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A REGULAMENTAÇÃO DO PROGRAMA DE COMPLIANCE PELO DIREITO
BRASILEIRO, COMO FERRAMENTA CAPAZ DE AUXILIAR AS EMPRESAS NO
CUMPRIMENTO DE SUA FUNÇÃO SOCIAL.
THE INSTITUTION OF COMPLIANCE PROGRAM IN BRAZILIAN LAW AS A
SYSTEM OF AID TO ENFORCE COMPLIANCE WITH CORPORATE SOCIAL
FUNCTION.
Douglas de Oliveira Santos1
Rafael Lima Torres²
Maria Lúcia de Barros Rodrigues³
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo abordar a empresa como atividade extremamente relevante
para o próprio desenvolvimento do Estado, sua importância como mecanismo apto a
desenvolver a economia e a sociedade, a partir da existência de novos paradigmas e
finalidades para sua perpetuação, que não somente o lucro. Nesta perspectiva, será objeto de
destaque a função social que também deve desempenhar a empresa, diante da sua importância
econômica e social, na medida em que que produz riquezas para o país, atuando como fonte
de tributação e arrecadação para o Estado e renda para as pessoas, pois é fonte geradora de
postos de trabalho, e é essencial para a estrutura organizacional e satisfação das necessidades
humanas, revelando-se como um elemento subjetivo ao interesse privado do empresário ou
dos sócios da empresa, que é a obtenção de lucro. Assim, será objeto de enfoque essa nova
visão sobre a atividade empresária, que deve atender aos ditames da ordem social,
assegurando a todos existência digna, obediência aos princípios gerais da atividade
econômica, da solidariedade, na busca pelo bem-estar social, durante a produção e
distribuição dos bens e produtos, pautando-se pela transparência e pela ética, não
Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA.
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Uniderp-Anhanguera, Especialista em Direito
de Família e das Sucessões pela Escola Paulista de Direito e graduado pela Universidade Anhanguera-Uniderp.
Email: [email protected].
² Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA.
Pós-Graduado em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Federal do Paraná - ICPC/UFPR.
Graduado em Direito pela Universidade Positivo – UP. Professor Universitário e Advogado. Email:
[email protected]
1
³ Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade São Paulo (1988),
mestrado em Direito Econômico e Financeiro pela Faculdade de Direito Da Universidade São Paulo
(1992) e doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2000). PósDoutorado pela Universidade de Lisboa(2006); Professora e pesquisadora PNBD/CAPES/Centro
Universitário Curitiba – UNICURITIBA.
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compactuando ou participando com qualquer forma de corrupção. Por outro lado, será
abordado o compliance, sistema regulamentado no Brasil através das Leis 12.846/13 e
12683/2012, como procedimento de autorregulação a ser implementado na atividade
empresarial para dar cumprimento à tratados internacionais dos quais o Brasil tornou-se
signatário, comprometendo-se a adotar ferramentas eficazes de combate a corrupção em todas
as esferas. O compliance será objeto de conceituação e analisadas suas funções, dentre as
quais se encontra a prevenção, mediante orientação e fiscalização, do descumprimento de
preceitos legais, garantindo que as normas existentes efetivamente sejam respeitadas e
cumpridas durante o desenvolvimento da atividade empresarial, assim como as normas éticas
e as regras internas da companhia.
PALAVRAS CHAVE: função social; compliance; empresa.
ABSTRACT
This article aims to approach the company as extremely important activity for the state of
development itself, its importance as a mechanism able to develop the economy and society,
from the existence of new paradigms and purposes for its perpetuation, not only profit. In this
regard, will be subject to highlight the social function that should also play the company, on
its economic and social importance, in that it produces wealth for the country, acting as a
source of taxation and revenue for the state and income for people, it is a source of jobs, and
is essential for organizational structure and satisfaction of human needs, revealing itself as a
subjective element to the private interest of the entrepreneur or the company's partners, which
is to make a profit. This will focus the object of this new vision of the entrepreneur activity,
which must meet the dictates of social order, ensuring all dignified existence, obedience to the
general principles of economic activity, solidarity in the search for social welfare, while
production and distribution of goods and products, always focusing on transparency and
ethics, not compactuando or participating in any form of corruption. On the other hand,
compliance will be addressed, regulated system in Brazil through the Law 12,846 / 13 and
12683/2012, as self-regulation procedure to be implemented in business activity to comply
with international treaties to which Brazil became a signatory, committing himself to adopt
effective anti-corruption tools in all spheres. The compliance will be conceptualizing object
and analyzed their functions, among which is the prevention, through guidance and
supervision of non-compliance with legal requirements, ensuring that the existing rules are
effectively respected and complied with during the development of business activity, as well as
ethical standards and internal rules of the company.
