Inteiro Teor

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Acórdão – Primeira Câmara
812494, DENÚNCIA, Prefeitura de Barbacena, 2009
Parte(s): Danuza Bias Fortes Carneiro, Luiz Carlos Fabri
Procurador(es) constituído(s): Yrley Teles – OAB/MG 60.963, Luciana Araújo Oliveira de
Paiva Melo – OAB/MG 69.843; Elizabeth Joze de Freitas – OAB/MG 110.544; Maria José
Alves Borges – OAB/MG 104.593; Phillipe Fortes Lima – OAB/MG 107.283; Leila
Aparecida da Silva – OAB/MG 107.346; Eliane Cristina da Silva – OAB/MG 111.881;
Marcio Antonio Cesar Maciel – OAB/MG 30.239; Fernanda Sutic da Silva Paes – OAB/MG
96.736; Ana Elisa Possas Nogueira – OAB/MG 67.583; Orlando Discacciati – OAB/MG
44.256
MPTC: Maria Cecília Borges
Relator: Conselheiro Sebastião Helvecio
EMENTA: DENÚNCIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS PARA GESTÃO DE TRIBUTO
MUNICIPAL – PREGÃO PRESENCIAL – PREFEITURA – PROCEDÊNCIA DE IRREGULARIDADES
QUE COMPÕEM A DENÚNCIA – EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ART.
269, I, CPC – APLICAÇÃO DE MULTA PESSOAL E INDIVIDUAL À PREFEITA E AO PREGOEIRO
OFICIAL À ÉPOCA – RECOMENDAÇÕES AO ATUAL PREFEITO – INTIMAÇÕES.
1) Julga-se extinto o processo, com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo
Civil, diante da procedência dos seguintes apontamentos de irregularidades que compõe a denúncia, presentes no
procedimento administrativo sob análise: a) exigência de atestados que somente podem ser emitidos por pessoas
jurídicas de direito público; b) falta de desagregação na proposta comercial dos custos relativos aos serviços de
trato sucessivo e aos de prestação instantânea; c) ausência de distinção entre os serviços de trato sucessivo e os
de prestação instantânea; d) inexistência de justificativa para reunir serviços de trato sucessivo e os de prestação
instantânea em lote único; e) inexistência no Termo de Referência (Anexos I e II) de elementos necessários à sua
constituição; e) ausência de previsão, no edital e na minuta do contrato, quanto a possibilidade de apresentação
de propostas referentes à implantação do sistema, assim como a ausência de cotação de preço relativa aos custos
de implantação, previamente definido no edital. 2) Aplica-se multa pessoal e individual aos responsáveis pelo
certame, respectivamente, Prefeita e Pregoeiro Oficial à época, consoante autorização do art. 85, II, da LC n.
102/2008, diante das evidências de restritividade indevida ou injustificada no procedimento licitatório ora
analisado. 3) Determina-se recomendação ao atual Chefe do Poder Executivo Municipal – considerando que o
contrato firmado é passível de prorrogação – que se abstenha de renovar o contrato de prestação de serviços
celebrado, diante das inconsistências apuradas na condução do pregão presencial, as quais se revelaram
determinantemente restritivas, em violação ao art. 3º, § 1º, I, da Lei de Licitações. 4) Determina-se a
recomendação ao atual Chefe do Executivo Municipal para que – na hipótese de abertura de outros
procedimentos cujo objeto seja similar ao desta licitação e nas demais, se cabível – sejam afastadas, de forma
clara e consistente, as irregularidades apontadas, bem como consideradas as recomendações constantes na
fundamentação. 5) Determina-se a intimação do atual Chefe do Poder Executivo Municipal para que informe a
este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, acerca das medidas eventualmente adotadas pelo Município.
6) Determina-se a intimação, por via postal e pelo D.O.C., o atual, a ex-Prefeita Municipal e o Pregoeiro Oficial,
à época, remetendo-lhes cópias das notas taquigráficas.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
39ª Sessão Ordinária da 1ª Câmara, realizada no dia 02/12/2014
CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO:
Processo:
Natureza:
812494
Denúncia
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Denunciante:
Jurisdicionado:
Netsoft Sistemas Integrados e Host Ltda.
Município de Barbacena – MG
RELATÓRIO
Trata-se de Denúncia formulada perante esta Corte pela empresa Netsoft Sistemas Integrados
e Host Ltda., em face do Pregão Presencial n. 048/2009, Processo 171/2009, deflagrado pela
Prefeitura de Barbacena, cujo objeto é a:
contratação de empresa especializada em prestação de serviços técnicos, com
implantação e operacionalização de sistema de informática na modalidade ASP
(Application Service Provider), para gestão de tributo municipal, através da
disponibilização da Nota Fiscal de Serviço Eletrônica e Declaração Eletrônica de
Serviços com consultoria e assessoria na área tributária [...].
