A inconstitucionalidade da então taxa da outorga onerosa do

A INCONSTITUCIONALIDADE DA ENTÃO TAXA DA OUTORGA ONEROSA DO
MUNICÍPIO DE GOIÂNIA.
TARCISO FORTES CARDOSO
Pós-graduando em Direito e Processo Tributário pela PUC-GO
[email protected]
Orientador Ms. Alexandre Limiro
RESUMO
O instituto da Outorga Onerosa surgiu através de várias discussões com a finalidade de
evitar o adensamento populacional vertiginoso e descontrolado, evitando assim desgastar o
Estado com erário público a fim de resolver problemas sociais, econômicos e outros
resultantes do excesso causado pelo setor imobiliário. Destacou-se no Brasil a maneira de
estabelecer um limite de construção chamada de coeficiente único de aproveitamento, este
coeficiente (limite) já estabelecido em toda a cidade ou separado por regiões ou bairros,
limitava o particular de edificar até aquele coeficiente, caso contrário, o particular haveria de
dar uma contraprestação ao Estado com fito de preencher os gastos públicos decorrentes da
edificação, e conseqüentemente do adensamento populacional. O instituto foi positivado no
ordenamento jurídico brasileiro com a edição da Lei Ordinária 10.257/2001 – Estatuto da
Cidade – que incluiu o instituto dentro dos instrumentos da política urbana, como instituto
jurídico e político, porém demonstramos que a instituto em Goiânia é aplicado como
instituto tributário e financeiro. Ficará Demonstrado que possui todas as características de
uma taxa e não preço público como editou o legislador municipal, e restará provado que a
maneira e forma na qual incide o pretenso tributo municipal é inconstitucional.
PALAVRAS-CHAVES: 1. Outorga Onerosa. 2. Município de Goiânia. 3. Direito de
Construir. 4. Taxa. 5. Inconstitucionalidade.
INTRODUÇÃO
Antes de explanar sobre a inconstitucionalidade da taxa no Município de Goiânia, é
imprescindível comentar sobre a finalidade do instituto da Outorga Onerosa do Direito de
Construir e qual sua finalidade dentro do ordenamento jurídico e suas consequências para a
municipalidade e a construção civil em geral.
A Outorga Onerosa do Direito de Construir, também chamado de Solo Criado, fora
motivo de diversos estudos e discussões por grupos de especialistas em urbanismo e de
direito. A finalidade dessa discussão era, e ainda é, tentar solucionar um problema constante
nas grandes cidades do país, a construção excessiva, que geralmente sobrecarregava o
equipamento público urbano e valorizava exageradamente determinadas regiões em desfavor
de outras com menor índice de investimentos imobiliários, este, que é responsável por outra
gama de investimentos, seja na órbita econômica pelos sujeitos privados, ou seja âmbito
social pelos sujeitos públicos.
1. OUTORGA ONEROSA
A idéia do instituto teve seu início a partir de discussões celebradas em 1971 em
Roma, quando um grupo de especialistas da Comissão Econômica para a Europa, ligada à
Organização das Nações Unidas (ONU), concluiu pela necessidade em dissociar o direito de
edificar do direito de propriedade, dada a suposição de que aquele deve pertencer à
coletividade, não podendo ser admitido, senão por concessão ou autorização do Poder
Público1.
A idéia do Solo Criado pressupõe em estabelecer um coeficiente único de
aproveitamento do solo – ou também chamado de coeficiente básico de aproveitamento –
em determinada municipalidade, ou mesmo dentro desta, determinar as regiões com
diferentes índices de coeficientes de aproveitamento a fim de solucionar o problema dos
pólos imobiliários e adensamento populacional urbano.
Nessa concepção, solo criado é a criação de solo, quando se gera área adicional de
piso artificial não apoiada diretamente sobre o solo natural, ou seja, cria solo quem cria piso
artificial2. A criação pode ser tanto no espaço horizontal, acima do limite permitido, no
subterrâneo e no espaço aéreo.
Anteriormente falava-se em uma contraprestação material stricto sensu no qual o
construtor que se utilizava do solo criado, haveria por meio de concessão do poder público
construir além do coeficiente de aproveitamento, entretanto, o beneficiário da concessão, se
encarregava do ônus de uma contraprestação pelo excesso de construção, essa
contraprestação inicialmente era dada em forma de terreno nas mesmas dimensões
ultrapassadas pela construção, assim o poder púbico, poderia atender aos anseios da
comunidade local como a construção de creches, escolas, hospitais, etc., utilizando os
terrenos da contraprestação.
