PRESCRIÇÃO TRABALHISTA E A PROBLEMÁTICA DO AVISO

PRESCRIÇÃO TRABALHISTA E A PROBLEMÁTICA
DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO
Geandre Bucair Santos1
A Constituição Federal/88, em seu artigo 7º, inciso XXIX, determina
o prazo prescricional para que o empregado possa promover a demanda
trabalhista, e dispõe expressamente, in verbis:
Art. 7º. – [...]
[...]
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e
rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Como se vê, nos termos da Magna Carta, a prescrição é de dois anos
(prescrição bienal) contados a partir do término do contrato de trabalho,
abrangendo créditos anteriores a cinco anos (prescrição quinquenal) contados da data da reclamação.
As referidas prescrições aplicam-se tanto aos trabalhadores urbanos quanto aos rurais, mas também são aplicáveis ao trabalhador avulso,
nos termos da jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho,
Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 384 da SDI-1:
OJ-SDI1-384 TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO
INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da
Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a
cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.
1 Advogado, professor titular da Universidade de Cuiabá da Cátedra de Direito Empresarial. Professor de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho do Complexo Educacional Damásio
de Jesus em Cuiabá. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Universidade Norte do Paraná.
Pós-graduado em Direito do Trabalho pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro - RJ. Pósgraduado em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro
- RJ. Pós Graduado em Direito do Consumidor pela Universidade Norte do Paraná. Doutorando
em Ciências Jurídicas e Sociais em Buenos Aires – Argentina.
114 Prescrição trabalhista e a problemática do aviso-prévio indenizado
Assim, consoante se extrai, o prazo prescricional bienal se inicia
após a extinção do contrato de trabalho.
Todavia, o próprio Tribunal Superior do Trabalho fixou entendimento no sentido de que o prazo do aviso-prévio, mesmo indenizado, deve ser
levado em consideração para o início do prazo prescricional, consoante lição
contida na Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 83 da SDI-1, abaixo transcrita:
OJ-SDI1-83 Aviso-prévio. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. Inserida em
28.04.97. A prescrição começa a fluir no final da data do término do
aviso-prévio. Art. 487, § 1º, CLT.
Em outras palavras, no entendimento do TST, o direito de ação só
se inicia com o término do aviso, ainda que indenizado. No caso do avisoprévio indenizado deve o prazo do período de aviso ser projetado para
produzir tal efeito sobre o prazo prescricional.
Esse entendimento jurisprudencial de projeção do tempo de avisoprévio indenizado para o cômputo do prazo prescricional, data venia,
colide com ensinamentos jurisprudenciais e doutrinários principalmente
em relação à actio nata.
Colide, por exemplo, no campo jurisprudencial, com o entendimento consolidado do próprio TST, em especial com o contido na Súmula nº
371, que sintetiza o entendimento de que:
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do
aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas
obtidas no período do pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas
rescisórias [...].
Ora, se os efeitos da projeção do aviso-prévio indenizado se limitam às vantagens econômicas obtidas no período do pré-aviso, saltam aos
olhos que não tem como possa atingir o direito de ação, pois a prescrição
tem incidência na seara processual.
No campo doutrinário, por sua vez, colide com o princípio da actio
nata, sobre o qual, praticada lesão a direito, e cientificado dessa lesão seu
titular (ou outrem que possa exercê-lo), nasce o direito de ação.
O direito de ação nasce para o empregado no momento em que
este toma ciência da lesão do seu direito material. E na extinção de contra-
Geandre Bucair Santos
115
to de trabalho a possível lesão surge tão logo cessada a prestação laboral,
marco definitivo dessa extinção.
Nesse diapasão:
PRESCRIÇÃO - TEORIA DA ACTIO NATA. O prazo prescricional somente começa a fluir a partir do instante no qual o titular do direito
pode tentar exercê-lo. Enquanto isso não ocorre, não há que se falar em
prescrição, já que o direito de ação só surge quando o direito material
é violado. (TRT 5ª Região. Processo 01204-2006-464-05-00-6 RO, ac. nº
006065/2008, Relator Juiz Convocado PAULO CESAR TEMPORAL SOARES, 2ª. TURMA, DJ 04/04/2008).
