modelo monografia

LUAN JOSÉ JORGE CAMARGO
CONTRATOS ELETRÔNICOS: SEGURANÇA E VALIDADE
JURÍDICA
UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO/MARCATO
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
CAMPO GRANDE - MS
2009
LUAN JOSÉ JORGE CAMARGO
CONTRATOS ELETRÔNICOS: SEGURANÇA E VALIDADE
JURÍDICA
Monografia apresentada à Universidade
Católica Dom Bosco/Marcato, como
exigência final para obtenção do título de
especialista em Direito Civil e Processual
Civil, sob a orientação da Profa. Me. Vilma
Maria Inocêncio Carli.
CAMPO GRANDE - MS
2009
Este documento corresponde à versão final da monografia intitulada CONTRATOS
ELETRÔNICOS : SEGURANÇA E VALIDADE JURÍDICA e apresentada por LUAN
JOSÉ JORGE CAMARGO à Banca Examinadora do curso de Direito da Universidade
Católica Dom Bosco, tendo sido considerado aprovado.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________
Profa.Me Vilma Maria Inocêncio Carli
Orientadora
___________________________________
Prof.(a) .........................................................
Examinador(a)
__________________________________________
Prof.(a) .........................................................
Examinador(a)
4
O Senhor é o meu Pastor,
Nada me faltará.
Caminhar me faz por verdes pastos,
Guia-me mansamente a águas tranqüilas.
Refrigera a minha alma.
Guia– me pelas veredas da justiça,
Por amor do Seu nome.
Ainda que eu caminhasse pelo vale das sombras da
morte,
Eu não temeria mal algum,
Porque Tu estás comigo,
A tua vara e o teu cajado me consolam.
Preparas uma mesa perante mim na presença dos meus
inimigos.
Unge a minha cabeça com óleo
e meu cálice transborda.
Certamente que a bondade e a misericórdia me seguirão
todos os dias de minha vida
E eu habitarei a casa do Senhor
por longos dias.
(Sl. 23, BÍBLIA SAGRADA)
6
Aos meus avós, pelo carinho e afeto, em todos
os momentos, pessoas inigualáveis exemplo de
amor.
Aos meus pais, pelo apoio e amor
incondicional, pois eles são exemplos de
caráter, amor e honestidade, são pilares
basilares na minha vida.
As minhas irmãs, por todo companheirismo,
fidelidade e amor.
Ao meu sobrinho, por mudar nossas vidas,
completando o vazio existente com sua alegria
de viver.
À Idalina Piovan, minha mãe de coração, por
tudo que fez e por tudo que faz, pessoa
inigualável, de uma bondade sem tamanho, um
exemplo de pessoa.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar gostaria de agradecer, Deus e Jesus, sem Eles não somos nada,
pois são os pilares que nos sustentam. E, por todas as oportunidades que me deram. Muito
obrigado!
A professora Doutoranda Vilma Maria Inocêncio Carli, por ser Exemplo de
dedicação, de dignidade pessoal e, sobretudo de carinho e amizade. Pessoa de caráter ímpar,
que soube, além de transmitir seus conhecimentos, transmitir- me suas experiências e apoiarme em minhas dificuldades. Sou eternamente grato e admiro muito sua ética e sua conduta
profissional, é sem sombra de dúvida um exemplo de profissionalismo e competência. Muito
obrigado, por tudo!
Agradeço, também, a todos meus professores, que influenciaram na minha
formação e ajudaram muito, doando todo seu saber e me educando para ser cidadão melhor.
Muito Obrigado, por tudo!
Agradeço também a meu grande amigo Darkson Moreira Albuquerque, sempre me
ajudando de alguma forma no decorrer do curso, me ensinando várias matérias, nos momentos
de dificuldade. Tenho certeza que será um grande promotor, e que alcançará
todos seus
sonhos, não só por ter me ajudado, mas pelo seu caráter e o exemplo de pessoa que é.
E, por fim, agradeço minhas colegas de classe, Gislene, Adelaine e Ana Priscila
pelo companheirismo e grande amizade formada no decorrer do curso.
CAMARGO, LUAN JOSÉ JORGE. CONTRATOS ELETRÔNICOS: SEGURANÇA
E VALIDADE JURÍDICA E APRESENTADA POR RESUMO. 62F. 2009.
MONOGRAFIA. CURSO DE DIREITO. UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM
BOSCO.
RESUMO
O objetivo geral do presente trabalho é investigar quais alterações comportamentais foram
aplicadas ao direito, devido à grande evolução tecnológica que inf luenciou o meio social e o
convívio em sociedade. O problema resumiu-se em saber: se existe ou não conseqüências na
aplicação do direito e nas novas questões a serem interpretadas e estudadas pelos operadores do
direito. O atual trabalho monográfico propõe-se à equação dessas questões, demonstrar de que
forma se pode minorar a insegurança jurídica e a desigualdade contratual entre as partes. Faz-se,
uma análise sobre o surgimento da Internet, nas relações econômicas e comerciais e dessa nova
releitura da contratação clássica, e dos princípios relevantes aplicáveis ao contrato ele trônico
servindo de base a Teoria Clássica dos Contratos, que possa se adequar a essa nova proposta sócioeconômica. Em suma, uma nova visão contemporânea da validade dos requisitos contratuais,
adotada pela Teoria Clássica dos Contratos, que são essenciais para que o negócio jurídico firmado
entre as partes seja considerado legítimo, tanto no meio eletrônico como na relação firmadas no
dia-a-dia das pessoas. Essas regras são essencia is para que o contrato tenha veracidade e para que
forcem as partes a cumprir o que foi convencionado, não deixando que a forma de negociação,
conhecida como negociação eletrônica, possa ser vítima de algumas crises ocorridas nos contratos
eletrônicos, justificada por boa parte da doutrina civilista, que entendem que os contratos podem
deixar de existir, sumindo do direito privado. Mas ao se analisar essa problemática focando na
comercialização eletrônica fica claro que a população deve agir com muita cautela, pois a relação
de consumo no mundo virtual é muito nova e aparentemente insegura, portanto não se pode valorar
quais riscos poderão surgir nas negociações via internet, mas afirmar que os contratos eletrônicos é
uma vontade negocial, para a obtenção de efeitos jurídicos, tutelados e vinculantes, desse negócio
jurídico.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato eletrônico. Validade jurídica. Segurança. Legislação.
Relação de consumo.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................10
1 INTRODUÇÃO AOS CONTRATOS .........................................................................13
1.1 CONCEITO DE CONTRATO .................................................................................15
1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DOS CONTRATOS EM GERAL........................17
1.3 INTRODUÇÃO ACERCA DOS PRINCÍPIOS. ......................................................19
1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ....................................................20
1.3.2 Princípio da autonomia privada .....................................................................22
1.3.3 O princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda) .................................23
1.3.4 O princípio da relatividade dos efeitos contratuais .......................................25
1.3.5 O princípio da boa-fé objetiva .........................................................................25
1.3.6 O princípio da função social do contrato ........................................................27
2 A INTERNET E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS .............................................30
2.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO .......................................................33
2.2 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS..............................................35
2.3 CLASSIFICAÇÃO DE CONTRATO ELETRÔNICO............................................40
2.4 RELAÇÕES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ....................44
3 VALIDADES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ................................................49
3. 1 DA FORMA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.............................................. 53
3. 2 DA INSEGURANÇA DOS MEIOS ELETRÔNICOS........................................... 56
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................60
REFERÊNCIAS .................................................................................................................62
INTRODUÇÃO
Com o avanço tecnológico crescente nas últimas décadas, a sociedade
contemporânea experimenta uma revolução comportamental sem precedentes. A tecnologia
se incorporou ao cotidiano das pessoas, alterando a vida em sociedade e contribuindo para
a construção de novos paradigmas.
Uma característica marcante que se adquire com esse novo meio de
comunicação conhecido como meio digital, é a forma que a sociedade contemporânea se
apresenta, organizando-se em torno da rápida troca de informação por meio de redes, tendo
grande acumulo de informação, reduzindo tempo, custo e deslocamento.
Este trabalho tem como finalidade investigar quais alterações comportamentais
foram aplicadas ao direito, devido a grande evolução tecnológica que influenciou o meio
social e o convívio em sociedade.
A Internet vem influenciando gerações com a facilidade de troca de
informações, sendo assim, atua de forma positiva e direta na evolução social e, portanto
diretamente na evolução do ordenamento jurídico brasileiro.
Assim sendo, analisar se existe ou não conseqüências na aplicação do direito e
nas novas questões a serem interpretadas e estudadas pelos operadores do direito. Eis que
as relações jurídicas firmadas no meio virtual, trazem mais celeridade, efetividade e
credibilidade no processo de compra e venda influenciando diretamente nas relações de
consumo, e a esses foram adicionados novos contornos aos negócios jurídicos tradicionais.
Assim, pode-se dizer que o surgimento e a disseminação da Internet trouxeram
o despontar de novas relações jurídicas, e esse instrumento informático permite a
flexibilidade e o imediato processo produtivo e negocial, mas com características próprias
e uma gama de peculiaridades inerentes ao meio virtual, além da compreensão dos efeitos
jurídicos dessas relações, que são automaticamente aperfeiçoadas no meio virtual,
inclusive até trans-nacionalmente, sendo um grande desafio que se propõe.
Atualmente as informações podem ser acessadas em tempo real, utilizando-se
de terminais de computadores, ou mesmo do aparelho celular, os documentos circulam
11
eletronicamente, sem a necessidade de base material e pode-se, atua lmente, de qualquer
lugar do planeta, transferir dinheiro, pagar contas, contratar, fazer contratos, sem a
necessidade de manuseio da moeda, ou assinatura.
A contratação via Internet é uma presença inafastável da vida do homem
moderno, não existem mais fronteiras ou limites geográficos para a celebração de contrato.
Os contratos, que seguem a risco a Teoria Clássica dos Contratos, adquirem
uma nova forma, mais objetiva e funcional, que é a preocupação do Mundo Capitalista
onde se vive e impera, entretanto, a partir dessa nova realidade, surge à preocupação com o
desenvolvimento legislativo e doutrinário que envolve e explicita a questão.
Os negócios jurídicos não necessitam mais de meio físico para fazer surgir seus
efeitos, todavia, eleger o meio virtual para realizar transações, implica em reconhecer à
Internet, capacidade para gerar relações jurídicas de fato e de direito, a partir de um meio
virtual intangível e abstrato.
Neste sentido, a contratação via Internet se transforma em uma realidade
cotidiana, que não pode e nem deve ser ignorada pelos operadores do direito, porque o
Direito, enquanto ferramenta de controle social necessita acompanhar as evoluções nas
relações humanas.
O Ordenamento Jurídico Brasileiro predispõe normas específicas que protegem
a parte mais frágil da relação contratual, o consumidor. Percebe-se então a possibilidade de
se traçar mecanismos para a sua proteção e tutela, mas não com finalidade de prejudicar o
fornecedor, mas sim, de proporcionar uma relação de equidade, retidão e equilíbrio
contratual, e levar em conta autonomia da vontade.
No Ordenamento Jurídico Brasileiro, existe mesmo a falta de disposições
normativas que esclareçam a validade dos contratos eletrônicos, bem como sua eficácia e
seu valor probante. Por esse motivo, torna-se relevante um estudo que possa oferecer uma
teoria jurídica efetiva e que dê segurança jurídica para efetivar relações comerciais desta
natureza.
Neste contexto, o atual trabalho monográfico propõe-se à equação dessas
questões, demonstrar de que forma se pode usar para cessar a insegurança jurídica e a
desigualdade contratual entre as partes. Realiza-se também, uma análise sobre o
12
surgimento da Internet, nas relações econômicas e comerciais e o estudo dessa nova visão
contratual clássica, que deve ter uma nova leitura e os princípios relevantes aplicáveis ao
contrato eletrônico seguindo de base a teoria clássica dos contratos, que se adéqüem a essa
nova proposta sócio-econômica.
Busca-se realizar ainda o intercambio de informações geradas em outros países
que já aplicam legislações específicas sobre o comercio eletrônico em comparação com o
ordenamento jurídico brasileiro, para verificar se nosso ordenamento jurídico está
caminha ndo para uma mesma realidade virtual, ou se está rumando para outra realidade
virtual, ainda desconhecida, decorrência esta do mundo globalizado que se vive e a
facilidade que a internet proporciona, pelo fácil acessa a rede, que está distribuindo
informações pelo mundo inteiro.
1 INTRODUÇÃO AOS CONTRATOS
A idéia de contrato está ligada às obrigações, da qual é uma de suas fontes,
assim reconhecida desde o Direito Romano, daí se vê que o acordo de vontade contratual,
além de conciliar interesses contrapostos, deve ser apto a criar uma situação jurídica entre
as partes, de natureza obrigacional, que em uma visão mais moderna, exige um conteúdo
patrimonial.
1
No Direito Romano, Ulpiano conceituava contrato de forma simples e objetiva
sob um aspecto mais formal. O conceito de contrato surgiu em um período de evolução
onde o contrato era considerado um mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o
mesmo objeto, conceito este, que é utilizado até os dias atuais.
O contrato começou mesmo a sofrer grande evolução a partir do século XIX,
onde o Estado foi perdendo força nesta relação jurídica, pois o liberalismo se firmou na
sociedade da época, o que fortaleceu a liberdade contratual e conseqüentemente
influenciou a economia capitalista. Surgiu então um novo período conhecido como Estado
Liberal.
