REFERÊNCIA: AMICUS CURIAE

REFERÊNCIA: AMICUS CURIAE- INTIMAÇÃO DA CVM.
INTERESSADOS: 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL - SÃO PAULO.
PAULO
ROBERTO
ZEIDLER
E
UMUARAMA
CORRETORA
DE
VALORES
MOBILIÁRIOS S.A.
ASSUNTO:
AÇÃO
ORDINÁRIA
DECLARATÓRIA
E
REPARATÓRIA
N°
583.00.2009.139702-2 (PAULO ROBERTO ZEIDLER E UMUARAMA CORRETORA DE
VALORES MOBILIÁRIOS S.A.)
EMENTA:
RELAÇÃO
NEGÓCIO PRIVADO FIRMADO ENTRE AS PARTES CONTRATUAL
FIRMADA
ENTRE
INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA E CLIENTE - CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE
CARTEIRA "ARROJADA" - NEGOCIAÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
PAUTADA PELAS REGRAS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E
PELOS CONTRATOS MERCANTIS FIRMADOS ENTRE AS PARTES EVENTUAL DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.
1
PARECER:
De
início,
cumpre
informar que o opinamento ora
apresentado
pela
Procuradoria Federal Especializada/CVM é tempestivo, pois somente neste momento a
CVM logrou obter CÓPIAS das principais peças dos autos judiciais.
Cumpre, ainda, ab initio, lembrar que a Lei n° 6.385/76, em seu artigo "31,
determina que a CVM poderá intervir como amicus curiae nos processos judiciais sempre
após o oferecimento da contestação, até porque, o espírito do legislador à época foi o de
que a CVM obtivesse o exato entendimento da lide interposta perante o Poder Judiciário.
Caso esta autarquia ofereça parecer ou preste esclarecimentos, será intimada de todos
os atos
processuais subseqüentes,
sendo-lhe
atribuída
legitimidade
para
interpor
recursos, quando as partes não o fizerem, sendo certo que o prazo para tanto começará a
fluir no dia imediato ao dies ad quem das partes.
Reza o art. 31 da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que, nos
processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da Comissão
de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou
prestar esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação, in casu,
seria a contar da última intimação com as cópias da petição inicial, contestação e réplica
que sequer chegou a ocorrer, pois, as cópias foram protocoladas nesta Autarquia pela
parte que requereu a intervenção da CVM no processo na qualidade de amicus curiae.
Deve-se ressaltar, outrossim, que a análise que se faz presentemente aterse-á à esfera de atuação desta Autarquia, sobretudo no que diz respeito à aplicação da
Lei n° 6.385/76, assim como da legislação cujo cumprimento a CVM tenha por
incumbência fiscalizar. Sendo assim, abster-se-á, a CVM, de tecer comentários sobre
questões periféricas; processuais; probatórias; e em especial acerca da aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica deduzida em juízo.
2
I - DO OBJETO DA PRESENTE DEMANDA
Trata-se de ação de indenização, sob o rito ordinário, proposta por PAULO
ROBERTO ZEIDLER em face da instituição financeira UMUARAMA Corretora de Valores
Mobiliários S.A, pleiteando a inversão do ônus da prova com fulcro na legislação
consumerista, e, no mérito, em síntese, o quanto segue:
(a)
O ressarcimento da importância de R$170.000,00 (cento e setenta mil
reais) em razão da alegada dilapidação total da carteira de valores
mobiliários;
(b)
A condenação da Ré Umuarama em danos morais a serem fixados
bem como em honorários advocatícios, periciais e custas.
Para tanto, alega o Autor, que era cliente da Corretora Ré e que estaria
operando com a mesma desde setembro de 2008 e que teria preenchido a documentação
pertinente para começar a operar em 15.09.2008. Porém, afirma que em 02.10.2008,
transferiu a sua carteira valores mobiliários da Itaú Corretora para a Ré, sendo que cinco
dias após, em 07.10.2008 a corretora ré teria passado a operar a carteira do Autor em
volumes que seriam incompatíveis com a situação patrimonial e financeira do mesmo,
posto que o único bem, móvel que havia sido declinado como de sua propriedade teria
sido um veículo GM/Astra, ano 2004, no valor de R$38.000,00 (trinta e oito mil reais).
Sustenta que ao final do terceiro mês de operações na corretora requerida a sua carteira
havia sido totalmente zerada e nenhum rendimento lhe havia sido creditado.
De outra banda, a corretora requerida, em contestação, sustenta que o
Autor - investidor firmou com a mesma (documento acostado à contestação às
fls.284/288 dos autos) um "contrato de administração de Carteira de Títulos e Valores
Mobiliários - Arrojada", o qual independe de ordem direta do cliente e oferece alto risco.