A empresa alega haver restritividade abusiva na exigência editalícia (Habilitação –
Qualificação Técnica – Item VII, fl. 36) de apresentação de atestado emitido por pessoa
jurídica de direito público ou privado declarando que a licitante presta, satisfatoriamente, o
serviço descrito no objeto do edital. Segundo a denunciante, embora possua o sistema licitado,
nunca prestou os referidos serviços para a Administração Pública, não tendo, portanto, como
apresentar o atestado exigido. A seu ver, tal exigência configura restrição indevida, em
suposta violação aos princípios da igualdade e da ampla competitividade, tutelados,
substancialmente, pela Constituição Cidadã, em seu art. 37, inciso XXI, e pelas Leis n.
8.666/93, art. 3º, § 1º, I, e n. 10.520/02, art. 3º, II.
Alerta, ainda, que a modalidade do objeto licitado – ASP (Application Service Provider) –
seria uma especificação indevida, por se tratar de uma marca, da propriedade da empresa
Microsoft, violando disposição literal da Lei n. 8.666/93, em seu art. 7º, § 5º.
Recebida a denúncia à fl. 57 e distribuídos os autos à minha relatoria, fl. 69, entendi
prejudicado o pedido inicial de adiamento do certame, considerando a ausência de tempo
hábil para análise técnica da documentação apresentada, tendo-se em vista a data agendada
para a sessão pública do prélio seletivo, fl. 70.
Encaminhados os autos à Unidade Técnica, esta se manifestou às fl. 72/93, concluindo pela
procedência parcial da denúncia, notadamente quanto à exigência de cumprimento do item
VII (Habilitação – Qualificação Técnica), por restringir a participação de licitantes, que
tenham experiência, somente, em implantação de softwares na área pública. Sugeriu, na
oportunidade, a intimação da então Prefeita, Danuza Bias Fortes e do Pregoeiro, Luiz Carlos
Fabri, para que juntassem aos autos o inteiro teor do procedimento licitatório.
Intimados os responsáveis, fl. 95/97, juntaram aos autos documentação de fl. 98/466,
esclarecendo sobre o estágio, à época, do certame, cujo contrato, inclusive, já se encontrava
assinado.
Recebida a documentação, encaminhei os autos à Coordenadoria de Análise de Editais de
Licitações, fl. 470, que, no relatório de fl. 471/476, manteve seu entendimento, concluindo
pela procedência parcial da Denúncia.
Remetidos os autos para manifestação preliminar, fl. 478, o Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas (MPTC), fl. 479/484v, endossou a conclusão do órgão técnico, aditou a
denúncia e opinou pela intimação do Chefe do Poder Executivo Municipal, a fim de que o
mesmo se abstivesse de prorrogar o contrato com a empresa Benefix Sistemas e Gestão de
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Negócios Ltda., e procedesse à consequente anulação do procedimento e seu respectivo
contrato, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93.
O aditamento do MPTC restringiu-se à:
a) ausência de fundamentação da escolha pela locação de software em que seja considerado,
ao menos:
i. a vantajosidade de se utilizar softwares gratuitos existentes;
ii. a viabilidade de filiar-se às redes de compartilhamento de soluções criadas pelo
Governo Federal e Governo Estadual;
iii. a viabilidade da celebração de consórcio público para a redução do custo fixo de
desenvolvimento do software;
iv. vantajosidade de se adquirir a licença permanente do software;
b) falta de desagregação na proposta comercial dos custos relativos aos serviços de trato
sucessivo e aos de prestação instantânea, o que implica em inobservância do inc. IV do art.