Com a Revolução Francesa, inicia-se uma era marcada pela liberdade
individual nunca vista por nenhuma sociedade até então, com uma visão voltada à famosa
expressão de Jean-Jacques Rousseau, “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Este período
foi muito importante na evolução da teoria dos contratos, pois é nele que surge a
autonomia privada e o pacta sunt servanda.
Em momento posterior, ocorreu a transição de um Estado Liberal para um
Estado Social, em que os anseios da sociedade se alteraram, ou seja,b antes se exigia um
“não- fazer”, por parte do Estado, agora, tem-se por fundamental um “fazer”, por parte do
mesmo. Esse período firmou-se no século XX, e visava tutelar o direito dos mais fracos
economicamente.
1
GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed. atual., Rio de Janeiro: Forense, 1997. 1997, p. 4.
14
De certa forma, a igualdade formal presente nas relações contratuais da época,
na maioria das vezes não era boa para a grande parte da sociedade, pois quem possuía
poder aquisitivo maior, era detentor de mais privilégios. Tentando manter o equilíbrio
social, o Estado buscou intervir nas relações privadas, utilizando como instrumento hábil a
intervenção judicial, administrativa e legislativa.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) e Revolução Industrial,
surge uma nova sociedade, conhecida como sociedade de consumo. Neste momento
histórico, a sociedade da época buscou conciliar o dirigismo com o liberalismo contratual.
Assim sendo, o Estado cada vez mais procurou tutelar o interesse público nas
vezes em que havia se chocado com o interesse privado. Esse período ficou marcado pela
grande preocupação que o Estado teve de proteger as pessoas que possuíam poder
aquisitivo baixo, isto é, na defesa das partes desfavorecidas nas relações jurídicas, pois essa
é uma fase em que o capitalismo é a base nas relações comerciais.
Deve-se notar que este é um período crucial na evolução da teoria clássica dos
contratos, pois nesta época o Estado adota novas posturas, deixa de lado as características
apresentadas na Revolução Francesa, na qual a população buscava a liberdade sem
intervenção do Estado, para adotar uma nova postura marcada pela Função Social do
Contrato, que buscava sempre caminhar em consonância com a boa- fé.
Desta forma, os contraentes possuíam maior segurança jurídica, pois o Estado
tutelava qualquer relação contratual, garantindo a igualdade e protegendo sempre a parte
mais fraca do negocio jurídico, valorizando a coletividade com relação ao individual.
Em suma, a teoria geral dos contratos passou por grande evolução, sendo que
várias características na formação dos contratos foram alteradas com o passar do tempo.
Um exemplo dessa evolução são os artigos 421 e 422 do Novo Código Civil de 2002, que
esclarecem que os contratos firmados nos dias atuais, por força destes dispositivos legais,
assumem uma nova feição, pois a autonomia privada deve ser analisada à luz dos
princípios da função social do contrato e a boa-fé objetiva.
15
1.1 CONCEITO DE CONTRATO
O conceito de Contrato é muito amplo e controvertido, por isso não é simples
realizar uma conceituação imediata, pois até a doutrina moderna ainda não conseguiu uma
forma didática para definir com segurança e precisão esse conceito, até em razão de sua
própria natureza jurídica e de seus elementos essenciais.
Para alguns doutrinadores, o contrato deriva dos atos jurídicos, já a doutrina
majoritária considera que os contratos se materializam no negócio jurídico, ou seja, que os
contratos são negócios jurídicos.
A princípio, não há como separar do conceito de contrato, os elementos
essenciais dos atos jurídicos, porque lhes são também essenciais. No tocante aos negócios
jurídicos, percebe-se uma estreita identificação, ao passo que nos contratos, a semelhança
dos negócios jurídicos tem a finalidade de estabelecer uma relação jurídica sobre
capacidade do agente, forma e objeto.
2
Entendem Gagliano e Pamplona Filho que :
[...] contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes
declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé
objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir,
segundo a autonomia das suas próprias vontades.
Sendo assim, não existe contrato sem que ambas as partes o aceitem, deve
haver um acordo sobre o conteúdo apresentado nas cláusulas contratuais, pois o contrato só
tem validade se possuir manifestação de vontade de ambas as partes.
O espírito do contrato é marcado pelo direito subjetivo, que é o querer
manifestado pelas partes proponente e aceitante do negócio jurídico, aonde possui como
base a vontade humana. E é na formação do querer, e do direito objetivo que a vontade se
reflete por meio de declaração, que vai gerar efeitos no mundo jurídico.
Desta forma, o contrato passa a ser uma convenção estabelecida entre duas ou
mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica
patrimonial. Mas existe uma visão moderna, adotada pela doutrina a respeito do conceito
2
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civi l.: contratos, tomo
1: teoria geral, 2008, p. 11 (v. IV).
16
de contrato, claro que levando em conta que o contrato deve ser conceituado como um
negócio jurídico bilateral, pelo qual, duas ou mais pessoas emanam vontades convergentes
para criar, modificar, transferir, extinguir direitos e obrigações, relação jurídica, e
regulamentar a relação jurídica nascida do negócio jurídico.
3
Dessa forma, deve-se observar que a essência do conceito de contrato exposto
por Ulpiano na Roma antiga, apesar de não ser nova, não se difere do entendimento atual
de Gagliano e Andrade, apesar de ser um conceito clássico sobre contrato, procuram
demonstram uma visão mais moderna a respeito do conceito, em que a principal função do
contrato é que deve conter a função social, e deve ser interpretado como fonte máxima do
recente Direito Contratual Constitucional.
4
Ensina Orlando Gomes que:
[...] a escala na genealogia do conceito de contrato sobre o negócio
jurídico, denominado entre ato jurídico e daí para o fato jurídico. Nessa
perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que se
distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes.
Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral.
Para Gomes os contratos devem ser estudados como instrumentos jurídicos
para a constituição, transmissão e extinção de direitos na área econômica. E esta limitação
não significa desconhecimento do conteúdo dos contratos alimentado também por outras
fontes ou que não tenha outras matrizes, tais como os usos normativos, interpretativos,
cláusulas de estilo, e as normas supletivas, que são disposições que não encontram no
Código Civil, e ainda as sentenças judiciais que integram ou substituem as cláusulas
contratuais, como na execução coativa em forma especificamente dispostas no Código de
5
Processo Civil .
Atualmente existe uma forte corrente doutrinaria com relação aos direitos e
garantias individuais estas expressas na Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88),
que vem crescendo cada vez mais no Brasil, onde se observa que o conhecido direito
Positivo, passou por uma grande evolução no sentido social.
3
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do Consumidor.
2004, p. 20.
4
GOMES, Orlando. Op. Cit, p. 4.
5
Id. Ibidem., p. 5.
17
Devem as partes que compõem o contrato, entrarem em acordo para pactuar o
conteúdo que forma o negócio jurídico, sob o prisma do princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, assim sendo, não se deixa de garantir a tutela do “ser
humano” nas relações contratuais.
Dessa forma, o fato jurídico ou negocio jurídico, nunca poderá deixar de
observar os aspectos sociais e principalmente constitucionais dos diversos ramos do
Direito, isso não é diferente com relação aos contratos, tendo como base o Direito Civil
Constitucional aplicado nos dias atuais.
Em suma, o contrato é instituto jurídico que contem função social, servindo de
instrumento para realizar a circulação de riquezas, concretiza assim a ordem constitucional,
6
econômica e social, e busca preservar os valores fundamentais da pessoa humana .
1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DOS CONTRATOS EM GERAL
Para que se tenha uma melhor compreensão do tema, atenta-se ao fato de que a
doutrina existente sobre a teoria geral dos contratos, mais precisamente, sobre os elementos
e requisitos dos contratos em geral, encontra-se divergente. Portanto, o conteúdo
apresentado sofre variações conforme o autor adotado.
Doutrina de peso segue a lição apresentada por Pontes de Miranda7 , tido como
precursor da divisão do negócio jurídico nos planos da existência, validade e eficácia
7
O plano da existência estipula os elementos indispensáveis para que o negócio
jurídico possa existir. O CC/02 não traz expressamente esse plano de existência, todavia, é
induvidoso que, antes de ser válido e produzir efeitos, o negócio deve existir juridicamente.
Embora a doutrina não seja pacífica em relação aos elementos de existência do
negócio jurídico, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias8 , de uma forma didática,
os apresenta na seguinte ordem: agente, objeto, forma e vontade exteriorizada consciente.
6
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet.
São Paulo: Atlas 2007, p.45.
7
8
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958
FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 7.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 440.
18
Assim sendo, necessário se faz a presença de partes que, através de um acordo de vontades
e, de uma forma predeterminada, conforme o caso, almejem determinado objeto.
Em seguida, após a observância do plano da existência, passa-se à análise do
plano de validade, no qual se verificará se o negócio está em consonância com o
ordenamento jurídico. Em razão disso, a doutrina9 traz qualificativos àqueles elementos
estruturais contidos no plano da existência, restando o tratamento dos requisitos de
validade, da seguinte forma: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou
determinável, forma prescrita ou não defesa em lei e vontade exteriorizada
conscientemente, de forma livre e desembaraçada.
Percebe-se que foram adjetivados os elementos existenciais, agora, para um
plano de conformidade com a lei, ou seja, o de validade. O CC/02, no art.104, nos incisos
I, II e III, traz exp ressamente esses requisitos.
Há de se observar, que a vontade exteriorizada conscientemente, de forma livre
e desembaraçada é retirada de uma interpretação sistemática do CC/02, mostra-se
imprescindível uma exteriorização da vontade despida de vícios. Por conta disso,
ressaltam-se os defeitos do negócio jurídico, que podem ser vícios de vontade (erro, dolo,
coação, lesão, estado de perigo), ou vícios sociais (simulação e fraude contra credores).
Finalmente, o plano de eficácia, que trata sobre elementos acidentais do
negócio, pois não integram essencialmente o mesmo, e muito menos atingem a sua
validade. Seu âmbito de atuação situa-se na produção dos efeitos jurídicos, isto é, se o
negócio jurídico está ou não apto a produzir resultados. Nesse contexto, ave rigua-se a
presença de três elementos que influenciam nos efeitos dos negócios jurídicos, quais
sejam: condição, termo e encargo (ou modo).
Conforme o caso, o negócio jurídico pode encontrar-se limitado quanto à
produção dos seus efeitos, seja por que está subordinado a um evento futuro e incerto
(condição – Art.121, CC), seja por que está subordinado a um evento futuro e certo (termo
– Art. 131 a 135, CC), ou ainda, pela existência de uma obrigação por parte do agente, em
razão de uma liberalidade (encargo ou modo – Arts.136 e 137 do NCC).
9
TARTUCE, Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie.:. 2007 (v. 3 Série Concursos
Públicos).
19
Conclui-se que esses três planos dos negócios jurídicos servem de instrumentos
norteadores na evolução científica do Direito, pois através deles é possível conferir os
elementos essenciais do negócio, sua pertinência em relação ao ordenamento jurídico e sua
capacidade para produzir os efeitos queridos pelas partes.
1.3 INTRODUÇÃO ACERCA DOS PRINCÍPIOS.
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil em 2002, houve grande
evolução na sociedade brasileira, que se passou a se adotar uma nova teoria contratual
baseada em princípios do direito civil constitucionalizado, atribuindo uma nova feição aos
excessos advindos da obrigatoriedade da convenção, ou seja, mitigando o pacta sunt
servanda (força obrigatória) incidente nas relações contratuais.
Em decorrência disso, novos princípios foram implantados na teoria geral dos
contratos, ensejando uma aproximação axiológica com o Código de Defesa do
Consumidor, principalmente em relação aos princípios da boa-fé objetiva e função social
8
9
do contrato, elencados no Art. 421 e 424 do NCC/02, o que a doutrina moderna
denomina de diálogo das fontes.
O posicionamento adotado dessa nova perspectiva no âmbito contratual ganhou
força com o enunciado nº 167 da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Ministro Ruy
Rosado Aguiar, promovida pelo CJF (Conselho da Justiça Federal) em dezembro de 2004
na cidade de Brasília, que contou com a presença dos maiores civilistas brasileiros.
O Enunciado nº 167 do CJF
10
influenciou vários doutrinadores modernos e
serviu de paradigma para fundamentar a teoria do “diálogo das fontes”, antes mesmo da
entrada em vigor do NCC. Sendo assim, já existia uma discussão em torno da necessidade
de se aplicar uma única teoria geral dos contratos para o Código Civil e Código de Defesa
do Consumidor, criando-se um diálogo entre estas duas matérias.
8
Art. 421 CC/2002: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato”.
9
Art. 424 CC/2002: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
10
Enunciado nº 167 – Art. 421 a 424: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação
principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação
contratual, uma vez que ambos são incorporados de uma nova teoria geral dos contratos”.
20
Pois bem, com o Novo Código Civil, esses instrumentos normativos (NCC e
CDC) se aproximaram significativamente, concretizando o que já era apregoado pela
doutrina, ou seja, a adoção explícita do diálogo das fontes.
O NCC/2002 reestruturou os princípios do direito contratual, sendo que
atualmente, seis princípios fundamentais são utilizados em relação aos contratos: dignidade
da pessoa humana, autonomia privada, força obrigatória dos contratos (também chamado
de pacta sunt servanda), relatividade dos efeitos contratuais, boa-fé objetiva e função
social do contrato.