Posteriormente, com o aprimoramento da aplicação do instituto não só no Brasil, mas
em diversos países do mundo, dos quais as condições eram impossíveis para esta
contraprestação territorial, tolerava-se a versão financeira do solo criado. Está solução fora
importada da versão francesa da Outorga Onerosa do Direito de Construir (solo criado), na
qual desde 1975 era nominada de Teto Legal de Densidade (Plafond Legal de Densité –
1
2
GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983. p. 60.
LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p.165.
PLD). Entretanto, a norma brasileira difere o direito de edificar com o direito de
propriedade, a legislação francesa não faz tal diferenciação3.
Da mesma natureza e com a mesma finalidade, o direito positivo da Itália, com a Lei
n° 10, de 28 de janeiro de 1977 estabeleceu a Concessão Onerosa para o Direito de Edificar,
também com uma contraprestação financeira, em espécie, decorrente dessa concessão com
fito de realizar obras públicas urbanas para a infra-estrutura.
Positivado em nosso ordenamento jurídico pela Lei 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade), o instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado) fora inserido
pelo art. 4° instrumentos da Política Urbana, no inciso V, que trata dos institutos jurídicos e
políticos, sob a alínea "n" – outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso.
Espectável que o instituto fora inserido nos instrumentos jurídicos e políticos, fora
dos instrumentos tributários e financeiros elencados no inciso IV do artigo susomencionado.
É o instrumento disponibilizado aos municípios para concretização das políticas de
desenvolvimento urbano, políticas obrigatórias conforme leciona nossa Carta Magna de
1988.
2.1. LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA
Dispõe no capítulo IV, seção IV, art. 146 da Lei Complementar 171 de 2007 – Plano
Diretor de Goiânia – que:
O Município poderá outorgar onerosamente o exercício do direito de
construir, mediante contrapartida financeira de preço público, bens, obras
ou serviço, a serem prestadas pelo beneficiário, conforme disposições dos
artigos 28, 29, 30 e 31 da Lei Federal nº 10.257/01 – Estatuto da Cidade, de
acordo com os critérios e procedimentos definidos nesta Lei e demais
legislações pertinentes, quando for o caso4
Nítido e bem esclarecido que o modo de instituição da Outorga Onerosa do Direito
de Construir (Solo Criado) no Município de Goiânia deverá ser através de preço público, e
veremos, que não é feito de tal maneira.
Na mesma Lei em seu art. 148 fica estabelecido o Coeficiente de Aproveitamento
Básico de 6,00m (seis metros) de altura de edificação para todos os imóveis contidos nas
3
DORNELAS, Henrique Lopes. Aspectos Jurídicos da Outorga Onerosa do Direito de Construir. Disponível
em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4483> . Acesso em: 23 ago. 2011.
4
GOIÂNIA. Lei Complementar nº 171, de 29 de maio de 2007. Dispõe sobre o Plano Diretor e o processo de
planejamento urbano do Município de Goiânia e dá outras providências. Diário Oficial do Município de
Goiânia, Goiânia, GO, 26 jun. 2007. Disponível em: <http://www.goiania.go.gov.br/ site/index.html>. Acesso
em: 23 ago. 2011.
Macrozonas, incluído todas as áreas edificadas cobertas, construídas até a laje de cobertura,
também é incluído o subsolo.
No próprio Plano Diretor de Goiânia, na discutida seção, é fornecida a base de
cálculo para valorar a contrapartida financeira, porém, a Lei Ordinária 8.618 de 2008
posterior ao Plano Diretor altera a base de cálculo5.
Importante ressaltar, que a Lei Ordinária de concessão da Outorga Onerosa também
faz menção que a contrapartida financeira será através de preço público.
3. TAXA E PREÇO PÚBLICO
O discernimento sobre o que é taxa e o que é preço público é hoje um dos problemas
mais complexos do campo tributário brasileiro. Zelmo Denari afirmou que essa distinção é o
“Triângulo das Bermudas” da disciplina6.
Foi inclusive, a matéria, motivo de discussão que causou a edição da Súmula 545 do
Supremo Tribunal Federal: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque
estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia
autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu”.
Diante desta espécie de conceitualização elucidada pela Súmula, o Desembargador
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Silveira Difini, argumenta que a
Súmula é um ótimo exemplo de pleonasmo jurídico: “por certo, as taxas são compulsórias,
porque são tributos e tributo é prestação pecuniária e compulsória.7” E nessa mesma linha de
questionamento o autor ainda exclama que o texto sumular não auxiliou a esclarecer sobre o
que é taxa e o que é preço público, ou quando pode ser instituído um ou outro.
A doutrina também não encontra meios definitivos e objetivos de conceituar as
diferenças entre um e outro, entretanto, pode-se tentar agrupar diversos critérios para a
distinção.