KEY-WORDS: social role; compliance; company.
1. INTRODUÇÃO
O desenvolvimento do presente artigo está baseado na análise atual da atividade
empresarial, sua importância econômica e social, além do papel de protagonista que
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atualmente desempenha no Estado Brasileiro, na medida em que muitas vezes possui mais
capital agregado e valor econômico do que o próprio Estado, e deixou de ter como finalidade
única e exclusiva o lucro, passando a também exercer uma função social.
E quando se fala em função social, o artigo também destacará a existência de um
interesse coletivo na atividade empresarial, embora seja privada, que deve inclusive
prevalecer sobre o individual, na medida em que a propriedade e a empresa, possuem
proteção, ante a sua relevância, desde que seja dada a ela função social na sua utilização, no
caso da propriedade, ou no desenvolvimento de sua atividade, quando se referir a empresa.
A problemática então é definir, a partir de uma pesquisa bibliográfica e doutrinária, o
novo papel da empresa e o espaço que hodiernamente ela ocupa no Estado, e a necessidade de
que ela venha a cumprir uma função social, desprendendo-se de um único objetivo, que
outrora era somente o lucro, na medida em que atualmente é uma das maiores fontes de
produção de bens e serviços consumidos, de geração de emprego e renda, além do que é dela
que provém a maior parte das parcelas de receitas fiscais.
Por outro lado, também será objeto de enfoque, o compliance, que tem sido objeto
de muitos debates atualmente, por tratar-se de um sistema de autocontrole recentemente
introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pelas Leis 12.846/13 e 12683/2012, em razão
de uma tendência mundial de levar as companhias a adotar programas eficientes de
autocontrole de conduta.
Deste modo, o trabalho também destacará o compliance como programa de
autocontrole e abordará as consequências positivas de sua implementação na atividade
empresarial, revelando o quanto o programa pode contribuir, para que a empresa, a partir de
sua implementação, venha a cumprir sua função social, através da adoção de procedimentos
eficazes de prevenção contra todos os tipos de irregularidades praticadas na atividade
empresarial, além de primar pela transparência, pela ética e pelo cumprimento das Leis e
normas internas das companhias, visando combater, inclusive pela autodenúncia, atos de
corrupção.
Desse modo, o primeiro passo será destacar o novo papel que a empresa desempenha
perante o Estado moderno, na medida em que é responsável por grande parte da produção e
circulação de bens e serviços consumíveis, geração de postos de trabalho, e de receitas fiscais
arrecadas pelo Estado.
Do mesmo modo, diante desta nova força desempenhada pela empresa no Estado,
que atualmente não pode ser estudada simplesmente como fonte geradora de lucro para um
indivíduo, daí decorrendo seu único objetivo, será elemento de enfoque a função coletiva
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atualmente
desempenhada,
denominada
pela
doutrina
como
função
social,
que
necessariamente deve ser objeto de análise.
Posteriormente, será objeto de estudo o compliance como programa de
autorregulação da atividade privada, destacando-se a sua finalidade e as consequências de sua
implementação pelas companhias.
E na sequência, serão delimitados os possíveis reflexos da implementação do
compliance pela empresa, como forma eficaz de auxiliá-la no cumprimento de sua função
social, para ao final, concluir-se, sobre a possibilidade do compliance, a partir de sua previsão
na ordem jurídica vigente, e implementação na atividade empresarial, ser considerado uma
ferramenta apta a auxiliar as companhias no efetivo cumprimento de sua função social, na
medida em que se trata de um programa de autocontrole, que busca efetivar o cumprimento
das Leis do Estado e as normas da própria empresa, além de primar pela transparência e pela
ética em todos os níveis da atividade empresarial.
2. O NOVO PAPEL DA EMPRESA NO ESTADO - A FUNÇÃO SOCIAL DA
EMPRESA COMO PARADIGMA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
A empresa ganhou importância quando a classe burguesa ascendeu ao poder em
1789, momento em que foram implementados os ideais da revolução burguesa.