43 da Lei 8.666/93;
c) inexistência de justificativa para reunir os serviços de trato sucessivo (locação de software
e serviços pertinentes) e os de prestação instantânea (instalação, manutenção técnica,
migração da base de dados e treinamento de pessoal) em um único lote, o que, a primeira
vista, contraria o art. 23, parágrafos 1º e 2º da Lei 8.666/93;
d) falta de distinção entre os serviços de trato sucessivo (locação de software e serviços
pertinentes) e os de prestação instantânea (conversão de dados, implantação, interligação
de sistemas, customização, treinamento) em relação ao prazo de duração do contrato e da
possibilidade sua renovação, cláusula 6ª (sexta) da minuta de contrato, desconsiderando,
desta forma, a transparência e a objetividade, ao arrepio do art. 40, I da Lei 8.666/93;
e) ausência de previsão de tratamento diferenciado para as ME (microempresas) e EPP
(empresas de pequeno porte), consoante determina os art. 42 a 49 da Lei Complementar
123/2006 (Estatuto Nacional da ME e da EPP);
f) inexistência do Termo de Referência - instrumento que contém os elementos necessários e
suficientes à avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado,
considerando os preços praticados no mercado, à justificativa da contratação, à verificação
da compatibilidade da despesa com a disponibilidade orçamentária, ao julgamento e
classificação das propostas, à definição dos métodos de execução do serviço e à definição
do prazo de execução do contrato - o que contraria o art. 8º, inciso II do Decreto Federal
3.555/2000 c/c art. 4º, inciso XX do Decreto Estadual 44.786/2008, não o substituindo o
documento de f. 225/234;
g) ausência de previsão, no edital e na minuta de contrato, e submissão do valor a ser pago a
título de implantação do sistema à apresentação de proposta pelos licitantes, assim como
ausência de cotação de preço relativa ao custo da implantação do sistema, conforme
parecer jurídico de f. 453/455, o que viola diretamente o art. 7º, parágrafo 2º, inc. II e
parágrafo 6º do mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93.
Devolvidos os autos à minha relatoria e diante da documentação apresentada pelo Município,
que denotava a constatação de efetivação do contrato, com valores abaixo dos que foram
inicialmente estimados, além de que os serviços caracterizavam-se como essenciais e, mais,
frente à ausência de alegação ou de indícios de prejuízos evidentes ao erário com a
manutenção do contrato, deixei de recomendar sua suspensão ou sua anulação, pois tal
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medida, àquela altura, carregava maior probabilidade de se tornar mais onerosa do que
benéfica ao jurisdicionado (fl. 485/486).
Determinada a citação por esta relatoria (fl. 485/486), os defendentes – Sra. Danuza Bias
Fortes Carneiro, ex-Prefeita de Barbacena; Sr. Luis Carlos Fabri, Pregoeiro; e empresa
Benefix Sistemas e Gestão de Negócios Ltda., contratada no procedimento licitatório em
questão – compareceram aos autos, fazendo juntar as defesas acostadas às fl. 499/528.
Em síntese, os denunciados alegaram insubsistentes as irregularidades apresentadas,
requerendo, ao fim, a extinção do processo com resolução do mérito.
Em sede de reexame (fl. 530/557), a Unidade Técnica ratificou a análise preliminar e concluiu
que o Processo Licitatório n. 171/2009 possuía as seguintes irregularidades:
1. Exigência de atestados que somente podem ser emitidos por pessoas jurídicas de direito
público ( item VII – 7. Habilitação)
2. Inexistência de justificativa para reunir os serviços de trato sucessivo e os de prestação
instantânea em um único lote
3. Falta de distinção entre os serviços de trato sucessivo e os de prestação instantânea em
relação ao prazo de duração do contrato e da possibilidade de sua renovação
4. Termo de Referência incompleto
5. Ausência de previsão, no edital e na minuta de contrato, quanto a possibilidade de
apresentação de propostas referente à implantação do sistema, assim como a ausência de
cotação de preços relativa aos custos de implantação, previamente definido no edital.
Remetidos os autos ao MPTC, o Parquet opinou pela procedência da denúncia, com o
aditamento ministerial, aplicação de multa aos responsáveis e recomendação aos gestores
municipais para que se abstenham de formalizar qualquer prorrogação contratual referente ao
processo licitatório em questão.
É o relatório, no essencial.
FUNDAMENTAÇÃO
Os argumentos lançados nestes autos, tanto pela denunciante quanto pela Unidade Técnica e
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPTC), indicam possível juízo de
restritividade injustificada no certame. Vejamos, pois, uma a uma, as alegações de
irregularidades:
1. Da exigência de atestados que somente podem ser emitidos por pessoas jurídicas de
direito público
Afirma a denunciante que os atestados exigidos pelo edital da licitação, em seu item VII
(Habilitação – Qualificação Técnica) somente podem ser emitidos por entidades de direito
público, o que restringiria indevidamente a participação de interessados e afrontaria os
princípios da competitividade, da razoabilidade e da legalidade.
Em que pese a argumentação esposada pelos denunciados – segundo a qual a Administração
deve formular exigências destinadas a obter excelentes garantias de que o contratado está apto
a cumprir o avençado, bem como não se tratar de um sistema qualquer, mas de um sistema
padronizado nacionalmente – entendo, assim como a Unidade Técnica, pela impropriedade da
exigência.