Salienta ainda a Requerida que o Autor sempre tomou ciência de todas as operações
realizadas em seu nome no mercado bursátil tanto que acostou aos autos comprovantes
3
das mesmas, e que o Autor já experimentou outra perda financeira em bolsa. Argumenta
que o autor olvidou ou fechou os olhos para a crise financeira mundial que abalou as
bolsas de valores no mundo inteiro, que a questão dos rendimentos apontados para fins
de declaração de Imposto de Renda teria sido debatida na cautelar em apenso n°
2009.140494-4 - a qual esta procuradoria federal especializada da CVM não teve acesso
-, e, por fim, que o Autor é investidor de ações acostumado aos riscos e variações deste
mercado.
Em réplica, o Autor sustenta que a perda por ele experimentada não
decorreu única e exclusivamente do quadro econômico global sem qualquer relação com
o perfil arrojado do investimento; que não teria havido a profissionalismo na gestão de sua
carteira; que jamais houve a outorga de procuração; que o único foco da ré teria sido a
polpuda corretagem; que não houve demonstrativo de resultados negativos; que a
alavancagem da carteira teria desrespeitado regras de mercado, que os empréstimos de
ações realizados não teriam observado o disposto na Instrução CVM n° 51/86.
II - DO PAPEL E DA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM
CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE VALORES MOBILIÁRIOS EM BOLSAS DE
MERCADORIAS E FUTUROS
II. A - DO PAPEL DAS CORRETORAS DE VALORES
As sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários são instituições
constituídas sob a forma de sociedade anônima ou sociedade limitada. Elas promovem a
aproximação
entre
compradores
e vendedores
de títulos
e
valores
mobiliários,
proporcionando-lhes negociabilidade adequada por meio de operações realizadas em
recinto das Bolsas de Valores e mercado de balcão.
4
Corretora de Valores, conforme nos ensina o professor Marcos Paulo de
Almeida
Salles 1 ,
"...Quanto
aos
sujeitos
que pretendem
a
participação prática
nas
operações em bolsa, há que se considerar preliminarmente um contrato entre eles e a
instituição
sistema,
titulares
intermediadora
ou
corretora,
encapsulando-o
na
malha
ou
especiais
adimplemento
as
da própria
das operações junto
condições
em
que
o
exigido
formada
bolsa
ao
comitente
e
para
pelas
a
órgão de
pretende
se
assegurar
sociedades
que
compensação...
Uma
cumpridas
rigidez
corretoras,
responsabilidade
sejam
a
suas
do
membros
assumem pelo
vez definidas
ordens
pelo
comissário é que se dá seguimento á compra e venda em bolsa , nas suas várias
modalidades." (Grifo nosso).
Ou seja, a corretora é a instituição financeira responsável pelo cadastro
e pela administração das ordens de c o m p r a e venda de valores mobiliários de seus
clientes nela cadastrados.
A constituição, organização e o funcionamento das sociedades corretoras de
valores mobiliários é disciplinada pelo Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 1.655/89,
cujo art. 11 dispõe sobre a responsabilidade das mesmas, in verbis:
"Art. 11 - A sociedade corretora é responsável, nas operações realizadas em
bolsas de valores, para com seus comitentes e para com outras sociedades
corretoras com as quais tenha operado ou esteja operando:
I - por sua liquidação;
II - pela legitimidade dos títulos e valores mobiliários entregues;
III - pela autenticidade dos endossos em valores mobiliários e legitimidade
de procuração ou documentos necessários para a transferência de valores
mobiliários."
Vale lembrar, nesse mesmo sentido, que as regras para o cumprimento das
ordens de compra e venda de valores mobiliários devem ser disponibilizadas aos clientes
5
antes do início de suas operações, e entregues quando solicitadas, sejam as regras
com relação ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão,
prazo de validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento, distribuição e
cancelamento, sejam as regras relativas à f o r m a e aos critérios para atendimento
das ordens recebidas e distribuição dos negócios realizados, nos termos do disposto
no §1° do art. 6 o , senão vejamos:
"Art. 6a Observadas as disposições desta Instrução, bem como as normas
expedidas pelas bolsas, as corretoras e os demais participantes do mercado
que atuem diretamente em seus recintos ou sistemas de negociação e de
registro de operações devem estabelecer e submeter à prévia aprovação das
bolsas, as regras e parâmetros de atuação relativos, no minimo:
I - ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão,
prazo de validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento,
distribuição e cancelamento; e
II - à forma e aos critérios para atendimento das ordens recebidas e
distribuição dos negócios realizados.
§ 1° As regras referidas no caput deste artigo devem ser disponibilizadas
aos clientes antes do início de suas operações,
e entregues quando solicitadas."
II.B. DA EMISSÃO DE ORDENS: DA COMPRA E VENDA DE VALORES
MOBILIÁRIOS.