As licenças decorrentes do exercício do poder de polícia só podem ser remuneradas
por taxa, jamais por preços. O exercício do poder de polícia exige a soberania pertencente
apenas aos entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Não coaduna
com a remuneração de preço público uma imposição do poder soberano que é o poder de
polícia, pois preço público tem caráter contratual. Por esta razão quanto aos atos decorrentes
5
GOIÂNIA. Lei Ordinária nº 8.618, de 9 de janeiro de 2008. Regulamenta a concessão da Outorga Onerosa
do Direito de Construir prevista na Lei Complementar n.º 171, de 29 de maio de 2007. Diário Oficial do
Município de Goiânia, Goiânia, GO, 7 jan. 2008. Disponível em: <http://www.goiania.go.gov.br/
site/index.html>. Acesso em: 23 ago. 2010
6
DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 9.
7
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário.São Paulo: Saraiva, 2008. p. 40.
de licença do exercício regular do poder de polícia, como é o caso da Outorga Onerosa, o
Município - in casu – deve cobrar taxa e não preço público, como é atualmente definido na
legislação local.
Colocando este parâmetro para análise, Luiz Felipe Silveira Difini, expõe quatro
grupos principais de critérios distintivos entre taxa e preço público8.
Os primeiros grupos de doutrinadores distinguiram os traços distintivos na qualidade
do serviço prestado. Buscam distinguir se os serviços são compulsórios ou não
compulsórios, inerentes ou não do poder soberano, próprios ou impróprios, essenciais ou
não. Difini ainda cita Pitanga Seixas Filho: “[...] se o serviço é obrigatoriamente prestado
pela Administração Pública, sendo impossível atender-se à necessidade por outros meios há
taxa [...].9”
A segunda corrente, como afirma Difini, se funda no magistério de Giannini10, que
positiva que o critério de distinção entre taxa e preço público fica a cargo do legislador. A
escolha de remunerar um serviço entre taxa e preço público estará a cunho do que dispuser a
lei.
Já uma terceira corrente, é adotada como meio discriminador o regime jurídico de
prestação de serviço. Se for regime de direito público é adotada a taxa, se particular for é
adotada o preço público.
Acompanhando pensamento de Difini, as duas idéias parecem-nos ser muito espaças
e vazias, dando margem ao legislador, desmedido poder, o que poderá tornar as medidas de
segurança jurídica tributária, como as garantias e princípios constitucionais apenas
aplicabilidade virtual no mundo fático. O legislador ficaria facultado a escolher ao seu
arbítrio, em qualquer caso, optar pela adoção de preço público, esquivando assim das
limitações constitucionais que os tributos são submetidos, que nos parece ser um ato um
tanto irresponsável.
E por derradeiro, a quarta corrente distintiva, reportando-se a quem presta o serviço.
Assim, se o serviço é prestado por pessoa jurídica de direito público (entes da federação e as
autarquias) será através de taxa, caso contrário, pessoa jurídica de direito privado (empresas
públicas, sociedades de economia mista, ou delegado a particulares) a contraprestação será
8
Op. Cit. p. 41.
Cit. p. 41.
10
Cit. p. 42.
9
por preço público (tarifa). Caso o serviço seja delegado ao particular não haverá a
capacidade tributária ativa11.
Acompanhando a sistemática elucidada por Difini, a última corrente, perece-nos
adequada, pautando-se pela natureza jurídica do prestador de serviço.
Em nossa discussão central, sobre a Natureza Jurídica da Outorga Onerosa, Taxa ou
Preço Público, não há batalha quanto por quem é exercido o instituto, ou seja, o Município
de Goiânia é executor da medida, pois o mesmo tem a competência jurídica para limitar ou
regular as políticas de urbanização.
O que os julgadores precisam entender é que, o instituto da Outorga Onerosa foi
criado com o fito de desonerar excessivamente o poder público (Município) com os custos
que estavam recaindo sobre este, pelo exagerado adensamento populacional e o boom
imobiliário de certas regiões.
Sendo assim, é nítida e cristalina a utilização, por parte do município, do exercício
regular do poder de polícia. Basta lembrarmos definição trazida pelo Código Tributário
Nacional em seu art. 78 que aduz:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática
de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente a
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão
ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos12. (grifo nosso)
Como dito, a finalidade da Outorga Onerosa é regular o excessivo adensamento
populacional, e isto é feito através do poder de polícia, que limita direitos antes garantidos
livremente. Quando o legislador municipal estabelece o coeficiente básico de
aproveitamento de 6,00m (seis metros) de altura para edificação, ele está limitando e
disciplinando liberdade e regulando a prática de determinado ato, o ato de edificar
(construir).