Desde então, com a expansão do capitalismo e o estimulo ao aumento do
consumo, que levou também a necessidade de contratação de mais mão-de-obra para atender
a procura, a empresa cada vez mais foi tomando notabilidade, tornando-se primordial para a
manutenção do próprio sistema capitalista.
O Brasil, por sua vez, como a grande maioria das nações, adota o capitalismo
como sistema econômico, fonte de produção e circulação de riquezas, inspirando-se
atualmente no modelo norte-americano, destacando-se sobremaneira a atividade empresarial.
No que se refere ao conceito da atividade empresarial, o Código Comercial de
1850, destacava em seu artigo 9°, que a empresa era fundamentada no exercício efetivo do
comércio, conceituação que, ao longo dos anos foi se mostrando deficiente, em razão de sua
subjetividade e amplitude.
Com efeito, na década de 40 do século passado, com a entrada em vigor do
Código Civil Italiano, adotou-se uma sistemática diferente em relação a empresa, na medida
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em que unificou-se em uma só legislação as disciplinas de Direito Civil e Comercial,
mantendo-se, contudo, a autonomia da última, modelo que posteriormente veio a ser adotado
no Brasil.
O principal marco do referido diploma legal Italiano, foi a nova concepção teórica
utilizada para explicar a atividade empresária, denominada como teoria da empresa, capaz de
aglutinar qualquer profissão econômica existente ou que ainda pudesse existir.
Segundo ensina o professor Waldirio Bulgarelli (1999, p.68) "nos dias que
correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos
de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do
direito comercial".
Na elaboração do CC/2002, o legislador brasileiro, seguiu a orientação do italiano,
destacando as figuras da empresa e do empresário, adotando oficialmente a teoria jurídica da
empresa, para conceituar a atividade empresarial, ao destacar no artigo 96, que “considera-se
empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços”.
Com efeito, veja-se que o Código Civil conceituou o empresário, no entanto, a
dificuldade da teoria da empresa é justamente conceituar a empresa, que para Fábio Ulhoa
Coelho (2002, p.18),
Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de
bens e serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem natureza jurídica de
sujeito, nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário
(sujeito) nem com o estabelecimento comercial (coisa).
Segundo Alberto Asquini (1996, 111), empresa:
“É o fenômeno econômico poliédrico, que tem sob o aspecto jurídico não um, mas
diversos perfiz em relação aos diversos elementos que o integram. As definições
jurídicas de empresa, podem, portanto, ser diversas, segundo o diferente perfil pelo
qual o fenômeno econômico é encarado. Um é o conceito de empresa como
fenômeno econômico; diversas as noções jurídicas relativas aos diversos aspectos do
fenômeno econômico. Quando se fala genericamente de direito da empresa, de
direito da empresa comercial, de direito da empresa agrícola, considera-se a empresa
na sua realidade econômica unitária. Mas quando se fala da empresa em relação a
sua disciplina jurídica, opera-se com noções jurídicas diversas, de acordo com os
diversos aspectos jurídicos do fenômeno econômico”.
Uma vez conceituada a empresa, faz-se necessário destacar que a atividade
empresária pode ser exercida de duas formas, tanto de maneira individual, quando o
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empresário, sozinho, decide montar sua empresa e exercê-la sem o concurso de nenhum outro
sócio, ou de forma coletiva, quando mais pessoas se juntam para formar uma sociedade para
fins de exploração da atividade empresarial.
De outro vértice, de tão relevante para o Estado, ante ao papel econômico e social
que desenvolve, a empresa foi lembrada na Constituição Federal de 1988, com dispositivos
que ressaltaram a sua importância, destacando-se a livre iniciativa prevista tanto no artigo 1°,
IV, como no caput do art. 170, como um dos fundamentos da ordem econômica, além do que
também fez previsão no inciso IV, do mesmo artigo, sobre a livre concorrência, a fim de
regular de maneira geral a atividade empresária, mostrando-se o constituinte preocupado com
o seu bom desenvolvimento.
Desse modo, uma vez já destacado o surgimento da empresa, seu conceito atual e
sua importância para o Estado, na medida em que inclusive mereceu proteção ao
desenvolvimento de sua atividade na própria Constituição Federal, faz-se necessário destacar
a questão atinente a função social, que também deve, conforme será especificado abaixo, ser
desenvolvida pela empresa.
A ideia de função sócia, foi estabelecida pela primeira vez, por São Tomás de
Aquino, quando afirmou que os bens apropriados individualmente teriam um destino comum,
que o homem deveria respeitar.
