a homologação do penhor legal como instrumento de

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ
A HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL COMO INSTRUMENTO
DE GARANTIA NOS CONTRATOS DE HOTELARIA
GIL ROGÉRIO HAMES
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM
BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
BALNEÁRIO CAMBORIÚ, ____ DE ____________ DE 2014.
________________________________
PROF. MARCELO PETERMANN, MSc
Balneário Camboriú , 22 de maio de 2014
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ
A HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL COMO INSTRUMENTO
DE GARANTIA NOS CONTRATOS DE HOTELARIA
GIL ROGÉRIO HAMES
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Marcelo Petermann
Balneário Camboriú, 22 de maio de 2014
AGRADECIMENTO
Agradeço à Deus, pois sem ele não existiríamos,
à minha família, minha mãe Odete, minha esposa
Jolvani, meus irmãos, e especialmente aos meus
três filhos, Carolina, Eziquieli e João Vitor, pois os
mesmos vieram para suprir o vazio da minha vida.
DEDICATÓRIA
Dedico a todos que, chova ou faça sol, estiveram
ao meu lado, nesta luta diária para a conclusão de
mais uma etapa da minha vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Balneário Camboriú, 22 de maio de 2014.
Gil Rogério Hames
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Gil Rogério Hames, sob o título A
Homologação do Penhor Legal como instrumento de garantia nos Contratos de
Hotelaria, foi submetida em 22 de maio de 2014 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Prof. MSc. Marcelo Petermann (Orientador e
Presidente da Banca), e Profª. MSc. Claudia Regina Althoff Figueiredo (membro
da banca), aprovada.
Balneário Camboriú, 22 de maio de 2014.
Prof. Marcelo Petermann, MSc
Orientador e Presidente da Banca
Prof. José Artur Martins, MSc
Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... IX
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
DO CONTRATO DE HOTELARIA...................................................... 4
1.1 CONCEITO DE CONTRATO ............................................................................ 4
1.2 REQUISITOS PARA A VALIDADE DO CONTRATO ...................................... 5
1.2.1 REQUISITOS SUBJETIVOS .................................................................................. 5
1.2.1.1 Capacidade ................................................................................................ 5
1.2.1.2 Consentimento .......................................................................................... 6
1.2.1.3 Pluralidade das Partes .............................................................................. 7
1.2.2 REQUISITOS OBJETIVOS .................................................................................... 8
1.2.2.1 Possibilidade ............................................................................................. 8
1.2.2.2 Licitude ...................................................................................................... 8
1.2.2.3 Determinabilidade ..................................................................................... 9
1.2.2.4 Economicidade .......................................................................................... 9
1.2.3 REQUISITO FORMAL .......................................................................................... 9
1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL ...................... 10
1.3.1 PRINCIPIOLOGIA CLÁSSICA DO DIREITO CONTRATUAL ....................................... 10
1.3.1.1 Princípio da Autonomia da Vontade ...................................................... 10
1.3.1.1.1 Princípio da Obrigatoriedade Contratual ................................................ 11
1.3.1.1.2 Princípio da Liberdade de Contratar....................................................... 13
1.3.1.1.3 Princípio da Liberdade de Contratual ..................................................... 13
1.3.1.1.4 Princípio da Imutabilidade ...................................................................... 13
1.3.1.1.5 Princípio da Irretratabilidade .................................................................. 13
1.3.1.1.6 Princípio do Neminen Leadere ............................................................... 13
1.3.1.1.7 Princípio da Justiça Contratual............................................................... 13
1.3.2 NOVA PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO CONTRATUAL ............................................. 13
1.3.2.1 Principio da Autonomia de Vontade ou do Consensualismo ............. 14
1.3.2.2 Principio da Força Obrigatória do Contrato ......................................... 14
1.3.2.3 Princípio da Boa Fé ................................................................................. 14
1.3.2.4 Princípio da Justiça Contratual ............................................................. 15
1.3.2.5 Princípio da Razoabilidade..................................................................... 16
1.3.2.6 Princípio da Primazia da Ordem Pública............................................... 16
1.3.2.7 Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma ............................. 16
1.4 ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS A CONSTITUIÇÃO DE UM CONTRATO . 16
1.5 FASES DE FORMAÇÃO DO VINCULO CONTRATUAL ............................... 17
1.5.1 NEGOCIAÇÃO PRELIMINAR .............................................................................. 17
1.5.2 PROPOSTA ..................................................................................................... 18
1.5.3 ACEITAÇÃO .................................................................................................... 19
1.5.4 DA CONCLUSÃO DO CONTRATO ....................................................................... 20
1.5.5 LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO CONTRATUAL.......................... 20
1.6 EFEITOS DOS CONTRATOS: NOÇÕES GERAIS DO CONTRATO DE
HOSPEDAGEM .................................................................................................... 21
1.7 DO CONTRATO DE HOTELARIA.................................................................. 22
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 25
DIREITO REAL DE GARANTIA: PENHOR ...................................... 25
2.1 CONCEITO DE DIREITO REAL DE GARANTIA ........................................... 25
2.2 REQUISITO DO DIREITO REAL DE GARANTIA .......................................... 26
2.2.1 REQUISITOS SUBJETIVOS ................................................................................ 26
2.2.2 REQUISITOS OBJETIVOS .................................................................................. 27
2.2.3 REQUISITOS FORMAIS ..................................................................................... 28
2.2.3.1 Efeitos dos Direitos de Garantia Real ................................................... 29
2.3 VENCIMENTO DO DIREITO REAL DE GARANTIA ...................................... 31
2.4 PENHOR: CONCEITO E GARANTIAS .......................................................... 33
2.5 MODOS DE CONSTITUIÇÃO ........................................................................ 36
2.6 DIREITOS E DEVERES DO CREDOR PIGNORATÍCIO ................................ 37
2.7 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO ...................... 39
2.8 EXTINÇÃO DO PENHOR ............................................................................... 40
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 46
DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL COMO INSTRUMENTO
DE GARANTIA DO PAGAMENTO NOS CONTRATOS DE
HOTELARIA ..................................................................................... 46
3.1 DO PENHOR LEGAL: GENERALIDADES .................................................... 46
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO PENHOR LEGAL ............................................... 48
3.3 DA AÇÃO CAUTELAR ................................................................................... 49
3.4 DOS REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR ............................................... 50
3.4.1 PERICULUM IN MORA ...................................................................................... 51
3.4.2 FUMUS BONI IURIS .......................................................................................... 53
3.5 DA PETIÇAÕ INICIAL .................................................................................... 55
3.5.1 DOS REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL .............................................................. 56
3.5.1.1 Autoridade Judiciária.............................................................................. 56
3.5.1.2 Partes e Qualificação .............................................................................. 57
3.5.1.3 Lide e seu Fundamento .......................................................................... 57
3.5.1.4 Exposição Sumária do Direito Ameaçado e Receio de Lesão ............ 58
3.5.1.5 Das Provas ............................................................................................... 58
3.5.1.6 Do Pedido ................................................................................................ 59
3.5.1.7 Do Valor da Causa................................................................................... 59
3.6 DA COMPETÊNCIA ....................................................................................... 60
3.7 DA CONCESSÃO LIMINAR (INAUDITA ALTERA PARS) DA MEDIDA
CAUTELAR .......................................................................................................... 61
3.8 DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR ....................................................... 62
3.9 DA AÇÃO CAUTELAR DE HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR:
PROCEDIMENTO ................................................................................................. 63
3.9.1 DA NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA PROCESSUAL ........................................... 64
3.9.2 PROCEDIMENTO .............................................................................................. 65
3.10 SENTENÇA NO PROCESSO DE HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
.............................................................................................................................. 66
3.10.1 DA EXECUÇÃO ............................................................................................. 67
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 70
RESUMO
A presente monografia trata-se de uma pesquisa destinada à
obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. O objetivo buscado foi de descrever sobre os aspectos gerais da
homologação do penhor legal como instrumento de garantia nos contratos
hoteleiros, bem como, a respeito dos contratos de hospedagem, princípios que
regem os contratos, os direitos reais de garantia, em dando mais ênfase ao
penhor, especificamente sobre o penhor legal, ação cautelar, e a homologação do
penhor legal, tendo se baseado na legislação atual do tema e fundamentando-se
nas obras dos mais renomados autores do processo civil brasileiro. O objeto
principal do trabalho é analisar a homologação do penhor legal como forma de
garantir os contratos hoteleiros. Já o método a ser utilizado no desenvolvimento
da pesquisa é o indutivo.
Palavras-chave: Penhor legal. Contratos. Homologação.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico é elaborado com a
perspectiva de fazer uma breve análise do instituto da homologação do penhor
legal nos contratos de hotelaria, com um enfoque em suas modalidades e
também seus aspectos procedimentais.
O tema escolhido justifica-se em razão da importância na
atualidade, diante das empresas que no intuito de lesar o comerciante hoteleiro
utilizam de meios para ludibriar e obter vantagem ilícita.
O objetivo institucional, por sua vez, consiste na produção
de Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – Campus de Balneário Camboriú.
A investigação tem como objetivos investigatórios: geral,
analisar o instituto do penhor legal diante das normas vigentes em no Brasil; e,
específicos: a) A plausibilidade do penhor legal como instrumento de garantia real
dos contratos de hotelaria; b) conceituar o penhor como forma de garantia,
abrangendo seus requisitos, efeitos e modos de constituição; c) trabalhar sobre o
penhor legal, as condições da ação cautelar e o seus procedimentos para até a
efetiva homologação do penhor legal.
Os problemas de pesquisa estabelecidos, em razão do
objetivo investigatório inicialmente traçado, são os seguintes:
a) O penhor legal como instituto de garantia real dos
contratos de hotelaria, é plausível no atual ordenamento jurídico brasileiro?
b) Qual o conceito atual de penhor legal no sistema jurídico
brasileiro?
c) Como se efetiva a homologação do penhor legal?
2
Diante dos problemas formulados, foram aventadas as
seguintes hipóteses, podendo estas se confirmar ou não no decorrer da pesquisa
a ser realizada:
a) Entende-se que o instituto do penhor legal é uma garantia
real, que pode-se ser utilizado nos contratos de hotelaria como forma de coibir os
devedores para que estes não utilizem de meios para não adimplir a suas dividas
perante as empresas credoras.
b) O penhor legal é medida de urgência, que se impõe
diante do risco sofrido pelo crédito da parte. Mas é a realização de um direito
substancial, expressamente previsto para atuar numa situação jurídica definida.
c) A homologação do penhor previamente constituído, como
garantia legal, assim, nada tem em comum com as ações cautelares, pois tende a
assegurar a satisfação de um direito e não precatar interesses processuais frente
ao periculum in mora, ou seja, ao risco inerente a necessária duração de outro
processo.
Salienta-se que as categorias fundamentais para a presente
monografia, bem como os seus conceitos operacionais serão apresentados no
decorrer da monografia.
Com o objetivo de alcançar respostas aos problemas da
pesquisa, com a confirmação ou não das hipóteses inicialmente traçadas, esta
Monografia será dividida em três capítulos distintos.
No primeiro estudar-se-á sobre os contratos seus requisitos
e validade, princípios que o regem, fazendo-se considerações acerca dos
contratos de hotelaria.
No segundo capítulo será feita uma análise sobre o direito
real de garantia em especifico do penhor.
3
Finalmente, o terceiro capítulo será destinado a tratar do
tema central desta monografia, ou seja, da homologação do penhor legal, suas
modalidades e aspectos procedimentais.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses de
cada capítulo e se demonstram se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou
não confirmadas.
Para encetar a investigação foi utilizado o método indutivo, a
ser operacionalizado com as técnicas do referente, das categorias, dos conceitos
operacionais e da pesquisa de fontes documentais, resultando em uma fonte de
pesquisa para os operadores do direito.
CAPÍTULO 1
DO CONTRATO DE HOTELARIA
1.1 CONCEITO DE CONTRATO
Contratos são negócios jurídicos que sempre ira depender
de duas ou mais pessoas buscando um acordo entre as mesmas, para impor
sobre elas direitos e obrigações. Contratos são negócios jurídicos que sempre ira
depender de duas ou mais pessoas buscando um acordo entre as mesmas, para
impor sobre elas direitos e obrigações.
Um conceito claro de contrato nos traz Cesar Fiúza1, quando
nos diz que:
Contrato é ato jurídico lícito, de repercussão pessoal e
socioeconômica que cria, modifica ou extingue relações
convencionais dinâmicas, de caráter patrimonial, entre duas ou
mais pessoas, que, em regime de cooperação visam atender
desejos ou necessidades individuais ou coletivas, em busca da
satisfação pessoal, assim promovendo a dignidade humana.
Neste mesmo sentido, segue a definição de Pereira2:
Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é
um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a
finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar
ou extinguir direitos.
Saliente-se, que para Gomes3 o conceito seria definido da
seguinte forma:
A genealogia do conceito de contrato sobe ao negócio jurídico,
denominado entre nós ato jurídico, e daí para o fato jurídico.
1
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 494.
2
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p.07.
3
GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 04.
5
Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico
que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos
de duas pessoas. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral,
ou plurilateral.
O contrato deve conter objetivo jurídico, o de obrigação de
dar ou fazer, e o direito de receber seja ele algum serviço ou coisa.
Porem o objeto de nosso trabalho que é o contrato de
hotelaria é um contrato de prestação de atípico onde iremos abordar mais
adiante.
1.2 REQUISITOS PARA A VALIDADE DO CONTRATO
Para que haja validade no contrato, e que se produza os
devidos efeitos jurídicos desejados entre as partes, os mesmos terão que
preencher uma série de requisitos de validade que devem estar antes e durante a
vigência do contrato.
Segundo Fiúza4, destacam-se três grupos de requisitos
obrigatórios, sob pena de ser contrato defeituoso, ou nem mesmo chegar a existir.
Portanto, caso o contrato não possua um dos três requisitos,
subjetivo, objetivo e formal, o mesmo contrato corre o risco de ser nulo ou
anulável.
