde a filiação é estabelecida por sentença, e o liame socioafetivo
que estabelece os liames de filiação com base na posse de estado de filho, onde se deve
provar a tríade: nome, trato e fama, sendo o nome comprovado pela inserção do
sobrenome dos pais no nome do filho, o trato pelo tratamento dispensado de forma
recíproca entre o filho e seus pais afetivos onde aquele os chama de pai e de mãe e é
chamado de filho e a fama que é baseada na publicidade e conhecimento dessa relação
aos familiares, vizinhos, amigos e todos aqueles que se relacionam com aquela família.
Portanto, o conceito de filiação e sua definição no mundo jurídico evoluiu da
filiação calcada em liames meramente biológicos até a atual filiação socioafetiva que
prepondera em nosso ordenamento, quando em confronto com os laços de sangue. O
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a questão no Resp 1087163/RJ, da
Terceira Turma, em relato da lavra da Ministra Nancy Andrighi:
1
Possui Mestrado em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2004).
Especialista em Bioética, Direito e Aplicações pelo IEC Puc Minas (2002). Conselheiro da Comissão
Nacional de Ética em Pesquisa (CONEP). Assessor especial da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção
Minas Gerais (OAB/MG). Vice-Presidente da Comissão de Bioética e Biodireito da OAB/MG.Professor
Universitário em várias instituições de ensino e cursos preparatórios para as carreiras jurídicas e
Conselheiro Nato do Núcleo de Bioética da PUC Minas.
A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética,
constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada
juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea,
frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família.2
Ser pai ou mãe, atualmente, não é apenas ser a pessoa que gera ou a que tem
vínculo genético com a criança. É, antes disso, a pessoa que cria, que ampara, que dá
amor, carinho, educação, dignidade e que trata aquele como seu verdadeiro filho, ou
seja, a pessoa que realmente exerce as funções de pai ou de mãe em atendimento ao
melhor interesse da criança.
Conforme leciona nossa douta Professora Juliane Fernandes Queiroz:
Assim, o novo comportamento cultural, no tocante à paternidade, insere o mundo
moderno em outro contexto social, em que a função de pai deve ser exercida no
maior interesse da criança, sem que se atenha à própria pessoa em exercício da
referida função3.
Diz ainda : "Por isso, atribui-se que o verdadeiro vínculo que se trava com os
pais é o afetivo e, portanto, pais podem perfeitamente não ser os biológicos", e
completa da seguinte forma : "Assim, em questões que envolvam conflitos de
paternidade biológica e social, o interesse melhor e maior da criança deverá nortear a
decisão".
Questões como as relativas à adoção, inseminação heteróloga e adoção à
brasileira estabelecem, entres os pais e seus filhos, verdadeiras filiações socioafetivas
tendo em vista que, em tais casos, não há liame biológico entre os envolvidos apesar da
clara demonstração da posse de estado de filho.
A filiação, portanto, estabelece-se não apenas em face do vínculo biológico ou
jurídico, mas principalmente em face do vínculo socioafetivo que atende mais ao
princípio do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana e também da
paternidade responsável.
2
Consulta ao sítio do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; acesso em 26 de abr. 2012.
3
QUEIROZ, Belo Horizonte, 2001.
Estabelecido o vínculo da filiação, o mesmo poderá, contudo, ser contestado ou
repelido, desde que não mais se observe o interesse da criança, pela perda do poder
familiar4, ou desde que não haja consentimento livre em face da inseminação heteróloga
feita, ou se o mesmo for externado sob fraude, erro ou coação5.
Mas, atendendo-se ao melhor interesse da criança e externando de forma livre e
esclarecida o consentimento à técnica heteróloga de inseminação artificial ou à adoção,
forma-se liame de filiação, com base na filiação socioafetiva, que não mais poderá ser
contestado ou repudiado e que prevalecerá sobre as demais formas de filiação, mesmo a
biológica. É o que ilustra o REsp 1059214 / RS, proferido pela 4ª turma do STJ, de
Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão:
Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição
Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da
demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de
que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas
relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a
pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando
fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade
socioafetiva6.