1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana possui uma vasta e
importantíssima dimensão jurídica e principalmente social, porque garante à pessoa
humana o direito de se viver plenamente, sem qualquer intromissão do Estado ou de
qualquer outro ser humano.
É principio basilar esculpido na Constituição Federal de 1988, no Art. 1º, inciso
III, sendo considerado pela doutrina atual como um macro-princípio, pois seus efeitos
irradiam por todo o ordenamento jurídico, sendo considerado por muitos como a mola
propulsora do sistema jurídico.
A acepção atual sobre o valor vida, não é analisada tão-somente quanto à
existência, mas sim, sobre o prisma de uma existência digna. Sob essa perspectiva, é
11
pertinente citar Luiz Edson Fachin , quando analisa o princípio da dignidade da pessoa
humana em sua obra “Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo”.
Um excelente exemplo apresentado por esse autor encontra-se na norma
inserida no Art.548 do NCC, que trata sobre a vedação à doação universal de bens, não
12
remanescendo ao doador bens indispensáveis à sua subsistência . Com certeza, essa norma
está concatenada com o princípio da dignidade da pessoa humana.
11
FACHIN,Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar 2001. p. 41 e
300.
12
Art. 548, NCC/2002. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a
subsistência do doador.
21
Daí falar-se em uma reestruturação na aplicação do Direito, haja vista o
prestígio que o princípio da dignidade da pessoa humana possui sobre o intérprete das
normas. O legislador moderno, mais especificamente àquele que elaborou o NCC de 2002
(Miguel Reale), trouxe em seu bojo uma nova visão tridimensional do direito.
O Direito deve ser analisado sob uma dogmática pós-positivista, no sentido de
que não há tão-somente a simples subsunção do fato à norma, pois esta se vislumbra
umbilicalmente ligado aos valores sociais. Por conta disso, o trabalho hermenêutico
realizado pelo operador do direito deve caminhar por outros rumos, tendo como pilares três
elementos, o fato, o valor e a norma.
Diante ao exposto, pode-se afirmar que sob o novo prisma interpretativo,
encontra-se enraizado no princípio da dignidade da pessoa humana e, em conseqüência, o
instituto jurídico do ordenamento jurídico merecem uma nova roupagem, agora, sob o
manto da dignidade.
Há atualmente doutrina afirmando que esse fundamento da República
Federativa do Brasil (dignidade da pessoa humana), associado ao objetivo fundamental da
erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais
(Art.3º, III, CF/88) e, ainda, juntamente com o Art.5º, §2º, CF/88, que trata sobre a nãoexclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que
decorrentes dos princípios adotados na CF/88, representam uma cláusula geral de tutela e
proteção da pessoa humana.
Extrai-se, portanto, o juízo de que a dignidade da pessoa humana é o valor
13
máximo buscado pelo ordenamento .
Por fim, os contratos não devem ser vistos pela sociedade como um meio de
circulação de riquezas sem respeitar a dignidade da pessoa humana. Modernamente, as
relações contratuais devem ser apreciadas sob o foco do principio da dignidade da pessoa
humana, servindo como filtro axiológico e, em conseqüência, garantindo a tutela do “ser
humano”, pois serve de instrumento de equilíbrio na manutenção de uma sociedade
harmônica.
13
TEPEDINO,Gustavo. A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, RJ:
Renovar, 2002, p.XXXV.
22
1.3.2 Princípio da autonomia privada
A doutrina tradicional comumente se refere a esse princíp io com a seguinte
denominação: autonomia da vontade. Entretanto, um setor de juristas prefere a expressão
autonomia privada, com argumentos que merecem referência.
Expõem que, em razão da chamada crise dos contratos, em que esses acordos
privados estariam perdendo sua força volitiva por ocasião dos contratos modelo (contratospadrão), a vontade estaria em declínio. Utilizam a seguinte frase: há a extinção do império
14
da vontade . Por conta disso, elegem como nomenclatura mais acertada a designação
15
autonomia privada. Dentre os adeptos desta qualificação estão: Christiano Cassettari ,
16
Flávio Tartuce .
Este princípio consiste na liberdade em que os contratantes possuem de se
auto-regulamentarem no tocante à celebração de negócios jurídicos. As partes estipulam as
cláusulas contratuais como melhor lhes aprouverem, atribuindo determinados efeitos às
suas declarações, pois as normas concernentes aos contratos possuem natureza de ordem
privada.
17
No mesmo sentido, defende Gomes que “o princípio da autonomia da vontade
particulariza-se na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar,
mediante declaração de vo ntade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica”.
Embora seja atribuída essa faculdade aos pactuantes, suas declarações possuem
mitigações. São restringidas pela ordem pública, ou seja, são livres para ajustarem o que
desejarem desde que com isso sejam respeitadas as legislações em vigor, a moral e os bons
costumes.
Ademais, com o NCC, a autonomia privada também enfrenta barreiras em
razão de dois novos princípios contratuais: o princípio da boa- fé objetiva e o princípio da
função social do contrato, que serão examinados pormenorizadamente mais adiante.
14
Disponível em: http://www.professorchristiano.com.br/nova_contratos.pdf, p.05, acessado em 05/03/2009.
Op. Cit., p. 01-13.
16
TARTUCE, Flávio. Op.cit, p. 12
15
17
GOMES, Orlando. Op.cit, p. 22.
23
A título exemplificativo, pode ser visualizada como hipótese de restrição à
autonomia privada, por imposição legal, os contratos de serviços públicos. Por isso, a
liberdade de contratar das partes deve ser recebida com reservas no tocante aos contratos
de adesão, em que o aderente simplesmente anui às cláusulas estipuladas, sem a
possibilidade de discutir as mesmas; freqüentemente utilizado por bancos, universidades,
empresas telefônicas etc.
Portanto, a autonomia privada está sempre limitada a uma determinada
condição, que lhe altera o seu verdadeiro sentido, posto que as partes estão sujeitas às
condições impostas por lei, observância aos princípios da ordem pública, à moralidade e,
principalmente, a manutenção da boa-fé contratual e função social do contrato 18 .
Em suma, conclui- se que não existe autonomia privada em sentido amplo, pois
está sempre sujeita às normas legais, regras da sociedade e princípios norteadores do
Direito.
1.3.3 O princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda)
Uma vez efetivado o contrato entre as partes, este se torna lei, visto que tudo o
que nele está inserido, deve ser cumprido. Há muito tempo a doutrina assevera que o
contrato é lei entre as partes 19 . Diante disso, muito embora o contrato tenha sido realizado
livremente entre os pactuantes, depois de firmado, o acordo estatui preceitos que
eminentemente devem ser seguidos.
Em conformidade com o que foi dito, é possível afirmar que, caso seja
descumprido o conteúdo estipulado no contrato, será plenamente possível ao contratante
inconformado, pleitear a intervenção judicial com o objetivo de assegurar a execução da
obrigação 20 ..
Sob este prima, o princípio da força obrigatória é o que traz segurança jurídica
às relações negociais. Se inexistisse, as partes ficariam sujeitas às regras da moral de cada
indivíduo, o que é claro, não é certeza de obrigação e nem de cumprimento.
18
DINIZ, Maria Helena. Direito civil br asileiro,: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 2003,
p. 33 (v. 3)
19
GOMES, Orlando, op. cit., p. 36.
20
DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 37.
24
As disposições existentes no contrato, por serem pactuados pelas partes, não
podem ser alteradas, nem mesmo judicialmente, quanto menos de outra forma,
independente da alegação ou motivo. No entanto, admite-se o requerimento de anulação do
contrato, não sendo possível sua modificação, como leciona Diniz 21 “o contrato é
intangível, a menos que ambas as partes o rescindam”. O fato de não se poder modificar as
regras de um contrato, significa que esta é a “[...] segurança que lhe garante a
sobrevivência [...]”22 .
Esse princípio se encontra no direito atual com atenuações dada à nova
realidade social. Admite-se em casos excepcionais, a possibilidade de intervenção do juiz
de direito no conteúdo de certos contratos. Essa nova acepção se dá em razão de
acontecimentos extraordinários, que possam vir a gerar injustiças contratuais às partes. Daí
falar-se em onerosidade excessiva, instituto jurídico que busca trazer equilíbrio às relações
contratuais 23 .
A justificativa em se reconhecer a intervenção judicial reside no fato do
acolhimento da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico. Essa teoria tem como
corolário o princípio do enriquecimento sem causa e a idéia de manutenção do equilíbrio
contratual.
Eis os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. 24 :
Em uma época como a atual, em que os contratos paritários cedem lugar
aos contratos de adesão, o pacta sunt servanda ganhou um matiz mais
discreto, temperado por mecanismos jurídicos de regulamentação do
equilíbrio contratual, a exemplo da teoria da imprevisão.
Aliás, a teoria da imprevisão, construída a partir a revivescência da
vetusta clausula rebus sic stantibus do direito canônico, é invocada
quando um acontecimento superveniente e imprevisível torna
excessivamente onerosa a prestação imposta a uma das partes, em face da
outra que, em geral, se enriquece à sua custa ilicitamente.
Pois bem, a teoria da imprevisão encontra guarida no ordenamento jurídico nos
Arts.478 a 480 do NCC. Por conta disso, uma vez preenchidos os requisitos legais, é
21
DINIZ, , Maria Helena Op. Cit., p. 37.
GOMES, Orlando. op. cit. p. 37.
23
Id.Ibidem, p. 37.
24
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 39.
22
25
plenamente possível a revisão ou resolução contratual por meio da atuação do juiz,
abrandando a aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos.
1.3.4 O princípio da relatividade dos efeitos contratuais
O contrato é um acordo de vontade celebrado entre as partes no sentido de
criarem um regime jurídico de atuação do mesmo, em que esse regramento surtirá os
efeitos almejados pelos pactuantes, haja vista a natureza de ordem privada das leis que
tratam sobre o tema. Há de se observar que esses efeitos, em regra, só terão incidência em
relação às pessoas que celebraram o contrato, sendo este, o foco principal do princípio da
relatividade dos efeitos contratuais.
De acordo com o raciocínio exposto, se mostra a lição de Maria Helena Diniz 25 :
“O ato negocial deriva de acordo de vontade das partes, sendo lógico que apenas as
vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros. Assim, ninguém se submeterá a uma
relação contratual, a não ser que a lei o imponha ou a própria pessoa queira”.
É sabido que o presente princípio não possui caráter absoluto, comportando
exceções, ou seja, será possível um contrato surtir efeitos em relação a pessoas estranhas à
sua celebração. A título ilustrativo citem-se os seguintes exemplos: estipulação em favor de
terceiros, do contrato por terceiro e do contrato com pessoa a declarar, que admitem a
possibilidade de extensão dos seus efeitos a terceiros, conforme o caso 26 .
Em atenção ao princípio da função social dos contratos, é possível perceber
outra hipótese de atenuação da relatividade dos efeitos do contrato e, tanto é verdade, que o
CJF manifestou no Enunciado de nº 21, da seguinte forma: “Art. 421: a função social do
contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a
revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros,
implicando a tutela externa do crédito”. Enfim, a relatividade dos efeitos contratuais,
repita-se, traduz a idéia de que o contrato produz efeitos tão-somente entre as partes,
ressalvando determinadas situações específicas.
1.3.5 O princípio da boa-fé objetiva
25
26
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 41.
Id.Ibidem, p. 41.
26
Este princípio traz à tona a moral, as virtudes e os bons costumes das partes
contratantes, pois visa como principal característica privilegiar a lealdade entra as pessoas.
A tônica do princípio reside no fato de que as partes devem possuir uma
conduta leal, honesta e proba. A noção de confiança recebe uma atenção redobrada, pois os
contraentes devem velar pelas justas expectativas geradas por seus comportamentos. O que
se afere nesse ponto não é a intenção das partes (boa-fé subjetiva), pois esta pode estar
imaculada, mas ao mesmo tempo, a conduta realizada pelos pactuantes pode trazer uma
carga negativa, desleal.
O diploma normativo que primeiramente tratou sobre o referido princípio foi o
Código de Defesa do Consumidor no Art.4º, inciso III, parte final (Lei nº 8.078/90) 27 .
Evoluindo, o NCC reforçou essa idéia, atribuindo “pinceladas” objetivas aos contratos em
geral.
A doutrina assevera que o comportamento dos sujeitos contratuais está ligado a
deveres anexos, secundários, ou seja, débitos que gravitam em torno da obrigação
principal. Sendo assim, o novo enfoque gerado pela inovação legislativa vai além da
simples acepção da obrigação com os elementos do débito e da responsabilidade.
Atualmente, não importa tão-somente cumprimento da obrigação principal,
mas sim, exige-se a observância “de como” essa obrigação foi cumprida, e Gagliano 28
ensina que:
Com isso, queremos dizer que, livrando-nos das amarras excessivamente
tecnicistas da teoria clássica, cabe-nos fazermos uma releitura da
estrutura obrigacional, revista à luz dessa construção ética, para
chegarmos à inafastável conclusão de que o contrato não se esgota apenas
na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer. Ladeando, pois, esse
dever jurídico principal, a boa-fé objetiva impõe também a observância
de deveres jurídicos anexos ou de proteção, não menos relevantes, a
exemplo aos deveres de lealdade e de confiança, assistência,
confidencialidade ao sigilo, confiança, informação etc.