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Apesar de o edital expressar que os atestados sob discussão poderiam ser emitidos por pessoas
jurídicas de direito público ou privado, como bem anota a Coordenadoria de Análise de
Editais de Licitação, atestados relativos à prestação de serviços em sistemas integrados de
gestão de tributos municipais, pela lógica, somente poderão ser emitidos por órgãos públicos.
Isso, na prática, caracteriza restrição à participação de empresas que, porventura, tenham
prestado serviços equivalentes apenas para a iniciativa privada, violando-se o §1º do art. 30 da
Lei n. 8.666/93, embora, aparentemente, o dispositivo impugnado não traga esta indevida
discriminação.
Vale destacar que há, nos autos, prova da restritividade impingida ao prélio seletivo, dado que
somente a vencedora do Pregão, a empresa Benefix – Sistema e Gestão de Negócios Ltda., se
interessou e compareceu à sessão pública. Intransponível, portanto, a irregularidade em
comento.
2. Da exigência de implantação do sistema através da modalidade ASP (Application
Service Provider)
A denunciante afirma, ainda, ser ilegal a exigência da linguagem ASP (Application Service
Provider), pois seria ela de propriedade da Microsoft, não podendo, por conseguinte, ser
licitada, pois se trata de marca.
Considerando as informações prestadas pela Unidade Técnica, às fl. 474/475, de que a ASP
não é uma linguagem ou marca e sim uma modalidade comercial de faturação eletrônica, na
qual o usuário, no caso, a Prefeitura Municipal de Barbacena, não necessita fazer um
investimento em software, mas paga uma mensalidade proporcional ao volume de
documentos eletrônicos inter-cambiados, entendo-a como opção discricionária da
Administração Pública, e mais, em consonância com a forma de pagamento prevista no item 8
do edital, pelo que, neste ponto, considero não prosperar a denúncia.
3. Da ausência de fundamentação da escolha pela locação de softwares
O MPTC apontou como irregular a ausência de justificativa no procedimento para opção pela
contratação de serviços de informática, em que sejam considerados, ao menos, a
vantajosidade de se utilizar softwares gratuitos existentes; a viabilidade de filiar-se às redes de
compartilhamento de soluções criadas pelos governos federal e estadual e; a viabilidade da
celebração de consórcio público para a redução do custo fixo de desenvolvimento do
software.
Em defesa, aduziram os responsáveis, em síntese, que
os sistemas públicos atualmente disponíveis, são sistemas incipientes e que se prestam
a atender pequenos municípios onde a tributação sobre serviços é de menor
complexidade, e ainda, não oferecem qualquer tipo de suporte, mormente na
conversão de dados exigidos a sistemas, para que este se “conversem” entre si e a
elaboração de relatórios para a fiscalização tributária.
Com a devida vênia às soluções inicialmente aventadas pelo Parquet, entendo que embora
pertinentes, são notoriamente de difícil articulação e ainda carentes da indispensável
segurança que se pretende numa contratação na área da tecnologia da informação,
especialmente quanto ao armazenamento e ao tratamento dos dados informatizados.
Dessa forma, não se mostra efetivamente configurada a irregularidade anotada, mas
recomendo aos gestores, ou a quem lhes haja sucedido, que registrem, neste e em certames
futuros, nos autos dos procedimentos licitatórios, estudos próprios que fundamentem
tecnicamente a escolha da solução administrativa.
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4. Da falta de desagregação na proposta comercial dos custos relativos aos serviços de
trato sucessivo e aos de prestação instantânea
Apontou o parecer do MPTC a ocorrência de falta de desagregação na proposta comercial dos
custos relativos aos serviços de trato sucessivo e instantâneo, em inobservância ao inc. IV do
art. 43 da Lei n. 8.666/93.
Ao analisar detidamente o edital, verifico, assim como a Unidade Técnica, em reexame, que
os itens 8.7 e 8.8, fl. 37, diferem os valores a serem pagos para as prestações de trato
sucessivo (prestação de serviços) e de prestação instantânea (implantação de novo sistema),
pelo que resta afastada a suposta inconsistência apontada pelo MPTC.
5. Da ausência de distinção entre os serviços de trato sucessivo e os de prestação
instantânea
Anotou o MPTC, como inconsistência presente no procedimento licitatório, a ausência de
transparência e de objetividade diante da falta de distinção entre os serviços de trato sucessivo
e os de prestação instantânea, em relação ao prazo de duração do contrato e da possibilidade
de sua renovação, em afronta ao art. 40, I, da Lei de Licitações.