A propósito do tema ora em análise, mais especificamente sobre a forma de
emissão de ordem urge asseverar que efetivamente, em regra, nas negociações no
mercado de valores mobiliários, as ordens são transmitidas verbalmente, tanto que o art.
11, VII, da Instrução CVM n° 387/03, estabelece que caso o investidor opte por transmitir
suas ordens exclusivamente por escrito, tem que fazê-lo expressamente em sua ficha
cadastral.
6
Entretanto, ao observar a ficha cadastral do investidor, onde consta
declaração de validade das ordens, verifica-se que o Autor optou por emissão de
ordens escritas, via por e-mail (fls.45 dos autos). Assim sendo, fica evidente que
seriam consideradas válidas as ordens transmitidas eletronicamente, por e-mail.
Acrescente-se, ainda, que, muito embora tenha havido anulação do campo referente
à identificação de procurador, por força do contrato de administração de carteira,
as ordens poderiam, de fato, serem emanadas pela administradora da carteira, que,
no caso, era a própria corretora.Saliente-se, outrossim, que todas as ordens emanadas
pelo investidor ou por seu administrador de carteira devem ser registradas e passíveis de
comprovação pela corretora de valores mobiliários. Assim, a corretora tem o dever de
fazer o registro de todas as ordens de compra e venda de valores mobiliários, nos
termos dos parágrafos 2o e 3o, do art. 6o, da Instrução CVM 387/03, dispõe o seguinte:
"art. 6 o (...)
§ 2r O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu
recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve
ser dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de forma
cronológica.
§3 g
O
sistema
de
substituído por um
registro referido
sistema
no parágrafo
de gravação da
anterior pode ser
totalidade dos diálogos
entre os clientes, a corretora e seus operadores de pregão, acompanhado
do registro da totalidade das ordens executadas, nos termos de regulamento
a ser editado pelas bolsas, e sujeito à prévia aprovação da CVM." (grifos
nossos)
De acordo com o art. 12, §1°, da Instrução CVM n° 387/2003, os documentos
relativos às operações com valores mobiliários deverão ser mantidos pelo prazo mínimo
de 5 (cinco) anos, contados da data da realização das mesmas, in verbis:
7
"Art. 12. As corretoras devem instituir procedimentos de controle adequados
à comprovação do atendimento aos dispostos nos arts. 9 a e 10.
§1 Q As corretoras deverão manter todos os documentos relativos às
operações com valores mobiliários, bem como, quando houver, a
integralidade das gravações referidas no § & do art. 6r desta Instrução, em
sua sede social ou na sede do conglomerado financeiro de que façam parte
e à disposição da CVM, das bolsas e dos clientes, pelo prazo de 5 (cinco)
anos, a contar da data da realização das operações, admitindo-se a
apresentação,
em
substituição
aos
documentos
originais,
das
respectivas imagens por meio de sistema de digitalização." (grifo nosso)
Ademais, as decisões administrativas desta Comissão de Valores Mobiliários
nos revelam que o ô n u s da prova do recebimento e t r a n s m i s s ã o de ordens de
c o m p r a e venda é da corretora e não do cliente, conforme recente decisão do
colegiado desta autarquia, a saber:
"RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO
RIBEIRO DE SOUZA JÚNIOR /INTRA S.A.
Reg.
n°
Relator: DEM
DE GARANTIA - PAULO
CCV - PROC. SP2006/0103
6309/08
O Diretor Otávio Yazbek manifestou seu impedimento.
Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Paulo Ribeiro de Souza Júnior
(Recorrente) contra decisão do Conselho de Administração da Bolsa de
Valores de São Paulo - Bovespa, que concluiu pela improcedência da
reclamação contra a Intra S/A CCV (Reclamada).
O indeferimento do pedido de ressarcimento foi fundamentado em
entendimento de que não há que se falar em inexecução de ordem pela
Reclamada, pois as operações questionadas decorreram de ordens
transmitidas pelo Sr. Rodnei Dias de Oliveira, pessoa autorizada pelo próprio
Reclamante, não configurando hipótese de ressarcimento prevista no art. 40
do Regulamento anexo à Resolução CMN N° 2.690/00.
O Relator Eliseu Martins informou que o processo trata de operações
realizadas em dois dias - 14 e 15.09.04 - tendo sido confirmado que as
operações de 14.09.04 foram efetivamente realizadas pelo Sr. Rodnei, que
tinha poderes para emitir ordens em nome do Reclamante (conforme
8
reconhece o próprio Reclamante). Mas, em relação às operações do dia
15.09.04, a Reclamada não logrou provar alegação de que as ordens
teriam partido do Reclamante.