O poder de polícia é justificado com a compatibilidade com o bem estar social ou
com o interesse público, este que prevalece sobre o interesse particular, um dos principais
princípios do direito público, da supremacia do interesse público.
11
Op. Cit. p. 42.
BRASIL. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre Sistema Tributário Nacional e institui
normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 25 out. 1966.
12
Em regra o poder de polícia não pretende que o particular atue em uma determinada
situação, mas sim, que abstenha de efetivar determinado fato, a idéia quase sempre é a de
proibir, condicionar e/ou limitar, e desta forma é o que acontece no caso em tela com a
Outorga Onerosa.
Importante trazer a baila palavra de Célio Armando Janczeski:
É curial que o exercício do poder de polícia deve ser regular, assim
considerado, nos termos do parágrafo único do art. 78, quando
desempenhado pelo órgão competente nos limita da lei aplicável, com
observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha
como discricionária, sem abuso ou desvio de poder13.
Também de suma importância magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello que
explica:
[...] pelo poder de polícia, o Estado, mediante lei, condiciona, limita, o
exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, a fim de
copatibilizá-la com o bem-estar social. Daí que a Administração fica
incumbida de desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a
atuação dos particulares se mantenha consoante com as exigências legais, o
que pressupõe a prática de atos, ora preventivos ora fiscalizadores e ora
repressivos114.
3.1. TRIBUTO OCULTO OU DISFARÇADO
O Professor Hugo de Brito Machado em sua obra15 dedica uma seção inteiramente a
mencionar sobre tributos ocultos ou disfarçados. O professor explica que, se o Estado exige
uma prestação ou in casu uma contraprestação pecuniária e compulsória que não tem caráter
de sanção de ato ilícito, e que é instituída e cobrada sem obediência aos padrões que o
ordenamento jurídico estabelece para a instituição e cobrança dos tributos, pode ser
considerada um tributo oculto ou disfarçado.
E a Lei Ordinária 8.618/2007 não difere do lecionado acima. É uma contraprestação
pecuniária e compulsória e não tem natureza de sanção de ato ilícito. Essa prestação é
exigida sem os elementos essenciais do conceito de tributo na teoria geral do direito. O
Estado faz sua exigência sem obedecer às normas e princípios que compõe o regime jurídico
do tributo. Como confabula Hugo de Brito: “Para instituir e cobrar tributo oculto ou
13
JANCZESKI, Célio Armando. Das Taxas Aspectos Jurídicos e Caracterização. 5ª ed. Curitiba: Juruá, 2008.
p. 60.
14
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p.
428.
15
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
disfarçado o Estado se vale de sua soberania, impõe a prestação fazendo-a compulsória por
via oblíqua16”.
3.2. A NATUREZA JURÍDICA DA “TAXA” DE OUTORGA ONEROSA
Ao encararmos a Outorga Onerosa do Município de Goiânia – Lei 8.618/2007 –
como taxa, definitivamente é o que deveria ser, percebemos que até mesmo sua natureza
jurídica pertence à seara do direito tributário. Pois nela, encontramos essencialmente uma
relação jurídica do direito obrigacional, característica do direito tributário. Obrigação entre o
contribuinte/beneficiário da obrigação/concessão da Outorga Onerosa e o Estado (fisco), ou
seja, uma relação entre o sujeito passivo e o sujeito ativo.
Obtendo a definição do sujeito passivo e do sujeito ativo, também alcançamos a
obrigação tributária principal e a obrigação tributária acessória, dentro dos moldes
estabelecidos no art. 113 do CTN.
E como preceitua o próprio artigo mencionado, a obrigação principal, surge com a
ocorrência do fato gerador, este que por sua vez será a construção acima do coeficiente
básico de aproveitamento, que é de 6,00m (seis metros) de edificação.
Definitivamente, para a concretização do fato gerador, importante encararmos os
elementos ou aspectos do fato gerador que são:
Elemento material, também chamado de nuclear ou objetivo, corresponde ao fato
que é o de edificar acima do coeficiente básico de aproveitamento. É a essência do fato
gerador.
Elemento subjetivo, também chamado de pessoal, é o que esclarecemos acima,
sujeito passivo e sujeito ativo, contribuinte/beneficiário da Outorga Onerosa e o Município
de Goiânia.
Elemento temporal, no qual indica o instante da ocorrência do fato gerador, a
edificação acima do permitido pelo coeficiente, dá nascimento à obrigação tributária.
Elemento espacial, indicativo do local no qual ocorre o fato gerador, delimita o
âmbito territorial de validade da norma, que será dentro dos limites do Município de
Goiânia, com a lei separando grupos contendo vários bairros.
