Direito Administrativo

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB
EXAME DE ORDEM 2010/2
PROVA DISCURSIVA – DIREITO ADMINISTRATIVO
Questão 1
É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda de certo imóvel.
Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos
fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o
verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta.
Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ação
indenizatória.
Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da
responsabilidade?
Gabarito comentado
O examinando deverá identificar a responsabilidade do titular da serventia extra-judicial, sua
caracterização como agente público e sentido amplo e a responsabilidade objetiva do Estado pelos seus
atos.
Distribuição dos pontos
Item
Natureza da delegação e ausência de responsabilidade do Ofício de Notas
Identificação da responsabilidade do notário em face do atos próprios da serventia (art.
22 da Lei 8935/94)
Caracterização dessa responsabilidade como objetiva (CF, art. 37 §6º)
Pontuação
0 / 0,3
0 / 0,3
0 / 0,2 / 0,4
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EXAME DE ORDEM 2010/2
PROVA DISCURSIVA – DIREITO ADMINISTRATIVO
Questão 2
Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em
alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque
de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos estabelecimentos
fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente, deveu-se à impossibilidade de
separar os produtos que já estavam com o prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se
encontravam dentro da validade.
O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se
consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem
material sofrido.
Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial
adequada e se ele possui o direito a receber uma indenização em face do Estado, em razão da destruição
dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade.
Gabarito comentado
A questão trabalha com o conceito de poder de polícia da atribuído à Administração Pública. O candidato
deve explicitar, inicialmente, o conceito de poder de polícia a fim de enquadrar juridicamente a hipótese
de fato trazida na questão.
Deve o candidato expor que se trata de um poder discricionário, porém, não arbitrário. E deve indicar
todas as características do poder de polícia, tais como: auto-executoriedade, legitimidade e presunção de
legalidade.
Logo, como não se trata de um poder arbitrário, deve o candidato expor que a conduta do fiscal em
destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de validade, extrapolou os limites da
razoabilidade e da proporcionalidade que devem informar a Administração Pública e seus agentes ao
praticar atos que constituam poder de polícia.
E desta forma, deve indicar que o dono do estabelecimento comercial deverá ajuizar uma ação judicial
com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos materiais, consistente no valor de todos os
produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade.
Distribuição dos pontos
Item
Pontuação
Poder atribuído à Administração Pública – características do poder de polícia
0 / 0,2 / 0,4
Avaliação da conduta do fiscal
0 / 0,3
Procedimento a ser seguido pelo dono do estabelecimento
0 / 0,3
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EXAME DE ORDEM 2010/2
PROVA DISCURSIVA – DIREITO ADMINISTRATIVO
Questão 3
A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de
professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a
ser resolvidos, dá-se a classifi cação fi nal, com sua homologação.
Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e
contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados.
Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classifi catória, direito subjetivo à
nomeação?
Gabarito comentado
Espera-se que o examinando identifique o direito subjetivo à nomeação, que decorre da vinculação da
Administração à necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso,
exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade.
Distribuição dos pontos
Item
Os pressupostos da abertura do concurso (necessidade de preenchimento das vagas e
disponibilidade financeira para remuneração desses cargos)
Vinculação da Administração a tais pressupostos
Necessidade de ato motivado para explicar os fatos que eliminaram o interesse público
para a nomeação
Pontuação
0 / 0,3
0 / 0,2 / 0,4
0 / 0,3
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Questão 4
A empresa W.Z.Z. Construções Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitação, na modalidade tomada de
preço. Passado um mês, a referida empresa vem a celebrar o contrato de obra, a que visava a licitação.
Iniciada a execução, que se faria em quatro etapas, e quando já se estava na terceira etapa da obra, a
Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, pois, diante do valor, esta deveria
seguir o tipo concorrência.
Assim, com base no art. 49, da Lei nº 8666/93, e no art. 53, da Lei nº 9784/98, declara a nulidade da
licitação e do contrato, notificando a empresa contratada para resti tuir os valores recebidos, ciente de
que a decisão invalidatória produz efeitos ex tunc. Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa
algum direito?
Gabarito comentado
O examinando deve identificar o poder de anular os contratos administrativos e o dever da Administração
de pagar pelo o que a empresa executou até a anulação, bem como o dever de indenizar também outros
eventuais prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93).
A questão envolve a aplicação do parágrafo único do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegável a boa-fé da
empresa e ter a mesma prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que
seriam integrados, como indenização, ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postular
perdas e danos.
Distribuição dos pontos
Item
Pontuação
Poder (dever de anular os contratos administrativos – Lei 8.666/93, art. 59, caput)
0 / 0,3 / 0,5
Dever de indenizar pelo o que houver sido executado do contrato bem como pelos
demais prejuízos comprovados (Lei 8.666/93, art. 59, parágrafo único)
0 / 0,3 / 0,5
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Questão 5
Abílio, vendedor ambulante e camelô, comercializava os seus produtos em uma calçada no centro da
cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro.