A nosso ver, portanto, a data da comunicação da rescisão do contrato de trabalho ao empregado, com a informação de que está dispensado
do cumprimento do aviso-prévio, vez que indenizado, é o marco inicial
para contagem do prazo prescricional bienal, pois a partir deste momento
o empregado já possui legítimo interesse para a cobrança das verbas que
entende devidas.
Não se pode olvidar que a Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 83 da
SDI-1 foi elaborada em 1997, e que por certo foi revogada tacitamente face
à lição contida na Súmula n. 371 do próprio c. TST de que a projeção do
aviso se limita às vantagens econômicas do período do pré-aviso.
Acrescem-se, ainda, ao fundamento ora explanado, os entendimentos sobre a natureza jurídica do aviso-prévio.
É que a Lei Previdenciária nº 8.212/1991 dispõe que a parcela de
aviso-prévio indenizado não integra o tempo de serviço efetivamente trabalhado, inclusive para contagem de aposentadoria (ou outros benefícios
previdenciários).
Nesse sentido, parece bem lógico que se a parcela de aviso-prévio
indenizado efetivamente não cuida de retribuição ao trabalho prestado,
tampouco de compensação por tempo à disposição do empregador, não
se constituindo dessa forma salário de contribuição, a teor do disposto no
artigo 28 da Lei n. 8.212/91, não poderá também, de modo algum, servir
como base para incidência de tempo para fins de prescrição, vez que o
prazo prescricional, como já mencionado, conta-se a partir da extinção do
contrato de trabalho (art. 7° XXIX da CF), momento em que não há mais
prestação de serviços.
116 Prescrição trabalhista e a problemática do aviso-prévio indenizado
Decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal de Justiça atestam pela natureza indenizatória do aviso-prévio:
RECURSO DE REVISTA – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AVISOPRÉVIO INDENIZADO. A indenização do aviso – prévio não constitui
pagamento que tenha por objetivo remunerar serviços prestados ou
tempo à disposição do empregador, pois decorre da supressão da concessão do período de aviso-prévio por parte do empregador, conforme
estabelecido no art. 487, parágrafo 1º, da CLT. A natureza indenizatória
da parcela e a previsão contida no art. 214, parágrafo 9º, do Decreto nº
3.048/99 afastam a incidência da contribuição previdenciária. Logo, a
decisão encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência do TST,
no sentido de que, mesmo após a alteração do art. 28, parágrafo 9º
da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o aviso-prévio indenizado da base de cálculo do salário de
contribuição, não há como se cogitar da incidência das contribuições
previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. (RR 120300-10.2006.5.05.0036, Rel. Ministro Vieira de
Mello Filho, 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, DJ 25/03/2011).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma
do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador
a título de aviso-prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o
trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da
contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1218797/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, DJ 04/02/2011).
Por isso, discordando do entendimento do TST, entendo que a ficção legal da projeção do aviso-prévio indenizado no tempo de serviço –
computado para vantagem pecuniária – não afeta o prazo de prescrição do
direito de ação, que tem incidência no processo, para o fim de prorrogá-lo.
A admitir-se o contrário, o prazo prescricional passaria a ser de dois
anos e trinta dias, contados da data do afastamento definitivo.
Geandre Bucair Santos
117
Aliás, ouso-me a dizer que pode chegar, inclusive, a dois anos e 90
dias, face ao disposto na Lei nº 12.506/2011, que introduziu nova regra na
legislação trabalhista, a qual concede aviso-prévio de até 90 dias ao empregado, dependendo do tempo de trabalho.
Assim, a nossa posição, nos moldes previstos constitucionalmente,
é no sentido de que o direito à propositura de ação para pleitear parcelas
decorrentes do contrato de trabalho prescreve em dois anos a contar da
ruptura do vínculo laboral, não havendo se falar em projeção do avisoprévio indenizado para fins de contagem de prazo prescricional, vez que o
aviso-prévio indenizado não constitui serviço prestado ou tempo à disposição do empregador, mas se trata verdadeiramente de um ressarcimento
por uma obrigação não cumprida.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Vade Mecum Trabalhista. 6. ed. São Paulo: Rideel,
2011.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011.
COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues.
Consolidação das Leis do Trabalho. 38. ed. São Paulo: LTr, 2011.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 9. ed.
São Paulo: LTr, 2011.