1.2.1 Requisitos Subjetivos
1.2.1.1 Capacidade
A capacidade das partes consiste na possibilidade de
contrair em nome próprio obrigação, como inclusive disciplina Sampaio5:
Capacidade das partes consiste na aptidão para, em nome
próprio, contrair obrigações e adquirir direitos (trata-se aqui da
4
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 495
5
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.
25.
6
capacidade de fato ou de exercício e não de direito ou gozo que
decorre da personalidade jurídica).
Cumpre ressaltar, que a incapacidade do agente deve ser
sempre expressa por lei, nos termos do disposto por Ruggiero6:
Tal como sucede para a capacidade geral de agir, da mesma
forma para a de contratar o princípio fundamental é o de que a
capacidade constitui a regra e a incapacidade a exceção. Isto
significa não já que raros ou poucos sejam os casos de
incapacidade (porque são muitas e numerosas as categorias de
pessoas que se englobam entre os incapazes), mas sim e apenas
que a incapacidade deve, como exceção declarada por lei.
As partes deverão ser maiores de 18 anos ou emancipadas,
porem a sua incapacidade vai além das fronteiras da idade, há contratos no qual
deve haver ao consentimento de outra pessoa, ou seja, mesmo a pessoa
possuindo a capacidade civil para dispor do contrato, ela precisaria do aval de
uma terceira pessoa para que haja a validação do contrato, como exemplo um
contrato onde se deve ser suprida com a autorização do cônjuge. Ausente este, o
contrato poderá ser considerado nulo.
1.2.1.2 Consentimento
As partes devem ter liberdade de contratar, e ninguém deve
ser forçado a firmar contrato se não em vontade própria ou em virtude da lei.
É obrigatória a presença da espontaneidade para a validade
do consentimento, sob pena de se assim não ocorrer, eivar-se de ilegalidade o
contrato celebrado. Sobre a necessidade de o consentimento ser livre, segue
Gonçalves7:
O consentimento deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter a
sua validade afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico:
erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude. A
manifestação da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a
lei não exigir que seja expressa (CC, art. 111), e o empréstimo do
prédio locado depende de consentimento, por escrito, do locador.
6
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil; tradução da 6ª edição italiana por Paolo
Capitanio, atualização por Paulo Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999, p. 320-321.
7
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais, p. 14.
7
O consentimento por mais que ele seja livre e espontâneo,
pode ser este dividido em expresso ou tácito. Quanto o mesmo se externa
verbalmente, por escrito, e através de gestos e sinais, que indiquem o
consentimento da parte em um determinado sentido este será considerado
expresso. Quanto ao consentimento tácito, pode este decorre de certos fatos que
autorizam o seu reconhecimento, sempre através de uma circunstância que seja
indicativa da vontade do agente. Existe ainda em nossa legislação, a
possibilidade do silencio importar em consentimento da parte, importando assim
em uma declaração ficta ou presumida, sendo, todavia, a exceção a regra de
validade do consentimento em nosso sistema contratual, como afirma Daibert8:
Há raríssimos casos em que o silêncio importa, legalmente, em
consentimento. Exemplos: a lei que dá preferência ao inquilino, se
dentro de trinta dias não se manifestar, o seu silêncio importará no
desinteresse; na doação pura, findo o prazo para o donatário dizer
se aceita ou não, o silêncio importa no consentimento; já na
doação com encargo, o silêncio no prazo para a aceitação implica
renúncia do donatário. O silêncio como forma de manifestação de
vontade, com validade jurídica, não será invocado quando
estipulado, expressamente, pelos contratantes ou quando imposto
pela lei. Nestas condições e pelos exemplos citados, vimos que o
silêncio pode importar em aquisição ou renúncia de direitos.
Por tanto, qualquer relação contratual importa em interesses
de duas ou mais partes, é certo a necessidade do consentimento para a validade
de tal negócio jurídico, visto que este será a anuência da parte para a celebração
do contrato, que de alguma forma deve ser o centro dos interesses das partes
contratantes.
1.2.1.3 Pluralidade das Partes
Quando falamos de pluralidade de partes, verificamos que à
a necessidade de no mínimo duas pessoas para que o contrato seja validado, não
há como firmarmos um contrato onde as duas partes sejam a mesma pessoa.
Seria como você, empresa de auto peças , vender uma peça para um automóvel
de sua frota, ou seja , a empresa é a mesma e não há como manter um contrato
onerando e recebendo de si mesmo.
8
DAIBERT, Jefferson. Dos Contratos, p. 28.
8
1.2.2 Requisitos Objetivos
1.2.2.1 Possibilidade
Quando falamos em contratos falamos de objeto possível,
juridicamente e materialmente.
Fiuza9 nos traz a seguinte redação para o que seria
materialmente possível: “Materialmente possível é o objeto realizável do ponto de
vista físico. Assim não se podem vender lotes no sol, não pode ser negócio
defeso em lei.”
1.2.2.2 Licitude
Além de possível o objeto devera ser licito, ou seja, não
reprovável pela lei.
Sobre as características de licitude e possibilidade inerentes
ao objeto, assevera Diniz10:
O negócio jurídico válido deverá ter, como diz Crome, em todas as
partes que o constituírem, um conteúdo legalmente permitido.
Deverá ser lícito, ou seja, conforme a lei, não sendo contrário aos
bons costumes, à ordem pública e à moral. Se tiver objeto ilícito
será nulo (CC, art. 166; RT, 395:165). É o que ocorrerá, p. ex.,
com a compra e venda de coisa roubada. Deverá ter ainda objeto
possível, física ou juridicamente. Se o ato negocial contiver
prestação impossível, como a de dar volta ao mundo em uma hora
ou de vender herança de pessoa viva (CC, art. 426), deverá ser
declarado nulo (CC, arts. 104, II, 243 e 252).
Portanto, não há forma em nosso ordenamento jurídico
contratual, um objeto ilícito como conteúdo do contrato.
9
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 523
10
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.128-129.
9
1.2.2.3 Determinabilidade
O objeto de um contrato devera ser determinado, ou seja
quando compra-se algo ou até mesmo na prestação de um serviço, quando
determina-se o serviço a ser prestado elencando fatores que poderia localizar o
objeto a ser contratado. Sobre a determinação do objeto da relação contratual,
afirma Pereira11:
A determinação dá-se pelo gênero, pela espécie, pela quantidade,
pelas características individuais da res debita. Quando não está o
objeto desde logo determinado, é mister venha a sê-lo, quer por
ato dos contratantes ou de um deles, quer pela ação de terceiro,
quer por fato impessoal. A determinação pode constar do contrato
ou de instrumento à parte. Mas se o objeto for definitivamente
indeterminável, o contrato é inválido, como o seria pela ausência
completa de objeto.
Portanto, à luz da legislação aplicável para as relações
contratuais celebradas no Brasil, é imprescindível para a validade deste negócio
jurídico, que o mesmo verse sobre objeto lícito, possível, determinado ou
determinável.
1.2.2.4 Economicidade
O objeto de um contrato devera ter agregado um valor
econômico, onde o mesmo poderá ser em dinheiro.
1.2.3 Requisito Formal
Neste requisito vemos que a regra é o consensualismo, ou
seja, as partes decidirão como o contrato devera ser celebrado, por escrito ou
verbal, sendo que o verbal poderá ser concretizado através de um gesto, ou até
pelo silêncio de uma das partes, poderá resultar em aceitação ou negação do
contrato.
11
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 34.
10
1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
Para o Direito contratual existem alguns princípios que,
podemos destacar para tomarmos como fundamento, para que o mesmo não
venha a conter algum vicio e assim ser nulo ou anulável, tendo um equilíbrio justo
em sua elaboração.
O direito contratual hoje pauta-se nos princípios modernos,
porem, temos também os princípios clássicos que foram caindo em desuso e
dando lugar a esta nova forma de contratação.
1.3.1 Principiologia Clássica do Direito Contratual
É a forma tradicional de contratar, duas pessoas sentam-se
e discutem, e entram em acordo visando sempre uma mera pressuposição de
igualdade entre as partes.
1.3.1.1 Princípio da Autonomia da Vontade
É o poder das partes em estipular livremente mediante
acordo de vontade entre as partes, disciplinando seus interesses.
Segundo Rogério Marone castro Sampaio12 citando Orlando
Gomes, nos traz que o principio de autonomia de vontade manifesta-se em três
planos
1-liberdade de contratar propriamente dita;
2- liberdade de estipular o contrato;
3-liberdade de estipular o conteúdo do contrato;
Sendo assim o mesmo conclui, ”com base nesse principio,
conclui o citado mestre que as normas de direito contratual têm, no sentido de
suplementar a vontade das partes e possibilitara consecução da finalidade por ela
almejada.”
12
SAMPAIO,Sergio Marrone de Castro, Direito Civil Contratos, 4ª edição, São Paulo-SP,2002 p18
11
Porem segundo Fiuza13 ”é o mais importante principio. É ele
que faculta as partes total liberdade para concluir seus contratos. Funda-se na
vontade livre, na liberdade de contratar.”
Também o mesmo Fiuza, nos salienta que a autonomia de
vontade é exercida em quatro planos;
1º) Contratar ou não contratar. Ninguém pode ser obrigado a
contratar, apesar de ser impossível uma pessoa viver sem celebrar contratos.
2º) Com quem e o que contratar. As pessoas devem ser
livres para escolher seu parceiro contratual e o objeto do contrato.
3º) Estabelecer as clausulas contratuais, respeitados os
limites da lei.
4º) Mobilizar ou não o Poder Judiciário para fazer respeitar o
contrato, que, uma vez celebrado, torna-se fonte formal de direito14.
Assim, podemos concluir que o principio da autonomia da
vontade, nos da total liberdade para que possamos contratar com qualquer
pessoa desde que as partes estejam de comum acordo, podem, este mesmo
principio nos traz algumas exceções, onde a própria lei nos trará com quem
deveremos contatar.
Mas segundo fiúza, este mesmo principia desdobra-se em
vários outros princípios, que veremos a seguir.
1.3.1.1.1 Princípio da Obrigatoriedade Contratual
Este princípio segundo Fiuza15 fundamenta-se na teoria
perceptiva onde as obrigações oriundas do contrato obrigam não somente porque
13
14
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 528
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 529
12
as partes assumiram um contrato, mas sim porque há um interesse da sociedade
a tutela da situação objetivamente gerada, por suas consequências econômicas e
sociais.
Este princípio é ainda de fundamental importância, por
outorgar proteção aos contratantes, proibindo qualquer descumprimento unilateral
do avençado, como ensina Sampaio16:
[...] princípio que dá segurança às relações contratuais e que,
portanto proíbe a retratabilidade pura e simples de uma das partes
e mesmo a revogação unilateral das obrigações contraídas.
O princípio da força obrigatoriedade contratual perdeu seu
caráter absoluto, visto que, caso o celebrado seja iníquo, injusto, ou se evidencie
grande prejuízo para uma das partes, este instrumento poderá revisado, parcial
ou integralmente. Sobre o tema, segue Nery Junior17:
O princípio da conservação dos contratos, ante a nova realidade
legal, deve ser interpretado no sentido da sua manutenção e
continuidade de execução, observadas as regras da equidade, do
equilíbrio contratual, da boa-fé objetiva e da função social do
contrato. Falar-se em pacta sunt servanda, com a conformação e
o perfil que lhe foram dados pelo liberalismo dos séculos XVIII e
XIX, é, no mínimo, desconhecer tudo o que ocorreu no mundo, do
ponto de vista social, político, econômico e jurídico nos últimos
duzentos anos.
Portanto, este princípio supra transcrito continua servindo
como garantia de cumprimento contratual para as partes contratantes, sendo
porém, terá que atentar-se, na grande maioria das vezes, quando são impostas
cláusulas que causem lesão a parte mais débil, em detrimento as regras da boafé objetiva e da função social, casos em que pode ocorrer a mutabilidade do
contrato.
15
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 529
16
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: contratos, p. 21.
17
NERY JUNIOR, Nelson. Contratos no Código Civil: apontamentos gerais. São Paulo: LTr, p.
424.
13
1.3.1.1.2 Princípio da Liberdade de Contratar
Este princípio nos trás que as partes são livres para celebrar
ou não o contrato.
1.3.1.1.3 Princípio da Liberdade de Contratual
Por este principio as partes seriam livres para estabelecer
condições contratuais, sempre em conformidade com a lei.
1.3.1.1.4 Princípio da Imutabilidade
Segundo este principio uma das partes não poderá alterar o
conteúdo contratual sem o consentimento da outra.
1.3.1.1.5 Princípio da Irretratabilidade
Segundo este princípio as partes não poderão voltar atrás,
salvo em caso fortuito, que impossibilitem de da prestação devida.
1.3.1.1.6 Princípio do Neminen Leadere
Este princípio nos trás que ambas as partes devem agir com
honestidade não lesando as partes e juntamente agindo com honestidade.
1.3.1.1.7 Princípio da Justiça Contratual
Segundo Fiuza18, determinado principio nos trás que o
contrato deve ser justo e equilibrado para que ambas as partes saiam satisfeitas
da contratação, ou seja, as partes teriam contratado em pé de igualdade não teria
havido sobreposição de uma perante a outra.
1.3.2 Nova Principiologia do Direito Contratual
A nova principiologia nasceu com a massificação dos
contratos consequência das concentrações industriais e comerciais, com esta
transformação os juristas vieram a crer que os modelos clássicos estavam
18
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 530
14
desaparecendo, dando espaço a uma nova forma de contratar, onde surgiram
novos princípios para nortear esta nova forma de contratos.
Porem, segundo Gagliano, surgiu alguns princípios novos,
mas alguns se mantiveram da principiologia clássica no qual iremos elencar a
seguir.
1.3.2.1 Principio da Autonomia de Vontade ou do Consensualismo
Como já vimos em oportunidades anteriores estes são
princípios que vieram da principiologia clássica e consiste na liberdade contratual
manifestada em seu plano pessoal, para Gagliano19:
a autonomia de vontade, nessa linha, vista no plano da
bilateralidade
do
contrato,
pode
ser
expressa
pelo
consensualismo, o encontro das vontades, das vontades livres e
contraposto faz surgir o consentimento, pedra fundamental do
negocio jurídico contratual.
Sendo assim, como já dito anteriormente este é um dos
princípios de maior valia para o ordenamento contratual.