Com efeito, a ideia de função social no contexto jurídico, tornou-se relevante a
partir da Constituição Federal Mexicana ne 1917, e alemã em 1919, quando denotaram a
existência de uma conotação inclinada a função social da propriedade.
No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira que dispôs acerca da função
social da propriedade.
Conforme destaca Gustavo Tepedino (1999), foi com a promulgação da
Constituição de 1988, chamada Constituição Cidadã, que se consagraram vários direitos
sociais e restou claramente demonstrado o interesse do legislador constituinte em estabelecer
proteção e mecanismos para atingir objetivos sociais bem definidos, atinentes à redução das
desigualdades.
No contexto da Constituição de 1988, levando em consideração a importância
atribuída a empresa e sua atividade, conjugada com a relevância também estabelecida aos
direitos sociais e a contemplação do princípio da solidariedade, evidente que a partir deste
contexto, a atividade empresarial passa a ter de desenvolver-se também com a finalidade de
promover a justiça social, de forma a preocupar-se com valores que extrapolam o lucro e o
interesse das minorias dominantes, não sendo crível encarar o liberalismo como liberdade
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absoluta, devendo não somente ser fonte de geração de riquezas para o empresário, devendo
preocupar-se com o social e com o coletivo.
Mais especificamente, a função social também mereceu previsão constitucional,
estando alocada nos incisos XXII e XXIII, no sentido de que “é garantido o direito à
propriedade” e que “a propriedade atenderá a sua função social”.
Logo, entende-se que além de sua previsão específica na Magna Carta,
relacionada a propriedade, em razão do princípio da solidariedade, também consagrado na
Constituição Federal, a função social possui três vertentes mais comumente empregadas no
Direito, segmentando-se em função social da propriedade, do contrato e da empresa.
Com efeito, em relação a função social da empresa, não existe divergência
doutrinária considerável acerca da sua existência, em que pese inexistir disposição legal
especifica, e do mesmo modo, é pacifico o entendimento de que a função social da empresa
decorre da função social da propriedade, destacada nos termos acima.
Carvalhosa (1977, p.237), reconhece a função social da empresa, destacando que:
“Tem a empresa uma óbvia função social, nela sendo interessados os empregados,
os fornecedores, a comunidade em que atua e o próprio Estado, que dela retira
contribuições fiscais e parafiscais”.
No entanto, o ponto de divergência da doutrina, refere-se ao fato de a função
social da empresa decorrer da função social da propriedade, em razão de ser a função social
da propriedade um conceito mais abrangente, ou pelo fato de que a empresa representa a
propriedade privada organizada de forma dinâmica.
Carlos Eduardo de Castro Palermo, destaca que incluem-se na proteção
constitucional da propriedade, bens sobre os quais o titular não exerce nenhum direito real,
como as pensões ou contas bancárias para depósito, também o poder de controle empresarial,
que não pode ser qualificado como um direito real, razão pela qual há de ser incluído na
abrangência do conceito constitucional de propriedade.
Por outro lado, Tullo Cavallazzi filho (1007, p.57), destaca que a indicação do
dinamismo e a repercussão da atividade empresarial tem salutar importância para demonstrar
que a empresa, como já previamente apresentado em seu conteúdo, não é um objeto ou bem
corpóreo, mas sim, um conjunto de bens que, reunidos e movimentados pelo homem,
realizam um determinado fim, tornando-se um desdobramento da propriedade privada, como
importante papel no desenvolvimento da Ordem Econômica Nacional.
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Logo, ainda há quem defenda que a função social da empresa independe da
função social da propriedade, como é o caso de Rafael Vasconcellos de Araújo Pereira, que
entende que o direito de propriedade é real, estando positiva em artigos outros que não
disciplinam a atividade empresarial, razão pela qual a função social da propriedade e da
empresa são independentes, de modo que mesmo que fosse derrogada a função social da
propriedade, ainda assim, subsistiria a função social da empresa, que é sujeito de direitos e
não objeto de direitos como a propriedade.
Contudo, independentemente de onde decorre a função social da empresa, fato é
que a empresa deve desempenhar função social, não podendo restringir-se a ideia liberal de
possuir como função precípua a obtenção de lucro, mesmo porque, a questão da função social
e a busca por um estado social, são características marcantes da Constituição Federal de 1988,
que destacou a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho como princípios
fundamentas.