No tocante aos aspectos que assume o princípio da boa- fé objetiva, há observar
que o mesmo possui diferentes funções. A doutrina 29 os agrupa em três diferentes espécies:
27
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet.
São Paulo: Atlas, 2007, p. 64.
28
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit, p. 66-7.
27
função interpretativa, função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção e função
delimitadora do exercício de direitos subjetivos.
No que toca à função interpretativa, a boa- fé objetiva está demonstrada
expressamente no Art.113 do NCC, que assim dispõe: “Os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa- fé e os usos do lugar de sua celebração”. Ademais, nesse
contexto, a boa- fé objetiva tem nítida ligação com a diretriz elencada no Art.5º da LICC,
nesses termos: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
Em respeito à função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção, os
comentários pertinentes a esse assunto, já foram tratados por ocasião da conceituação do
presente princípio.
Por último, a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos
desempenha papel relevante no ataque de abusos de direitos na esfera contratual, com o
intuito de combater esse ato ilícito, sendo possível sua anulação.
Tem-se como exemplo dessa função o dispositivo contratual que preveja a
impossibilidade de se aplicarem as normas da teoria da imprevisão (da onerosidade
excessiva) em benefício da parte prejudicada30 .
Finalmente, confirmando o entendimento de que o abuso de direito nas
relações contratuais configura ato ilícito, passível de anulação, conforme o entendimento
constante no Enunciado nº 2432 do CJF.33
1.3.6 O princípio da função social do contrato
Este princípio merece uma introdução histórica, devido sua importância na
compreensão da nova “roupagem” dos contratos frente à função social.
29
CARLI, Vilma Maria Inocêncio [Coord.]. Teoria e direito das obrigações contratuais: uma nova visão das
relações econômicas de acordo com os códigos civil e consumidor. 2005, p. 126, apud, MARQUES, Claudia
Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor : o novo regime das relações contratuais. 2002.
30
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op.cit, p. 76.
32
Enunciado nº 24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código
Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
33
Disponível em : http://www.professorchristiano.com.br/nova_contratos.pdf, p.10. Acesso em 20/02/09
28
O princípio da função social do contrato é uma inovação trazida pelo NCC
31
quanto à uma previsão expressa legislativa. Entretanto, já existiam “vozes” doutrinárias
assegurando que a função social do contrato decorria em função da disposição do Art.5º,
XXII e XXIII da CF/88, ou seja, do direito de propriedade e sua função social.
A evolução da concepção de um Estado Liberal para um Estado Social surtiu
efeitos importantíssimos na percepção dos institutos jurídicos. Onde se exigia uma
abstenção do Estado nos assuntos particulares, passou-se a reclamar “um fazer” do Poder
Público. Essa reivindicação dos particulares no sentido de que o Estado participasse
efetivamente com políticas públicas no âmbito privado reforçou o surgimento dos
chamados direitos fundamentais de segunda geração (ou dimensão), por volta do século
32
XIX .
Em razão desses contornos sociais dos direitos fundament ais (Estado Social), o
contrato não pode mais ser visualizado sob uma perspectiva tão-somente individualista,
patrimonializada. O acordo de vontades existente entre as partes é restringido em função de
um bem comum, melhor dizendo, de acordo com a sua função social.
O legislador atento à evolução dos direitos fundamentais e percebendo os
anseios da sociedade, elencou expressamente o princípio da função social dos contratos no
Art.421 do NCC: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”.
O contrato vem revestido de uma nova natureza social, no entanto, permanece
com as suas características essenciais de circulação e acumulação de riquezas. O
entendimento a ser extraído é o de que o princípio da autonomia privada não está
esvaziado em decorrência dessa acepção social, pelo contrário, está em plena vigência. No
entanto, a autonomia privada “deve andar de mãos dadas” com a função social.
O NCC colaciona inúmeros exemplos na seara contratual em que a função
33
social irradia seus efeitos, dentre os quais é possível citar a lesão e o estado de perigo.
31
32
33
Artigo jurídico, CONSULEX, ANO VII – Nº 70 – 31 DE JANEIRO DE 2008, P.37.
LENZA, Pedro. 2006. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed.. São Paulo: Método 2006.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 59.
29
Pois bem, o novo quadro principiológico dos contratos trazido pelo NCC
retrata valores instituídos na Constituição Federal de 1988. Por conta disso, o legislador de
2002, atento às inovações do Constituinte de 88, principalmente no que tange ao princípio
da dignidade da pessoa humana, e, seguindo as tendências sociais, agiu bem na
reestruturação dos contratos, dando uma visão civil-constitucional à teoria geral dos
contratos.
2 A INTERNET E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS
A internet é acessório indispensável para os seres humanos, pois através deste
meio de comunicação é possível trocar informações, realizar negociações, pesquisa, por
isso atualmente é o meio de comunicação mais importante na vida em sociedade, que
acabou por se consolidar com o surgimento do fenômeno da globalização.
Este meio de comunicação se originou nos Estados Unidos da América
aproximadamente em 1960, e os principais responsáveis por esta criação foram os militares
norte-americanos, que necessitavam criar um meio de comunicação seguro que não
pudesse ser interceptado ou invadido por nenhum de seus inimigos, buscando assegurar o
sigilo das informações que eles transmitiam aos seus soldados em suas diversas bases
militares.
34
Logo em seguida no ano de 1969 os americanos criaram uma Rede no
35
Departamento de Defesa, a ARPANET , que era um órgão integrado a vários laboratórios
de tecnologias e pesquisas.
No Brasil a internet veio a ser utilizada no ano de 1992, pelo Governo, no
Ministério da Ciência e da Tecnologia através da Rede Nacional de Pesquisa, em que se
criou um sistema de linhas de conexão de baixa velocidade que se conectava com linhas de
conexão de alta velocidade, que se interligam a várias redes e sub-redes (backbone),
interligando-se por meio de ramificações em todas as capitais do país.
36
Em 1995 com o surgimento dos conhecidos provedores de acesso privado,
houve um aumento na utilização da rede para os fins comerciais. Desde então, a internet
não pára de ser utilizada por toda população brasileira, e a cada ano que passa cresce a
demanda dos usuários que estabelecem relações jurídicas de cunho comercial, despertando
o interesse dos operadores do direito em geral.
34
CARLI, Vilma Maria Inocêncio Op.cit , p. 355.
35
Advanced Research Projects Agency – Rede do Departamento de Defesa dos EUA., apud, LEAL, Sheila
do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet. São Paulo:
Atlas, 2007, p. 13.
36
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit , p. 13.
31
Com o passar dos anos a principal finalidade da internet e seu uso, foi alterada,
como pode ser observar, sua evolução foi meteórica, a ponto de ser aberto para a utilização
no dia-a-dia de todas as pessoas, e se concretizou como o principal meio de comunicação e
negociação do mundo atua l.
Portanto, a internet é essencial para a existência dos contratos eletrônicos, pois
eles decorrem desta forma de comunicação, logo, se a internet deixar de existir os contratos
eletrônicos também deixam, pois, só se concretizam se for realizado na via eletrônica.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, no dia 11 de janeiro de
2003, o povo brasileiro, pode ver que o legislador deixou a desejar quando não incluiu no
grande pacote de alterações e inovações das normas, algumas que viessem garantir a
segurança contratual, nas contratação feitas pela via eletrônica.
Como se sabe os fatos sociais ocorre de forma ágil e rápida no país, mas
infelizmente o processo legislativo não acompanha essa grande evolução social, assim o
Direito muita vezes deixa a desejar na sua aplicação, o que pode tornar o sistema jurídico
interno caótico.
Mas a lei modelo conhecida como United Nations Comission for International
Trade Law (UNCITRAL) de 1996, que trata das recomendações que as Nações devem
utilizar como base para a criação e adoção das normas internas sobre o comercio
eletrônico, incluindo a assinatura digital.
37
38
Segundo ensina Augusto Tavares Rosa Macacini , desde o ano de 1995 os
Estados Unidos da America, precisamente nos Estados de Utah e da Califórnia,
regulamentaram a utilização da assinatura digital, e desde 1997 várias nações adotam
também a UNCITRAL, na elaboração de normas para regular a comercialização eletrônica
em seus países, como a Alemanha e Itália (1997), Espanha (1999) e França (2000).
39
37
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 63. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
38
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 59-61.
39
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
32
No Brasil, foi a Instrução Normativa nº 17, de 11 de dezembro de 1996, editada
pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado a primeira norma a dispor
sobre documentos eletrônicos e do uso de assinatura digital no âmbito das atividades
governamentais.
Mas apenas em 5 de setembro de 2001, com o Decreto n º 3.587, é que foi
instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal, portanto
norma restrita ao âmbito da Administração Pública Federal, significando que a
Administração Pública criou um sistema de codificação conhecido como redes fechadas de
uso próprio, no manuseio interno de informação conhecido como criptografia simétrica ou
de chave privada.
40
Atualmente no Brasil, existe tramitando na Câmara dos Deputados o Projeto de
Lei Complementar nº 1589/99 do Deputado Luciano Pizzato, elaborado por uma comissão
da OAB/SP, e o PLC nº 1.483/99, apensados ao PLC nº 4.906 (PLS nº 672/99), com a
redação dada pelo substitutivo do Deputado Julio Semeghini, aprovado pela Comissão
Especial da Câmara dos Deputados em 26 de setembro de 2001.
41
Deve-se lembrar que todos estes projetos estão bastante avançados na
tramitação, onde são essenciais, pois dispõem de maneira genérica sobre regras do
comércio eletrônico, validade de documentos e transações eletrônicas e assinatura digital,
todos em conformidade com os termos gerais na Lei Modelo da UNCITRAL.
Mas por enquanto o Brasil não possui leis que versem sobre documento
eletrônico, assinatura digital, certificação digital nem muito menos sobre comercio
eletrônico,
42
E por ser uma espécie muito recente de contratação e autenticação, e os
projetos ainda não estão em vigor, não existe atualmente no Brasil norma que regulamenta
esta problemática.
Para se solucionar os problemas que poderão surgir com a utilização desse
meio eletrônico, se aplica atualmente as definições de contrato tratada pela teoria Clássica
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 63. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
40
Idem, p. 63
41
Idem, p.63
42
Idem, p.63
33
de Contrato e suas regras, além de jurisprudência e de analogias com os demais ramos do
Direito Brasileiro, socorre-se também em alguns casos do Direito Comparado, e ainda com
outros países que possuem regulamentação da matéria sobre direito eletrônico, mais
precisamente com base na Lei Modelo UNCITRAL.
2.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO
A denominação certa para os contratos realizados no meio digital ainda não se
encontra afinada entre os doutrinadores, existe denominação de “contrato eletrônico”, mas
também se usa contrato informático, ou contrato virtual e até mesmo contratos artificiaiscibernéticos.
Mas, deixa claro que essas denominações e conceitos já foram discutidas e
debatidas além de outras relacionadas sobre os “Os Contratos Eletrônicos e o Novo Código
Civil” na Conferência coordenada pelo professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no
Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação, realizado pelo Centro de
Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal
de Justiça, em Brasília-DF,
43
que contou com a presença dos maiores especialistas em
Direito Eletrônico do País.
Assim sendo, ne sse referido Congresso ficou definido que a nomenclatura
correta a ser utilizada seria a de “contratos eletrônicos” e não contratos informáticos,
virtuais ou artificiais-cibernéticos, porque os contratos celebrados e executados
eletronicamente tratam sobre quaisquer assuntos, e possui objeto diversificado, não se
limitando apenas a bens da informática como qualquer outro bem que esteja fora do mundo
virtual.
Salvo em caso de alguma exceção existente no que tange o meio eletrônico,
mas os contratos eletrônicos devem ser principalmente verdadeiros, reais, bem como partir
da oferta de gente séria e comprometida com o respeito que merece a atividade mercantil,
utilizando deste meio para selar as negociações verdadeiras e reais.
43
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 69. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
34
O conceito de contrato eletrônico é muito amplo e controvertido, até mesmo a
doutrina dominante ainda não conseguiu uma forma didática e concreta para definir com
segurança e precisão o que é o contrato eletrônico, mas não se pode esquecer que o direito
civil também não define o que é contrato, deixa simplesmente para que os doutrinadores
“subjetivamente” solucionem esta problemática, portanto como o contrato eletrônico
deriva de contratos, deve-se usar o mesmo conceito para solucionar esta problemática de
forma e conteúdo.
Ensina Andrade que o “contrato eletrônico é o negócio jurídico celebrado por
meio de transferência de informações entre computadores, cujo instrumento pode ser
declarado em mídia eletrônica”.
44
Portanto, para que os contratos eletrônicos possam ser celebrados ou
executados é indispensável que ocorra por meio eletrônico, pois se for realizado por outra
forma, não se pode afirmar que ocorreu um contrato eletrônico.
Deve-se deixar claro que eletrônica é a forma que foi firmada este contrato ou
executado, e não o objeto que consta no contrato, pois o objeto pode ser de natureza
eletrônica ou não.
No Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informação”,
45
foi
definido o contrato eletrônico como sendo o acordo de vontade, celebrado ou executado
por via eletrônica, que visa constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos, obrigando
os respectivos acordantes. Ficou também ajustado que os contratos eletrônicos são
divididos em duas categorias distintas, podem ser em stricto sensu aqueles contratos
celebrados eletronicamente e em lato sensu, os contratos que não são firmados
eletronicamente, mas que utilizam o meio eletrônico para realizar o que ficou firmado entre
ambas as partes formadoras desse negocio jurídico.
44
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código de Defesa do
Consumidor. Barueri-SP: Manole, 2004, p. 31.
45
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 68. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
35
Em suma, deverão ser considerados contratos eletrônicos, os contratos cujo
meio utilizado para a manifestação e instrumentalização da vontade das partes é o
computador, a internet e principalmente o meio eletrônico.
46
Desse modo, os contratos de fornecimento de conteúdo a Websites, os
contratos de desenvolvimento de Websites, contrato de criação e veiculação de anúncios
publicitários, contratos de hot-sites e contratos de compra e venda de domínios de internet
possuem finalidade divergente dos contratos eletrônicos, pois o objeto contratual nesses
casos é voltado ao ambiente virtual, voltado à informática e não aos meios eletrônicos.
47
2.2 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
A definição do local e momento que os contratos se constituem possui grande
relevância para o Direito, porque é essencial a existência de segurança jurídica no negócio
jurídico firmado pelos contratantes em ambiente virtual.
Portanto os contratos eletrônicos, assim como os demais tipos de contrato
existentes devem obedecer algumas regras gerais pertinentes a validade da relação jurídica
firmada entre as partes, deve, por exemplo, verificar a existência da relação jurídica, quais
obrigações foram constituídas, quais prazos decadenciais e prescricionais que poderão ser
aplicados.
A internet é assunto novo no âmbito jurídico, traz cons igo vários
questionamentos e polêmicas que somente poderão ser sanadas com o decorrer do tempo.
É um tema que provoca fervorosos debates, pois não visa apenas os princípios protetivos
da intimidade do ser humano, mas também é necessário que haja uma nova concepção
46
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit , p. 79.
Para uma melhor compreensão “Contratos de fornecimento de conteúdo a Websites: Têm por objeto a
produção, busca seleção e disponibilização de informações, dados e obras, cuja titularidade pertence a sujeito
distinto do proprietário do website onde serão veiculados; - Contratos de desenvolvimento de Websites:
Têm por objeto a ‘criação técnica e estética das páginas que veicularão as informações eletronicamente
disponíveis’; - Contratos de criação e veiculação de anúncios publicitários em internet: São contratos nos
quais as agências publicitárias se comprometem com os anunciantes, a criar e desenvolver campanhas
publicitárias na internet e que serão veiculadas pelo proprietário do Website; - Contratos de hot-sites:
Aqueles que se destinam ao desenvolvimento de websites temporários para o lançamento de novas marcas,
produtos e promoções; - Contrato de compra e venda de domínios de Internet: São aqueles que têm por
objeto a comercialização dos nomes de domínio na Internet.” (LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos.
Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet. 2007, p. 79-80.)
47
36
sobre o conceito de privacidade, além do meio aplicado, já que se lida com um novo meio,
no caso o meio eletrônico.
Flávio Tartuce, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, criticam o
fato de que o Novo Código Civil/2002 ter permanecido inerte, ou seja, não trouxe regras
quanto o momento da formação dos contratos eletrônicos, considerando ser totalmente
inaceitável, já que se vive em pleno século XXI.
Mas para que seja resolvida esta problemática, acreditam que o legislador deve
editar legislações especiais regulamentando a matéria eletrônica de contratação.
Atualmente não se impede a utilização e aplicação analógica das regras do
NCC/2002 e também do CDC (Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/90) aos
contratos eletrônicos, podendo utilizar-se do instrumento jurídico conhecido pela doutrina
moderna como diálogo das fontes.
48
A doutrina civilista já pacificou entendimento que existem duas formas básicas
para formar os contratos em geral, sendo entre presentes ou entre ausentes.
Eurípedes Brito Cunha Júnior, diz que os contratos entre presentes são aqueles
contratos formados no local que se encontram os contratantes, onde quem formula a
proposta são chamados de solicitante ou proponentes e a pessoa que aceita a proposta
denominada oblato ou solicitado. Um exemplo é aquele contrato firmado por chat, batepapo, videoconferência e telefone, embora haja uma distancia física entre os contratantes,
existe a possibilidade de troca imediata de “declarações de vontade”.
Mas o momento inicial da formação dos contratos entre presentes se dá no
instante em que há aceitação, ou seja, quando o oblato ou solicitado aceita a proposta a ele
dirigida, lembrando que nesse caso não existe lapso temporal para o oblato aceitar, é
firmado imediatamente.
Já os contratos entre ausentes são os contratos que se formam no local onde foi
49
proposto (Art. 435 NCC/2002) , onde a aceitação da proposta deve acontecer depois de
48
49
TARTUCE, Flávio. Op. Cit., p. 151.
Art.435, Novo Código Civil -2002: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.
37
certo lapso temporal, não é aceito pelo oblato de imediato como no contrato entre presentes
(Direito Interno). Um exemplo que se cita são os contratos firmados via e- mail.
Quando se tratar de Direito Internacional, em caso de contratação eletrônica se
deve aplicar o Art. 435 NCC/2002 cominado com o Art. 9º, caput e §2º da LICC (Lei de
Introdução ao Código Civil), e os decretos, Obrigações e Leis do país em que for firmado o
contrato, lembrando que as obrigações resultantes do contrato reputam-se constituída no
lugar em que residir o proponente.
50
Ressalte-se que a formação dos contratos eletrônicos, por ser firmado e
estabelecido pela via eletrônica e por tratar de tema muito recente, gera grande discussão
na doutrina, existindo duas posições que cercam o tema.
Segundo a Revista Eletrônica Intelligentia Jurídica, editada por Mário Luiz
Delgado, edição de setembro de 2004, foi realizado um debate a respeito do tema ora
analisado na seção “bate-boca”, contando com o entendimento do professor Flávio Tartuce,
defendeu que em regra os contratos eletrônicos se formam entre presentes, já a
doutrinadora Fernanda Tartuce, defendeu que o contrato eletrônico se forma em regra
entre ausentes.
51
Passa-se a fazer uma citação apesar de longa na íntegra por se tratar de dois
posicionamentos atuais de dois grandes doutrinadores civilistas em matéria de contratação
eletrônica.
Fernanda Tartuce se posiciona que os contratos eletrônicos em regra devem
ser formados por ausentes da seguinte forma:
Entende que a realização de contratos via e-mail constitui contrato entre
ausentes, tendo em vista que, tal como ocorre nas cartas, há uma
diferença de tempo entre os contatos das partes. Pode inclusive revelar-se
necessário algum tempo para esclarecer eventuais diferenças, já que a
forma de comunicação exige o envio de informações que pode demorar,
assim como pode demorar a resposta do destinatário, tal como se verifica
nas cartas. Com isso, pode transcorrer um tempo maior para se refletir e
50
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 66. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
51
TARTUCE, Flávio. Op. Cit., p. 152.
38
até mais cuidado ao se realizar a proposta, que estará documentada no
texto do e-mail. Estas circunstâncias absolutamente não são sentidas nas
negociações entre presentes, em que as partes realizam suas tratativas ‘ao
vivo’, seja por estarem frente a frente no mesmo local, seja por estarem
no telefone; nesses casos, as respostas a perguntas podem ser respondidas
de pronto e as reflexões e ponderações são feitas imediatamente entre as
partes. Entende, assim, que o contrato via e-mail constitui um contrato
entre ausentes, tal como ocorre nas cartas.52
Em contraposto Flávio Tartuce defende que o contrato formado via internet
seria, em regra, entre presentes, mas esclarece que pode ser formado também entre
ausentes, dependendo do caso concreto. Portanto a defesa desta tese se faz da seguinte
forma:
De acordo com o que foi argumentado acima, entendemos que o contrato
cuja proposta se deu pela via eletrônica não pode ser considerado inter
absentes, mas inter praesentes, não sendo aplicadas as duas teorias acima
citadas. Isso, pelo que consta do Art. 428, I, segunda parte, cujo destaque
nos é pertinente: ‘Considera-se também presente a pessoa que contrata
por telefone ou por meio de comunicação semelhante’. Ora, a internet
convencional é meio semelhante ao telefone, já que a informação é
enviada via linha. Aliás, muitas vezes, a internet convencional é até mais
rápida do que o próprio telefone. O que dizer então da internet ‘banda
larga’, via cabos? Trata-se de meio de comunicação mais rápido ainda.
Não há como associar o e-mail, portanto, ao contrato epistolar.
Logicamente, há uma maior proximidade quanto ao telefone do que à
carta, reconhecido seu caráter misto de proposta. Dessa forma, com todo
o respeito em relação ao posicionamento em contrário, estamos
inclinados a afirmar que, quando a proposta é feita pela via digital não
53
restam dúvida que o contrato é formado entre presentes
Reforçando este posicionamento, também estão adeptos Luiz Guilherme
Loureiro, Roberto Senise Lisboa, Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves.
Entende-se por isso que incomum seria a situação em que as partes
não
estejam se comunicando via eletrônica, pela internet em tempo real, pois a tecnologia que
se encontra a disposição da população atualmente é mais célere do que o telefone por
exemplo.
Atualmente, pela facilidade e praticidade de se utilizar a internet como meio de
comunicação, se pode afirmar que é raro o caso em que alguém fique off line, ou seja
desconectado da rede, também é hoje se utiliza esta perspectiva no tocante aos e- mails.
52
53
TARTUCE, Flávio. Op. Cit. p. 152.
Id. Ibidem, p. 152-3.
39
Ainda quanto aos contratos firmados via e- mail, segundo entendimento
54
constante no Enunciado nº 173 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada
55
de Direito Civil, se o contrato for firmado via e- mail, caso que a comunicação não ocorre
de forma imediata “entre ausentes”, deve ser aplicado à teoria da agnição, na subteoria da
recepção.
56
No entanto, deve-se ressalvar que a formação dos contratos por ausentes, como
regra geral no direito civil brasileiro adota a teoria da agnição ou informação, na subteoria
da expedição, ou seja, o contrato deve ser dado como concluído a partir do momento em
que a aceitação for expedida (Art. 434, caput, NCC/2002).
57
Mas como em toda regra existe exceção, para Flávio Tartuce, a exceção é que
neste caso também pode ocorrer à aplicação da teoria da agnição, na subteoria da recepção,
que considera o contrato formado no momento em que a proposta é aceita e recebida pelo
proponente (Art. 434, incisos I, II e III c/c Art.433, do NCC/02).
58
Segundo entendimento essa teoria deve obedecer três casos concretos, sendo
eles:
(I) se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do
aceitante; (II) se o proponente se comprometer a esperar resposta,
hipótese em que as partes convencionam a aplicação da subteoria da
recepção; (III) ou se a resposta não chegar no prazo convencionado (outra
hipótese em que houve a convenção entre as partes de aplicação da
subteoria da recepção).
Por fim, a redação do enunciado n º 173 do CJF é essencial para selar o
entendimento a respeito desta problemática, concretizando que os contratos eletrônicos
podem ser formados por ausentes, mas cuidado, este posicionamento é considerado
54
Enunciado nº 173: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico,
completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente”.
55
Enunciados aprovados pela III Jornada de Direito Civil. Disponível em:
http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf p. 5. (III Jornada de Direito Civil. Organização: Ruy
Rosado. Brasília: CJF, 2004. 507 p. ISBN 85-85572-80-9).Disponível em:
http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009.
56
TARTUCE, Flávio. Op. cit p. 154.
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 66. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
57
58
TARTUCE, Flávio. Op.cit. p. 139.
40
exceção pela maioria da doutrina, pois a doutrina majoritária considera como regra geral
que o contrato eletrônico deve ser formado por presentes.
2.3 CLASSIFICAÇÃO DE CONTRATO ELETRÔNICO
A classificação do contrato eletrônico é relevante para os operadores do direito,
pois é a partir dela que se consegue identificar quais as características que possui
determinada forma de contratação, e evita problemas que poderão surgir com a utilização
desse meio de contratação, através de clausulas protetivas na elaboração do contrato, que
tornam mais fácil de resolver os conflitos gerados pelos de contratos formados pela via
eletrônica.
Ensina Eurípedes Brito Cunha Júnior, que no tocante a Classificação dos
59
Contratos Eletrônicos, eles devem ser visualizados sob dois aspectos em especial .
No primeiro aspecto, deve-se deixar claro o local que ocorre a formação
contratual, para que se possa ter definida qual legislação deve ser aplicada no contrato ora
objeto de exame e dependendo da situação específica, qual foro é competente para julgar
eventual controvérsia que possa surgir no decorrer da relação jurídica firmada pelos
contratantes decorrentes da inexecução contratual e etc.
No segundo aspecto, é importante que se observe qual momento ou instante
que se forma o contrato eletrônico, seus direitos e suas obrigações, como forma de iniciar a
contagem dos prazos prescricionais e decadenciais.
De acordo com Leal, a classificação dos contratos eletrônicos na classificação
sistemática de Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi. A classificação dos contratos
eletrônicos deve-se levar em conta a interação entre o homem e a máquina, sendo eles
intersistêmicos, interativos e interpessoais.
60
59
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 69. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
60
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Op. cit, p. 82.