Por todo o exposto no voto apresentado pelo Relator Eliseu Martins, o
Colegiado deliberou pela reforma parcial da decisão do Conselho de
Administração da BOVESPA, por ter ficado caracterizada a infiel execução
de ordens nas operações de 15.09.04. O Reclamante deverá ser ressarcido
no valor total de R$ 74.260,00 (correspondente às operações de day trade
realizadas naquele dia), corrigido pelo índice de Preços ao Consumidor
Amplo - IPCA e acrescido dos juros de 12% ao ano contados da ocorrência
do prejuízo, até a data do efetivo pagamento, na forma do art. 43 do
Regulamento."(grifos
nossos)
Assim sendo, a corretora,
ainda que exerça também a atividade de
administração da carteira de seus clientes, tem a obrigação de comprovar quais ordens
foram emanadas pelo cliente e quais foram emanadas por ela própria enquanto
administradora da carteira do investidor.
É certo, outrossim, que a gravação de conversa telefônica é uma das formas
de se comprovar a regularidade das operações realizadas, nos termos do art. 6 o , §3°, da
Instrução CVM n° 387/03, anteriormente mencionada. Tal comprovação pode ser feita,
igualmente, por meio de um sistema de registro mantido pela corretora. Por outro lado,
importante também seria a comprovação de envio dos extratos mensais e ANAs (Aviso de
Negociação de Ações), cuja principal finalidade consiste em informar o investidor acerca
das movimentações ocorridas em suas posições acionárias, possibilitando a reação
imediata face às eventuais operações não autorizadas.
Entendemos, ainda, que em face da cópia da ficha cadastral do Autor,
devidamente preenchida, às fls.27, está apta a comprovar se o envio dos extratos foi
realmente dirigido ao endereço constante deste documento, qual seja, Rua Pr. Ramiro de
Azevedo n° 104, Santo Amaro, São Paulo - CEP n° 04741-110.
9
Ill - Da Eventual Aplicabilidade da Instrução CVM 51/86 ou da Instrução
CVM 441/06
Observa-se pelas alegações do autor na Réplica, às fls. 364/365 dos autos,
que, supostamente teria ocorrido o empréstimo de ações, disciplinado pela Instrução CVM
n° 51/86, que estabelece, detalhadamente, procedimentos, documentação e registros que
devem ser adotados.
Cabe salientar, outrossim, que no âmbito do mercado de valores mobiliários
existem duas formas de empréstimo de ações, quais sejam, aquela disciplinada pela
Instrução CVM n° 51/86 e aquela disciplinada pela Instrução CVM n° 441/06. Comecemos
nossa análise pela primeira hipótese, qual seja, a Instrução CVM n° 51/86.
Trata-se de normatização
baixada
pela
CVM
para
regulamentar uma
exceção à proibição de caráter geral, estabelecida no inciso I do artigo 12 do
Regulamento Anexo à Resolução CMN 1.655/89, que veda às corretoras a realização de
"operações
que
caracterizem,
sob
qualquer forma,
a
concessão
de
financiamentos,
empréstimos ou adiantamentos a seus clientes, inclusive através da cessão de direitos,
ressalvadas as hipóteses de operação de conta margem e as demais previstas na
regulamentação
em
Assim sendo, considera-se empréstimo de ações para venda o realizado por
uma
sociedade
corretora
ou
distribuidora,
tendo
por objeto
ações
emitidas
por
companhias abertas e admitidas à negociação em Bolsas de Valores, as quais se
destinarão, exclusivamente, à venda no mercado à vista, em nome do tomador do
empréstimo.
As ações emprestadas somente poderão ser vendidas através da mesma
sociedade corretora ou distribuidora que concedeu o empréstimo e o empréstimo para
10
venda somente poderá ter por objeto ações (i) custodiadas na sociedade corretora ou
distribuidora, ou em outras instituições autorizadas pela CVM à prestação de serviço de
custódia, e cujos proprietários tenham autorizado contratualmente sua utilização em
operações dessa natureza, observado o disposto no art. 25 da Instrução; e, (ii) de
propriedade da sociedade corretora ou distribuidora.
Com base na Instrução CVM n° 51/86, para que a corretora conceda
empréstimo para a compra de ações, ela deve firmar com o cliente um contrato de
empréstimo. É o que se depreende dos dispositivos a seguir transcritos:
"Art. 1 o - As sociedades corretoras e distribuidoras somente poderão
conceder financiamento para a compra de ações e emprestar ações para
venda, desde que obedecido o disposto na presente Instrução.
(...)
Art. 22.