Os denunciados aduziram, neste ponto, que “nossos serviços não estão adstritos a uma
simples cessão de uso de software, mas sim a um contrato de gestão de ISSQN, através de
relatórios gerenciais, apoio contábil e jurídico em ações de fiscalização na busca do
incremento na arrecadação do imposto”.
Quanto à ausência de distinção entre os diferentes serviços licitados, mister ressaltar que o art.
40 da Lei n. 8.666/93 é taxativo quanto à exigência de que o instrumento convocatório tem de
ser claro e explícito quanto aos requisitos nele elencados. Especificamente no que se refere ao
objeto da licitação, estabelece a lei, no referido artigo, em seu inc. I, que ele deve ser descrito
de forma “sucinta e clara”.
Destarte, considerando que o edital informa que será contratada “empresa especializada em
prestação de serviços técnico, com implantação e operacionalização de sistema de
informática”, verifico tratar-se de serviços díspares, ou melhor, de serviços de prestação
instantânea (implantação do sistema) e, outros, de prestação continuada (operacionalização do
sistema, consultoria e assessoria tributária).
Logo, como ponderou o MPTC e ratificou a Unidade Técnica, considero indispensável –
tendo-se em vista as especificidades das distintas atividades – que para cada uma delas a
Administração, de forma clara e explícita, estabeleça, separadamente, o prazo de duração do
contrato e a possibilidade de sua renovação.
Considerando, contudo, que o edital não estabeleceu cronogramas para execução dos serviços,
o que dificulta, inclusive, uma melhor estimativa de custos e uma eficiente fiscalização da
Administração, considero procedente o apontamento de irregularidade.
Recomendo, assim, aos gestores ou a quem lhes haja sucedido, que estabeleçam – nos futuros
certames, cuja obrigação seja complexa e abarque obrigação principal (implantação de
sistema) e obrigações acessórias (assessoria, treinamento, manutenção, etc) – o cronograma
físico e financeiro de todos os serviços, para fins de delimitação dos prazos para efetivação de
cada etapa, propiciando, assim, melhor estimativa dos custos de execução pela contratada e
fiscalização eficiente pela própria Administração.
6. Da inexistência de justificativa para reunir serviços de trato sucessivo e os de
prestação instantânea em lote único
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Ainda quanto aos serviços trato sucessivo e prestação continuada, apontou o Parquet como
irregular a inexistência de justificativa para reunir esses serviços em lote único, em desacordo
com o art. 23, §§ 1º e 2º da Lei de Regência.
A matéria não oferece controvérsia. O art. 23, §1º, da Lei n. 8.666/93 determina que as obras,
serviços e compras, efetuadas pela Administração, serão divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao
melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade, sem perda da economia de escala.
Do texto legal, depreende-se que a divisibilidade é a regra e só pode ser evitada quando for
técnica ou economicamente inviável. Logo, cabe à Administração justificar se algum desses
fatores impeditivos encontra-se presente no caso concreto – caso opte pelo não parcelamento.
Ademais, o parcelamento formal do objeto amplia a competitividade e o número de possíveis
interessados em disputar a licitação, tornando o prélio licitatório mais isonômico e ampliando
a probabilidade de obtenção de propostas mais vantajosas.
A excepcionalidade, que deve ser devidamente fundamentada, cinge-se, repiso, apenas a
questões de ordem técnica – nas quais o parcelamento do objeto importaria em execução
insatisfatória –; e de ordem econômica – nas quais o custo do objeto não parcelado, ou seja,
em maior quantitativo, reduziria os custos a serem despendidos com a contratação.
O Tribunal de Contas de Contas da União (TCU) consolidou o entendimento no sentido de
que:
Súmula n. 247
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais
das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto
seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de
economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de
licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou
aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
Não havendo, nos autos, estudos ou documentos que motivem a decisão de não parcelamento
dos serviços licitados, o que deveria constar da documentação e dos atos que compõem a fase
interna do procedimento, procedente a denúncia quanto à irregularidade em análise.
7. Da inexistência do Termo de Referência
De acordo com o aditamento proferido pelo Parquet, há ausência, entre os anexos do edital,
em oposição ao art. 8º, inc. II do Decreto Federal n. 3.555/2000, c/c art. 4º, inc. XX do
Decreto estadual n. 44.786/2008, do termo de referência, ou seja, “instrumento que contém os
elementos necessários e suficientes à avaliação do custo pela Administração, diante de
orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, à justificativa da
contratação, à verificação da compatibilidade da despesa com a disponibilidade orçamentária,
ao julgamento e classificação das propostas, à definição dos métodos de execução do serviço
e à definição do prazo de execução do contrato”.