41
Deste modo, contratos intersistêmicos são os contratos realizados entre
máquinas, e o sujeito ativo dessa relação jurídica é a máquina que programada pelo seu
dono realiza o negocio jurídico já pactuado, e sendo o sujeito passivo uma outra máquina
também programada pelo dono para que realize o que foi pactuado e firmado pelas partes.
61
Assim sendo, contratos entre sistemas é aquele tipo de contrato utilizado entre
empresas para relações comerciais de atacado, visa à comunicação entre os contratantes
por meio de redes fechadas de comunicação, como é o caso da EDI – Eletronic Data
Interchange, que aceita a comunicação por meio de documentos padrões. Esse tipo de
comunicação se realiza quando a empresa programa seu sistema de forma a estabelecer
interação entre os sistemas de seus fornecedores, clientes, bancos, entre outros com as
quais a empresa mantenha relações.
62
Pinheiro corrobora com esse pensamento afirmando que, “os contratos
intersistêmicos são aqueles em que a contratação se estabelece entre sistemas pré63
programados, sem a utilização humana, [...]” que acontece em relações comerciais de
atacado.
Pode-se esclarecer essa afirmação com a citação do exemplo dos contratos de
fornecimento de produtos para supermercados, que as redes de supermercados firmam com
outros tipos de empresas.
Nesse caso, ocorre uma operação de EDI quando o sistema de compras do
supermercado se comunica com o sistema de vendas da empresa fornecedora de
determinado produto, havendo uma comunicação via documentos eletrônicos entre os
respectivos sistemas.
Lembra-se que só será concretizada essa negociação, se cada empresa que
compõe esse negocio jurídico eletrônico tiver um conjunto específico de hardware e
software que lhe permita programar todos seus sistemas a fim de estabelecer uma
61
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília-DF, p. 72. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado
no dia 22/02/2009.
62
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit, p. 83.
63
PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 2. ed. Revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 315.
42
comunicação eletrônica entre sistemas, podendo, por exemplo: fazer controle de estoques,
fazer controle de compras, fazer controle de compras a pagar etc.
64
Entende-se que, os contratos intersistêmicos quanto ao momento da sua
formação, se caracteriza como contrato entre presentes, pois essa relação jurídica só se
concretiza porque os donos das empresas que formam o negocio jurídico programam seus
computadores para realizar o que ficou pactuado entre ambas as partes, portanto existe o
respeito ao princípio contratual da autonomia privada, obedecendo à declaração de vontade
das partes sendo ela concretizada de imediato, não possuindo lapso temporal para se
concretizar.
Os contratos denominados interativos são aqueles contratos eletrônicos
caracterizados pela interação da máquina com a pessoa humana. Um exemplo é o caso que
ocorre nas páginas eletrônicas mais modernas, onde o internauta seleciona os produtos que
irá adquirir, e após esse processo, confirma a negociação com um clique, significando estar
de acordo com o estabelecido nesse contrato eletrônico.
65
Deste modo, essa espécie de contrato eletrônico se forma no momento em que
a pessoa clica no item específico, declarando sua vontade e concretizando a negociação.
Deve-se lembrar ainda, que esta forma de contrato eletrônica deve ter interação imediata de
vontade das partes que a compõe, pois se não possuir essa relação jurídica não deverá ser
entendida como valida e eficaz.
66
Por isso, essa espécie de contrato eletrônico é diferente dos contratos
conhecidos como intersistêmicos, pois nesse caso a comunicação é entre uma pessoa e um
sistema já programado, um exemplo quando se compra em loja virtual. E no caso dos
contratos intersistêmicos, estes, se caracterizam na relação (máquina x máquina).
Deve-se assegurar que os contratos interativos não são aqueles cont ratos
firmados entre (homem x máquina), mas sim aqueles contratos em que a máquina é
programada em conformidade com a vontade do seu dono.
64
PINHEIRO, Patrícia Peck. Op. cit, p. 315.
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília -DF, p. 71.
65
66
Idem, p.71.
43
Normalmente, esse tipo de contrato se equipara ao contrato de adesão, visto
que suas cláusulas são pré-estabelecidas, não podendo o consumidor discuti- las ou adaptálas às suas necessidades, apenas podendo recusar tal contrato.
67
Entende-se que, sobre a espécie de contrato eletrônico também se configura
como contrato entre presentes, pois é possível a troca imediata de declaração de vontade.
Assim sendo, quando o internauta concorda com o estabelecido no site e clica (firmando
este contrato eletrônico) ele se concretiza.
Já os contratos eletrônicos conhecidos como interpessoais são aqueles
contratos que as mensagens eletrônicas são trocadas entre pessoas (pessoa x pessoa) e não
entre (máquinas x máquinas).
68
Portanto, essa espécie de contrato eletrônico conhecida por interpessoais possui
a comunicação entre as partes e ocorre por meio de computador, utilizando-se do correio
eletrônico e-mail, videoconferência ou salas de conversação – chats, podem ser
simultâneos quando celebrados em tempo real e não-simultâneos, quando ocorre um tempo
maior para aceitação entre as partes, como é o caso dos contratos por correio eletrônico.
69
Deve-se lembrar que esta espécie de contrato eletrônico pode também ser
utilizada na compra e venda via homepage, no caso em que a página eletrônica não ofereça
recursos para que possa existir uma aceitação automática da oferta, necessitando que seja
informado o e- mail para que haja o contato entre os pactuantes e assim seja firmado o
contrato eletrônico.
Assegura Carli, que a diferença entre os contratos eletrônicos interpessoais e
os interativos é que, no primeiro “existe um diálogo entre duas pessoas [...], enquanto que
na contratação interativa, inexiste diálogo: o consentimento é manifestado por meio de um
simples pressionar de um botão”.
70
67
LEAL, op. cit., p. 86; PINHEIRO, op. cit., p. 315.
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília -DF, p. 71.
69
LEAL, op. cit., p. 86; PINHEIRO, op. cit., p. 315.
68
70
CARLI, Vilma Maria Inocêncio Op.cit, p. 373.
44
O entendimento que se tem e admite é o mesmo estabelecido na Conferência
sobre Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo professor Eurípedes
71
Brito Cunha Júnior , que considera esta modalidade de contrato eletrônico formada no
momento que a aceitante manifesta sua vontade via e- mail ou por outra forma, que não
haja a troca imediata de declaração de vontade, portanto se está diante de um contrato
formado entre ausentes, pois sua formação é firmada no momento que o aceitante expede
para a outra pessoa sua declaração de vontade, obedecendo a um determinado lapso
temporal.
2.4 RELAÇÕES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078/90, no artigo 2º,
define consumidor como “[...] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final [...]”, igualando o consumidor a qualquer pessoa que
tenha sido vítima de defeito do produto ou serviço ou exposta às práticas comerciais (Arts.
17 e 29, CDC), e ainda no Art.3º, conceitua como fornecedor todos aqueles que atuam no
mercado de consumo fornecendo produtos ou serviços.
No entanto, existem duas correntes doutrinárias acerca da conceituação de
consumidor e da aplicação do referido Código às relações jurídicas: a finalista, segundo a
qual consumidor seria a pessoa que utiliza um produto ou serviço, de maneira informal e
não profissional; esta corrente entende que o Código de Defesa do Consumidor tem por
objetivo proteger os mais fracos, o que não é o caso de pessoas ou entidades profissionais;
e a corrente maximalista, que tem por conceito de consumidor, o destinatário fático do
produto ou serviço, ou seja, qualquer pessoa seja ela física ou jurídica, profissional ou não,
que consome um produto ou serviço.
72
Segundo Leal, este conceito não pode possuir apenas um significado, pois uma
empresa, em determinadas relações, pode ocupar tanto a posição de consumidor como a de
fornecedor.
71
Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes
Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo
Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de
Justiça, em Brasília -DF, p. 71.
72
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 1999, p. 67-8
45
Desse modo, Marques, Leal entre outros, entendem que a corrente intitulada
como maximalista é aquela que melhor corresponde aos princípios constitucionais de
defesa do consumidor, portanto é a posição que prevalece, pois em qualquer situação, a
vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor é respeitada. A vulnerabilidade
reconhece o consumidor como parte mais fraca da relação jurídica de consumo e a
hipossuficiência considera o conhecimento específico sobre o bem adquirido e a
superioridade econômica do fornecedor que limita as opções do consumidor.
73
Assim sendo, a definição de consumidor descrita no Art. 2º do CDC, não é
clara, pois pode desencadear discussões sobre a exata definição do destinatário final que,
se for pessoa jurídica atuante no mercado como produtor ou comerciante de produtos e
fornecimento de serviços, também poderá adquirir produtos ou serviços para seu uso.
74
Portanto, com base no que entende a doutrina em geral, consumidor é aquele
cujo produto adquirido não integra sua cadeia de produção ou prestação de serviço.
Percebe-se que é complexa a definição de consumidor, pois no caso de uma
empresa, o produto destina-se, geralmente, à sua atividade empresarial, desde seu
equipamento até a alimentação dos funcionários.
Entretanto, adota-se neste trabalho, a conceituação dada pelo Código de Defesa
do Consumidor, no Art. 2º, incluindo o § único, que também considera consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo, o que se confirma no art. 81 do mesmo Código, ao possibilitar a defesa dos
interesses em juízo, da coletividade de pessoas consumidoras.
75
Ressalte-se que as regras descritas no Código de Defesa do Consumidor se
aplicam tanto para o mundo real como para o mundo virtual.
76
Mas, não se pode confiar em tudo que se encontra no mundo virtual, deve-se
ter grande cautela nas relações de consumo firmadas pela via eletrônica. Pois o risco de
73
74
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit, p. 99.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Op. Cit., p. 100.
75
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto 1996.
76
PINHEIRO, Patrícia Peck. Op. Cit., p. 73.
46
haver fraude ou qualquer outro meio de ludibriar as pessoas ainda podem ser notados,
portanto a cautela é a melhor saída para que se possa ficar satisfeito com a negociação.
O legislador ao criar o CDC, realizou uma grande conquista, não só pela tutela
das relações de consumo em geral, mas para o bem social como um todo, pois se
preocupou com o futuro e criou um código moderno que aceita até as relações de consumo
oriundas da via eletrônica.
Assim sendo, existe recente jurisprudência do Tribunal de Alçada do Estado de
Minas Gerais demonstra situações de compra de software por empresa, na qual ela
configura como consumidor final, tendo assim, todas as garantias e proteções dadas pelo
CDC.
Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - AQUISIÇÃO DE PROGRAMA
DE SOFTWARE - ESTABELECIMENTO DE ENSINO - RELAÇÃO
DE CONSUMO - VÍCIO NO PRODUTO - DECADÊNCIA RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO - PERDAS E DANOS NÃO
COMPROVADOS - INADMISSIBILI-DADE - APELO ADESIVO AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
- NÃOCONHECIMENTO. - A circunstância de ser pessoa jurídica não pode
afastar a relação de consumo, uma vez que a instituição de ensino não é
mera intermediária ou insumidora do programa de software adquirido,
mas, sim, destinatária final que exaure a utilidade do bem. - Não se
reconhece a decadência se a prova produzida demonstra que as
negociações entre as partes, objetivando a eficaz utilização do programa,
perduraram por longo período, ressaltando-se que, em momento algum, a
fornecedora emitiu pronunciamento inequívoco acerca da idoneidade do
produto, consoante expresso no art. 26, CDC. - Nos termos do art. 20, II,
CDC, é de se acolher o pedido quanto à restituição da quantia paga, pois
o produto fornecido se evidenciou impróprio ao consumo - Por não se
evidenciar o prejuízo alegado como conseqüência lógica e inconteste do
vício apresentado pelo produto, e por não haver sido produzida qualquer
prova no sentido de comprovar as assertivas da requerente, o pedido
quanto ao ressarcimento de perdas e danos improcede. - Inexistindo
sucumbência recíproca, carece o recurso adesivo de pressuposto de
admissibilidade - art. 500, CPC -, inviabilizando seu conhecimento.
Apelação principal parcialmente provida e apelação adesiva não
conhecido. (Número do processo: 2.0000.00.399930-2/000(1) Precisão:
13, Relator: ALBERTO VILAS BOAS, Data do Julgamento: 14/10/2003,
Data da Publicação: 15/11/2003). 77
77
TRIBUNAL DE A LÇADA DE MINAS GERAIS. Disponível em
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?numeroProcesso=&complemento=&acordaoEmenta=a
cordao&palavrasConsulta=aquisição%20de%20programa%20de%20software&relator=&dataInicial=&dataF
inal=18/02/2009&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&resultPagina=10&pagina=20&todas=&express
ao=&qualquer=&sem=&radical=, acesso em 18 fev 2009. Também encontrado em: PINHEIRO, Patrícia
Peck. Direito digital. 2. 2007, p. 73.
47
Seguindo a tendência do que é adotado pelo Tribunal de Minas Gerais,
considera-se que deve prevalecer o CDC ou dependendo do caso, o NCC\2002 se valendo
da teoria do diálogo das fontes para solução de litígios oriundos da via eletrônica, até que o
legislador faça seu papel e crie legislação específica para regulamentar os negócios
jurídicos oriundo no mundo virtual.
O Tribunal de Alçada do Estado do Paraná segue esta tendência, já possui
jurisprudência sobre danos patrimoniais e morais que possam surgir na relação de consumo
realizada no meio virtual nos softwares, entende a Nona Câmara Cível que:
Ementa: CONTRATO DE IMPLANTAÇÃO DE SISTEMA DE
SOFTWARE . INDENIZAÇÃO . PREJUÍZO DE EMPRESA
ADQUIRENTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR . APLICABILIDADE. VALOR FIXADO.