E por fim, o elemento valorativo, também chamado de quantitativo ou dimensional,
indica o quantum da obrigação, possibilita identificar a quantia a ser paga pelo contribuinte.
16
Cit. p. 69.
Nos moldes do art. 114 do CTN que diz que o fato gerador da obrigação tributária
principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. A
situação diz respeito ao fato, fato de edificar acima do coeficiente pré-estabelecido; definida
em lei, há uma lei específica estabelecendo os limites, estabelecendo o coeficiente básico,
respeitando assim o princípio da legalidade; necessária, ou seja, basta o ato de edificar
acima do coeficiente, a situação prevista em lei, para nascer a obrigação tributária; e
suficiente, significa que a situação prevista em lei é o bastante para o surgimento da
obrigação tributária.
Em tela, a obrigação acessória da Outorga Onerosa, nos moldes do ensinamento do
Hugo de Brito Machado, é sempre no interesse da arrecadação ou fiscalização do tributo,
“não implica no sujeito ativo o direito de exigir comportamento do sujeito passivo, mas o
direito a ele de criar um crédito, correspondendo à penalidade pecuniária17”. Significa a
imposição de multa pela falta de comprometimento do construtor/edificante com a lei que
regula o direito de construir, lei que dá limites ao contribuinte.
4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA “TAXA” DE OUTORGA ONEROSA.
Passado pela comprovação de que realmente esse instituto, um instrumento jurídico
das políticas urbanas, normatizado pela Lei 10.257/2001 é utilizado pelo ente federado –
Município de Goiânia – nos moldes de tributo, especificadamente, taxa, de modo temerário à
segurança jurídica e a utilizando – como comprovaremos – de forma inconstitucional em
desarmonia com as premissas de nossa Carta Guia.
Uma das inconstitucionalidades transparentes é a criação da taxa fundada em serviço
que não seja específico ou divisível. Característica inserida na Lei ordinária 8.618/2008 de
serviço público geral e não específico, para comprovação, basta analisarmos o art. 3º c/c art.
4º, §2º e §3º da mencionada Lei:
Art. 3º - A contrapartida financeira do valor da Outorga Onerosa será
efetuada em moeda corrente, podendo ser parcelada, em até 05 (cinco)
vezes, pagas trimestralmente, sendo o primeiro pagamento efetuado no
ato de sua concessão.
Art. 4º - omissis
§2º - Respeitando o disposto no art. 210 da Lei Complementar 171/07,
o controle e destinação das contrapartidas prestadas nos termos deste
artigo serão de competência exclusiva do Órgão Municipal de
Planejamento.
§3º - Os recursos auferidos com a alienação, pelo Município, de bens
advindos da Outorga Onerosa serão revertidos ai Fundo Municipal de
Desenvolvimento Urbano – FMDU e Fundo de Habitação e Interesse
17
Op. Cit. p. 122.
Social – FMHIS, obedecido à proporcionalidade prevista no art. 210
da Lei Complementar 171/07.
Portanto, a destinação das importâncias recolhidas da “Taxa” de Outorga Onerosa,
não é revertida diretamente através de serviço público, ou mesmo posto a sua disposição,
contrariando art. 145, inciso II da CF/88 e art. 77 do CTN.
É destinada a órgão de planejamento urbanístico, de modo que trarão benefícios a
toda coletividade, toda a sociedade de modo amplo e geral, não de modo específico e
divisível.
De suma importância lembrarmo-nos da lição de Aliomar Beleeiro que conceituava
taxa como sendo:
O tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial
e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem à sua
disposição, e ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato sua
despesa especial dos cofres públicos. Quem paga a taxa recebeu
serviço, ou vantagem: goza da segurança decorrente de ter o serviço à
sua disposição, ou, enfim, provocou uma despesa do poder público18.
Vemos na teoria através do corpo da Lei, que não é mencionado serviço feito
diretamente ou posto a disposição do contribuinte que paga a taxa, muito menos na prática,
no qual não é feito nada por parte de administração pública em relação a serviços específicos
e divisíveis do Estado para o contribuinte, não há a reciprocidade necessária por parte do
ente tributante.
A alta onerosidade cobrada pela taxa é um dos ápices da inconstitucionalidade da Lei
8.618/2008, ora, devemos lembrar o princípio da provocação do gasto, o porquê de valores
tão onerosos se nem ao menos qualquer serviços é exercido pelo Estado.
Duas grandes correntes procuram regular o valor da taxa, a primeira procura
defender a fixação do quantum, em relação ao elemento para conceituação de sua hipótese
de incidência, sendo inadmissível exigir-se equivalência entre o valor da taxa e o custo da
prestação do Estado, a outra defende uma razoável equivalência entre o valor da taxa e a
necessidade financeira do serviço público correspondente19.