Alegaram os denunciados, sinteticamente, que as referidas informações “estão claramente
anexadas no Processo Licitatório em seu Anexo I, que trata das Especificações e não com o
título de Termo de Referência como menciona o Ministério Público de Contas”.
Da análise detida dos Anexos I e II do edital, concluiu a Unidade Técnica que – a despeito de
neles ser informado o objeto, o valor do preço mensal máximo para prestação dos serviços, o
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valor que seria pago para suportar a implantação do novo sistema, a modalidade de licitação,
os objetivos gerais e específicos da contratação, as características gerais do sistema de ISSQN
a ser disponibilizado, o treinamento e serviços de apoio técnico especializado e recursos
humanos – não foram encontradas:
(...) as etapas, os prazos, a metodologia a ser observada (insumos e sua forma de
manuseio), o critério de avaliação de qualidade do produto, a forma de apresentação
do produto e os critérios para avaliação da habilitação dos proponentes, além dos itens
apontados pelo Ministério Público de Contas, a saber, a justificativa da contratação, a
verificação da compatibilidade da despesa com a disponibilidade orçamentária, ao
julgamento e classificação das propostas, à definição dos métodos de execução do
serviço e à definição do prazo de execução do contrato.
Considerando que a transparência administrativa é um dos alicerces do Estado Democrático
de Direito e assegura maior controle social e participação da sociedade na gestão da coisa
pública, reforçando a vigilância sobre a juridicidade e a economicidade da atuação da
Administração e mais, não havendo, em regra, sigilo no procedimento licitatório, em atenção
ao princípio da publicidade e, ainda, que as licitações devem assegurar tratamento igualitário,
isonômico a todos os licitantes, como também garantir critérios de julgamento objetivo,
considero necessário que os interessados sejam informados quanto a todas as regras aplicadas
no prélio seletivo.
Isso posto, diante da análise do caso concreto, percebo que o Termo de Referência
apresentado pela Administração nos Anexos I e II não se demonstrou completo, motivo pelo
qual encampo o posicionamento e fundamentação apresentada pela Unidade Técnica e
considero irregular a ausência, no indigitado instrumento, dos itens anotados pela
Coordenadoria de Análise de Editais de Licitação e Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas.
8. Da ausência de previsão do tratamento diferenciado para ME e EPP
Como bem anotou o Órgão Ministerial, o edital analisado não contém previsão de tratamento
diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme art. 42 a 49 da
LC n. 123/2006.
No que se refere ao apontamento sob análise, contestado pela defesa ao argumento de que
inobstante a ausência de previsão editalícia, os benefícios dos art. 44 e 45 da LC n. 123/2006
seriam atribuídos a quem os requeresse, venho, reiteradamente, entendendo que, nos certames
licitatórios em que haja participação de microempresas e empresas de pequeno porte, a
Administração deve observar as regras de preferência dispostas na LC n. 123/2006,
independentemente da existência de previsão no instrumento convocatório, uma vez que tais
garantias têm aplicabilidade incondicional e não podem ser objeto de escusa.
O Tribunal de Contas da União, nesse mesmo sentido tem se posicionado:
Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte por força
dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006 independem da existência de
previsão Editalícia, sendo de observância obrigatória pela Administração, quando se
deparar com situação fática que se subsume aos comandos normativos em destaque.
Acórdão 2505/2009 Plenário (Sumário)
Os privilégios concedidos as microempresas e empresas de pequeno porte pelos arts.
44 e 45 da Lei Complementar no 123/2006 independem da existência de previsão
Editalícia. Acórdão 2144/2007 Plenário (Sumario)
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Entretanto, é recomendável que o Município registre, no edital, os benefícios e preferências
afetos à matéria. Contudo, não se constitui, necessariamente, irregularidade a ausência de
previsão editalícia, por se tratar de direito subjetivo das MEs e EPPs, que vincula toda a
Administração Pública, independentemente ou não de sua expressa menção no instrumento
convocatório.
9. Da ausência de previsão, no edital e na minuta do contrato, quanto a possibilidade de
apresentação de propostas referentes à implantação do sistema, assim como a
ausência de cotação de preço relativa aos custos de implantação, previamente
definido no edital
Conforme parecer jurídico da Advocacia Geral do Município de Barbacena, fl. 453/455, o
valor a ser pago pela implantação do sistema não foi submetido à apresentação de proposta
pelos licitantes; mais, não constou no edital, e, por consequência, na minuta do contrato, a
necessidade de apresentação de proposta referente a esse custo; e, não há no processo uma
cotação de preços relativa ao valor a ser pago por esse serviço.