LIMITE DA INICIAL. DANO MORAL INDEVIDO. MAJORAÇÃO
PREJUDICADA. HONORÁRIOS ADVOCÁTICIOS. FIXAÇÃO
ENTRE O MÍNIMO E O MÁXIMO PERMITIDO.Presentes a adequação
fática e a definição de consumidor e fornecedor dispostos na lei, aplicamse ao contrato as regras do Código de Defesa do Consumidor.‘Aquele que
comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do
programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado,
no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva
versão, assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços
técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do
programa, consideradas as suas especificações (Art. 8º da Lei 9.609/98) 78
Observa-se que as jurisprudências nacionais oriundas da via eletrônica, não se
baseiam em legislação própria do direito eletrônico, pois no Brasil só existem projetos de
lei que tentam solucionar os problemas inerentes dos meios virtuais.
Apesar de ser resolvida esta problemática por meio da Teoria Geral do Direito
e outras normas que se equiparam no Brasil o judiciário não ficou inerte aos novos
paradigmas encontrados com o surgimento das vias eletrônicas, o poder judiciário vem
dando suporte a esse novo ramo jurídico, buscando sempre resolver os problemas que
surgem no convívio em sociedade, sendo ele no meio comum ou no meio virtual.
Por fim, é importante que o Poder Judiciário continue exercendo sua função de
prestador da Tutela Jurisdicional, acompanhando sempre as inovações trazidas pelo
entender da sociedade e cada vez mais fortificando o sistema jurídico. Buscando sanar esta
78
PINHEIRO, Patrícia Peck. Op. cit, p. 75.
48
lacuna aberta, ocasionada pela omissão do Estado, por não ter estabelecido normas que
venha regular essa atividade eletrônica.
3 VALIDADES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Quando se forma um contrato, independente do tipo de relação que está sendo
exercida, sempre será necessário verificar se o mesmo é válido e se a relação jurídica
estabelecida é considerada eficaz e legal.
De fato, é também indispensável que haja à concreta manifestação da vontade
nesse tipo de negocio jurídico, pois sem ela, não se pode dizer que o contrato firmado entre
partes é válido. Portanto as partes sempre devem estar condic ionadas a vontade que deverá
emanar de maneira livre e principalmente com boa- fé.
Nesse sentido, a parte que compõe esta relação jurídica deve ser legitima, para
que o negocio jurídico cumpra sua função obedecendo aos ditames da função social do
contrato e o pacta sunt servanda ou força obrigatória, requisitos indispensáveis para a
formação de contrato.
Já na contratação eletrônica, por se tratar de espécie muito recente de
contratação e por não possuir legislação de âmbito nacional que regularize esta matéria,
deverá se aplicar as definições de contrato tratada pela Teoria Clássica dos Contratos em
geral e suas regras, além de jurisprudência e de analogias com os demais ramos do Direito
Brasileiro.
Portanto, os elementos que compõem os contratos são requisitos indispensáveis
para o momento da celebração do negocio jurídico, deste modo contribuirão diretamente
na construção do vínculo contratual.
Assim sendo, para que o contrato seja considerado válido além de obedecer a
regras especificas, também deve obedecer alguns requisitos básicos, sendo eles: a
declaração hábil de vontade das partes (consentimento válido), legitimidade das partes, o
objeto deve ser lícito, possível ou determinável e a forma deve ser prevista ou não vedada
em lei (Art. 104 do NCC/2002). 79
Para uma melhor visualização e elaboração, toma-se por base a classificação
proposta por Maria Helena Diniz 80 , e para conseguir um melhor aproveitamento da matéria
79
80
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit p. 129.
DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p. 750-5
50
ora estudada, se divide os elementos dos contratos eletrônicos assim como no Código Civil
em: subjetivos, objetivos e formais.
É essencial que a lei regulamente as relações jurídicas para que ocorra a
validade dos negócios jurídicos. Assim sendo, como todas as espécies de contrato
obedecem as normas jurídicas descritas na lei, nos contratos firmados pela via eletrônica
não é diferente.
São considerados requisitos subjetivos dos contratos, as pessoas legitimas para
efetuar o que foi pactuado, devendo obedecer sempre a manifestação de vontade das partes
para se chegar a um consentimento válido e, portanto a uma negociação válida.
Logo, requisitos subjetivos do contrato, em regra são os requisitos onde as
partes contratantes devem ser pessoas capazes, ou seja, que podem exercer pessoalmente
seus direitos e responder por suas obrigações.
Excepcionalmente, quando alguma pessoa for considerada incapaz pela lei, a
própria lei deve solucionar esta problemática, devendo determinar a proibição desta
pessoa e deve dar continuidade à relação jurídica, indicando alguém para tomar seu lugar
como seu representante, onde o Juiz de Direito e o Ministério Público como fiscal da lei,
irão fiscalizar esta atuação, resguardando assim os direitos individuais e coletivos desse
cidadão.
Na celebração de qualquer contrato, deve ser levado em conta até a capacidade
contratual, ou negocial de como foi firmado o contrato, se foi respeitados os requisitos de
validade inerente aos contratos em geral, devendo conter os requisitos descritos no Art. 104
do NCC/2002, sendo eles: objeto lícito, possível e determinado que não trouxesse
desagrado às partes contratantes, e também a sociedade.
Diante do exposto, a incapacidade na relação jurídica se divide em absoluta ou
relativa, quando celebrada por contratos pode acontecer de duas formas: a primeira se
configura quando a parte for absolutamente incapaz, neste caso não deve ser excluído do
negocio, mas sim representado por quem for seu responsável. Já no segundo caso, ocorre
quando o negocio jurídico conter uma das partes sendo pessoa relativamente incapaz
podendo ser firmado o contrato, desde que seja assistido por quem de direito é pessoa
responsável por este incapaz.
51
Portanto o contrato é considerado válido quanto à pessoa absolutamente
incapaz e relativamente incapaz, se obedecer a essa regra de validade.
Deve-se relembrar que a manifestação da vontade de ambos contratantes é
essencial para a efetivação do negocio jurídico, pois ninguém é obrigado a contratar se não
em virtude de lei.
Quanto aos requisitos objetivos, primeiramente deve-se indicar que estas
relações jurídicas firmadas pela via eletrônica, possuem um caráter patrimonial
estabelecida entre as partes, assim como ocorre nas negociações comuns, realizada no diaa-dia.
Portanto, não é diferente a via eletrônica das demais negociações ocasionadas
fisicamente por pessoas, pois elas também se formam em volta de algum objeto,
entendidos como bens que devem ser juridicamente lícitos apresentando utilidade
econômica para as pessoas e principalmente obedecendo à ordem jurídica.
Assim sendo, Leal, 81 considera como objetos do contrato eletrônico todos os
bens lícitos e possíveis, que tanto podem ser coisas corpóreas como bens imateriais, como
também serviços, alvo de interesse dos sujeitos, em torno dos quais convergem as suas
ações. Esses bens poderão constar ou não em ofertas permanentes na Internet.
Deste modo, também é essencial que os objetos existentes na relação jurídica
firmada no meio eletrônico, seja idôneo, lícito, possível, físico e juridicamente. O objeto
deve ser o acordado entre ambas as partes contratantes, deve-se também ser determinado
no momento da celebração do contrato ou no momento de sua execução, ou seja, deve ser
determinado, e ainda deve ter valor econômico, devendo ter possibilidade de avaliação em
dinheiro. 82
Por se tratar de uma nova forma de relação jurídica, a via eletrônica trouxe para
o sistema jurídico uma inovação, no tocante aos produtos que podem ser negociados. Em
regra os produtos que se apresentam como objeto nas relações comerciais no dia-a-dia, são
os bens corpóreos ou bens palpáveis, mas com essas inovações os bens imateriais, dentre
81
82
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 140.
JORGE,Cláudia Chaves Martins, Artigo jurídico, Consulex, a. VII, n. 70, 31 de jan. 2008, p. 36-7.
52
os quais se inclui a informação passam a fazer parte como objeto dos contratos na forma
eletrônica. 83
Por fim, para Diniz 84 , os requisitos objetivos na via eletrônica deverão ser:
lícitos, suscetível de determinação, possibilidade física ou jurídica do objeto e conteúdo
econômico.
O Requisito formal é a forma livre, que se aperfeiçoa pela mera troca de
consentimentos, a concepção formalística da igualdade dos contratantes, enfim a forma que
o contrato deve ser entendido e estipulado, que ainda deve ser prescrita ou não defesa em
lei, e o seu descumprimento pode até gerar um defeito grave, e tornar o contrato nulo ou
até mesmo inexistente.
85
No caso dos contratos firmados pela via eletrônica, é necessário que se tenha
um computador, celular, ou qualquer outro meio que possa acessar a rede, devendo ficar
registrado no aparelho o que foi acessado e, portanto pode-se futuramente ser verificado
por técnico ou perito digital sobre a veracidade do conteúdo estabelecido na relação
jurídica no meio digital.
Desse modo, a negociação fundada no mundo virtual, se formaliza no
documento digital, composto por seqüência de bits representados em um fato e registrados
no computador de quem o acessar.
Para Diniz 86 , o requisito formal da relação jurídica firmada no mundo virtual
seria o uso de computador na formação e na forma que encontra o documento, pois se trata
nesse caso de documento digital, possuindo conteúdo virtual, servindo de base para
comprovar o que foi negociado.
Em suma, os requisitos de validade adotada pelo Direito Civil e Teoria Clássica
dos Contratos, são essenciais para que o negócio jurídico firmado entre as partes seja
considerado legítimo, tanto como no meio eletrônico como na relação firmadas no dia-adia das pessoas.
83
84
85
86
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit., p. 140.
DINIZ, Maria Helena. Op.cit.,, p. 753 (v. 3)
JORGE,Cláudia Chaves Martins, Op.cit, p. 36-7.
DINIZ, Maria Helena. Op.cit.,, p. 761.
53
Essas regras são essenciais para que o contrato tenha veracidade e para que
forcem as partes a cumprir o que foi convencionado, não deixando que a forma de
negociação, conhecida como negociação digital, venha ser vítima da comentada crise dos
contratos, justificada por boa parte da doutrina civilista, que os contratos podem deixar de
existir, sumindo do direito privado.
Os defensores dessa idéia explicam que o contrato vem sofrendo nos últimos
tempos, grande crise justificada pelo fenômeno da padronização das transações decorrente
de uma economia de massa no mundo capitalista, onde as empresas estariam dominando o
sistema, transformando “indiretamente” o contrato, em uma norma unilateral imposta pelas
empresas que se situam em situação econômica mais privilegiada. 87
Mas se o analisar essa problemática focando na comercialização eletrônica fica
claro que a população deverá agir com muita cautela, pois a relação de consumo no mundo
virtual é muito nova e aparentemente é insegura, portanto não podemos valorar quais riscos
poderão surgir.
3.1 DA FORMA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.
Entende-se que para a existência de um contrato que seja considerado válido,
deve revestir-se de uma forma, ou seja, é preciso conter expressa a declaração de vontade
das partes que o compõe, assim como nos negócios jurídicos como um todo.
O grande aumento na demanda dos conhecidos contratos de massa, ou seja,
contratos eletrônicos, vieram para implantar um novo ritmo aos negócios jurídicos em
geral, que passou a requerer uma maior agilidade e rapidez de todos os meios de
comunicações existentes, que gerou automaticamente um novo paradigma, revestido pelo
“manto virtual”, que inovou e acelerou os meios de efetivação dos negócios jurídicos em
geral, e com essa agilização o mundo negocial e contratual também teve um grande lucro.
A causa fundamental que alterou o sistema comum para o sistema digital nas
negociações é a expansão da Internet, que influenciou principalmente nas formas de firmar
os negócios jurídicos, impulsionando o crescimento do comércio eletrônico, possibilitando
aos usuários da rede a negociar, tanto oferta de bens, como de serviços, e de consumo.
87
TARTUCE, Flávio. Op.cit.,, p. 27-28.
54
Então se pode analisar que atualmente existe uma correlação entre os contratos
eletrônicos e o comercio eletrônico ou e-commerce como é conhecido no meio digital.
Os contratos eletrônicos, portanto se distinguem dos contratos em geral que são
regidos pelo Direito Civil, principalmente porque o meio de formação é totalmente outro,
pois se forma no mundo virtual e não no dia-a-dia das pessoas, concretizando a troca de
informações e até mesmo firmando acordos na via eletrônica pelos computadores ou
máquinas similares.
É o que também ocorre na manifestação de vontade das partes, requisito
indispensáve l na efetivação e validade dessa modalidade contratual, ela é essencial, pois se
forma no ambiente digital, pela via eletrônica, e por se tratar de matéria nova infelizmente
ainda carece de regulamentação no Direito Brasileiro.
Essa alteração na forma do contrato, por ser exercido no meio digital não é
vedado no ordenamento jurídico brasileiro, pois segundo o Art.107 do NCC/2002 é
adotado como regra o princípio da liberdade da forma para os negócios e atos jurídicos em
geral.