Tomando por base esta concepção, não podemos levar em conta o uso da primeira
corrente, tomando por base a CF/88 e princípio que a ela é elencado, princípio do não
confisco. A primeira teoria não busca correlação entre o valor da taxa com o custeio do
18
19
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10ª edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 1981. p. 325.
JANCZESKI. op. cit. p. 42.
serviço prestado ou posto a disposição do contribuinte, já que na sua fixação predomina a
política adotada pelo legislador, que levará em conta suas finalidades, fiscais e extrafiscais,
restaria então, uma real dificuldade de apuração no quantum do real serviço, da atividade
estatal e a parte correspondente a cada usuário. Neste caso ficaríamos a mercê do legislador.
A segundo teoria, encontramos uma aplicabilidade de melhor engajamento com
nossa realidade jurídica, social e mesmo financeira. Não há nessa teoria a limitação absoluta
e exata do valor a ser cobrado ao exato custo de serviço prestado ou posto a disposição,
primando pelo princípio da razoável equivalência, “que vem sendo acolhida pelas
jurisprudências argentina e uruguaia20”, conforme argumenta Célio Armando Janczeski.
Vemos um enquadramento lógico deste princípio em nosso sistema tributário, pois
não há normas objetivas que possam entrar em confronto com o princípio da razoável
equivalência, muito pelo contrário, existe outro princípio que em conjunto ao
supramencionado, é de total aplicabilidade em nosso ordenamento jurídico prático, o
princípio da capacidade contributiva.
Percebemos que, apesar de existirem duas teorias em relação ao custo de serviço, ou
seja, o valor da taxa, a tendência por ser a mais cabível, em cognição sumária, é a da adoção
do princípio da razoável equivalência, entre o custo da atividade estatal e o produto da
arrecadação.
Assim o nobre jurista e juiz federal aposentado Hugo de Brito Machado reforça
pensamento acima: "Os princípios jurídicos da tributação existem para proteger o cidadão
contra os abusos do Poder de Tributar pertencente ao Estado.21”
A taxa, por definição legal, traz vinculo com a prestação de serviço público, razão
pela qual deve guardar correlação com o custeio do serviço, havendo desproporção no
orçamento público, ora, os montantes recolhidos têm por finalidade custear despesa pública,
ou algo que favoreça o contribuinte, não aplicado conforme a norma jurídica prevê, a taxa
torna-se inconstitucional.
A desproporção entre os montantes recebidos dos usuários e os dispêndios na
manutenção da atividade pública faz relevante elemento para distinguir ainda mais a taxa do
preço público.
Posicionamento semelhante tem o Supremo Tribunal Federal, conforme podemos ver
com argüição explanada pelo Ministro Celso de Mello, no pleno do tribunal:
20
21
JANCZESKI. ibidem.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23ª edição. São Paulo: Ed. Malheiros. 2003. p. 45
Se o valor da taxa não corresponder ao custo do serviço prestado ou
posto à disposição do contribuinte – e se resultar, ainda, da
inobservância da relação de equivalência entre esses dois fatores, uma
situação de onerosidade excessiva, que afete o sujeito passivo da
obrigação tributária -, tornar-se-á lícito vislumbrar, em ocorrendo tal
hipótese, possível transgressão ao postulado constitucional da não
consfiscatoriedade dos tributos em geral (CF, art. 15, IV), ou seja, a
taxa não poderia superar a relação de razoável equivalência que deve
existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o
valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados,
para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de
cálculo fixadas em lei 22. Grifo nosso.
Neste diapasão, vemos que os valores recolhidos estão sendo destinados a sociedade
de maneira geral, e não de forma específica, destinada ao fiscalizado de forma direta.
Por tanto, se a CF/88 normatizou que é necessário a utilização ou prestação potencial
do serviço, qualquer análise a respeito pareceria vazia, sem fundamento, divergindo assim
de norma expressa de nossa Carta Maior, consequentemente, o CTN, sendo assim,
inconstitucional. Entretanto a municipalidade vem se esquivando dessa teoria com a
utilização do argumento que o serviço é posto a disposição. “A doutrina e o direito positivo
brasileiro entendem que a taxa pode ser cobrada pela simples disponibilidade ou utilização
potencial, desde que o serviço exista23”.