Aditada à denúncia a irregularidade levantada pela Advocacia do Município, manifestaram-se
os responsáveis alegando que:
Vale esclarecer ainda, que a contratação foi realizada sem o pagamento de valor
relativo à implantação o que poderia diferenciar a questão relativa aos serviços de trato
sucessivo e de prestação instantâneas, sendo certo, ainda, que foram orçados valores
relativos a contratos similares, cujo objeto é a prestação de serviços contínuos, não só
de cessão de uso do sistema, mas de toda uma assessoria na busca do incremento do
ISSQN, o que efetivamente será feito.
(...)
A empresa foi contratada em 13 de abril de 2010, com 03 (três) meses de implantação
sem qualquer remuneração, estando o sistema em pleno funcionamento em julho de
2010.
Ao analisar o edital percebo que o item 8.8 dispõe que o “Município de Barbacena pagará
ainda, à Licitante vencedora, uma remuneração de R$21.000,00 (vinte e um mil reais),
divididos em 03 (três) parcelas sucessivas e iguais, para suportar parte da implantação do
novo sistema”.
Verifico, ademais, que o edital se fez omisso quanto à possibilidade de formulação de
proposta quanto a esse custo e que não há nos autos do procedimento uma cotação de preços
relativa ao valor a ser pago pela implantação do sistema.
Apesar de ter o Secretário de Planejamento, Orçamento e Finanças do Município opinado pela
realização de consulta formal à empresa vencedora acerca da possibilidade de abrir mão da
referida retribuição, fl. 456 – em detrimento da sugestão da Advocacia Geral do Município de
anulação do certame – o que realmente foi feito (fl. 458), dado que consta do contrato de
prestação de serviços n. 015/2010, a renúncia expressa da empresa vencedora à remuneração
prevista no item 8.8 do edital, entendo, assim como o MPTC e a Unidade Técnica, que as
referidas omissões constituíram irregularidades, em afronta aos princípios da publicidade, da
transparência, da competitividade e da ampla participação no processo licitatório, pelo que
procedente o aditamento realizado pelo Parquet.
VOTO
Diante das considerações expostas na fundamentação, VOTO:
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
A)
Pela extinção do processo, com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I,
do Código de Processo Civil, diante da procedência dos seguintes apontamentos de
irregularidades que compõe a denúncia, presentes no procedimento administrativo sob
análise:
Exigência de atestados que somente podem ser emitidos por pessoas jurídicas de
direito público (irregularidade n. 1);
Falta de desagregação na proposta comercial dos custos relativos aos serviços de trato
sucessivo e aos de prestação instantânea (irregularidade n. 4);
Ausência de distinção entre os serviços de trato sucessivo e os de prestação
instantânea (irregularidade n. 5);
inexistência de justificativa para reunir serviços de trato sucessivo e os de prestação
instantânea em lote único (irregularidade n. 6);
inexistência no Termo de Referência (Anexo I e II) de elementos necessários à sua
constituição (irregularidade n. 7);
ausência de previsão, no edital e na minuta do contrato, quanto a possibilidade de
apresentação de propostas referentes à implantação do sistema, assim como a ausência de
cotação de preço relativa aos custos de implantação, previamente definido no edital
(irregularidade n. 9).
B) Pela aplicação da multa pessoal, individual, no valor de R$1.500,00 (hum mil e quinhentos
reais), aos responsáveis pelo certame, Sra. Danuza Bias Fortes e Sr. Luiz Carlos Fabri,
respectivamente, Prefeita e Pregoeiro Oficial, à época, consoante autorização do art. 85, II, da
Lei Complementar n. 102/2008, diante das evidências de restritividade indevida ou
injustificada no procedimento licitatório ora analisado (irregularidades n. 1, 4, 5, 6, 7 e 9).
C)
Pela recomendação ao atual Chefe do Poder Executivo Municipal – considerando que
o contrato firmado é passível de prorrogação – que se abstenha de renovar o Contrato de
Prestação de Serviços n. 015/2010 celebrado com a empresa Benefix Sistemas e Gestão de
Negócios Ltda., diante das inconsistências apuradas na condução do Pregão Presencial n.
048/2009 – Procedimento Licitatório n. 171/2009, as quais se revelaram determinantemente
restritivas, em violação ao art. 3º, §1º, I, da Lei de Licitações.
D)
Pela recomendação ao atual Chefe do Executivo Municipal, Sr. Antônio Carlos
Doorgal de Andrada, para que – na hipótese de abertura de outros procedimentos cujo objeto
seja similar ao desta licitação e nas demais, se cabível – sejam afastadas, de forma clara e
consistente, as irregularidades apontadas neste voto, bem como consideradas as
recomendações constantes da fundamentação.