Em razão de obras no local, todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus
produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos.
Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal, resolve ingressar com uma
ação na Justiça, por meio da qual pretende uma indenização por danos morais e materiais, em virtude do
período em que ficou sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que volte a vender
seus produtos no mesmo local.
Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da autorização municipal e exponha,
de forma fundamentada, se Abílio possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais,
além do restabelecimento da autorização.
Gabarito comentado
Espera-se que o examinando conheça os bens públicos e a possibilidade de uso mediante autorização, a
natureza precária do ato e a consequente ausência de direitos dele decorrentes.
O Código Civil estabelece, no seu art. 65, que são públicos os bens do domínio nacional pertencentes à
União, aos Estados ou aos Municípios, restando, para o domínio privado, todos os demais.
Pelo disposto no art. 65 do mesmo Código, os bens públicos estão classificados em: a) os de uso comum
do povo, tais como mares, rios, estradas, ruas e praças; b) os de uso especial, tais como os edifícios
ocupados por serviços públicos específicos, como escolas, quartéis, hospitais; e c) os dominicais, também
chamados de bens do patrimônio disponível, que são aqueles que o Poder Público utiliza como deles
utilizariam os particulares, e que podem, por exemplo, ser alugados ou cedidos, neste caso, obedecendose às regras de licitação e contratação administrativa.
Através do processo de desafetação, os bens públicos podem ser alterados na sua respectiva
classificação.
Pelo sistema constitucional em vigor, os bens públicos podem ser da União (art. 20), dos Estados (art.
26), e dos Municípios (os restantes, inclusive as ruas e praças).
Cabe ao Município, no seu poder de organização da comunidade local instituído pelo art. 30 da
Constituição, legislar sobre os assuntos de interesse local e promover, no que couber, adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do
solo urbano, o que abrange, através do respectivo ordenamento jurídico (leis, decretos e regulamentos),
dispor, no Código de Postura e no Código Tributário (e respectivas leis extravagantes) sobre os
ambulantes ou camelôs.
Plácido e Silva, no seu clássico Vocabulário Jurídico, diz:
“AMBULANTE. Termo usado na linguagem comercial e de Direito Fiscal, para designar o comerciante que,
não possuindo estabelecimento fixo, vende as suas mercadorias, transportadas por si mesmo ou por
veículos, de porta em porta, ou seja, de um a outro lugar. Vendedor ambulante. Mascate, bufarinheiro.
Não tendo um ponto certo ou comercial para sede de seus negócios, o ambulante terá o seu domicílio
comercial, ou sede de seu negócio, no lugar em que for encontrado. Segundo as regras das leis fiscais, o
ambulante está sujeito a registro, devendo estar munido de sua patente, para que possa efetuar suas
vendas. O ambulante, ou vendedor ambulante, pode negociar ou vender por conta própria ou por conta
de outrem. Seu comércio, que se diz comércio ambulante, é compreendido como comércio a varejo.”
Ambulante, assim, é o comerciante que não possui estabelecimento fixo, transportando suas mercadorias
consigo. É o sucessor do antigo mascate, que tanto serviços prestou à formação da nacionalidade, pois
levava suas mercadorias nas casas das cidades, aldeias e fazendas.
Alguns ordenamentos jurídicos municipais admitem a ocupação de trechos específicos das vias públicas
por camelôs, que, assim, deixam de ser "ambulantes", no sentido de que devem deambular, sem ter
ponto fixo. Assim, para estes Municípios, compreende-se como ambulante aquele que não tem ponto fixo
e, como camelô, o que ocupa espaço predeterminado.
Também as leis municipais exigem, por necessidade de organizar a atividade comercial por razões
sanitárias e de defesa do consumidor, que ambulantes e camelôs dependam de autorização para o
exercício de suas atividades.
Tais autorizações possuem o caráter de PRECARIEDADE e, desta forma, podem ser, a qualquer tempo,
cassadas pela autoridade pública, sem que possam os respectivos titulares arguir eventual direito
adquirido, nos termos dos atos normativos regedores da espécie, que geralmente estipulam: A
autorização do ambulante ou camelô é pessoal e intransferível e concedida a título precário.
Sobre a autorização leciona Hely Lopes Meirelles:
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PROVA DISCURSIVA – DIREITO ADMINISTRATIVO
“Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na
prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem
requisitos especiais para a sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o
Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo
e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para ocupação de terrenos baldios
para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de
interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço
público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas
por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para o seu deferimento (ob.
cit., p. 429).”
A precariedade rege a autorização que o Município concede ao ambulante e ao camelô.