O contrato de empréstimo deverá mencionar, no mínimo:
I - O prazo de sua vigência, se por tempo determinado;
II - O direito de o tomador liquidar o empréstimo mediante a entrega de
ações da mesma forma, espécie, classe e companhia, independentemente
do número de ordem dos certificados por ele vendidos;
III - A faculdade de a sociedade corretora ou distribuidora proceder à
venda, inclusive extrajudicial, dos títulos e valores mobiliários que
constituem a garantia da operação nos termos do art. 23, quando o
cliente deixar de atender a chamada de reforço de margem de garantia,
no prazo estabelecido no art. 25, ou não cumprir a obrigação principal
do contrato;
IV -As taxas e encargos cobrados pela sociedade corretora ou distribuidora.
Parágrafo único. No contrato de empréstimo por tempo
deverão constar obrigatoriamente as seguintes cláusulas:
indeterminado
a) o direito de qualquer das partes rescindir o contrato a qualquer tempo,
independentemente de notificação judicial, mediante o envio de carta
registrada ou entrega de aviso protocolado;
11
b) o prazo no qual o tomador, na hipótese de rescisão provocada pela
sociedade corretora ou distribuidora, deverá proceder à liquidação da
operação;
c) a faculdade de a sociedade corretora ou distribuidora proceder à
venda, inclusive extrajudicial', dos títulos e valores mobiliários que
constituem a garantia da operação nos termos do artigo 23, sempre
que, rescindido o contrato por iniciativa da sociedade corretora ou
distribuidora, o cliente não liquidar o empréstimo no prazo estabelecido
no contrato.
Ressalte-se, por oportuno, que a exigência de formalização do contrato de
empréstimo é importante inclusive em relação à preocupação da entidade reguladora, no
caso, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em trazer transparência e segurança
jurídica às relações entre o investidor e seu o intermediário financeiro.
A instrução mencionada determina, ainda, que as corretoras devem manter
controles (dentre eles, a formalização d o s contratos) que permitam, a qualquer tempo,
a identificação das operações nos moldes do art. 29 da Instrução CVM 51/86, a saber:
Art. 29. As sociedades corretoras e distribuidoras deverão manter sistema
de controle que possibilite, em relação às operações de empréstimo de
ações para venda, a identificação, a qualquer tempo, de pelo menos, os
seguintes dados:
I - características, quantidade e valor de mercado atualizado das ações por
elas emprestadas e vendidas (empréstimos em curso); e
II - características, quantidade e valor de mercado atualizado dos títulos ou
valores mobiliários integrantes da garantia das operações.
Para fins de registro dos empréstimos concedidos, a sociedade corretora ou
distribuidora abre uma conta corrente especial em nome de cada tomador, nela
registrando todos os efeitos da operação.
No tocante, especificamente, ao oferecimento da garantia de empréstimo, o
tomador deverá caucionar à sociedade corretora ou distribuidora além do produto da
venda ações objeto do empréstimo, títulos de renda fixa públicos ou privados ou valores
12
mobiliários de sua propriedade, de modo que a garantia total represente valor equivalente
a, no mínimo, 140% (cento e quarenta por cento) das ações emprestadas, conforme
avaliação nos termos dos Artigos 9 o e 10 da mencionada instrução, senão vejamos os
arts. 23:
Art. 23. Em garantia do empréstimo, o tomador deverá entregar à sociedade
corretora ou distribuidora, além do produto da venda mencionada no Artigo
21, títulos de renda fixa públicos ou privados ou valores mobiliários de sua
propriedade, de modo que a garantia total represente valor equivalente a, no
mínimo, 140% das ações emprestadas, conforme avaliação nos termos dos
Artigos 9o e 10.
§ 1 o Os títulos ou valores mobiliários caucionados à sociedade corretora ou
distribuidora deverão ficar, até a liquidação da operação de empréstimo,
mantidos em custódia nessas sociedades, em Bolsa de Valores ou em
outras instituições autorizadas pela CVM a prestar esse serviço.
§ 2 o A eventual aplicação do produto da venda somente poderá ser efetuada
em títulos de renda fixa, devendo a destinação dos rendimentos obtidos ser
objeto de estipulação contratual.
Com efeito, caso haja uma desvalorização dos títulos e valores mobiliários
dados em garantia do empréstimo ou, por qualquer outro motivo, eles deixem de
representar 140% (cento e quarenta por cento) do saldo devedor, nos termos do art. 25
da mencionada Instrução a corretora deverá exigir e o tomador a atender, no prazo de 2
(dois) dias o reforço da garantia, in verbis:
Art. 25. Quando, no curso do empréstimo, o valor total das garantias, quer
por valorização das ações emprestadas, quer por desvalorização dos títulos
ou valores mobiliários dados em garantia, sofrer redução de modo que .passe
a representar menos do que 140% do saldo devedor, a sociedade corretora
ou distribuidora é obrigada a exigir, e o tomador a atender, no prazo máximo
de 2 (dois) dias úteis contados do dia da ocorrência da oscilação do valor,
reforço de garantia, sob pena de rescisão imediata do contrato de
empréstimo.