Desse modo, em regra os contratos podem ser celebrados verbalmente, escrito,
por instrumento público ou particular e atualmente é possível afirmar que os contratos
eletrônicos também se enquadram nesse rol por se firmar no meio eletrônico, via Internet,
exceção são os casos vedados por lei.
88
No mesmo sentido a Lei Modelo UNCITRAL, no Art.11 estabelece que a
oferta e a aceitação poderá ser comunicada por mensagens eletrônicas.
89
Deve-se advertir que o princípio da liberdade da forma encontra grande
divergência em sua aplicação, pode ser considerado ad substantiam, ou seja, nesse caso a
norma é taxativa, a lei determina a forma correta para a realização do ato, mas se esta
norma não for obedecida como se encontra descrita na lei deverá ser considerada nula.
90
E existe também a forma ad probationem, ou seja, nesse caso deve-se
observar a prova do ato. A não observação do ato em si, não invalida o próprio ato, mas
88
89
90
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit.,, p. 146.
Id. Ibidem p. 146.
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 147.
55
poderá dificultar sua prova, privando os efeitos jurídicos práticos. “Como a comprovação
·
do ato está na dependência da forma, fica sem conseqüências, por falta de exigibilidade” .
Em suma, deve-se concluir que as contratações efetuadas na via eletrônica,
quanto a sua forma, em regra, devem ser consideradas válidas, pois ela encontra-se em
consonância com o princípio da liberdade da forma para os negócios jurídicos ou atos
jurídicos.
91
92
Ensina Andrade que quando não existe imposição legal na forma dos contratos
eletrônicos, deve-se considerar válida a contratação firmada na via eletrônica, toda via, é
essencial a investigação na base física dessa forma de contratar, para que seja dado seu
devido perfil legal.
Por isso os contratos em geral são firmados em regra na forma escrita, também
pode ser firmado na forma verbal, como no período Romano, mas com as inovações
tecnológicas surgidas no final do século XX e começo do século XXI, deve também ser
considerado válido os contratos firmados na via eletrônica.
Os contratos eletrônicos surgiram em decorrência da evolução da sociedade,
pois a sociedade global utiliza cada vez mais a Rede mundial de computadores, a fim de
aumentar suas relações jurídicas, difundindo assim o lucro das empresas, sociais, políticas
e culturais.
Esse tipo de comercialização através de acordos comerciais firmados na via
eletrônica traz a população mundial uma facilidade na busca do que o usuário procura e
também ajuda a sustentar a livre concorrência existente no mundo virtual, oferecendo aos
usuários uma concorrência mais justa, na hora de adquirir algum produto ou serviço.
Por fim, o contrato eletrônico é instrumento indispensável para os usuários da
rede, e como ficou demonstrado ele deve ser considerado válido na sua forma, pois o que
muda na utilização do meio virtual é apenas a via eletrônica, pode ser matéria que forma o
contrato eletrônico relativo ao Direito Civil ou qualquer outro ramo do Direito, ou matéria
própria de âmbito virtual.
91
92
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 146
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código de Defesa do
Consumidor. 2004, p. 59.
56
Mas os usuários ao firmarem o contrato eletrônico, deverão estar cientes que
esse meio é um meio muito novo, e, portanto a legislação é precária, pois atualmente no
Brasil só existe projeto de le is que regularizam as relações firmadas na internet, devem
portanto, se utilizar os vários ramos existentes no Direito para solução de conflitos.
Portanto as negociações jurídicas firmadas na via eletrônica são eficazes, mas
as partes deverão se precaver no momento da formação do contrato ele trônico, para que
não crie abertura às fraudes cometidas por pessoas detentoras da má-fé.
3.2 DA INSEGURANÇA DOS MEIOS ELETRÔNICOS.
Pois bem, a internet atualmente é realmente instrumento de grande uso pela
população mundial, mas também existe um grande problema que envolve esses meio
digitais, que é o desconhecimento dos usuários no funcionamento da Rede mundial de
computadores por ser um meio muito novo e desconhecido, gera uma certa apreensão e
medo em fazer contratações tendo a frente apenas o monitor de um computador e o mouse,
e a incerteza que aquele determinado produto que está adquirindo, chegará a seu destino, e
se o seu cartão de crédito que foi usado para parcelar a compra vai ser realmente usado
para aquela contratação ou virão mais faturas a serem pagas, claro que quando se adquire
um bem estando vendedor e comprador frente a frente ainda assim, pode e há alguns
conflitos imaginem a contratação por Internet, qual pode ser a segurança jurídica de cada
cidadão de que não haverá nenhum tipo de conflito naquela contratação onde a sua
segurança jurídica é mínima ou nenhuma, essa é verdadeiramente uma contratação virtual..
A maioria dos internautas não possui conhecimentos específicos sobre os
elementos que forma m esse meio digital e, portanto não se faz idéia que essa rede digital é
complexa, pois é formada pelas linguagens ou “códigos”, tecnologias e protocolos. Desse
modo, os usuários utilizam o tempo e a prática adquirida com o uso para se habituarem ao
meio digital.
Assim sendo, no contrato eletrônico não é diferente, pois em alguns casos não
se conhece qual tipo de serviço está sendo utilizado ou até mesmo contratado no meio
virtual, o que gera uma grande insegurança jurídica, pela dúvida na veracidade da relação
jurídica firmada.
57
Portanto, pode-se afirmar que os usuários da rede não se preocupam em se
informar sobre a solvência do ofertante, do servidor, o sistema de segurança utilizados nas
transações e vários outros aspectos que aumentam o risco na relação jurídica firmada, o
que pode acarretar em grande prejuízo futuro ao contratante.
93
Além disso, as pessoas que realizam quaisquer negocio jurídico atualmente,
tanto no meio digital como no dia-a-dia, necessitam de segurança na relação firmada para
se considerar validado o negocio.
Nas relações jurídicas firmadas na via eletrônica, mais precisamente no
conteúdo dos documentos objeto dos contratos eletrônicos não é diferente, nunca poderão
ser adulterados e, por conseguinte os dados dessa negociação devem ser mantidos em
sigilo. Pois se não for obedecido essas regras, pode ser declarado nulo o que foi pactuado
pelas partes,o que traz um grande risco a validade dessa negociação.
A internet, como se nota, ainda gera muita incerteza quanto à veracidade de
seus meios, e seus conteúdos. A incerteza na relação jurídica firmada na via eletrônica
alcança os dois entes que formam o negocio jurídico virtual.
Para Leal, o consumidor, por exemplo, pode fazer um pedido para aquisição de
produto pela Rede, efetuando o paga mento e não recebendo a mercadoria. Ao procurar o
fornecedor que lhe vendeu para exigir seus direitos, acaba descobrindo que não existe ou
que reside em outro país distante. De outro lado, o fornecedor que recebe o pedido também
não possui garantia de que este produto provém de uma pessoa capaz, ou se partiu de uma
criança ou até mesmo de um adolescente, que se utilizou o nome e dados do próprio pai.
94
O grande receio que cerca os consumidores e fornecedores de firmar negócios
pela internet atualmente encontra-se na insegurança que a Rede proporciona a seus
usuários por ser via muito nova e, portanto ainda desconhecida pelos usuários e também,
principalmente a “Omissão Legislativa”, pois no Brasil como foi visto nos capítulos
anteriores, não possui legislação que regularize a comercialização eletrônica, existe apenas
projetos de lei que regulamentam o assunto.
93
94
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Op. Cit. p. 149.
Id. Ibidem, p. 149.
58
Prossegue Leal, e também Renato Opice BLUM que coletaram dados que
esclarecem sobre a insegurança dos meios eletrônicos, considerado a pesquisa da Módulo,
“30% das empresas brasileiras já foram atacadas por hackers, entre as empresas que
contabilizam prejuízos com invasões 13% tiveram perdas acima de R$ 1 milhão. [...] Os
principais pontos de invasão são as redes internas (41%), Internet (38%) e acesso remoto
(14%)”.
95
A prática rotineira de ocorrer estelionato através da Internet ameaça a paz dos
consumidores e acaba a prejudicar no desenvolvimento das relações de consumo e
principalmente do comercio eletrônico no Brasil e no mundo.
E isso pode gerar um grande problema social, pois como se sabe atualmente
milhões de pessoas firmam os contratos eletrônicos, tanto na comercialização de
mercadorias como na prestação de serviços pela Rede, gerando uma grande circulação
econômica pela rede, com um grande giro de capital, pois na via eletrônica não se possui
limites de lugares e distancia, todos se interligam da mesma forma e ao mesmo tempo, o
que facilita realizar negociações com pessoas do mundo inteiro, sem que as pessoas saíam
de suas casas ou trabalho.
Desse modo, com o receio dos consumidores em firmar negócios jurídicos na
via eletrônica, pela falta de segurança no negocio jurídico, fez com que grandes empresas
que atuam e utilizam o comercio eletrônico como principal via de comercialização a se
unirem em torno de um empreendimento conhecido como Internet Segura, que possui um
selo de segurança estampado na home page indicando que fazem parte desse programa.
96
Essas empresas que formam esse acordo, pactuaram e estabeleceram regras que
visam assegurar as relações jurídicas firmadas com seus clientes, deve, ensina Leal a
“entregar no prazo acordado, a privacidade e segurança dos dados pessoais do consumidor,
a isenção de qualquer débito indevido, no cartão de crédito, nenhuma cobrança para
95
Idem, p.150, apud BLUM, Renato M.S. Opice. O processo eletrônico: assinatura, provas, documentos e
instrumentos digitais. In: BLUM, Renato M.S. Opice [coord.]. Direito eletrônico: a Internet e os Tribunais.
2001. P.41.
96
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit p. 150.
59
compras não entregue e serviços de atendimentos para informações, dúvidas e reclamações
por e-mail e por telefone”.
97
Por fim, a insegurança jurídica apresentada no meio digital reflete-se em
primeiro lugar na validade dos negócios realizados via Internet, cabe a parte adotar
medidas que asseguram veracidades nas relações firmadas pelos contratantes na rede,
devendo, portanto adotar medidas de segurança que assegurem a autenticidade e a
integridade dos documentos eletrônicos.
97
Idem, p.150, apud GONÇALVES, Sergio Ricardo Marques. O comércio eletrônico e suas implicações
jurídicas. In: BLUM, Renato M. S. Opice [coord.]. Direito eletrônico: a internet e os tribunais. São Paulo:
Edipro, 2001. P. 239.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho monográfico espera-se que seja de extrema importância para os
operadores do direito nos dias atuais, eis que a internet faz parte da vida de todas as
pessoas, pois através dela pesquisa-se, e se comunica em tempo real com internautas em
qualquer lugar do mundo, e se efetiva a prática comercial através deste novo meio.
Esse meio de comunicação inovou o cotidiano de todos, influenciando as vidas
pelo célere e prático modo de troca de informações. Atualmente, se pode afirmar que é o
instrumento mais eficaz e utilizado, tanto para a comunicação entre indivíduos como para
realizar transações comerciais.
Daí surge à necessidade de estudar os contratos firmados na via eletrônica, ou
seja, os contratos eletrônicos, pois eles são muito utilizados no dia-a-dia das pessoas, mas
nem sempre são regulamentados nos ordenamentos jurídicos existentes.
Dessa forma, a inexistência de regulamentação sobre o assunto, gera uma
grande instabilidade jurídica, trazendo dificuldade aos países no saneamento dos
problemas derivados dos contratos eletrônicos.
Como se vê no trabalho ora apresentado, o Brasil não possui legislação que
regulamente essa problemática, assim sendo, deve-se aplicar atualmente a Teoria Geral dos
Contratos, por se tratar de norma geral na solução das dificuldades derivadas dos contratos
eletrônicos, e também de outros dispositivos como o Código de Defesa do Consumidor e o
Código Civil, utilizando também a teoria conhecida como Diálogo das Fontes na solução
dos problemas eletrônicos.
A doutrina moderna faz grande crítica quanto a essa “omissão do legislador”,
pela importância do meio eletrônico nas vidas das pessoas. Para eles, o fato de o Código
Civil ter sofrido reforma em 2002 - recente para o direito - não trouxe grandes avanços no
tocante a essa matéria, sendo que o legislador pecou ao não ter incluído no novo Código
matéria que discipline as problemáticas decorrentes da via eletrônica.
61
Em suma, argumentam que o Novo Código Civil já entrou em vigor
desatualizado, sendo necessária a antecipação do legislador na elaboração de leis que
tratem sobre a matéria, devendo sanar o mais rápido possível essa omissão.
Como ficou explicito no trabalho, o Brasil já possui projetos em trâmite no
Poder Legislativo, mais especificamente Projetos de Lei Complementar, que dizem
respeito à comercialização eletrônica, assinatura digital e certificado digital. Todavia, estas
matérias são insuficientes para solucionar as discussões provenientes dessa nova forma de
contratação, e pode trazer insegurança jurídica às relações via eletrônica.
Por fim, o contrato eletrônico já faz parte do cotidiano das pessoas, pois como
se vê são muito utilizados, não se cogitando a idéia que ele apresentaria forma ilegal ou
ineficaz em sua contratação. No entanto, por se tratar de matéria recente, deve-se ter
cautela, não se pode afirmar quais riscos surgirão com a aplicação desse instrumento
jurídico nas relações de consumo.
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das relações Econômicas de acordo com os Códigos Civil e Consumidor. Campinas:
Bookseller, 2005.
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Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no Congresso Internacional de Direito e
Tecnologia da Informação, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4
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