A Administração Municipal desnecessita de lei formal para conceder a autorização, porque dela não
decorrem direitos, salvo o de exercitar, enquanto válida, a atividade autorizada. Aliás, por razões de
Política da Administração, sequer interessa ao Poder Municipal a existência de tal norma que, se
existente, poderá restringir a discricionariedade administrativa.
A autorização somente está submetida aos próprios termos da norma que a prevê ou do despacho que a
concedeu. Se houver norma, a ela ficará vinculado o despacho.
Pode a autorização ser suspensa ou revogada a qualquer tempo, sem que se exija, para sua eficácia,
qualquer procedimento administrativo, da mesma forma que pode ser concedida a autorização sem que
necessite passar sob o procedimento licitatório. Sobre o disposto no art. 21, XII, da Constituição Federal,
que se refere a "autorização, concessão ou permissão", ensina Jessé Torres em matéria por tudo
aplicável ao presente tema: As autorizações aventadas no art. 21, XII, da Constituição Federal estariam
sujeitas à licitação? Parece que não, dada sua índole (unilateralidade e discricionariedade do Poder
Público na outorga, e interesse privado na exploração do objeto da autorização (Comentários à lei das
licitações e das contratações da Administração Pública, Rio, Ed. Renovar, 1994, p. 20).
Pode a lei municipal estabelecer a cobrança de tributo (por exemplo, de imposto sobre serviços), sobre a
atividade do ambulante, atividade que pode ser exercitada por empresas legalmente constituídas.
Também poderão ser cobradas taxas (inclusive de expediente) para a expedição da autorização, que,
nem por isto, perderá o seu caráter precário.
A questão envolve a aplicação do parágrafo único do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegável a boa-fé da
empresa e ter a mesma prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que
seriam integrados, como indenização, ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postular
perdas e danos.
Distribuição dos pontos
Item
Pontuação
Definição e classificação do bem público objeto da autorização
0 / 0,1 / 0,3
Possibilidade de uso mediante autorização
Características do ato de autorização (especialmente a sua natureza precária)
Ausência de direitos decorrentes do ato
0 / 0,2
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
0 / 0,1 / 0,2
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EXAME DE ORDEM 2010/2
PROVA DISCURSIVA – DIREITO ADMINISTRATIVO
Peça Prático-profissional
JOANA, moradora de um Município da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao sair de casa para o
trabalho às 7:00 horas da manhã do dia 10/10/2009, caminhando pela rua em direção ao ponto de
ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específi
ca de aviso de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda, a sua perna direita fi cou presa dentro do
bueiro e moradores do local correram para socorrer JOANA. Logo em seguida, bombeiros militares
chegaram com uma ambulância e acabaram por prestar os primeiros socorros à JOANA e por levá-la ao
hospital municipal mais próximo. JOANA fraturou o seu joelho direito e sofreu outras lesões externas
leves.
Em razão da fratura, JOANA permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com sua perna direita
imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença. Entretanto, além de seu emprego formal, JOANA
prepara bolos e doces para vender em casa, a fi m de complementar sua renda mensal, uma vez que é
mãe solteira de um fi lho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces,
JOANA aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana.
Em razão de sua situação, JOANA também não pôde preparar suas encomendas de bolos e doces durante
o referido período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada.
Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por JOANA, elabore a peça
processual cabível para defesa do direito de sua cliente.
Gabarito comentado
O examinando deve elaborar uma petição inicial de Ação Ordinária de indenização contra o município.
A ação deve ser proposta contra o município e deve conter:
– A responsabilidade do município pela manutenção dos bueiros;
– A demonstração da omissão do município decorrente da falta de tampa e de sinalização no bueiro
(nexo causal);
– A caracterização dos danos materiais (tratamento e lucros cessantes) e morais sofridos por JOANA.
O pedido deve ser INDENIZAÇÃO (em valores atualizados) pelos danos sofridos por JOANA (além da
condenação nas verbas decorrentes da sucumbência).
Item
Estrutura inicial da petição
Pontuação
Parcial
Endereçamento da petição
0 / 0,3
Qualificação do autor
0 / 0,2
Qualificação do réu
0 / 0,2
Exposição dos fatos
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
Fundamentação
Fundamento da responsabilidade (art. 37 §6º CF c/c art. 43 CC.)
Caracterização da omissão do município e nexo causal entre
a omissão e o dano
Caracterização dos danos (materiais e morais)
Pedidos e atribuição do valor da causa
Procedência da ação c/ a condenação da indenização
pretendida
Parcial
Total
1,0
Total
0 / 0,5 / 1,0
0 / 0,5 / 1,0
3,0
0 / 0,5 / 1,0
Parcial
Total
0 / 0,2
Condenação nas verbas de sucumbência
0 / 0,2
Citação do réu
0 / 0,2
Protesto por provas
0 / 0,2
Atribuição do valor da causa (art. 259, II, CPC)
0 / 0,2
1,0