No direito italiano, Pietro Perlingieri (2007, p.220), destaca que o proprietárioempresário tem a obrigação de utilizar o bem e que sua atividade é livre, desde que o bem não
fique inutilizado. Em sendo o bem utilizável, mas não lhe tenha sido dada destinação
adequada, ele será utilizado no interesse da coletividade.
Em relação ao que especificamente consiste a função social da empresa,
Carvalhosa (São Paulo, 1977), antes mesmo da Constituição de 1988, já destacava que se
consideravam principalmente três as modernas funções sociais da empresa. A primeira referese às condições de trabalho e às relações com os colaboradores. A segunda, volta-se ao
interesse dos consumidores. A terceira volta-se ao interesse do concorrente.
Com efeito, para fins de efetiva definição da função social da empresa, foi de
crucial importância o texto do artigo 47, trazido com as inovações da Lei de recuperação
judicial e falência sancionada em 2005, sendo certo que o referido dispositivo destacou
expressamente, os objetivos a que se busca chegar com a função sócia da empresa: a
manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.
A função social da empresa já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça,
quando a Ministra Nancy Andrighi, ao relatar o Agravo Regimental no Conflito de
Competência n.° 110.250 DF, chegou a conclusão de que:
“a função social da empresa exige sua preservação, nas não a todo custo. A
sociedade empresária deve demonstrar ter meios de cumprir eficazmente tal função,
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gerando empregos, honrando seus compromissos e colaborando com o
desenvolvimento da economia, tudo nos termos do art. 47 da Lei 11.101/05”.
Para Fábio Ulhoa Coelho (2002), a empresa estaria cumprindo sua função social
quando gera empregos, tributos, riqueza, ao contribuir para o desenvolvimento econômico,
social e cultural da comunidade em que atual, de sua região ou do país, ao adotar práticas
empresariais sustentáveis, visando a proteção do meio ambiente e respeitando o direito dos
consumidores, desde que estritamente obedeça as leis a que se encontra sujeita.
Daniela Vasconcellos Gomes, (2006, p.63), afirma que a empresa mantém sua
essência na produção e na circulação de bens e riquezas, porém seu papel está cada vez mais
atrelado ao compromisso com a justiça social e a redução das desigualdades, não podendo se
eximir de cumprir sua função social.
Dessa maneira, pode-se concluir que o foco de uma sociedade empresarial é gerar
renda e riqueza para a sociedade, propiciando o crescimento de todos, através da produção,
distribuição de seus produtos e consequentemente, a criação de empregos e o pagamento de
tributos, respeitando-se sempre as Leis as quais está obrigada a cumprir.
A contrário senso, estaria, portanto, descumprindo a função social, o empresário
que praticasse concorrência desleal, que sonegasse ou não recolhesse impostos, que violasse
direitos trabalhistas e dos consumidores, utilizando-se dos meios de produção sem respeitar o
meio ambiente, deixando de observar a saúde e segurança de funcionários e clientes, atuando
de forma antiética e irresponsável no trato com o Estado, cometendo atos de corrupção ativa,
dentre outras condutas, e procedesse ao descumprimento rotineiro das Leis, inclusive as que
criminalizam determinadas condutas.
3. DEFINIÇÃO DO SISTEMA DE COMPLIANCE COMO PROCEDIMENTO DE
AUTORREGULAÇÃO
A palavra compliance origina-se do verbo inglês “to comply”, que significa
cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto.
O compliance é originário do Direito norte-americano, que foi o primeiro país a
comprometer-se com a luta contra a corrupção internacional, o que fez através do Foreing
Corupt Practive Act, instituto que foi fortemente ampliado após a crise financeira de 2008.
(Antonietto. Castro, 2014, p.2).
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No contexto do Direito, o compliance é utilizado como um programa eficaz de
prevenção de descumprimento pela empresa, de qualquer tipo normas vigentes, já no contexto
empresarial, inclui-se a necessidade de regular preceitos éticos e dar cumprimento as normas
internas da companhia.
O compliance pode ser definido como sendo um sistema implementado na
empresa, capaz de prevenir mediante orientação e fiscalização dos colaboradores e diretores,
o descumprimento de preceitos legais, garantindo que as normas existentes efetivamente
sejam respeitadas e cumpridas durante o desenvolvimento da atividade empresarial, assim
como as normas éticas e as regras internas da companhia.
Quando se destaca que o compliance se trata de um programa ou sistema de
autorregulação ou autocontrole, é relevante partir da premissa de que o vocábulo controle está
intimamente relacionado a diminuição de riscos e incertezas em relação a eventos futuros.