Portanto, o vínculo de filiação, uma vez formado, não mais será objeto de
contestação ou de impugnação e imporá, aos que externarem de forma livre e
esclarecida o seu consentimento, os direitos e obrigações relativos à filiação.
Ocorre, data venia discordando do entendimento externado pela Professora
Juliane Fernandes Queiroz 7 , que a escolha do casal pelas técnicas de inseminação
heteróloga ou pela adoção não tem o condão de impedir que o filho gerado possa
investigar e ter acesso à sua origem genética, tendo em vista ser este
um direito personalíssimo, indisponível, intransferível e oponível erga omnes.
Tycho Brahe Fernandes, citando Álvaro Villaça de Azevedo e Walter Ceneviva,
diz:
4
Artigo 1.638 do Código Civil.
5
Artigo 1.604 do Código Civil.
6
Consulta ao sítio do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; acesso em 26 de abr. de 2012.
7
QUEIROZ, Op. cit., p. 126.
... posiciona-se Álvaro Villaça de Azevedo, para quem o filho concebido através
de uma das técnicas de reprodução assistida poderá, a qualquer tempo, investigar
sua paternidade, esclarecendo, ainda, que os responsáveis pela guarda dos dados
do doador de sêmen deverão fornecê-los, em segredo de justiça.8
No mesmo sentido é a posição de Walter Ceneviva, quando assegura que
o direito da mãe não vincula o filho, e este, ao atingir a maioridade, poderá ingressar
com a competente ação investigatória para tentar a identificação do homem que, mesmo
involuntariamente e apesar das circunstâncias, é seu verdadeiro pai.
O direito ao reconhecimento da origem genética é direito personalíssimo da
criança, não sendo passível de obstaculização, renúncia ou disponibilidade por parte da
mãe ou do pai.
O artigo 5º da C.F. preconiza que "Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza...". Além do mais, o artigo 227, § 6º da C.F. pontifica a igualdade
entre os filhos.
Leciona Tycho Brahe Fernandes que
Ao se negar a possibilidade do aforamento de ação investigatória por criança
concebida por meio de uma das técnicas de reprodução assistida, em inaceitável
discriminação se estará negando a ela o direito que é reconhecido a outra criança,
nascida de relações sexuais.9
Além do mais, estar-se-ia se impedindo o seu direito à ação.
Por sua vez, J. Franklin Alves Felipe defende
que diante do novo texto constitucional, não há mais que se restringir os casos
em que a investigatória de paternidade é admissível. Simplesmente cabe ação
para o filho pleitear o reconhecimento de sua paternidade.10
O artigo 27 da Lei 8.069/90 estabelece o seguinte:
Art. 27 - O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
8
FERNANDES, Op. cit., p. 85
9
FERNANDES, Op. cit., p. 86.
10
FELIPE, Rio de Janeiro, 2000, p. 66.
Portanto, mesmo que os pais tenham firmado documento de consentimento
informado no qual se comprometiam a não demandar a paternidade, o termo não vincula
o filho nascido, pois o direito do reconhecimento do estado de filiação e, por
conseqüência, do reconhecimento da origem genética, é indisponível e personalíssimo e
pode ser exercido sem qualquer restrição, não podendo constituir objeto de renúncia por
parte de quem não os possui.
Ter direito ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação,
discriminação ou preponderância da filiação biológica em face da filiação socioafetiva,
pois tal entendimento só seria relevante quando tratamos da discussão travada em um
conflito positivo de paternidade, mas ao tratar de uma criança que não terá pai algum e
desejando conhecer seus verdadeiros pais, nada mais lógico que se reconheça
esse direito.11
O direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em
desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva e apenas assegura a certeza da
origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e
não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.
Em entrevista à Tribuna do Direito, a doutrinadora Silmara Juny de Abreu
Chinelato e Almeida, ao dissertar a respeito de sua tese de livre docência pela
Universidade de São Paulo, ressalta em seu trabalho o direito à identidade genética, ou
seja, "o direito de os filhos gerados por doação de gametas (óvulos e espermatozóides)
conhecerem os pais biológicos, sem que o exercício deste direito importe em
desconstituição de paternidade, nem menosprezo à paternidade socioafetiva."