1.3.2.2 Principio da Força Obrigatória do Contrato
O principio da força obrigatória ou como denominado, pacta
sunt servanda, nos traz que o contrato tomara como forma de lei obrigando as
partes ao seu adimplemento, caso não houvesse esta obrigação o contrato viria a
ser irrelevante, segundo Gagliano20, “De nada valeria o negócio, se o acordo
firmado entre os contraentes não tivesse força obrigatória”.
1.3.2.3 Princípio da Boa Fé
O princípio da boa-fé, e trata de princípio geral da formação
do Código Civil, sendo assim, cláusula geral para a aplicação do direito
obrigacional, como afirma Gonçalves21:
19
GAGLIANO, Pablo Stolze,Novo Curso de Direito Civil, volume IV,5ª edição, São Paulo-SP:
editora Saraiva, 2009, p34
20
GAGLIANO, Pablo Stolze,Novo Curso de Direito Civil, volume IV,5ª edição, São Paulo-SP:
editora Saraiva, 2009, p38
21
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais, p. 34.
15
A regra da boa-fé, como já dito, é uma cláusula geral para
aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso
levando em consideração fatores metajurídicos e princípios
jurídicos gerais. O novo sistema civil implantado no país fornece
ao juiz um novo instrumental, diferente do que existia no
ordenamento revogado, que privilegiava os princípios da
autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos,
seguindo uma diretriz individualista. A reformulação com base nos
princípios da socialidade, eticidade e operabilidade deu uma nova
feição aos princípios fundamentais dos contratos, como se extrai
dos novos instrumentos nele incorporados (...).
Como diria Fiuza, a boa fé poderia dividir-se em duas, a
subjetiva e a objetiva. É o que se extrai das palavras de Theodoro Júnior22:
Ao contrário da tradicional boa-fé subjetiva (estado de espírito do
agente frente à situação que envolve o fato ou negócio jurídico), a
boa-fé objetiva desliga-se completamente do elemento vontade,
para focalizar sua atenção na comparação entre a atitude tomada
e aquela que se poderia esperar de um homem médio, reticente
(sic), do bom pai de família. O eixo da análise é deslocado.
Enquanto na primeira modalidade o reconhecimento do animus
nocendi é vital, na segunda desimporta.
A subjetiva consiste em algo de foro intimo do ser humano,
conhecimento e desconhecimentos de suas convicções, como por exemplo quem
compra de alguém que não é dono , sem saber , este teve boa fé subjetiva, pois
para o seu eu interior ele estava adquirindo algo de alguém idôneo.
Porém a boa fé contratual é a boa fé objetiva. É o dever das
partes em agir com lealdade entre os contraentes do contrato.
1.3.2.4 Princípio da Justiça Contratual
Fiuza23 em seu livro nos trás que a justiça poderá ser formal
ou material. “A justiça formal preocupa-se com a igualdade de oportunidade no
momento da contratação. A substancial ou material estaria mais preocupada com
o efeito do equilíbrio do contrato.”
22
23
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e sua função social, p. 10.
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 546
16
Porém, podemos averiguar que um depende do outro, pois
presumida a justiça formal e a substancial, ai estará presumida a justiça.
1.3.2.5 Princípio da Razoabilidade
Segundo
este
princípio
os
contratos
deverão
ser
interpretados com bom senso e equilíbrio, com base na razão e não na emoção.
1.3.2.6 Princípio da Primazia da Ordem Pública
Segundo este princípio, certas normas prevalecerão sobre a
vontade dos contraentes.
1.3.2.7 Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma
Segundo Fiuza24, “o principio da primazia da realidade
importa que prevaleçam os fatos efetivamente ocorridos nas relações contratuais,
em detrimento das formas visíveis e aparentes a terceiros”.
1.4 ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS A CONSTITUIÇÃO DE UM CONTRATO
Para obtermos uma real validação dos contratos há uma
serie de requisitos a serem cumpridos, Venosa25 nos traz que:
Cada espécie de contrato poderá conter peculiaridades para
outorga de sua validade, dividindo-se estas em elementos naturais
que decorrem da própria razão de ser do negócio jurídico, e ainda,
elementos acidentais que são os que se acrescem aos negócios
jurídicos para modificar alguma de suas características naturais.
Porem para que o contrato tenha sua validação auferida o
mesmo terá que conter os requisitos subjetivos, objetivos ou formais, que
veremos a seguir.
24
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 547
25
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos,
p. 448.
17
1.5 FASES DE FORMAÇÃO DO VINCULO CONTRATUAL
1.5.1 Negociação Preliminar
É fato, que a vontade das partes estará exteriorizada desde
uma fase pré-contratual, restando claro, portanto, desde o período das
negociações preliminares do contrato, que abrangerá a fase de formação da
vontade contratual, que poderá ser praticamente imperceptível, bem como ser
longa e complexa, como afirma Venosa26:
O período de formação da vontade contratual pode ser mais ou
menos longo. O contrato pode ser concluído instantaneamente,
ficando quase imperceptível, ou inexistindo uma fase preliminar.
Contudo, não é o mais comum. Geralmente, os contratos com
maior complexidade exigem uma troca normal de tratativas e
negociação. Essa fase de tratativas será tanto mais longa e
complexa quando no futuro contrato existir um interesse
econômico relevante, um conteúdo complexo, a observância de
determinada forma imposta pela lei ou pelas partes etc. É a fase
também conhecida por negociações.
Segundo Maria Helena Diniz27 nos salienta que:
A negociação preliminar nada mais são que a conversação prévia,
a sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante,
tendo em vista o contrato futuro, sem que haja qualquer
obrigatoriedade ou vinculação jurídica entre os participantes.
É neste momento prévio que as partes discutem, ponderam,
refletem fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim,
contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta
final.28
26
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos,
p. 529.
27
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 1, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p.89
28
GAGLIANO, Pablo Stolze,Novo Curso de Direito Civil, volume IV,5ª edição, São Paulo-SP:
editora Saraiva, 2009, p90
18
1.5.2 Proposta
Proposta,
também
denominada
policitação,
segundo
Gagliano29,” consiste na oferta de contratar que uma parte fez à outra, com vistas
a celebração de determinado negócio (daí aquele que apresenta a oferta é
chamado de proponente , ofertante ou policitante).”
Pode-se dizer que a proposta, oferta policitação é uma
declaração de vontade dirigida de uma pessoa a outra por força da qual a
primeira manifesta a sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte
aceitar. 30
Segundo Maria Helena Diniz31, embora o código civil não
tenha arrolado caracteres da proposta, tem entendido a doutrina que ela:
É uma declaração unilateral de vontade, por parte do
proponente, que convida o aceitante a contratar, apresentando os termos em que
pretende fazê-lo.
Reveste-se de força vinculante em relação ao que a formula,
se o contrario não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das
circunstancias do caso (CC art. 427).
O negócio jurídico recepticio, pois não é apenas uma
informação, mas possui a força de um querer dependente da declaração de um
aceitante ou oblato, por der uma manifestação de vontade de uma pessoa para a
outra, seja ela determinada ou indeterminada.
Deve conter todos os elementos essenciais do negócio
jurídico proposto.
29
GAGLIANO, Pablo Stolze, Novo Curso de Direito Civil, volume IV,5ª edição, São Paulo-SP:
editora Saraiva, 2009, p92
30
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 1, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p.92
31
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 1, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p.92-94
19
É elemento inicial do contrato, devendo ser, por isso, séria ,
completa, clara e inequívoca.
1.5.3 Aceitação
A aceitação é uma aquiescência a uma proposta formulada.
Para Gagliano32 “trata-se da manifestação de vontade
concordante do aceitante ou oblato que adere à proposta que lhe for
apresentada”.
A validade da aceitação será avaliada no caso concreto,
sendo que, para confirmação de sua validade, deve ser pura e simples,
respeitando os requisitos de tempestividade, se houverem. Ressaltamos o
seguinte, o visto do oblato não significa que este aderiu a proposta, devendo ser a
forma da aceitação evidente, equivalendo a proposta formulada, como ensina
Venosa33:
A aceitação é o ato de aderência à proposta feita. Somente é
aceita proposta existente e válida, o que deve ser examinado em
cada caso. A aceitação sob condição ou com novos elementos
equivale a uma nova proposta, uma contraproposta, como
veremos. Decorre daí que, para ser idônea a formar o contrato, a
aceitação deve equivaler à proposta formulada. A aceitação deve
ser pura e simples, obedecendo aos requisitos de tempestividade
de forma, se houver. Exterioriza-se a aceitação com um simples
aquiescer, um “de acordo”, ou um “sim” ou a palavra equivalente.
A simples aposição de um “visto” do oblato não significa que a
proposta tenha sido aceita. Nada impede, porém, que a redação
venha com uma redação mais completa, inclusive com repetição
de todos os termos da oferta. Também a rejeição da proposta
ocorre de forma singela, com um simples “não aceita”, “rejeitada”
ou equivalente.
32
GAGLIANO, Pablo Stolze, Novo Curso de Direito Civil, volume IV,5ª edição, São Paulo-SP:
editora Saraiva, 2009, p98
33
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos,
p. 534-535.
20
A aceitação percebe-se que não só vincula o aceitante, mas
também o ofertante, que a partir deste momento esta sob a égide do liame
contratual. 34
A aceitação vem a ser a manifestação de vontade expressa
ou tácita da parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo
a esta em todos os seus termos tornando o contrato definitivamente concluído,
desde que chegue oportunamente ao conhecimento do ofertante. 35
1.5.4 Da Conclusão do Contrato
Para que se possa solucionar esta questão é mister verificar
se o contrato se realiza entre presentes ou entre ausentes. Realmente, pois se for
inter presentes, nenhum problema haverá, visto que as partes se encontrarão
vinculadas no mesmo instante que o oblato aceitar a proposta, isso é, assim que
se tiver o acordo recíproco. 36
1.5.5 Local da Celebração do Negócio Jurídico Contratual
De acordo com o art.435 do código civil, o negócio jurídico
contratual reputar-se-á celebrado no lugar em que a proposta é expedida ou que
é conhecida. 37
Porem, a globalização, e principalmente, com o crescimento
dos contratos formados pela Internet, é de grande importância a análise de qual o
local da celebração do contrato no campo do direito internacional, sendo que,
para estes casos será aplicado o art. 9°, §2°38, da Lei de Introdução ao Código
34
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 1, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p97
35
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 1, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p97
36
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 1, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p100
37
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 1, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p102
38
Código Civil Brasileiro.” Art. 9. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país
em que se constituírem.(...) § 2° A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no
lugar em que residir a proponente.
21
Civil39, que reputa a relação constituída no lugar em que residir o proponente.
Nesta seara, é relevante o posicionamento de Gonçalves:
Prescreve o art. 9°, § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil que
“a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar
em que residir o proponente”. Tal dispositivo aplica-se aos casos
em que os contratantes residem em países diferentes e assumiu
maior importância com o reducrescimento dos contratos formados
pela Internet. 40
Tal regra, longe de ser desnecessária, afigura-se útil,
especialmente quando surgirem questões atinentes a competência, ou quando o
juiz tiver que analisar usos e costumes do lugar onde o negócio foi pactuado.41
1.6 EFEITOS DOS CONTRATOS: NOÇÕES GERAIS DO CONTRATO DE
HOSPEDAGEM
O contrato de hospedagem é aquele em que alguém
(hoteleiro) se compromete com outrem (hospede) a prestar serviços de hotelaria,
a alugar salão, para eventos culturais, quartos ou apartamentos mobiliado, a
fornecer alimentos, guardar bagagens ou bens, mediante pagamento de
remuneração. Abrange hotel, hotel residência, hotel de lazer, pousada, pensão,
motel, hospedaria, albergue de turismo, (regulamento para classificação geral dos
meios hospedagem, art.11; res.n.1.118/78 do conselho nacional de turismo). 42
Porem para nos o que realmente importara para é a
categoria hotel, o que Maria Helena Diniz43 nos traz um breve conceito:
O hotel, vem a ser, portanto um estabelecimento comercial cuja
atividade econômica consiste em alugar quartos e apartamentos
39
Decreto-lei 4.657/1942.
40
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais, p. 60.
41
GAGLIANO, Pablo Stolze, Novo Curso de Direito Civil, volume IV,5ª edição, São Paulo-SP:
editora Saraiva, 2009, p103
42
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 3, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p03
43
DINIZ,Maria Helena,Tratados Teóricos e Práticos dos Contratos,6ª edição, volume 3, São
Paulo-SP, Editora Saraiva-2006, p3
22
mobiliados, com ou sem refeições, salões para palestras,
congressos, seminários, etc., dotados de aparelhos audiovisuais.
Para denominação hoje temos a lei 11.771/200844 que é a
que regulamenta os meios de hospedagem, e nos traz em seu art. 23 também um
conceito de meio de hospedagem.
Art. 23.
Consideram-se
meios
de
hospedagem
os
empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de
sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de
alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência
individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros
serviços necessários aos usuários, denominado de serviços de
hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito
ou expresso, e cobrança de diária.
Porem o assunto no qual nos traz ao tema é o contrato de
hospedagem é o contrato efetuado entre o hotel e outra empresa denominada
agencia de viagens, na qual temos segundo a lei 11.771/2008 a seguinte
denominação.
Art. 27. Compreende-se por agência de turismo a pessoa jurídica
que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada
entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os
fornece diretamente. 45
O contrato no qual temos em razão deste trabalho é o entre
o Hotel e a agencia de turismo, onde a mesma terá uma relação de consumo com
outra pessoa, que no caso é o consumidor final (hospede).