Diz-se que as coisas estão sobre controle, se o grau de dúvida em relação aos
procedimentos de todas as atividades, e suas consequências, estão dentro de um limite
tolerável. E quando o controle é realizado pela própria empresa, diz-se, autocontrole.
Desse mote, o autocontrole significa não correr riscos de descumprir marcos
regulatórios estabelecidos pelo Estado e, no âmbito intra-empresarial, atuar de acordo com um
procedimento conforme de conduta, que respeite as regras éticas e institucionais e seja
implementado e cumprido pela própria companhia através do compliance.
De modo geral, o compliance ganhou maior notoriedade na medida em que as
infrações cometidas pelas companhias no desenvolvimento da atividade empresarial passaram
a ser punidas de forma mais rigorosa, com a sanções severas, sendo certo que em alguns
países, inclusive, como é o caso do Brasil, existe previsão acerca da responsabilização
criminal da pessoa jurídica em determinadas infrações, além da aplicação de multas com
patamares extraordinários, situações que passaram a impactar nos resultados financeiros das
companhias e até mesmo na atividade empresarial das companhias.
Neste prisma, a prevenção contra condutas que importem em infrações a
legislação vigente e que desrespeitem as próprias normas de conduta das companhias, tornouse necessária para a manutenção da imagem, credibilidade e para a própria sobrevivência da
empresa, principalmente nos mercados mais competitivos.
Segundo destaca Coimbra (2010, p.6):
“O compliance constitui a base para o estabelecimento de uma cultura ética na
empresa, cultura esta imprescindível à prevenção e redução de fraudes, que
representam perdas financeiras para as organizações. Com efeito, uma organização
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que seja ética e que faça a difusão de uma cultura pautada na ética, por meio de um
programa de compliance, tem menos problemas com fraudes. A cultura
organizacional ligada à ética exerce uma clara influência sobre a integralidade dos
funcionários. Assim, quanto mais profunda a cultura de integridade organizacional,
menor a incidência de fraudes e outros comportamentos que representam desvios de
recursos”.
Veja-se, que de acordo com os ensinamentos acima, a implantação do compliance
como ferramenta de prevenção à prática de infrações dentro da atividade das companhias,
acaba por ser primordial para que se implemente uma cultura ética no âmbito da empresa, o
que é propiciado através da adoção de procedimentos comportamentais capazes de diminuir
os risco de prejuízos financeiros para as companhias, seja por atos cometidos por
colaboradores, seja pela ação dos diretores.
Como já destacado, a função precípua do compliance como ferramenta de
autocontrole é fazer uma gestão dos riscos da atividade desenvolvida pelas companhias, que
evidentemente são diminuídos quando se respeita a legislação do país, além de preceitos
éticos e as regras internas da empresa.
O controle também tende a aumentar a eficácia da atividade empresarial,
chegando ao objetivo almejado, a exemplo da diminuição de custos ou de tempo, com a
adoção de procedimentos eficientes. É que os controles internos serão sempre mais eficazes se
a companhia tiver segurança de que os objetivos operacionais da entidade estão sendo
alcançados; as demonstrações financeiras estão sendo preparadas de maneira confiável; e as
leis e regulamentos aplicáveis estão sendo cumpridas.
Nesta linha de perspectivas, é relevante destacar que o programa de compliance
visa prevenir todos os tipos de irregularidades que possam ser praticadas no âmbito da
atividade empresarial, sejam relacionadas a desvio de conduta, valores ou bens por
colaboradores, ou diretores para proveito próprio ou para pagamento de propinas para agentes
políticos.
Na prática diária da atividade empresarial, o programa de compliance deve ser
destacado como uma área da companhia criada para cuidar do cumprimento das leis, dos
regulamentos, das normas internas e dos padrões éticos de conduta, mediante a prevenção de
comportamentos que venham a trazer temeridade para a empresa, seus clientes, empregados,
quotistas, diretores, fornecedores e a sociedade de um modo geral, visando garantir que a
atividade empresarial se desenvolva de forma contínua, com o menor risco possível e
obedecendo preceitos éticos.
Na visão do BACEN(2007):
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“A área de Compliance é assistir os gestores no gerenciamento do risco de
compliance, que pode ser definido como o risco de sanções legais ou
regulamentares, perdas financeiras ou mesmo perdas reputacionais decorrentes da
falta de cumprimento de disposições legais, regulamentares, códigos de conduta
etc”.