13
Ocorre que, nada obstante tenha sido mencionado pelo autor que teria
ocorrido o empréstimo com fulcro nos dispositivos acima transcritos (às fls. 365/366 dos
autos), não há nos autos, ou ao menos, não nos foi encaminhado, o contrato
especificamente para este fim.
Outra espécie de empréstimo de ações é aquele disciplinado na Instrução
CVM n° 441/06. Saliente-se, desde já, que consta na cláusula 15 no contrato de
intermediação (às fls. 292/296), autorização expressa para que a corretora represente o
cliente em operações no Banco de Títulos CBLC, seja na posição doadora, seja na de
tomadora de títulos.
Com efeito, a Instrução CVM n° 441/06 dispõe acerca do serviço de
empréstimo de valores mobiliários por entidades de compensação, liquidação de valores
mobiliários e somente as entidades custodiantes podem realizar esta espécie de serviço
de empréstimo. Somente serão admitidas operações de empréstimo que tenham por
objeto valores mobiliários depositados em custódia nas entidades mencionadas no caput
deste artigo, livres de ônus ou gravames que impeçam sua circulação.
Segundo disposto no art. 3o da mencionada Instrução, nessas operações de
empréstimo de valores mobiliários é obrigatória a intermediação por entidades de
compensação e liquidação de operações com valores mobiliários e é conditio sine qua
non a prévia autorização do investidor. Isto ocorreu, conforme se infere da leitura da
cláusula 15 do contrato de intermediação.
Também nesta hipótese é necessário que conste cláusula contratual acerca
da obrigatoriedade do tomador oferecer caução à câmara ou ao prestador de serviços de
compensação e liquidação, em valor suficiente para assegurar a liquidação de suas
operações, em conformidade ao disposto no art. 4o da Lei n° 10.214, de 27 de março de
2001, e em regulamentação complementar; conforme disposto na clausula 15 do contrato
em tela.
14
Deve haver também cláusula no sentido de que é facultado a entidade a
entidade prestadora do serviço de empréstimo realizar as garantias, na forma da Lei n°
10.214, de 27 de março de 2001, independentemente de notificação judicial ou extrajudicial, quando o tomador deixar de atender obrigações decorrentes dessa operação, nos
termos do regulamento.
As
entidades
prestadoras
desse
serviço
de
empréstimo
de
valores
mobiliários deverão manter sistema de registro e controle dessas operações, que permita
a identificação, a qualquer tempo, dos seguintes dados: (i) mutuantes e tomadores finais
dos empréstimos; (ii) intermediários das operações de empréstimo; (iii) características,
quantidades
e
valor de
mercado
atualizado
dos
valores
mobiliários
objeto
dos
empréstimos; e (iv) características, quantidade e valor de mercado atualizado das
garantias dos empréstimos.
Quando da realização e do encerramento de operações de empréstimo de
valores mobiliários, a entidade deverá efetuar comunicação aos mutuantes e tomadores
finais, especificando os valores mobiliários emprestados e as condições do empréstimo.
Tal comunicação poderá ser realizada por meio eletrônico, desde que esta possibilidade
conste expressamente do termo de autorização de que trata o art. 8 o , juntamente com a
manifestação de concordância do investidor e com a indicação do respectivo endereço
eletrônico para o qual deverá ser enviada. (§ 1 o e §2° do art. 9 o , da Instrução).
Nesse passo, a ser comprovado o empréstimo de ações por parte da
corretora, poder-se-ia tecer uma comparação, com a inteligência do disposto no Código
Civil, em seu artigo 580 que reza o seguinte:
"Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios
não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados
a sua guarda"
15
Mutatis Mutandis, se para o comodato, que é empréstimo gratuito, existe a
exigência pela Lei Civil de autorização especial para o empréstimo para compra de
valores mobiliários também deveria existir, não somente por força da Instrução CVM n°
51/86, mas, por ser este o "bom direito" no que toca aos administradores de bens alheios
em geral.
Cumpre ainda salientar que os limites operacionais para um determinado
cliente costumam variar de corretora para corretora e não se confundem com o
empréstimo ou financiamento da Instrução CVM n° 51/86 e, a seu turno, não se
confundem com o empréstimo da Instrução CVM n° 441/06.
Daí seria realmente interessante a realização de uma perícia para que nas
contas já apresentadas e naquelas a serem apresentadas,fosse realizada a segregação
entre as operações realizadas pela administradora de carteira e as realizadas pelo próprio
investidor, de molde a evidenciar se a atuação da corretora foi regular ou irregular. Até
porque, frise-se, somente após esta segregação de contas e de eventual comprovação de
ordens emitidas pelo investidor e/ou pelo administrador de carteira, o que poderia ser feito
até mesmo por meio da exibição da gravação da mesa da corretora ou por meio da
transcrição das ordens, é que restará cabalmente evidenciado quais ordens partiram
diretamente do cliente e quais partiram da corretora gerindo ou administrando a carteira
do cliente, ora Autor.