1.7 DO CONTRATO DE HOTELARIA
No Brasil, com o grande incremento nas indústrias de
turismo, Rui Aurélio46 nos traz que:
44
BRASIL. Lei nº 11.771 de17 de setembro de 2008. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial
da
República
Federativa
do
Brasil,
Brasília,
DF,Disponível
em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
45
BRASIL. Lei nº 11.771 de17 de setembro de 2008. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial
da
República
Federativa
do
Brasil,
Brasília,
DF,Disponível
em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
46
BADARÓ, Rui Aurélio de Lacerda, Hotelaria a Luz do Direito do Turismo, editora SENAC, São
Paulo-SP
23
Ao setor do turismo, se faz necessário ressaltar que tal impacto
recai diretamente no ramo hoteleiro, por isso é de extrema
importância o estudo da teoria contratual para os profissionais do
setor hoteleiro, bem como para os que se utilizam da prestação
dos serviços oferecidos pelos hotéis, ou seja, os consumidores de
um modo geral- pois o contrato, desde que regido sob a égide da
legislação pertinente, consiste em uma lei privada, adquirindo
força vinculante igual a de preceito legislativo, havendo a
possibilidade de ser passível de execução (patrimonial, de fazer
ou não fazer, de dar coisa certa ou incerta).
Ou seja, o contrato no meio do turismo é de estrema
importância para assegurar entre as partes, direitos e obrigações.
Segundo o mesmo Rui Aurélio47 o contrato hoteleiro não
possui uma legislação que o rege, então o mesmo será considerado como
inominado ou atípico.
Embora não exista legislação especifica sobre o contrato de
hotelaria, isso não significa que tal negócio jurídico - o contratoestá desprovido de qualquer respaldo do ordenamento jurídico. É
sabido que o legislador não teve condições de dar uma
regulamentação especifica a todos os tipos de modalidades de
contratos, e, visto que o contrato para hotelaria não foi
contemplado por uma regulamentação jurídica específica, é,
portanto, considerado um contrato atípico ou inominado.
Sendo assim segundo o mesmo Rui Aurélio, o contrato terá
respaldo e reconhecimento no artigo 425 do código civil que dispõe ser licito os
contratos atípicos, desde que observadas as normas gerais de legislação e desde
que confeccionados com clausulas que delineiam as regras básicas da relação
consumerista (quando for o caso)
estipuladas no código de defesa do
consumidor.48
Segundo Fabio Ulhoa coelho49:
47
BADARÓ, Rui Aurélio de Lacerda, Hotelaria a Luz do Direito do turismo, editora SENAC, São
Paulo-SP
48
BADARÓ, Rui Aurélio de Lacerda, Hotelaria a Luz do Direito do turismo, editora SENAC, São
Paulo-SP, p84
49
COELHO, Fabio Ulhoa, Contratos, volume 3,5ª edição, São Paulo, editora saraiva, 2012.
24
Os contratos atípicos regem-se exclusivamente pelo que as partes
consignaram no instrumento contratual nos limites das balizas
gerais da autonomia privada (como as cláusulas de boa-fé e
função social). Os usos e costumes, que compõem o tipo social do
contrato, são úteis na interpretação de eventuais cláusulas
obscuras do instrumento contratual.
Sendo assim, os contratos de hotelaria regem-se de acordo
com as vontades dos contratantes e dos contratados, estando livres para decidir
suas clausulas e seus interesses, desde que estejam dentro dos ditames de
nossa legislação.
CAPÍTULO 2
DIREITO REAL DE GARANTIA: PENHOR
2.1 CONCEITO DE DIREITO REAL DE GARANTIA
Segundo Cezar Fiúza50, é a “vinculação de certo bem do
devedor ao pagamento de obrigação, sem que o credor possua a fruição do bem
em si”.
Já para Maria Helena Diniz51 nos traz o seguinte conceito
“para Orlando Gomes, o direito real de garantia é o que confere ao seu titular o
poder de obter o pagamento da divida com o valor e a renda aplicado
exclusivamente para a sua satisfação.”
Para Fabio Ulhoa Coelho52, “a garantia do credor é o
patrimônio do devedor, ocorrendo inadimplemento de qualquer obrigação
pecuniária, o credor pode buscar em juízo sua execução. Ela se processa
mediante a constrição judicial de um os mais bens.”
Esse bem é a segurança da preferência sobre o bem para
satisfazer sua divida perante o devedor.
Diniz53 nos traz o seguinte argumento, “assim, de forma mais
clara poder-se-á dizer com Dailbert que o direito real de garantia é o que vincula
diretamente ao poder do credor determinada coisa do devedor, assegurando a
satisfação do seu crédito se inadimplente o devedor.”
50
FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 16ª Edição, Belo Horizonte: Del Rey editora, 2013.
P. 1.144.
51
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007, p462
52
COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Civil, volume 4, São Paulo, editora saraiva, 2006,p 213
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007, p 463
26
O credor terá para que sua divida seja satisfeita diante de
devedor inadimplente, com o valor ou a renda de um bem gravado em garantia.
Para o direito civil são considerados garantias reais o penhor, que será o objeto
deste capitulo, a hipoteca, a anticrese e a alienação fiduciária em garantia.
Diniz54 também nos traz que:
No entanto, pode surgir algumas garantias em contratos
comerciais e bancários de são consideradas garantias reais,
dentre elas destaca-se: caução de títulos de crédito (cheque,
duplicata, etc.), caução de aplicações financeiras e também
algumas espécies de rendas a receber dadas em garantias de
obrigações do devedor.
Garantias reais de varias formas poderão surgir para dar ao
contrato mais segurança, como o caução de títulos de créditos, elencados acima
por Diniz.
2.2 REQUISITO DO DIREITO REAL DE GARANTIA
Os requisitos segundo Maria Helena Diniz, para que seja
valida uma garantia real devem estar presentes os requisitos de ordem subjetiva,
objetiva e formal.
2.2.1 Requisitos Subjetivos
Também a mesma Diniz nos ressalta que não é necessário
somente a capacidade genérica para a validação do ato da vida civil elencados no
artigo 1420 do código civil que nos traz a seguinte redação:
Art. 1.420 - Só aquele que pode alienar poderá empenhar,
hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar
poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1º - A
propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as
garantias reais estabelecidas por quem não era dono. § 2º - A
coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em
garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos;
54
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007,
27
mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte
que tiver. 55
Ou seja, que somente o proprietário do bem poderá dar o
objeto como garantia real, e nula será a constituição deste direito caso feita por
quem não é proprietário da coisa, ou quando uma coisa pertencente a dois ou
mais proprietários todos terão que concordar com o negócio jurídico.
Também não quer dizer que um absolutamente incapaz não
poderá disponibilizar seu bem como garantia real de sua dividas, segundo Diniz
os que possuem incapacidade relativa ou absoluta, poderão dispor de seus bens
como garantia real por meio de seus representantes ou através de uma
autorização judicial.
Segundo Caio Mario da silva pereira56 nos traz o seguinte,
“Cumpre, entretanto ressalvar que não basta ser proprietário, mas é mister que,
além do domínio tenha livre disposição da coisa.”
Já para as pessoas jurídicas segundo Diniz para a
constituição de garantia real terá que efetivar-se por ato da diretoria e no caso de
bem publico a garantia se Dara por deliberação da casa legislativa.
2.2.2 Requisitos Objetivos
Caio57 nos traz a seguinte definição de requisito objetivo:
Os requisitos objetivos exprime-se pelo principio cardeal por dizer
que somente coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas
como penhor, hipoteca ou anticrese. (Código Civil, art.1420,
caput). Assim preceituando, estabelece a lei que o pressuposto
fático da garantia real é à disponibilidade do objeto.
No mesmo raciocínio argumenta Diniz58, quando nos traz
que “nula será a constituição de garantia real sobre coisa alheia. Coisa esta que
55
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial
da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível
em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
56
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição
Rio De Janeiro, editora forense, p. 326
57
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição
Rio De Janeiro, editora forense, p327
28
pode ser alienada, mas apenas por quem é seu proprietário. Se gravada por
quem a adquiriu , non domino, invalida será tal garantia.“
Sendo assim é pressuposto objetivo a propriedade para a
constituição da garantia real.
2.2.3 Requisitos Formais
Segundo Maria Helena Diniz59,“Para que o direito real de
garantia tenha eficácia é preciso que haja especificação e publicidade.”
A especialização do penhor da hipoteca e da anticrese vem
a ser a enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado
em garantia. De modo que além dos requisitos do art. 104 do código civil, exige o
art.1.424 deste que no instrumento figurem:
a) O valor da causa, sua estimação ou valor máximo, ou seja, é
necessário que se expresse em cifras o total do debito e nos
casos em que não for possível estabelecer um quantum
exato, como sucede nos contratos de financiamento para
construção ou abertura de crédito em conta corrente, basta
que se estime o máximo do capital mutuado que ficara
garantido; se ultrapassado com o fornecimento de novas
somas, o mutuante será mero credor quirografário pelo que
exceder.
b) Prazo fixado para o pagamento do debito: se se omitir esse
requisito, prevalecerão as normas gerais do direito civil,
principalmente as do arts. 331, 332 e 134.
c) A taxa de juros se houver, pois em nosso direito é proibida
esta a usura, isto é: estipulação da cobrança de juros
58
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007,
59
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007
29
superiores a 12% anuais . E se caso não houver estipulação
da taxa, entende-se que esta que as partes acordarão na de
ao 6% ao ano, a contar da propositura da ação, salvo se no
contrato houver menção expressa de que o empréstimo se
contrai sem juros.
d) A especificação da coisa dada como garantia: se for um
penhor, deverá declarar a natureza do objeto, qualidade,
quantidade, marca, número, procedência, etc., a fim de
identificá-lo perfeitamente. 60
Já a publicidade segundo Diniz se dará pelo registro no caso
dos bens imóveis e pela tradição no caso dos bens móveis.
Tanto a especialização quanto a publicidade são requisitos
fundamentais para que haja a eficácia da garantia perante terceiros.
2.2.3.1 Efeitos dos Direitos de Garantia Real
Segundo Caio61, destacam-se quatros efeitos considerados
pelo legislador.
a)
O do privilégio “é a criação de um privilégio em
beneficio do credor garantido, no sentido que lhe confere um
direito de prelação ou preferência.”
Ou como Diniz62 nos fala:
preferência em beneficio do credor pignoratício ou hipotecário,
que receberá (CC, art.1.422), prioritariamente, o valor da divida,
ao promover a excussão do bem dado em garantia, pagando-se
com o produto de sua venda judicial. Se sobrar alguma quantia,
devolver-se-á o remanescente ao devedor ou pagar-se-á aos seus
demais credores.
60
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007,467-468
61
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição
Rio De Janeiro, editora forense, p. 330
62
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007
30
Ou seja, é um privilégio no qual o credor possui perante
determinado bem, no caso de uma execução o credor terá total poder sobre o
bem até o saldo remanescente da divida, e caso desta venda venha a sobrar
algum dinheiro o mesmo terá que voltar para o devedor , ou sanar outra divida.
b)
Direito à excussão da coisa hipotecada ou empenhada
art. 1.422 do código civil63 nos traz sobre este direito:
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de
excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no
pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a
prioridade no registro.
Parágrafo Único - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo
as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas
precipuamente a quaisquer outros créditos.
O credor hipotecário e o pignoratício terão preferência na
execução perante o bem empenhado ou hipotecado, porem há que observar na
hipoteca a prioridade no registro, ou seja, segundo Caio, “vencida a divida e não
paga a obrigação , ao credor assiste de poder de excutir o bem dado em garantia,
isto é, promover pela via judicial a sua venda em publico pregão, para com o
preço pagar-se preferencialmente aos outros credores.”
c)
Direito de sequela, Maria helena Diniz64 nos traz um
conceito bem claro do direito de sequela:
O poder de seguir a coisa dada como garantia real em poder de
quem quer que se encontre, pois mesmo que se transmita por ato
jurídico intervivos ou mortis causa continua ela afetada pelo
pagamento do debito. Mesmo que passe a incorporar o patrimônio
do adquirente, permanece como objeto de garantia da divida do
alienante, até que esta seja solvida.
63
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial
da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível
em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
64
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007
31
Sendo assim vemos que não importara com quem o
determinado bem alienado esteja não sendo a divida solvida, o bem continua
alienado.
d)
Indivisibilidade do direito real de garantia, o bem
responderá com um todo não importando o quanto da divida fosse paga.
Para Maria Helena Diniz65, “adere-se ao bem gravado por
inteiro e em cada uma de suas partes; enquanto vigorar não se pode eximir tal
bem desse ônus real e muito menos aliena-lo parcialmente.”
e)
Remição total do penhor ou da hipoteca, a divida não
poderá ser remida parcialmente, ou como Diniz66 nos traz:
Em razão da indivisibilidade da garantia real, não se pode remir
parcialmente a divida, de maneira que por exemplo, se vier a
falecer o credor pignoratício ou hipotecário, seus sucessores não
poderão remir parcialmente o penhor ou a hipoteca , na proporção
de seus quinhões, porem qualquer um deles poderá faze-lo num
todo, liberando o objeto gravado, desde que integralmente
satisfeito o credor, caso que este herdeiro se sub-rogará nos
direitos do credor pelas cotas que pagou.
2.3 VENCIMENTO DO DIREITO REAL DE GARANTIA
O vencimento da obrigação se Dara em duas formas, pelo
prazo, elencado no art.1.424, II do código civil, como nos traz Maria Helena Diniz
da seguinte forma, “como a obrigação pela qual se constitui garantia real é
acessória, ela acompanha a principal, vencendo-se com ela, desde que se vença
o prazo marcado no (CC art.1424, II) para o pagamento do débito garantindo na
hipótese em que terá vencimento normal do ônus real.”
65
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007,
66
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007,
32
Porem Diniz nos traz que há formas de se exigir
antecipadamente o vencimento da divida assegurada por garantia real, porem
terá que verificar as causas elencadas no art1425 e seus incisos do código civil,
que são:
a)
Desvalorização econômica ou deteriorização do objeto,
segundo Diniz caso o devedor for intimado para reforçar a garantia real e mesmo
assim não o fizer.
b)
Falência ou insolvência do devedor (CC, art. 1.425, II),
para Caio Mario da Silva67, “provada pela notória cessação de pagamento, ou
quando pendem ações executivas sobre seus bens , notadamente em caso de
penhora do objeto da garantia”.