Outro ponto digno de nota, é o fato de ser traço marcante do programa de
compliance a sua independência dentro da atividade empresarial, mesmo porque, a
imparcialidade deve permear a relação entre o programa e as demais áreas da companhia,
visto que as ações suspeitas, antiéticas e corruptas, além de serem prevenidas, quando
constatadas, devem ser reprimidas e denunciadas pelo compliance, que deverá reportar todas
as falhas de conduta verificadas, que venham de alguma forma a destoar de normas
regulamentares do poder público ou da própria companhia.
De acordo com as ponderações acima, pode-se concluir que o programa de
compliance visa dar cumprimento as normas legais, intra-empresariais e resguardar o
cumprimento de preceitos éticos pela companhia. Se trata de um núcleo a ser implementado
dentro da companhia, que obrigatoriamente deverá contar com imparcialidade e
independência, em razão das características de sua função, primando por uma correta gestão
de riscos, visando diminuí-los, através de ações de prevenção e combate a práticas corruptas e
antiéticas e o cumprimento das normas legais e dos regulamentos internos das companhias.
4. A INSTITUIÇÃO DO COMPLIANCE NO DIREITO BRASILEIRO
Uma vez destacado o compliance como mecanismo de autocontrole, assim como
sua adoção como programa de controle interno das companhias, faz-se necessário neste
momento, destacar a difusão do referido sistema no Brasil.
Em que pese ter passado a ser difundido no Brasil há pouco tempo, é relevante
destacar que não é de hoje que os países desenvolvidos estão exigindo a adoção do programa
de compliance pelas companhias que exercem atividade empresarial em seu território.
Conforme destacado anteriormente, os Estados Unidos, pioneiro em relação a
implementação do compliance, já previa a necessidade de autocontrole das companhias em
sua legislação desde 1977, sendo posteriormente seguido por outros países da Europa.
Com efeito, no Brasil, o compliance foi introduzido a partir da necessidade de
alinhar-se a legislação dos países desenvolvidos e para dar cumprimento à tratados
internacionais dos quais tornou-se signatário, tendo em vista que o aumento de investimento
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estrangeiro, em razão da globalização, têm exigido adequação das companhias que atuam no
Brasil às diretrizes internacionais anticorrupção e de prevenção à prática de crimes
relacionados à atividade econômica.
É relevante destacar que o primeiro setor a investir em programas de compliance
no Brasil foi o bancário, e o cumprimento de tais normas teve início há menos de uma década.
No entanto, recentemente o Brasil sancionou duas Leis, sendo elas a 12683/2012 e
12.846/13, e ambas fizeram previsões expressas no sentido de ressaltar a necessidade de
autocontrole das companhias, como forma de proteger a pessoa jurídica de penalidades
impostas pelo Poder Público, ou no mínimo, atenuar as aplicadas.
O primeiro diploma legal acima destacado, promoveu sensíveis modificações na
Lei de Lavagem de Dinheiro, sendo traço marcante da nova legislação a instituição
obrigatória do sistema de compliance no âmbito de determinadas pessoas jurídicas que
possuam como atividade primária ou secundária a atuação no âmbito do mercado financeiro.
Ao que parece, o intuito do legislador com a consagração do compliance na Lei de
Lavagem de Dinheiro e Capitais, foi impedir, ou no mínimo dificultar, a lavagem de dinheiro
e a ocultação de bens e de valores, impondo as pessoas jurídicas elencadas na legislação a
adoção de políticas e programas de autocontrole interno, compatíveis com sua estrutura
operacional e atuação no mercado.
Lado outro, em relação a Lei Anticorrupção, nela consta previsão expressa de que
havendo transgressão a referida norma, ou seja, apurando-se a prática de corrupção através
das ações descritas no artigo 5° da referida Lei, que destaca as condutas consideradas como
ato lesivo a administração pública nacional e estrangeira, quando for aplicada a penalidade
prevista, de acordo com o artigo 7°, VIII, do mesmo diploma, deverá ser levado em
consideração a existência ou não de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e
de conduta no âmbito da pessoa jurídica.