II.C - DO PAPEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ENQUANTO
ADMINISTRADORA DE CARTEIRA DE VALORES MOBILIÁRIOS. DA
ADMINISTRAÇAO ARROJADA.
Observamos, pelas alegações das partes e documentos a que tivemos
acesso, que o contrato de intermediação de operações no mercado à vista, a termo,
futuro, de opções e de ativos financeiros foi assinado em 15.09.2008 (fls. 37/41 dos
autos). Assinou, também, nesta mesma data, 15.09.08, contrato de administração de
carteira de títulos e valores mobiliários - Arrojada, (fls.29 e 284/288 dos autos). Este
16
último contrato acostado aos autos também pela Requerida com a contestação, em sua
cláusula 1 o , dispõe claramente acerca da possibilidade de a contratada (requerida) gerir a
carteira de títulos de renda fixa e de valores mobiliários com a previsibilidade de
alavancagem de até 10 (dez) vezes o patrimônio da carteira, nas operações de Day
trade, operações a termo e de aluguel de ações.
A administração de carteira de valores mobiliários consiste na gestão
profissional de recursos ou valores mobiliários, sujeitos à fiscalização da Comissão de
Valores Mobiliários, entregues ao administrador, com autorização para que este compre
ou venda títulos e valores mobiliários por conta do investidor (art. 2o da Instrução CVM n°
306/99).
Tal atividade de administração de carteira vem regulamentada pela Instrução
CVM 306/99, e as obrigações do administrador estão arroladas nos artigos 14 e
seguintes, a saber:
Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da
carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de
conduta:
I - desempenhar suas atribuições de modo a atender aos objetivos de
investimento do (s) titular (es) da carteira;
II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que
todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus
próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de
seus clientes, evitando práticas gue possam ferir a relação fiduciária
com eles mantida, e respondendo por guaisguer infrações ou
irregularidades gue venham a ser cometidas sob sua gestão;
III - cumprir fielmente o contrato firmado com o cliente, prévia e
obrigatoriamente por escrito, o qual deve conter as características
básicas dos serviços a serem prestados, dentre as quais se incluem:
17
a) a política de investimentos a ser adotada, que deve estar de acordo
com o perfil do investidor, a sua situação financeira e com os seus
objetivos;
b) a remuneração cobrada pelos serviços;
c) as informações sobre outras atividades que o próprio administrador exerça
no mercado e os potenciais conflitos de interesse existentes entre tais
atividades e a administração da carteira de valores mobiliários;
d) os riscos inerentes aos
mobiliários nos mercados
liquidação futura e nas
pretenda realizar com os
aplicação
em derivativos
investimento
realizado;
diversos tipos de operações com valores
de bolsa, de balcão, nos mercados de
operações de empréstimo de ações que
recursos do investidor, explicitando que a
pode resultar em perdas superiores ao
e) a autorização, se for o caso, para que o administrador assuma a
contraparte das operações, conforme disposto no art. 16, sendo que,
no caso de cliente pessoa jurídica, deve ser indicado, por escrito, ao
administrador,
o nome da pessoa natural com poderes para tal
autorização; e
f) o conteúdo e periodicidade das
administrador ao
cliente.
informações a
serem prestadas pelo
IV - evitar práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida com seus
clientes;
V - manter atualizada, em perfeita ordem e à disposição do cliente, toda a
documentação relativa às operações com valores mobiliários integrantes das
carteiras sob sua gestão;
VI - manter em custódia, em entidade devidamente habilitada para tal
serviço, os valores mobiliários integrantes das carteiras sob sua gestão,
tomando todas as providências úteis ou necessárias à defesa dos interesses
dos seus clientes;
VII - transferir à carteira qualquer benefício ou vantagem que possa alcançar
em decorrência de sua condição de administrador de carteira; e
VIII - prestar as informações que lhe forem solicitadas pelo titular da carteira,
pertinentes aos valores mobiliários integrantes da carteira administrada.
18
Parágrafo único. O administrador deve garantir, através de
controle interno adequados, o permanente atendimento
regulamentações vigentes, referentes às diversas alternativas
de investimento, à própria atividade de administração de
padrões de conduta ética e profissional.
mecanismos de
às normas e
e modalidades
carteira e aos
Cumpre salientar, ainda, que, embora não haja vedação legal para que a
corretora de valores mobiliários exerça, concomitantemente, as atividades de instituição
financeira intermediária e de administração de carteiras de investidores, como ocorrera no
caso concreto, é certo que, nos termos do disposto no art. 15, da Instrução CVM n°
306/99, deve ser assegurada a completa segregação da administração de carteira das
demais atividades exercidas pela pessoa jurídica, para evitar, especialmente, qualquer
conflito de interesses na execução das ordens, senão vejamos:
Art. 15.