Ou para Maria Helena Diniz68, “a declaração de insolvência
acarreta vencimento antecipado dos débitos do insolvente (CPC, art. 751, I) o que
ocorre quando todas suas dividas forem superiores a importância de seus bens
(CPC, art.748)”.
c)
Falta de pontualidade no pagamento das prestações, a
falta da pontualidade no pagamento acarretara no vencimento antecipado da
divida, porem segundo Caio, o recebimento das parcelas em atraso este
renunciara ao direito de promover imediata execução da divida (CC, art. 1.425,
III).
Mas se o devedor insurgir novamente em mora abrirá
novamente a faculdade do credor em excutir a divida segundo Caio.
d)
Perecimento do objeto da do em garantia e não
substituído, Caio69 nos traz o seguinte conceito, ”pelo perecimento do objeto,
dado em garantia, e que não for substituído. Mas a indenização acaso devida
67
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição
Rio De Janeiro, editora forense,
68
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007,
69
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição
Rio De Janeiro, editora forense,
33
sub-roga-se na coisa, na coisa destruída ou deteriorada, assistindo ao credor
preferência até o completo reembolso”.
Já Maria Helena Diniz, nos traz um exemplo didático de
um imóvel que caso venha a se incendiar, e o mesmo tenha sido dado como
garantia, a divida poderá ser excutida, porem , caso este tenha sido segurado ou
o dano tenha sido causado por um terceiro civilmente responsável pelo evento
conforme art. 186 do código civil, ter-se-á uma indenização ou um ressarcimento,
terá o credor preferência até conseguir saldar o credito remanescente (CC, art.
1.425, §1º).
e)
Desapropriação total do bem dado em garantia,
segundo Caio, “depositando-se a parte do preço que for necessária para o
pagamento integral do credor. Sendo parcial a desapropriação do objeto em
garantia e pago em parte o credor, continuam gravados os bens subsistentes,
pelo remanescente do débito”.
Para Fabio Ulhoa Coelho70,
“desapropriado o bem sobre o qual incide a garantia real, vence
antecipadamente a obrigação. Nesse caso, ademais, o poder
expropriante deve depositar em favor do titular da garantia, a parte
do valor da indenização que o pague por completo ( CC 1.425,V)”.
Sendo assim exposto, nossos doutrinadores visam que caso
haja a desapropriação do bem dado em garantia real automaticamente terá a
antecipação da obrigação, pois a obrigação recai sobre o bem.
2.4 PENHOR: CONCEITO E GARANTIAS
A figura do penhor esta elencado no artigo 1431 do código
civil71.
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da
posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o
70
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 4, São Paulo: Saraiva, 2006
71
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial
da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível
em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
34
represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa
móvel, suscetível de alienação.
Segundo Cristiano Chaves de Farias72.
No direito positivo pelo penhor, entrega-se a coisa a título de
garantia, mas sem a transferência da propriedade, que remanesce
na titularidade do devedor. Preconiza o art. 1.431 do Código Civil
que o penhor constitui-se pela transferência efetiva ao credor da
posse de um bem móvel — fungível ou infungível, corpóreo ou
incorpóreo (créditos) —, que objetiva garantir o pagamento de um
débito.
Para Maria helena Diniz73, ”poder-se-á definir o penhor como
um direito real que consiste na transferência efetiva de uma coisa móvel ou
mobilizável, suscetível de alienação realizada pelo devedor ou por terceiro ao
credor, afim de garantir o pagamento do débito”.
Para Maria Helena Diniz, o penhor, possui dois sujeitos, que
são, o devedor pignoratício, que poderá ser tanto o sujeito passivo da negociação
como um terceiro que ofereça um ônus real. E é ele quem contrai o debito, e
transfere a posse do bem empenhado.
E o credor pignoratício, que é o que empresta o dinheiro e
recebe o bem empenhado, pela tradição, a posse deste.
Maria Helena Diniz, nos traz que podemos extrair os
seguintes caracteres:
a)
É um direito real de garantia, o que segundo Diniz, pois
há uma vinculação do bem empenhado ao pagamento do débito pressupondo-se
a existência de um credito a ser garantido.
72
FARIAS, Cristiano Chaves de. curso de direito civil, direitos reais, 8ª edição, volume 5, editora
jus povium,2012,
73
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007
35
b)
É direito acessório, como decorrência do fato de ser um
direito real de garantia, sendo, portanto, acessório da obrigação que gera a dívida
que visa garantir, embora possa ser constituído juntamente com esta ou em
instrumento apartado, na mesma data ou em momento posterior. Dessa forma, o
penhor segue o destino da obrigação principal. Se extinguido a obrigação,
extingue-se também o direito real.
c)
Dependente da tradição, por ser o penhor um contrato
real, que não se ultima como simples acordo entre as partes, porque requer a
entrega real da coisa, perfazendo-se com a posse do objeto pelo credor ( CC, art.
1.431), não admitindo nem a tradição simbólica, nem o constituto possessório.
Essa tradição faz com que o penhor se revista de publicidade.
d)
Recai, em regra, sobre coisa móvel, seja ela singular
ou coletiva e corpórea ou incorpórea. Se incidir sobre coisa fungível, deverá ser
ela individuada. Recaindo o sobre bem fungível, sem individuação, ter-se-á o
“penhor irregular”, não ficando o credor adstrito à conservação e restituição da
coisa recebida, mas de coisa do mesmo gênero e quantidade, recebendo também
a denominação de caução ou depósito em caução.
e)
Exige alienabilidade do objeto, porque esse direito real
de garantia visa assegurar a solução do débito, mediante a alienação do bem
empenhado, pagando-se ao credor com o produto desta venda. Por isso alem de
alienável, deve ser coisa onerada suscetível de disposição, por parte de quem a
constitui (CC, art.1.420).
f)
Requer que o bem alienado seja da propriedade do
devedor, pois se o se o objeto pertencer a outrem, será nulo o penhor, salvo o
caso de domínio superveniente e garantia dada por terceiro.
g)
É nulo o pacto comissório. Logo, não poderá o credor
pignoratício se apropriar do bem empenhado.
h)
É um direito real uno e indivisível, mesmo que a
obrigação garantida ou a coisa onerada seja divisível. A amortização não libera
parcialmente o bem empenhado, salvo se o contrário se estipulou no título ou na
quitação; o ônus real permanecerá indivisível até que se pague o débito inteiro.
É temporário, não podendo ultrapassar o prazo estabelecido.
36
2.5 MODOS DE CONSTITUIÇÃO
Segundo Maria Helena Diniz, o penhor pode se constituir de
duas formas: por convenção e por lei.
1)
garantia
pignoratícia,
Por convenção, caso em que credor e devedor, a
conforme
seus
próprios
interesses.
O
penhor
convencionado, deverá ser feito por instrumento particular ou público, sendo,
portanto, um contrato solene. Preceitua o artigo 1432 do CC que o instrumento do
penhor deverá ser levado a registro por qualquer dos contratantes; o do penhor
comum será lavrado no cartório de títulos e documentos.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro,
por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será
registrado no Cartório de Títulos e Documentos”. 74
2)
Por lei quando, para proteger certos credores, a própria
norma jurídica lhes confere direito de tomar certos bens como garantia até
conseguirem obter o total pagamento das quantias que lhes devem. É o que lhes
sucede:
a)
Com os hospedeiros ou fornecedores de pousadas e
alimentos sobre as bagagens, móveis, joias, ou dinheiro que os seus
consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou
estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que ai tiverem feito.
b)
Com os donos de prédios rústicos ou urbanos, sobre os
bens móveis de seus rendeiros ou inquilino tiver guarnecendo mesmo prédio,
pelos alugueis ou renda (CC art.1.467, II).
Constitui-se o penhor legal mediante requerimento do
credor ao magistrado, para que este o homologue. Porém, se houver perigo na
demora, o credor poderá tornar efetivo o penhor antes de recorrer ao juiz.
74
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial
da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível
em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
37
2.6 DIREITOS E DEVERES DO CREDOR PIGNORATÍCIO
Os direitos do credor pignoratício estão elencados no
art.1.433 do código civil:
Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: I - à posse da coisa
empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das
despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo
ocasionadas por culpa sua; III - ao ressarcimento do prejuízo que
houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV - a promover a
execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir
expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante
procuração; V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que
se encontra em seu poder; VI - a promover a venda antecipada,
mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio
fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore,
devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada
pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo
outra garantia real idônea.
Segundo Maria Helena Diniz75 nos traz onze direitos dos
credores pignoratícios, que são:
a) Investir-se na posse;
b) Impedir que qualquer pessoa venha a prejudicar sua
garantia;
c) Reter o objeto empenhado até a extinção da obrigação;
d) Excutir o bem gravado, ou seja, promover a venda do
bem gravado segundo o rito processual;
e) Ser pago preferencialmente com o produto alcançado na
venda judicial;
f) Exigir o reforço da garantia se a coisa empenhada se
deteriorar ou perecer;
75
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007
38
g) Ressarcir-se de qualquer dano ou prejuízo que venha
sofre em virtude de vício do objeto gravado;
h) Receber o valor do seguro dos bens ou dos animais
empenhados no caso de seu perecimento;
i) Apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se
encontra em seu poder para imputar o valor deles nas
despesas de guarda e conservação;
j) Promover venda antecipada, com autorização judicial,
sempre que se presume que a coisa empenhada se
perca ou se deteriore;
k) Não ser constrangido a devolver a coisa gravada.
Domingos Savio de Souza76, nos traz a seguinte redação em
seu artigo publicado na revista âmbito jurídico:
Na exata dicção do art. 1.433 do Código Civil, o penhor confere ao
credor pignoratício os seguintes direitos: a posse da coisa
empenhada; a retenção dela, até que o indenizem das despesas
devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas
por culpa sua; o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por
vício da coisa empenhada; excutir a coisa empenhada,
promovendo a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe
permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor
mediante procuração; apropriar-se dos frutos da coisa empenhada
que se encontra em seu poder; promover a venda antecipada,
mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio
fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore,
devendo o preço ser depositado, ressalvado o direito do dono da
coisa empenhada de impedir a venda antecipada, substituindo-a,
ou oferecendo outra garantia real idônea.
Ademais, o credor pignoratício não pode ser compelido à
devolução da coisa empenhada, ou uma parte dela, antes do pagamento integral
da dívida, cabendo ao juiz, a requerimento do devedor-proprietário, determinar
76
SOUSA, Domingos Sávio de. O Instituto do Penhor no Direito Brasileiro. In: Âmbito Jurídico,
Rio
Grande,
XVI,
n.
115,
ago
2013.
Disponível
em:
<http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13525&revista_caderno=7>.
Acesso em maio 2014.
39
que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada,
suficiente para o pagamento do credor pignoratício (CC, art. 1.434).
O credor pignoratício possui todos os seus direitos
elencados nos artigos 1.433 e 1434 do nosso código civil de 2002.
Porem o credor possui uma série de deveres nos quais
Maria Helena Diniz nos traz da seguinte forma:
a) Não usar a coisa, pois não passa de depositário;
b) Custodiar o bem com diligência e cuidado normais de um
proprietário em relação ao que é seu;
c) Ressarcir o dono a perda ou deterioração de que for
culpado;
d) Restituir o bem gravado, com os respectivos frutos e
acessões, assim que extinta a obrigação;
e) Entregar o que sobeje do preço quando a dívida for paga
mediante venda do bem empenhado;
f) Defender a posse da coisa empenhada;
g) Imputar o valor dos frutos de que vier a se apropriar nas
despesas de guarda e conservação.
2.7 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO
Para Maria Helena Diniz77, são direitos dos devedores
pignoratícios:
a)
Não perder a propriedade da coisa que der em penhor,
bem como dos respectivos frutos e acessões;
b)
Conservar a posse indireta do bem empenhado, apesar
de transferi-lo ao credor;
77
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007
40
c)
c) Impedir que o credor faça uso da coisa gravada;
d)
Exigir do credor o ressarcimento de prejuízos que vier a
sofrer com a perda e deterioração da coisa por culpa deste;
e)
Receber o remanescente na venda judicial;
f)
Reaver o objeto quando extinta a obrigação;
g)
Socorrer-se conforme o valor da causa, quando o
credor se recusar a devolver a coisa empenhada, mesmo
depois de extinta a obrigação;
Sobre os deveres Diniz nos elenca os seguintes:
a)
Pagar todas as despesas feitas pelo credor com a
guarda, conservação e defesa do bem;
b)
Indenizar o credor de todos os prejuízos causados por
vícios ou defeitos ocultos na coisa empenhada;
c)
Reforçar o ônus real, nos casos em que for necessário;
d)
Obter licença do credor para alienar bem onerado, sob
pena de sofrer sanção penal;
e)
Pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados na
execução do penhor.
2.8 EXTINÇÃO DO PENHOR
A extinção do penhor se dará através de cinco formas, nas
quais estão elencadas no art.1.436 do código civil de 2002:
Art. 1.436 - Extingue-se o penhor: I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor; IV - confundindose na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da
coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
41
Porem Cristiano78 nos traz algumas explicações sobre estas
formas de extinção nas quais iremos elencar a seguir:
O art. 1.436 do Código Civil relaciona os diversos modos de
extinção do penhor, nos cinco incisos temos hipóteses de extinção
que se prendem à obrigação principal (incisos I e V) e outras que
concernem ao penhor de forma imediata. O dispositivo não é
exaustivo, pois outras causas extinguem o penhor, como: a
remição, a resolução da propriedade do bem empenhado e a
usucapião do bem empenhado.
Cristiano ressalta que:
O Código Civil de 1916 (art. 802 CC), adotava o termo resolução,
ao invés de extinção. Agiu bem o legislador, pois resolução
significa apenas uma das formas de extinção da obrigação em
decorrência de sua inexecução. Não é o que acontece em todos
os incisos do art. 1.436, do Código Civil, que alberga modos de
extinção do penhor que não se prendem simplesmente à
inexecução ou ao inadimplemento:
O termo resolução adotado no código civil de 1916, adotava
somente o mesmo como forma de extinção do penhor, não fazendo-se menção
as outras formas de extinção do penhor, sendo os mesmos corrigidos pelo
legislador nos incisos do artigo 1436 do código civil de 2002:
a) Pelo inciso I, do art. 1436, a forma tradicional de extinção do
penhor é decorrência da extinção da própria relação
obrigacional que lhe serve de esteio. Ou seja: satisfeito o
débito pelo adimplemento (art.304,CC), por
outras
modalidades de pagamento indireto (v. g., consignação, subrogação), pela prescrição, ou mesmo sem pagamento
(novação, compensação, confusão), não mais subsiste a
obrigação acessória, pois perde a sua função exclusiva de
garantia (art. 1.436,1, do CC). Já vimos que não há em nossa
legislação previsão de garantia autônoma ou abstrata.