Levando em consideração as questões acima pontuadas, resta claro que o Brasil
através da edição de legislações prevendo a necessidade e concedendo benefícios em caso de
implementação de programas de autocontrole nas companhias, acaba por demonstrar a
preocupação com a matéria, seja porque está dando cumprimento a tratados internacionais que
firmou, conforme será destacado abaixo, ou em razão da necessidade de adequar-se as
práticas internacionais, principalmente em uma economia periférica, que ainda depende
sobremaneira do capital externo.
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Com efeito, atualmente no Brasil, mesmo com a previsão expressa em algumas
legislações, os programas de compliance estão implementados, salvo casos isolados, somente
nas companhias que correm maior risco de crises institucionais e de imagem, ou então,
quando os órgãos de regulação externa exigem a criação do setor.
Segundo o professor Antonietto Castro, (2014, p.7), a implantação do compliance
no Brasil, através da sanção das Leis acima mencionadas e de regulamentação de órgãos de
controle externo, além da tendência global já mencionada, também é proveniente de
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no combate à corrupção, devendo ser
tomado por exemplo; a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo
Decreto 5.687/2006; Convenção Interamericana contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto
4.410/2002; e a Convenção Sobre o Combate da Corrupção dos Funcionários Públicos
Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto 3678/2000.
A partir das ponderações acima, em relação aos motivos que levaram a
regulamentação acerca da necessidade de implementação do compliance em determinadas
áreas da atividade empresarial, pode-se concluir que tal situação decorre tanto do fato de o
Brasil ter firmado tratados internacionais se comprometendo a combater a corrupção, como
pela tendência dos países desenvolvidos de exigir das companhias a obediência de programas
eficazes de conduta.
5. CONCLUSÃO.
Pela análise das questões postas acima, se pode verificar que a doutrina e os
tribunais pátrios, têm entendido que atualmente a empresa assumiu um papel de
protagonismo, mesmo porque, algumas empresas são até mesmo maiores do que Estados
inteiros, em se tratando de patrimônio acumulado e faturamento.
Assim, não há como se prender em uma visão estática da empresa, é preciso se ter
em mente que diante da sua importância, a atividade empresarial não pode ser desenvolvida
única e exclusivamente visando a obtenção de lucro, daí surgindo, conjuntamente com os
novos preceitos constitucionais estatuídos na Constituição Federal de 1988, a exemplo do
princípio da solidariedade, da dignidade da pessoa humana, e da função social da propriedade,
a ideia de que a empresa também deve cumprir uma função social, tamanha a sua importância
atualmente.
E como também restou destacado, a empresa cumpre a sua função social, na
medida em que respeita seus colaboradores e os direitos a eles inerentes, os consumidores e os
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direitos a eles inerentes, quando recolhe tributos corretamente, deixando de sonega-los, utiliza
os meios de produção em atendimento a normas ambientais, cumpre um papel ético,
respeitando as legislações vigentes e as próprias normas internas da empresa.
Não se está a desvirtuar a finalidade da empresa, que evidentemente possui o
lucro como fator preponderante de sua atuação, no entanto, o lucro, diante da nova sistemática
destacada acima, não pode ser considerado o único objetivo da empresa.
Lado outro o compliance enquanto sistema de autocontrole, que visa diminuir
riscos, na medida em que atua no sentido de levar a empresa a respeitar as legislações do
poder público e suas normas internas, no desenvolvimento de suas atividades, primando pelo
respeito aos direitos trabalhistas, dos consumidores, a livre concorrência, desde que leal, e ao
respeito aos princípios da administração pública no trato com o Estado, evidentemente é uma
ferramenta eficaz na busca pelo cumprimento da função social pela empresa.
Evidentemente, que se implantado o sistema de compliance na empresa, a
tendência é que se atendidos os ditames necessários para seu emprego correto, a empresa
respeite as legislações trabalhistas, primando pelo bem estar de seus colaboradores, atue de
forma diligente na produção e comercialização dos bens de produção ou na prestação de
serviços, atendendo os interesses e direitos dos consumidores e as leis ambientais, além de
recolher corretamente os tributos, já que a função do compliance é diminuir os riscos da
empresa, através do cumprimento das Leis.
Analisando-se os objetivos que se almeja com a ideia de atribuir função social à
empresa, verifica-se que eles coincidem em vários pontos com aqueles que o compliance
officer também busca tutelar, na medida em que a efetiva diminuição dos riscos passa pelo
respeito as mais variadas legislações e normas internas da companhia.
Dessa forma, se pode concluir que a implementação do programa de compliance
officer é uma feramente eficaz na busca de que a empresa venha a efetivamente cumprir a sua
função social.
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