Devem-se tomar por norma doutrinária as afirmações de Célio Armando:
O direito argentino, uruguaio e colombiano, apoiados nas posições de
Jarach, Villegas, Valdéz Costa, Whitelaw, Arango Mejia, consagram
que é da essência da taxa, a efetiva prestação do serviço ao
contribuinte. O modelo de Código Tributário para a América Latina,
por influência decisiva do direito brasileiro, acabou a tese de prestação
potencial do serviço, enquanto a XV Jornadas do Instituto LatinoAmericano de Direito Tributário trilhou a tese oposta, ressaltando que
cabe à Administração a prova da efetiva prestação do serviço, em que
caso de conflito, pela dificuldade que envolve prova de fato negativo24
Por força de norma constitucional expressa, as taxas podem ser exigidas em razão do
exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.
Outro argumento muito usado também pela administração pública, que é a utilização
do poder de polícia, que é mais uma característica de taxa e não preço público,
22
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2ª Turma. Recurso Extraordinário. Relator: Celso de Mello. Decisão
não
unânime.
Brasília,
05.05.07.
DJ
06.05.07.
Disponível
a
partir
de:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioAtual.asp>. Acesso em: 21 abr. 2009.
23
JANCZESKI. op. cit. p. 45.
24
JANCKESKI. ibidem.
demonstrando ainda mais a equivocada classificação de preço público dado a Lei Ordinária
8.618/2008, pelo legislador.
José Nilo de Castro afirma que: “O poder de polícia administrativo no Município,
como serviço genérico que é, deveria ser custeado pelos impostos, em consonância com o
conceito que a legislação tributária nacional lhe empresta25”.
A taxa de polícia – assim chamada às taxas incidentes sobre o efetivo uso do poder
de polícia – in casu, difere daquele poder de polícia utilizado pelas polícias militares,
federais e civis. É o poder que tem a administração pública de limitar direitos individuais em
função do interesse coletivo na manutenção da segurança, higiene, ordem e sossego
públicos26.
É maravilhoso, analisarmos e estudarmos o CTN, pois ele traz consigo definições,
classificações, etc., deixando apenas a cargo dos doutrinadores pelas interpretações, na qual
melhor sobrepujar, ficando a exata distinção entre um elemento e outro do sistema tributário.
O art. 78, caput, define poder de polícia:
“como atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à
segurança pública, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina de
produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos”.
Ao interpretarmos o mencionado artigo com a realidade de uma construção civil, na
prática, vemos que o poder de polícia já bastante utilizado por outros órgãos de competência
exclusiva.
No que diz respeito à higiene e sossego público (impacto ambiental, entulho, barulho
sonoro, ruídos de máquinas, etc.) vemos que já existe órgão competente fiscalizador, no caso
da AMMA (Agência Municipal de Meio Ambiente), tem como atribuição a fiscalização
destes quesitos acima transcritos, já utilizando o poder de polícia em suas atividades
fiscalizadoras, que não se utilizam de taxas, mas sim de multas, caráter de sanção..
O uso do poder de polícia tem que ser feito mediante alguma relação, fato jurídico
existente entra o Estado e o contribuinte, não em expectativa de relação jurídica futura,
como no caso da incidência do ICMS como vem ocorrendo no caso da Outorga Onerosa,
pois, é necessário o pagamento da outorga para ser liberado o alvará de construção, na qual
25
26
CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 6ª edição. Belo Horizonte. Ed. Del Rey, 2006. p. 283.
DIFINI. op. cit. p. 38.
se inicia a relação jurídica, nada mais é que uma forma de coerção, de obrigar o contribuinte
a pagar a pretensa taxa para ver seu direito respondido.
Até mesmo ousa-se falar, que podemos interpretar a Súmula 323 do Supremo
Tribunal Federal de modo extensivo: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como
meio coercitivo para pagamento de tributos”. Pois vemos que qualquer modo coercitivo do
Estado com o contribuinte é expressamente repudiado por nosso colegiado judicial máximo,
ora, podemos afirmar que esta tática coercitiva praticada pelo Município de Goiânia é ato
inteiramente ilegal, pois abusa de seu poder de Estado, poder de império, sobre o
contribuinte.
É importante também analisarmos a quantia exacerbada cobrada pelo Estado, em
razão das diligências feitas às obras. Não há qualquer diligência que chegue a valores tão
expressivos, tão onerosos.
Nesse mesmo sentido existe decisão do Desembargador Carlos Escher, que vem
demonstrando com veemência em desfavor deste tipo de incidência tributária:
Desse modo, a taxa inclui em sua base de cálculo elemento totalmente
estranhos ao custo da atividade fiscalizatória realizada pelo município,
tais como o valor venal do metro quadrado do solo natural, revela
cobrança exacerbada, sem qualquer proporcionalidade entre o valor do
custo da prestação estatal e o exigido do contribuinte, além de
evidenciar descaracterização do próprio tipo tributário e desvio de
finalidade, materializa ofensa a Carta Magna que, em seu art. 150, IV,
repudia a instituição de tributo com caráter confiscatório27.