Portanto, segundo o inciso I, a extinção ocorrera pela
extinção da relação que levou ao empenho do bem, seja pela satisfação da divida
ou até mesmo pela prescrição da obrigação.
b) O perecimento total do objeto, seja pelo desaparecimento
como pela perda, é, em princípio, uma situação configuradora
78
FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil, direitos reais, 8ª edição, volume 5, editora
jus povium,2012,
42
da extinção (art. 1.436, II, do CC).147Realmente, não há
negócio jurídico sem objeto possível (art. 104, II, do CC), pois
perecendo o objeto, perece o direito. Mesmo que o CC/2002
não tenha reproduzido o art. 77 do CC/1916 que tratava o
tema, cuida-se de um princípio irrecusável do direito. Sem o
objeto, o penhor é ferido de morte, porém sobrevive a
obrigação principal, só que rebaixado o credor à posição de
quirografário. Nada obstante, na hipótese de destruição
parcial do bem empenhado, sobrevive a obrigação no
restante, como decorrência do princípio da indivisibilidade da
garantia real. Em complemento o art. 1.425, § Iº, prevê a
possibilidade de sub-rogação do bem destruído pela
indenização paga pela seguradora, ou pelo valor obtido a título
de ressarcimento dos danos culposamente causados pelo
agente. A garantia do credor incidirá sobre a verba
indenizatória, com vencimento antecipado da dívida se o bem
destruído não for substituído (art. 1.425, IV, do CC);
Portanto, caso haja o desaparecimento ou a perda do bem,
o mesmo terá que ser reintegrado para que haja objeto possível para o negócio
jurídico.
c) Temos ainda a renúncia do credor à garantia (art. 1436, Hl,
CC). Cuida-se do ato abdicativo unilateral e expresso,
formalizado por meio da averbação do ato de renúncia no
Cartório de Títulos e Documentos, que dispensa outorga
uxória, pela natureza mobiliária do bem empenhado. Nada
impede a renúncia causa mortis pelo despojamento da
garantia pela via testamentária. A renúncia da garantia não
provoca a extinção do crédito, mas somente da garantia real
(art. 1.436, Hl, do CC). Porém se a renúncia for do próprio
crédito, aplica-se o inciso I, do art. 1436. Não podemos
confundir renúncia com a remissão. Ao contrário daquela, a
remissão não é ato abdicativo unilateral, mas sim um negócio
jurídico bilateral extintivo da obrigação, pelo qual credor e
devedor consentem em dar cabo ao débito (art. 385, do CC).
Por isto, adverte o art. 387, do Código Civil que "a restituição
voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à
garantia real, não a extinção da dívida". Esta norma se
conecta imediatamente ao § Iodo art. 1.436, que prevê
inusitada
espécie
de
renúncia
tácita,
mediante
comportamentos
concludentes
incompatíveis
com
a
43
preservação da garantia real. Será o ato abdicativo presumido,
quando o credor consentir na alienação do bem, sem exigir
reserva de preço como subrogação. Essa modalidade de
renúncia ainda será possível, quando simplesmente o credor
restituir a posse do bem ao devedor, sem demandar qualquer
garantia em substituição. Se outra garantia substituir a
originária, não se cogita de extinção do penhor, mas de subrogação real;
Outra forma de extinção é a renuncia à garantia, porem esta
renuncia se dará somente ao bem deixado em garantia e não ao crédito
remanescente.
d) A extinção do penhor também é possível diante do fenômeno
da confusão (art. 1.436, IV). Ninguém pode se tomar credor de
si próprio. Caso o credor pignoratício adquira a propriedade da
coisa que lhe fora antes empenhada intervivos ou por herança,
deixa de ser mero possuidor direto, convertendo-se em seu
verdadeiro titular. Daí, inútil a garantia sobre coisa própria que,
conforme estudaremos, só é viável tratando-se do direito de
garantia da propriedade fiduciária. Aliás, esta confusão não se
identifica com a confusão como modalidade extintiva da
obrigação (art. 381, do CC), eis que se na mesma pessoa se
confundissem as qualidades de credor e devedor da obrigação
garantida pelo penhor, este desapareceria pela forma disposta
no inc. I, do art.1.436, do Código Civil. Aplicando-se o princípio
da indivisibilidade da garantia real (art. 1.421 do CC), adverte
o § 2odo art. 1.436 que a confusão parcial não propicia a
extinção do penhor, subsistindo integralmente a garantia sobre
os bens móveis que não forem adquiridos pelo credor
pignoratício. Portanto, a garantia real será preservada se a
identificação entre os sujeitos é apenas parcial, como,
exemplificadamente, na hipótese em que o credor adquire
apenas 01 dos 05 objetos dados em garantia. No caso,
subsistirá o penhor sobre os outros 04 bens móveis não
adquiridos pelo credor; e
44
Outra modalidade de extinção é a confusão , quando na
mesma pessoa estão as qualidades de credor e devedor, daí ilógico seria o
mesmo dar em garantia para si coisa própria.
e) Por
fim,
a
extinção
do
penhor
é
decorrência
do
inadimplemento. Ou seja: o descumprimento da obrigação
principal traduz a necessidade de excussão do bem dado em
garantia: por alienação judicial ou extrajudicial do bem
empenha do (art. 1.433, IV CC). Por adjudicação pelo próprio
credor, arrematação do bem ou da própria remição do débito
pelo devedor, satisfaz-se o valor garantido, propiciando o
término da relação obrigacional (art. 1.436, V, do CC).
Darcy Bessone adverte que quando o penhor incide sobre
coisa fungível, ocorre à transmissão da propriedade, que passa ao credor. Ele
não será obrigado a restituir a mesma coisa recebida, senão coisa da mesma
espécie. O penhor é, então, impróprio e irregular.
Art. 1.437: estatui a necessidade da averbação do cancelamento
do penhor, com a finalidade de desconstituir o direito real que
havia sido formado com idêntica publicidade. Porém, devemos
apartar aquelas situações em que o registro se dá apenas com
finalidade comprobatória, daqueles em que é pressuposto para a
constituição ou extinção de um direito. 79
Para Maria Helena Diniz,80 existem 11 formas de extinção do
direto nas quais são:
1)
Com a extinção da divida, já que o penhor é uma
relação acessória, ligando se á obrigação principal, cessada esta pelo pagamento
do débito ou pela superveniência de qualquer outro meio extintivo, desaparece,
consequentemente, o direito real de garantia.
79
FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil, direitos reais, 8ª edição, volume 5, editora
jus povium,2012, p 886
80
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora
saraiva,,2007
45
2)
Com o perecimento do objeto empenhado, pois devido
a falta do objeto extingue-se o penhor.
3)
Com a renúncia do credor, uma vez que este pode abrir
mão do ônus real, desde que seja capaz e tenha livre disposição de seus bens.
4)
Com a adjudicação judicial, remição ou a venda da
coisa empenhada feita pelo credor ou por ele autorizada.
5)
Com a confusão, se na mesma pessoa reunirem-se as
qualidades de credor e dono do objeto gravado, por aquisição intervivos ou mortis
causa.
6)
Com a resolução da propriedade da pessoa que
7)
Com a nulidade da obrigação principal, cujo o
constitui o ônus real.
adimplemento é garantido pelo penhor.
8)
Com a prescrição da obrigação principal.
9)
Com o escoamento do prazo, pois se o ônus real foi
dado a termo certo, resolve com o decurso do tempo, independente da solução da
obrigação.
10)
Com a reivindicação do bem gravado, julgado
procedente.
11) Com a remissão ou perdão da divida.
Todavia segundo Maria Helena, só produzira efeito depois
de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
CAPÍTULO 3
DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL COMO
INSTRUMENTO DE GARANTIA DO PAGAMENTO NOS
CONTRATOS DE HOTELARIA
3.1 DO PENHOR LEGAL: GENERALIDADES
O penhor legal é um instituto do nosso código civil que traz
um amparo legal aos comerciantes proprietários de meios de hospedagem ou
fornecedores de alimentação, segundo Luis Orione Neto, nos traz um trecho do
livro de Lafayette Rodrigues pereira:
[...] penhor a convenção pela qual o devedor, ou terceiro, entrega
ao credor uma coisa móvel com fim de sujeitá-la, por vinculo real,
ao pagamento da divida; penhor é também o direito real que do
dito contrato resulta para o credor sobre a coisa (jus pignum), ou,
em outras palavras, o direito de sequela de preferência. E, em
terceiro sentido constitui penhor a própria coisa empenhada. 81
Segundo o mesmo Orione, nos traz que:
[...] o instituto do penhor pode ser constituído por meio de
convenção entre as partes ou por força de lei. Dá-se o penhor
legal nos casos expressamente previstos em lei, isto é,
independente de convenção.
Penhor legal na síntese de Pontes de Miranda “é o penhor
que irradia independente de convenção. Alguma regra jurídica o fez surgir.” 82
81
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004, p 404
82
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004, p 406
47
O penhor legal vem expressamente previsto no art.1.467 do
código civil de 2002, com este conteúdo segundo o mesmo Orione, reconhece em
favor de :
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de
convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou
alimento, sobre móveis, as jóias ou dinheiro que os seus
consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas
casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí
tiverem feito; II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os
bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o
mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.83
Já para Gonçalves:
Destaca o legislador, os casos que por determinação legal, certas
situações autorizam a constituição de um penhor, criando, para o
credor de dividas especificadas um direito real de garantia, o qual
tem por objeto coisa que, não lhe pagando o devedor , poderão
ser vendidas para seu pagamento preferencial sobre o preço84.
E o mesmo Gonçalves trata o penhor legal da seguinte
forma:
O penhor legal é assim um meio de defesa constituindo-se um
direito mais amplo que o simples direito de retenção e de maior
eficácia que o privilégio pessoal. Apresenta o instituto o apreço a
singularidade de ficar ao critério do credor tomar posse de uma
coisa do devedor, em garantia real de seu critério nos casos
considerados, e de depender de homologação judicial, regulada
no código de Processo Civil, para tornar-se efetivo o penhor.85
O mesmo doutrinador nos traz que:
83
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial
da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível
em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
84
GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São
Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 583
85
GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São
Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 584
48
no primeiro inciso do aludido art. 1.467, assegura-se o penhor
legal aos donos ou exploradores de hotéis e estabelecimentos
congêneres, como, pensões, pousadas, albergues, republicas,
fornecedores de alimentos, etc., sobre bagagem, móveis, joias e
dinheiro que hospedes e clientes tragam consigo ou tenham
levado para o interior destes estabelecimentos.86
Qualquer coisa móvel que seja de propriedade do devedor,
esta passível de penhor, até mesmo o veiculo de passeio ou uma motocicleta
desde que esteja dentro das dependências do hotel, a mesma estará passível de
penhora. É o que nos traz Gonçalves no seguinte trecho de seu livro.
O penhor incide somente sobre bens de propriedade do devedor,
e não sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e
estejam em poder do devedor a titulo de depósito, guarda ou
empréstimo. 87
Somente sobre os bens do devedor poderá fazer-se a
penhora , e caso o mesmo comprove que os bens sejam pertencentes a terceiros
os bens não poderão sofrer o penhor.
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO PENHOR LEGAL
O penhor legal encontra justificativa na circunstancia de que
as pessoas mencionadas no art. 1467do código civil são obrigadas, por força de
suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que
aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens, e valores que trazem
consigo. 88
86
GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São
Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 585
87
88
GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São
Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 585
GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São
Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 584
49
Porem após o penhor tomado o mesmo deverá pedir a
homologação judicial assim como nos traz Carlos Roberto Gonçalves, tomado o
penhor, diz o art. 1.471 do Código Civil,
Art. 1.471: requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação
judicial”. Por sua vez, dispõe o art. 874 do Código de Processo
Civil que, “na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada
das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos,
pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar
ou alegar defesa.89
O credor, após, deverá instruir petição com o pedido de
penhora dos bens junto com documentos instruindo a mesma para que o penhor
tenha validade
3.3 DA AÇÃO CAUTELAR
A ação cautelar apesar de não estar expressa em nosso
ordenamento jurídico, está elencada de forma subjetiva, para tanto, segundo
nosso Supremo Tribunal Federal nos traz um conceito sobre a ação cautelar:
É uma ação para proteger um direito. Não julga, não tendo parte
ganhadora ou perdedora, pois qualquer das partes poderá ganhar
o processo subsequente, chamado de "principal". Pode ser uma
ação
cautelar nominada
(arresto,
sequestro,
busca
e
apreensão) ou inominada, ou seja, a que o Código de Processo
Civil não atribui nome, mas, sim, o proponente da medida
(cautelar inominada de sustação de protesto, por exemplo). É
chamada preparatória quando antecede a propositura da ação
principal, ou incidental, quando é proposta no curso da ação
principal, como seu incidente. 90
Segundo Orione Neto, nos diz que:
Se existe um processo cautelar disciplinado no livro III do estatuto
processual como forma de exercício da jurisdição, existe como
89
GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São
Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 585
90
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=365, acessado
em 15 de maio de 2014
50
corolário, uma ação cautelar. Assim, a ação cautelar corresponde
ao direito de a parte provocar o órgão judicial a tomar providencias
para conservar e assegurar a prova ou bens, ou para eliminar de
outro modo a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável
ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer, a ação
cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa
conseguir um resultado útil. 91
Neste mesmo sentido Humberto Theodoro nos traz que:
Se existe um processo cautelar, como forma de exercício de
jurisdição, existe, também, uma ação cautelar", que é considerado
pela doutrina tradicional, com fulcro no artigo 5º, XXXV da
Constituição Federal, como o direito público subjetivo autônomo e
abstrato de provocar o órgão judicial a tomar providências que
"conservem e assegurem os elementos do processo principal
(pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou
prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo
principal.92
Segundo Orione neto, existe dois tipos de ações:
a)
Uma de caráter marcante e genérico e sediada no direito
constitucional (art. 5º, XXXV, da CF/88); e
b)
Outra de índole processual regulada no processo, mas que
nasce do próprio direito de ação constitucional, enquanto o direito
de constitucional é pressuposto da norma infraconstitucional. 93
3.4 DOS REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR
Segundo Daniel Amorim Neves:
91
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p 92
92
THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil – processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência – v. II – p. 540.