Respondendo ao questionamento acerca do temor que sofreriam os pais
socioafetivos ante a possibilidade de o filho buscar a sua origem genética, leciona a
ilustre Silmara Chinelato:
O ‘direito à identidade Genética’ não significa a desconstituição de paternidade
dos pais socioafetivos. Hoje, enfatiza-se a importância da paternidade
socioafetiva e a denominada ‘desbiologização’ da paternidade. E o filho só
conheceria os pais biológicos se quisesse. O que não se pode é negar o Direito de
Personalidade à identidade e fazê-lo crescer sob uma mentira, como alertam os
11
FERNANDES, Op. cit., p. 89.
psicólogos. Um simples exame de tipo sanguíneo pode destruir toda a fantasia de
que a criança é filha biológica de um casal.
Em palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Família, as Dras.
Heloísa Helena Barboza, da Universidade do Estado Rio de Janeiro – UERJ e Jussara
Maria Leal de Meirelles, da Universidade Federal do Paraná – UFPR, foram enfáticas
em afirmar que o ser nascido de técnicas heterólogas de inseminação artificial tem
total direito ao
reconhecimento
de
sua
origem
genética
e
que
tal direito é
personalíssimo, irrenunciável e imprescritível.
No Direito alemão, O Tribunal Constituição, em decisão de 1994, reconheceu
nitidamente o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, mas sem
efeitos sobre a relação de parentesco; é o chamado "Direito ao conhecimento das
Origens".12
Em relação à relevância que representa o conhecimento da filiação biológica
para o filho adotado, ou para o filho fruto de inseminação artificial, podemos perceber a
discussão que se travou na mídia com a publicidade dada pelo sociólogo Kiko Goifman
na procura de sua mãe biológica e que foi até mesmo divulgada pela Internet, através do
site http://projeto33.no.com.br, onde conta que desenvolveu um projeto para, em 33
dias, procurar o paradeiro de sua mãe biológica com aquiescência e ajuda de sua esposa
e de sua mãe adotiva.
Ao permitir ao filho o seu direito
de conhecer e saber a sua
verdadeira identidade genética, estamos reconhecendo-lhe o exercício pleno de
seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as
explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida,
como, por exemplo, as explicações acerca da característica fenotípica, da índole e do
comportamento social, das propensões ou resistências a certas doenças, etc.
O reconhecimento da origem genética também tem importância em casos de
doenças somente solucionáveis através de compatibilidade consangüínea, tal é o caso de
certos transplantes de órgãos e certas doenças, como a leucemia.
12
CHINELATO, entrevista citada.
Atento a isso foram alterados os procedimentos de adoção, através da Lei 12.010
de 03 de agosto de 2009, que alterando o artigo 48 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) estipula:
Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de
obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais
incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.
Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido
ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e
assistência jurídica e psicológica. (NR)
A própria resolução 1957/10 do CFM, que regula a reprodução humana
assistida, prevê a possibilidade do fornecimento de informações acerca do pai biológico,
em situações especiais e sempre preservada a identidade civil do doador, para o médico
que a requisitar.
Portanto, concluímos dizendo que, se for vontade do filho, seja por ato próprio,
assistido ou representado, ele poderá a qualquer tempo, em face da imprescritibilidade
de seu direito, investigar a sua origem genética e biológica sem que isto constitua
diminuição, discriminação ou desconsideração da filiação socioafetiva ou jurídica,
porventura formada, e sem que implique quaisquer outros direitos inerentes à filiação,
pois o reconhecimento de sua origem genética ou biológica não permite a
desconstituição da filiação havida e não implicará em nenhum direito ou dever paterno
ou materno àquele ao qual se investiga a origem.
ABSTRACT: This article is about the right that everyone has, in the face of his
personality rights, to know about their true genetic origin, without that corresponds with
the cancellation or deconstitution their state affiliation, that affiliation is established by
legal ties , biological or socio-affective.
Keywords: Origin genetics. Membership. Personality rights.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil. 15.ed. São Paulo: RT, 2010.
CHINELATO, Silmara de Abreu Juny. Entrevista.
FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e
concubinato. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do
biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis:
Diploma Legal, 2000.
QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de
inseminação artificial. Doutrina e Jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=filia
%E7%E3o+socioafetiva&b=ACOR> Acesso em: 26 abr. 2012.