Para termos uma ciência mais exata sobre os valores exacerbados cobrados pela
Outorga Onerosa, vale expressarmos §5º do art. 2º da Lei Complementar 8.618/2008:
§5º - O cálculo da contrapartida financeira de preço púbico, será feito
de acordo com o art. 150 da Lei Complementar nº 171/2007, aplicando
a seguinte fórmula:
VOO= (Vm x VI x QSC), onde:
VOO = Valor da Outorga Onerosa
Vm= Valor do metro quadrado da área representada na tabela de preço
público.
VI= Valor do índice.
QSC= Quantidade de metro quadrado de solo criado.
27
ESCHER, Carlos. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 4ª Câmara Cível. DJ. 105 de 09/06/2008.
Conforme podemos examinar acima, pelas doutrinas, jurisprudências, percebermos
que a base de cálculo deve estar vinculada ao serviço prestado. Certamente o poder
tributante irá verificar o custo do serviço, as condições dos usuários, o tempo despendido da
prestação do serviço para fixar a base de cálculo, que não poder ser exagerada, acarretando
dificuldades financeiras ao contribuinte, nem pode ser insignificante, causando prejuízo ao
ente público.
Portanto não resta dúvida quanto à inconstitucionalidade e ilegalidade da pretensa
Taxa de Outorga Onerosa do Município de Goiânia. Importante frisarmos que não é intuito
deste trabalho, arguir a inconstitucionalidade da Outorga Onerosa, uma vez prevista em
nosso ordenamento jurídico, mas sim, a forma que é cobrada, a onerosidade das
importâncias recolhidas pelos cofres públicos.
CONCLUSÃO
Nota-se que a Outorga Onerosa é um instituto criado com roupagem política para
estabelecer limites com o excesso da construção civil nas regiões metropolitanas de grande
adensamento populacional. Geralmente, o crescimento dessas regiões é de forma
descontrolado e desordenada por parte do poder privado, as construtoras, visando apenas o
ganho econômico, deixando de lado o bem estar social.
Assim, o legislador ordinário, forneceu ao poder executivo municipal uma maneira
de limitar essas – assim chamada – desordem imobiliária.
Entretanto, o poder público, convenientemente, usa este instrumento político de
modo temerário a segurança jurídica, utilizando-o materialmente como tributo, porém,
tentando formalmente, legalizado como instrumento político, fugindo assim da enumeras
regras severas que limitam o poder de tributar, estabelecidos em nossa Lei Mor.
De toda sorte, o Município de Goiânia tenta estabelecer preço público para a
cobrança da outorga onerosa, no qual, só caberia, do modo como é feito, instituída através
de tributação, por meio de taxa. Sendo assim, totalmente inconstitucional.
REFERÊNCIAS
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10ª edição. Rio de Janeiro. Ed.
Forense. 1981.
BRASIL. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre Sistema Tributário
Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e
Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 25 out. 1966.
CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 6ª edição. Belo Horizonte. Ed. Del Rey,
2006.
DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário.São Paulo: Saraiva, 2008.
DORNELAS, Henrique Lopes. Aspectos Jurídicos da Outorga Onerosa do Direito De
Construir. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4483> Acesso
em: 23 ago. 2010.
ESCHER, Carlos. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 4ª Câmara Cível. DJ. 105 de
09/06/2008
GOIÂNIA. Lei Complementar nº 171, de 29 de maio de 2007. Dispõe sobre o Plano Diretor
e o processo de planejamento urbano do Município de Goiânia e dá outras providências.
Diário Oficial do Município de Goiânia, Goiânia, GO, 26 jun. 2007. Disponível em:
<http://www.goiania.go.gov.br/site/index.html>. Acesso em: 23 ago. 2010.
GOIÂNIA. Lei Ordinária nº 8.618, de 9 de janeiro de 2008. Regulamenta a concessão da
Outorga Onerosa do Direito de Construir prevista na Lei Complementar n.º 171, de 29 de
maio de 2007. Diário Oficial do Município de Goiânia, Goiânia, GO, 7 jan. 2008.
Disponível em: <http://www.goiania.go.gov.br/
site/index.html>. Acesso em: 23 ago. 2010.
GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983.
JANCZESKI, Célio Armando. Das Taxas Aspectos Jurídicos e Caracterização. 5ª ed.
Curitiba: Juruá, 2008.
LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30ª ed. São Paulo: Malheiros,
2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1997.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2ª Turma. Recurso Extraordinário. Relator: Celso de
Mello. Decisão não unânime. Brasília, 05.05.07. DJ 06.05.07. Disponível a partir de:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioAtual.asp>. Acesso em: 21 abr. 2009.