93
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p.92
51
A tutela cautelar difere da tutela antecipada, um dos requisitos
para a tutela antecipada é a verossimilhança da alegação,
segundo previsão expressa no art.273, caput do CPC. Pra a tutela
cautelar um dos requisitos é o fumus boni iuris. Apesar de ambos
se situarem no plano de probabilidade do direito, é inegável que
entre eles existe uma diferença fundamental. 94
Para Marcus Vinicius Rio Gonçalves:
Na ação cautelar, é preciso que estejam preenchidos as três
condições, a legitimidade as causas, o interesse de agir e a
possibilidade jurídica do pedido. Há autores que acrescentam
duas outras, especificas das cautelares: fumus boni júris e o
periculun in mora, com o que existiriam cinco condições da ação
cautelar, três comuns e duas especificas. Verificando o juiz o não
preenchimento de umas ou outras, extinguira o processo sem
julgamento do mérito. 95
Também é a visão de Orione Neto quando justifica “a
exclusão do fumus boni iuris e o periculum in mora do âmbito das condições
gerais de admissibilidade da ação cautelar”, haja vista que “eles se inserem no
mérito, sob pena, evidentemente de se esvaziar o mérito do processo cautelar.” 96.
Nesse mesmo sentido, Theodoro Júnior também defende
que tais requisitos “devem figurar no mérito da ação cautelar, por serem requisitos
do deferimento do pedido e não apenas da regularidade do processo ou da
sentença.”.97
3.4.1 Periculum in Mora
Periculum in mora, ou como alguns chamam do “perigo da
demora”, receio que acabe esvaindo um direito pela demora judicial.
94
NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de Direito Processual Civil.- 5. Edição ver., atual. E
ampl.- Rio de Janeiro-RJ: forense; São Paulo: METODO,2013,p1160.
95
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p241
96
ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, p. 102.
97
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, p. 87.
52
No dicionário de nosso Supremo Tribunal Federal, o
conceito de periculun in mora teria o seguinte: ”Traduz-se, literalmente, como
‘perigo na demora’”. Para o direito brasileiro, é o receio que a demora da decisão
judicial cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado. Isso
frustraria por completo a apreciação ou execução da ação principal.
Portanto, juntamente com o fumus boni iuris, o periculum in
mora é requisito indispensável para a proposição de medidas com caráter urgente
(medidas cautelares, antecipação de tutela).
A configuração do periculum in mora exige a demonstração
de existência ou da possibilidade de ocorrer um dano jurídico ao direito da parte
de obter uma tutela jurisdicional eficaz na ação principal. 98
Para Schlichting nos traz um conceito peculiar sobre a
matéria :
O periculum in mora esta diretamente ligado à medida cautelar
requerida e ao seu rápido processamento, cuja tutela, se não for
concedida, em vista da demora processual da ação principal,
poderá resultar prejuízo no bom processamento da ação principal
e/ou acarretar a ineficácia da sentença decorrente dessa ação. Ou
pode levar ao perecimento de um ato processual importante para
a demonstração da verdade no caso concreto, de forma a poder
vir a causar uma lesão grave irreparável ou de difícil reparação,
pondo em perigo o “direito” plausível invocado na ação principal. 99
Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
O art.798 do Código de processo civil, fala em fundado receio de
que uma parte, antes do julgamento da lide , cause ao direito da
outra lesão grave, e de difícil reparação. Esse requisito deve ser
interpretado com alguma flexibilidade. O juiz, podendo, deve evitar
98
BRASIL,
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL,
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=365, acessado em 15 de maio
de 2014
99
SCHLICHTING, Arno Melo, Teoria Geral do Processo: concreta, objetiva, atual-vol. 2.-3 ed.
Florianópolis-SC: Momento Atual, 2007, p.48
53
lesão ainda que a reparação, ao final, não possa se considerada
propriamente difícil. 100
Seguindo a linha de pensamento de Marcus, ”o requisito do
perigo na demora é também exigível em grande parte das tutelas antecipadas. Há
algumas que dispensam, como as fundadas em abuso do direito de defesa ou em
incontroversa de um dos pedidos.” 101
Orione neto, nos traz uma citação em seu livro de Lopes da
costa que nos exemplifica como deve ser constatado o periculum in mora. “ o
dano deve ser provável. Não basta a possibilidade, a eventualidade. Exige-se
mais : a probabilidade, a eminência”.102
3.4.2 Fumus Boni Iuris
A expressão fumus boni iuris significa fumaça do bom
direito, ou seja, probabilidade ou plausibilidade de um direito.
Fumus boni iuris segundo nosso Supremo Tribunal Federal
nos traz em seu dicionário possui o seguinte conceito:
traduz-se, literalmente, como ‘fumaça do bom direito’”. É um sinal
ou indício de que o direito pleiteado de fato existe. Não há,
portanto, a necessidade de provar a existência do direito,
bastando a mera suposição de verossimilhança. Esse conceito
ganha sentido especial nas medidas de caráter urgente,
juntamente com o periculum in mora.
Ou o que segundo Marcus Vinicius rios Gonçalves nos
elenca, “é a aparência do bom direito. O juiz ao conceder a medida cautelar,
100
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p.243-244
101
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p.244
102
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p122
54
profere uma decisão, que pode impor varias determinações e ônus, em cognição
superficial.” 103
As vezes, segundo Gonçalves ”o juiz tem que se contentar
com a versão de uma das partes, quando a liminar é concedida inaudita altera
parte, porque a urgência é muito grande, ou porque a citação do réu pode
colocarem risco a eficácia da medida.” 104
Bosco105 define o fumus boni iuris como sendo:“[...] a
probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da
ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético”.
Segundo os ensinamentos de Orione Neto, consiste na
“probabilidade da existência do direito material a ser bosquejado na ação
principal, a fim de evitar a sua periclitação, ocultação, destruição, perecimento ou
modificação em sua qualidade ou quantidade.” 106
Contudo, Marins destaca que “o reconhecimento da
aparência de um direito não implica o juiz prejulgar a lide principal, posto
permanecer incerta a definição da relação jurídica substancial controvertida”. 107
Conclui Carpena que:
[...] o fumus boni iuris leva em consideração a existência de um
direito ao processo, a partir de uma análise rápida do direito
material. Aqui se considera apenas a verossimilhança, em sede
103
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p.242
104 104
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010,p.242.
105
HELENO, Bosco. Processo cautelar, p. 21.
106
ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, p. 118.
107
MARINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 96.
55
de sumaria cognitio. Somente se aprofunda essa cognição, em
sede do feito principal, já existente ou então a ser instaurado. 108
Assim, há apenas uma plausibilidade ou probabilidade,
jamais um direito, puro e simplesmente, como algo já constituído. Há um juízo de
probabilidade, uma existência provável de um direito, cujo reconhecimento ficará
para uma fase posterior, isto é, para o processo principal.
3.5 DA PETIÇAÕ INICIAL
A petição inicial é, segundo Orione Neto, “o ato introdutivo
da demanda cautelar é, como em todas as outras, a petição inicial.” 109
Segundo o mesmo autor, “a peça vestibular da tutela de
segurança deve obedecer aos requisitos consubstanciados no art. 801”, ou seja, a
petição inicial cautelar deverá conter cinco requisitos em seu aspecto formal, que
são os elencados no art. 801 do código de processo civil que são:
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição
escrita, que indicará: I - a autoridade judiciária, a que for dirigida; II
- o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e
do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposição
sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V - as provas
que serão produzidas. 110
Traz-nos marcos Destefinni, que, “a inicial que não afirmar a
existência de fumus boni júris e periculum in mora, pode ser indeferida, de plano,
pois é flagrante o não cabimento de providencia cautelar quando o requerente
nen sequer menciona uma situação de urgência.” 111
Já para Marcus Vinicius Gonçalves:
108
CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, p. 150-151.
109
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p 147
110
BRASIL, código de processo civil 2002
111
DESTEFANI, Marcos, Curso de Processo Civil,3: processo cautelar e procedimentos
especiais3. Ed. rev., atual. E ampl.- São Paulo-SP: saraiva,2010, p125
56
O art. 801 do CPC enumera os requisitos da petição inicial. Ele
deve ser interpretado em conjunto com o art. 282, do CPC, que
trata das petições iniciais em geral. Há três requisitos do art. 282,
não indicados no art. 801: o pedido e suas especificações, o valor
da causa e o requerimento de citação do réu. 112
Para Marcus Vinicius Gonçalves no que tange a capacidade
o mesmo salienta:
A mesmas regras sobre capacidade e representação dos
processos de conhecimento e de execução valem para os
cautelares. não é preciso que haja coincidência entre os
participantes do processo cautelar e o principal: toso os que
participam do processo principal terão que figurar no processo
cautelar. 113
O mesmo autor ainda nos leciona que, os incapazes
deverão ser representados ou assistidos, e o Processo sofrerá a intervenção do
ministério publico.
3.5.1 Dos Requisitos da Petição Inicial
3.5.1.1 Autoridade Judiciária
A petição inicial deverá ser direcionada a um órgão
judiciário específico (juiz, relator, tribunal etc.), como em qualquer outro tipo de
ação, não sendo exclusivo do processo cautelar.
Destaca Carpena114 que não é um “elemento meramente
formal”, tem o “intuito prático de definir qual é a competência jurisdicional
escolhida pela parte”, mesmo não sendo confirmada, como nos casos de
incompetência absoluta ou relativa.
112
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010
113
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p 252
114
CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno, p. 273.
57
3.5.1.2 Partes e Qualificação
Tem a finalidade de definir quem são as pessoas envolvidas
na demanda judicial, além de orientar a análise das condições da ação
(legitimidade
para
causa) e
dos
pressupostos
processuais
(capacidade
processual).
3.5.1.3 Lide e seu Fundamento
Este requisito faz menção à lide e a seu fundamento, ou
seja, à lide principal, devendo ser demonstrado a existência ou a probabilidade da
ação de mérito, haja vista que a medida cautelar pressupõe um processo
principal.
Explica
Theodoro
Júnior
que
a
demonstração
dos
fundamentos destina-se “a comprovar a existência das condições da ação de
mérito. Se estas inexistirem, o processo principal será inviável e a medida
cautelar que lhe é acessória também não terá cabimento” 115.
Destaca Orione Neto que:
[...] não mencionada na ação cautelar antecedente a ação
principal a ser proposta, cabe ao juiz mandar o autor emendá-la,
sob pena de seu indeferimento e da extinção do processo sem
julgamento de mérito da pretensão cautelar 116.
Entretanto, o entendimento de Carpena é no sentido que
não há inépcia da inicial, quando “do conjunto de argumentações trazidas à baila
na ação cautelar, se possa vislumbrar qual é a demanda principal, ainda que não
esteja precisamente expressa”
117
. Sustenta que “tem que haver uma singular
relação entre a pretensão deduzida no feito principal e no acessório”, sendo de
menor importância o nome da ação, haja vista que no sistema processual
brasileiro a ação é determinada pelo seu conteúdo, e não pelo nome.
115
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, p. 153.
116
ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, p. 149.
117
CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno, p. 274.
58
3.5.1.4 Exposição Sumária do Direito Ameaçado e Receio de Lesão
Consiste em o autor descrever os elementos especiais que
caracterizam seu interesse processual, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in
mora, de sorte que ao juiz seja possível aferir a adequação do processo cautelar
à tutela pretendida.
O autor não tem o ônus de comprovar, à exaustão, a
existência do direito ameaçado, bastando sua plausibilidade.
Ensina Carpena que “a exposição sumária do direito
ameaçado e o receio de lesão formam a causa de pedir da demanda cautelar” 118,
para que se verifique uma ação acautelatória é imprescindível que estejam
demonstrados.
3.5.1.5 Das Provas
No processo, o que não está nos autos para o juiz não
existe. Não basta alegar, é preciso demonstrar.
No processo cautelar não é diferente, necessário se faz
provar os fatos que justifiquem a medida judicial invocada, ou seja, prova do
fumus boni iuris e do periculum in mora.
Segundo Villar,
Na medida cautelar o juiz não entrar no mérito do pedido principal,
apenas julga meros fatos para a concessão da medida, razão pela
qual a prova que a parte deve produzir é sobre os fatos alegados
na ação cautelar e não prova sobre a ação principal119.
Portanto, as provas requeridas na petição inicial devem
referir-se aos fatos que se relacionem com o interesse na solução eficaz e útil da
causa principal e no receio de lesão em face do periculum in mora.
118
CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, p. 276.
119
VILLAR, Willard de Castro. Ação Cautelar Inominada, p. 132.
59
3.5.1.6 Do Pedido
Este é um requisito que não está previsto no artigo 801 do
CPC.
Theodoro Júnior120, Villar121 e Lacerda122 entendem que o
pedido está subentendido no caput do artigo: “o requerente pleiteará a medida
cautelar”.
Contudo, Carpena sustenta que o pedido está implícito no
artigo 802 do CPC, onde prevê que a parte será citada para “contestar o
pedido”.123
Já Orione Neto124 e Baptista da Silva125, lecionam que “não
pode haver prestação de tutela jurisdicional sem pedido da parte”, entendendo
que os artigos 2º e 128 do CPC “incidem no processo cautelar”.
Não
obstante
os
doutrinadores
sustentarem
seus
entendimentos de formas diversas, todos concluem que a ação cautelar tem que
ter um pedido.
O pedido consiste na providência solicitada ao magistrado,
com a qual o autor objetiva eliminar o risco de ineficácia parcial ou total do
provimento de mérito futuro preferida na demanda principal.