E)
Pela intimação do atual Chefe do Poder Executivo Municipal para que informe a este
Tribunal, no prazo de 60 (sessenta dias), acerca das medidas eventualmente adotadas pelo
Município.
Intimem-se, por via postal e pelo D.O.C., o atual, a ex-Prefeita Municipal de Barbacena e o
Pregoeiro Oficial, à época, remetendo-lhes cópias das notas taquigráficas.
Transitado em julgado, arquivem-se os autos, nos termos regimentais.
CONSELHEIRO WANDERLEY ÁVILA:
De acordo.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CONSELHEIRO JOSÉ ALVES VIANA:
De acordo.
CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO:
APROVADO O VOTO DO RELATOR, POR UNANIMIDADE.
(PRESENTE À SESSÃO A PROCURADORA CRISTINA ANDRADE MELO.)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Exmos. Srs.
Conselheiros da Primeira Câmara do Tribunal de Contas, incorporado neste o relatório, na
conformidade das notas taquigráficas e da ata de julgamento, por unanimidade, diante das
razões expendidas no voto do Conselheiro Relator: 1) em julgar extinto o processo, com
resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da
procedência dos seguintes apontamentos de irregularidades que compõe a denúncia, presentes
no procedimento administrativo sob análise: a) exigência de atestados que somente podem ser
emitidos por pessoas jurídicas de direito público (irregularidade n. 1); b) falta de
desagregação na proposta comercial dos custos relativos aos serviços de trato sucessivo e aos
de prestação instantânea (irregularidade n. 4); c) ausência de distinção entre os serviços de
trato sucessivo e os de prestação instantânea (irregularidade n. 5); d) inexistência de
justificativa para reunir serviços de trato sucessivo e os de prestação instantânea em lote único
(irregularidade n. 6); e) inexistência no Termo de Referência (Anexos I e II) de elementos
necessários à sua constituição (irregularidade n. 7); f) ausência de previsão, no edital e na
minuta do contrato, quanto a possibilidade de apresentação de propostas referentes à
implantação do sistema, assim como a ausência de cotação de preço relativa aos custos de
implantação, previamente definido no edital (irregularidade n. 9); 2) em aplicar multa pessoal,
individual, no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), aos responsáveis pelo certame,
Sra. Danuza Bias Fortes e Sr. Luiz Carlos Fabri, respectivamente, Prefeita e Pregoeiro Oficial,
à época, consoante autorização do art. 85, II, da Lei Complementar n. 102/2008, diante das
evidências de restritividade indevida ou injustificada no procedimento licitatório ora analisado
(irregularidades n. 1, 4, 5, 6, 7 e 9); 3) em recomendar ao atual Chefe do Poder Executivo
Municipal – considerando que o contrato firmado é passível de prorrogação – que se abstenha
de renovar o Contrato de Prestação de Serviços n. 015/2010 celebrado com a empresa Benefix
Sistemas e Gestão de Negócios Ltda., diante das inconsistências apuradas na condução do
Pregão Presencial n. 048/2009 – Procedimento Licitatório n. 171/2009, as quais se revelaram
determinantemente restritivas, em violação ao art. 3º, § 1º, I, da Lei de Licitações; 4) em
recomendar ao atual Chefe do Executivo Municipal, Sr. Antônio Carlos Doorgal de Andrada,
que – na hipótese de abertura de outros procedimentos cujo objeto seja similar ao desta
licitação e nas demais, se cabível – sejam afastadas, de forma clara e consistente, as
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
irregularidades apontadas neste voto, bem como consideradas as recomendações constantes da
fundamentação; 5) em determinar a intimação do atual Chefe do Poder Executivo Municipal
para que informe a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, acerca das medidas
eventualmente adotadas pelo Município; 6) em determinar a intimação, por via postal e pelo
D.O.C., o atual, a ex-Prefeita Municipal de Barbacena e o Pregoeiro Oficial, à época,
remetendo-lhes cópias das notas taquigráficas; 7) transitado em julgado, em determinar o
arquivamento dos autos, nos termos regimentais.
Plenário Governador Milton Campos, 2 de dezembro de 2014.
SEBASTIÃO HELVECIO
Presidente e Relator
(assinado eletronicamente)
RP/RAC
Documento assinado por meio de certificado digital, conforme disposições contidas na Medida Provisória 2200-2/2001, na Resolução n. 02/2012 e na Decisão
Normativa n. 05/2013. Os normativos mencionados e a validade das assinaturas poderão ser verificados no endereço www.tce.mg.gov.br , código verificador n. 888589