3.5.1.7 Do Valor da Causa
Também é outro requisito não previsto pelo artigo 801.
Todavia, aplica-se supletivamente o inciso V do artigo 282, bem como o artigo
258, todos do CPC, este último em razão que toda causa “será atribuído um valor
certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato”.
120
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 156.
121
VILLAR, Willard de Castro. Ação cautelar inominada, p. 133.
122
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 224.
123
CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, p. 277.
124
ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar, p. 151.
125
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Do Processo Cautelar, p. 168.
60
Destaca Burnier Júnior que:
[...] o valor da causa é utilizado com critério para diversas
finalidades: determinação de competência dos foros distritais no
estado de São Paulo; atribuição de demandas aos juizados
especiais cíveis; fixação do valor das custas judiciais; dos
honorários de advogado devidos pelo sucumbente; recorribilidade
das sentenças proferidas em embargos à execução fiscal etc.. 126
Portanto, torna-se um requisito indispensável, face grande
utilidade que possuí, devendo sempre constar na petição inicial.
3.6 DA COMPETÊNCIA
Segundo Marcos Destefanni, há duas regras fundamentais
sobre a competência para a ação cautelar, ambas previstas no art. 800 do CPC:
As medidas cautelares devem ser requeridas ao juiz da causa. se
já houve a interposição de recurso, a medida cautelar será
requerida diretamente ao tribunal.
a)
No caso de medida preparatória a ação cautelar será
distribuída para juízo que, em tese, será competente para
conhecer da ação principal. 127
Já para Orione neto, “sendo ação cautelar destinada a
assegurar o resultado útil e profícuo da ação principal, tem relação a esta
natureza acessória”. Disso decorre que a competência para uma arrasta a outra.
Daí prescreve o art.108 do CPC: “A ação acessória será proposta perante o juiz
competente para a ação principal.” 128
126
BURNIER JÚNIOR, João Penido. Do Processo Cautelar, p. 109.
127
DESTEFANI, Marcos, Curso de Processo Civil,3: processo cautelar e procedimentos
especiais3. ed. rev., atual. E ampl.- São Paulo-SP: saraiva,2010, p122 -123
128
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p.141
61
3.7 DA CONCESSÃO LIMINAR (INAUDITA ALTERA PARS) DA MEDIDA
CAUTELAR
Segundo Marcus Vinicius rios Gonçalves:
A liminar, cautelar ou antecipada pode ser concedida qualquer
tempo, enquanto não houver uma solução definitiva para o
processo principal. É preciso cuidado ao interpretar o art.804 do
CPC, que assim estabelece: “é licito ao juiz conceder liminarmente
ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu,
quando verificar que este, sendo citado, poderá torna-la ineficaz,
caso em que poderá determinar que o requerente preste caução
real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa
vir a sofrer.129
Para Marcos Destefani, “a decisão sobre a liminar, como
qualquer outra, deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.” 130
Para Gonçalves
A liminar inaudita altera parte é excepcional e pode ser concedida
em apenas em duas situações: a) quando a urgência for tamanha
que não haja tempo hábil para aguardar a citação do réu; b)
quando dessa citação possa resultar a ineficácia da medida.131
Para Marcus Gonçalves “o deferimento da liminar é a
realização de audiência de justificação sem ouvir a parte contraria antes da
citação do réu, devem ser excepcionais. A liminar inaudita altera parte não ofende
o contraditório, mas o posterga ( contraditório deferido)” 132
129
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p 258
130
DESTEFANI, Marcos, Curso de Processo Civil,3: processo cautelar e procedimentos
especiais3. Ed. rev., atual. E ampl.- São Paulo-SP: saraiva,2010, p134
131
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p 258
132
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e
processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p 259
62
Orione Neto nos traz uma citação de Humberto Theodoro, “a
faculdade conferida no artigo 804 só deve ser exercitada quando a inegável
urgência da medida e as circunstancias de fato evidenciarem que a citação do réu
poderá tornar ineficaz a providencia preventiva” 133
Segundo ORIONE NETO, “é preciso salientar que os
requisitos não são cumulativos, mas sim, alternativos, isso é, cabe a emissão de
medida cautelar de oficio para os casos ‘excepcionais’ ou para os casos
expressamente autorizados por lei.” 134
3.8 DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR
A eficácia da medida cautelar possuem sua eficácia
provisória e a mesma possui um tempo de eficácia, em regra elas perdurariam
enquanto existir o processo principal.
Marcos Destefani, nos que, “as medidas cautelares são
essencialmente provisórias. Todavia, não havendo revogação ou modificação, as
medidas conservam sua eficácia na pendência do processo principal, mesmo que
haja a suspensão do processo (art. 807, parágrafo único).” 135
Marcos Vinicius Rios Gonçalves nos traz que:
A tutela cautelar é sempre provisória, destinada a perdurar por
algum tempo, nunca definitivamente. Os arts. 806, 807 e 808
trazem regras importantes a respeito da duração da sua eficácia.
O art. 807 estabelece que, a qualquer tempo, elas podem ser
revogadas ou modificadas. A revogação ou modificação estão
condicionadas a alguma alteração fática, ou que venha aos autos
algum fato novo, que as justifique. Mas, além da revogação ou
modificação, pode haver a perda da eficácia, nas hipóteses
133
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p.161
134
ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p.164
135
DESTEFANI, Marcos, curso de processo civil,3: processo cautelar e procedimentos especiais3.
Ed. rev., atual. E ampl.- São Paulo-SP: saraiva,2010, p134
63
estabelecidas no art. 808, do CPC. Consiste em sanção imposta
ao autor
que, obtida a tutela, não tomou providências a
seu cargo, ou então na consequência natural da extinção ou
improcedência do processo cautelar ou do principal. Em caso
de procedência da ação principal, não haverá cessação da
eficácia da cautelar, mas a sua substituição pelo provimento
definitivo. A regra é de que a tutela cautelar conserve a sua
eficácia durante a pendência do processo principal. Mas, o art.
808 estabelece situações em que haverá a cessação da eficácia.
Cada uma delas será examinada nos itens subsequentes. 136
A medida cautelar é de caráter provisório, ou seja, ela dura
enquanto o risco de dano é eminente, em regra é que tenha sua eficácia durante
a pendência do processo principal.
3.9 DA AÇÃO CAUTELAR DE HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR:
PROCEDIMENTO
Já vimos em oportunidades anteriores que o código civil de
2002 reconhece o penhor legal em favor:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento,
sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou
fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas
despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens
móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos
aluguéis ou rendas.
Segundo Humberto Theodoro Junior, “o penhor legal é
imposto pela lei, de maneira que não resulta de convenção entre as partes (art.
776 do CC de 1916; CC de 2002, art.1467). Basta a situação jurídica da
136
Gonçalves, Marcus Vinicius Rios Direito processual civil esquematizado / Marcus Vinicius Rios
Gonçalves. – São Paulo : Saraiva, 2011.
64
hospedagem ou locação, ou demais hipóteses prevista no texto legal, para que o
direito do credor surja.” 137
Para Humberto Theodoro júnior, “a homologação dessa
garantia legal visa apenas a reconhecer uma situação preestabelecida atestandolhe regularidade”.138
Se o devedor resiste, é licito ao credor obter sequestro
judicial para entrar na posse efetiva dos bens e em seguida obter a homologação
do penhor.139
Para exercitar o penhor legal, o credor deverá a luz do
art.756 do código civil de 1916 (CC de 2002, art. 1420), respeitar as regras de
penhorabilidade dos bens do devedor, de maneira que não poderão ser retidos os
bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis.
Ou seja, segundo o próprio Humberto Theodoro, são todos
aqueles bens móveis que o devedor tenha consigo ao tomar alimento ou
hospedagem. 140
3.9.1 Da Natureza Jurídica da Medida Processual
Segundo Humberto Theodoro, “o penhor legal é medida de
urgência, que se impõe diante do risco sofrido pelo crédito da parte. Mas é a
realização de um direito substancial, expressamente previsto para atuar numa
situação jurídica definida.” 141
137
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.624
138
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.624
139
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.624
140
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.624
141
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
65
Segundo o mesmo Humberto Theodoro Junior:
A homologação do penhor previamente constituído, como garantia
legal, assim, nada tem em comum com as ações cautelares, pois
tende a assegurar a satisfação de um direito e não precatar
interesses processuais frente ao periculum in mora, ou seja, ao
risco inerente a necessária duração de outro processo. 142
Porem conforme Humberto Theodoro Junior:
Não há sequer acessoriedade no procedimento. A pretensão do
credor é de constituir, efetiva e validamente a garantia real do
penhor, se a divida não for paga em 24 horas, o que
evidentemente, não lhe retira o caráter de pretensão do direito
material à eficácia do crédito pela constituição de garantia.143
3.9.2 Procedimento
Rege artigo 874 do código de processo civil de 2002 que:
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei,
requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição
inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a
tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação
do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar
defesa.
Segundo Humberto Theodoro Junior.:
A inicial do credor, que já tomou o penhor legal, isto é, apreendeu
os bens do devedor antes de vir a juízo, além de satisfazer os
requisitos comuns a todas as petições inaugurais (art.282), deve
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.625
142
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.625
143
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.625
66
ser instruída com: 1) Conta pormenorizada das despesas; 2)
Tabela de preços; 3) Relação de objetos retidos. 144
Segundo o mesmo Humberto Theodoro Junior,
Estando em ordem a documentação, e não havendo qualquer
suspeita quanto à legitimidade da pretensão , “o juiz poderá
homologar de plano o penhor legal”. “Isto se dará antes da própria
citação, pois segundo a tradição de nosso direito a regra é ser a
homologação do penhor legal medida inaudita altera parte. 145
A sentença de homologação do penhor é definitiva, porem,
poderá o devedor interpor apelação da sentença homologatória.
Porem poderá o juiz, se entender , que os elementos da
inicial não lhe propiciam um seguro julgamento sobre a satisfação de todos os
requisitos do art.874, não haverá a homologação liminar e o réu será citado para
pagar ou defender-se em 24horas.
3.10 SENTENÇA NO PROCESSO DE HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
Ao proferir a sentença de homologação segundo Humberto
Theodoro jr., ”o juiz proferirá sentença no qual poderá”:
I-
Homologar o penhor, determinando a entrega dos
autos, em 48 horas, ao credor;Indeferir o pedido de
homologação, caso em que determinará restituição dos bens
ao promovido e ressalvará ao autor o direito de cobrar a
conta por ação própria.
144 144
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução
e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009,
2 v , p.625
145
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.625
67
O processo é contencioso e dessa sentença cabe apelação;
de maneira que o prazo de 48 horas para entrega dos autos, a que alude o art.
876, deve ser contado do respectivo transito em julgado, e não na publicação. 146
Segundo o mesmo Humberto a sentença de homologação,
in casu, não é executiva nem condenatória. É apenas constitutiva de garantia real.
3.10.1 Da Execução
A homologação do penhor confere privilégio ao credor,
porem não lhe assegura, por si só, direito a execução, porque esta depende de
titulo líquido, certo e exigível.
Segundo
Humberto Theodoro
Junior., “de
posse da
homologação, poderá o credor ajuizar a ação que for compatível com seus
documentos e aguardar a satisfação mediante expropriação dos bens apenhados,
na devida oportunidade.” 147
A sentença de homologação não é um titulo executivo,
devendo o credor ingressar com o processo de conhecimento para habilitar o
titulo e assim poder executar o crédito.
A homologação do penhor sem uma ação de conhecimento,
não terá efeito executivo, servirá somente servirá de garantia, pois a
homologação do penhor é só um caminho a ser percorrido para que a divida seja
adimplida.
146
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.626
147
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil- Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência- Rio de Janeiro/RJ, 2009, 2
v , p.626
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho monográfico que ora se encerra, teve como
central de análise a homologação do penhor legal como garantia real nos
contratos de hotelaria, com um enfoque em suas modalidades e também seus
aspectos procedimentais.
Constatou-se que a temática escolhida justificou-se em
razão da importância do tema, bem como da sua aplicabilidade na atualidade no
direito processual civil brasileiro, diante da possibilidade das ações cautelares.
Assim, e de acordo com o desenvolvimento do trabalho, no
primeiro capítulo, fizeram-se considerações gerais sobre o contrato de hotelaria
seus princípios, analisaram-se individualmente os principais princípios que regem
os contratos, seus requisitos, elementos e efeitos.
Já no segundo capítulo trataram-se especificamente dos
requisitos necessários ao direito real de garantia, em especifico do penhor seu
modo de constituição e como ele pode se usado fomo garantia real.
No terceiro e último capítulo, tratou-se das considerações
sobre as ações cautelares, o seu procedimento em especial ao penhor legal.
Diante dos problemas formulados na introdução do presente
trabalho, e retomando-se as hipóteses de pesquisa, quais sejam:
a)
Entende-se que o instituto do penhor legal é uma
garantia real, que pode-se ser utilizado nos contratos de
hotelaria como forma de coibir os devedores para que estes
não utilizem de meios para não adimplir a suas dividas
perante as empresas credoras.
b)
O penhor legal é medida de urgência, que se impõe
diante do risco sofrido pelo crédito da parte. Mas é a
realização de um direito substancial, expressamente previsto
69
para atuar numa situação jurídica definida.
c)
A homologação do penhor previamente constituído,
como garantia legal, assim, nada tem em comum com as
ações cautelares, pois tende a assegurar a satisfação de um
direito e não precatar interesses processuais frente ao
periculum in mora, ou seja, ao risco inerente a necessária
duração de outro processo; contatou-se que todas as
hipóteses foram confirmadas no decorrer da pesquisa.
Assim sendo, contatou-se que as inovações das leis trazidas
no corpo do trabalho monográfico a respeito do tema, são visíveis na vida
forense, e a opinião quase unânime da doutrina é que a inovação surtiu efeitos
positivos, principalmente no que se refere à celeridade processual e,
consequentemente, efetividade da execução.
Constatou-se também que o penhor legal, é em instrumento
que dá garantia aos contratos de hotelaria, visa garantir ao comerciante da área
da hotelaria e fornecedores de refeições a satisfação da divida, através da medida
cautelar.
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