Na administração de carteira de valores mobiliários deve ser
assegurada a completa segregação das demais atividades exercidas pela
pessoa jurídica, devendo ser adotados procedimentos operacionais, dentre
outros, objetivando:
I - a segregação física de instalações entre áreas responsáveis
diferentes atividades prestadas relativas ao mercado de capitais,
definição clara e precisa de práticas que assegurem o bom uso
instalações, equipamentos e arquivos comuns a mais de um setor
empresa;
por
ou
de
da
II - a preservação de informações confidenciais por todos os seus
administradores, colaboradores e funcionários, proibindo a transferência de
tais informações a pessoas não habilitadas ou que possam vir a utilizá-las
indevidamente, em processo de decisão de investimento, próprio ou de
terceiros;
III - a implantação e manutenção de programa de treinamento de
administradores,
colaboradores e funcionários que tenham acesso a
informações confidenciais e/ou participem de processo de decisão de
investimento;
IV - o acesso restrito a arquivos, bem como à adoção de controles que
restrinjam e permitam identificar as pessoas que tenham acesso às
informações confidenciais; e
19
V - o estabelecimento de políticas relacionadas à compra e venda de valores
mobiliários por parte de funcionários, diretores e administradores da
entidade.
Parágrafo único. Se a segregação de que trata este artigo for promovida
mediante a contratação de administrador de carteira de valores mobiliários,
devidamente credenciado junto à CVM, para gerir todas as carteiras de
valores mobiliários administradas pela instituição, não há necessidade de
designação de diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente da instituição
administradora para responder exclusivamente pela gestão e supervisão dos
mencionados recursos, podendo a referida designação recair sobre diretor,
gerente-delegado ou sócio-gerente que possua vínculo com outras
atividades desde que não as de administração dos recursos da própria
instituição, devendo o mesmo também ser devidamente credenciado junto à
CVM como administrador de carteira de valores mobiliários.
0
art. 16 da Instrução mencionada trata das vedações aplicáveis ao
administrador de carteira:
Art. 16.
É vedado ao administrador de carteira:
1 - atuar como contraparte, direta ou indiretamente,
carteiras que administre, exceto nos seguintes casos:
em
negócios com
a) quando se tratar de administração de carteiras individuais e houver
autorização, prévia e por escrito, do respectivo titular; ou
b) quando, embora formalmente contratado como administrador de carteira,
não detenha, comprovadamente, poder discricionário sobre a mesma e não
tenha conhecimento prévio da operação.
II - proceder a qualquer tipo de modificação relevante nas características
básicas dos serviços que presta, exceto quando houver autorização, prévia e
por escrito, do titular da carteira;
III - fazer propaganda garantindo níveis de rentabilidade, com base em
desempenho histórico da carteira, ou de valores mobiliários e índices do
mercado de capitais;
IV - fazer quaisquer promessas quantificadas quanto a retornos futuros da
carteira;
20
V - conceder empréstimos ou adiantamentos, ou abrir créditos sob qualquer
modalidade, usando, para isso, os recursos que administra, salvo em se
tratando de concessão a terceiros de empréstimo de ações para a realização
de operações nos mercados autorizados a funcionar pela CVM, desde que
haja autorização, prévia e por escrito, do titular da carteira;
VI - promover negociações com os valores mobiliários das carteiras que
administra, com a finalidade de gerar receitas de corretagem para si ou para
terceiros;
VII - negligenciar, em qualquer circunstância, a defesa dos direitos
interesses do titular da carteira, ou omitir-se em relação à mesma; e
e
VIII - promover operações cujo objetivo consista em burlar a legislação fiscal
e/ou outras normas legais e regulamentares, ainda que tais negócios
aumentem a valorização da carteira administrada.
Parágrafo único. Nos casos de distribuição pública em que a pessoa jurídica
responsável pela administração da carteira de valores mobiliários participe
do consórcio de distribuição, admitir-se-á a subscrição de valores mobiliários
para a carteira administrada, desde que em condições idênticas às que
prevalecerem no mercado ou em que o administrador contrataria com
terceiros, devendo o fato ser informado imediatamente à CVM.
Por fim, o art. 17 estabelece que o administrador de carteiras é diretamente
responsável, civil e administrativamente, pelos prejuízos resultantes de seus atos dolosos
ou culposos e pelos que infringirem normas legais, regulamentares ou estatutárias, sem
prejuízo de eventual responsabilidade penal e da responsabilidade subsidiária da pessoa
jurídica de direito privado que a contratou ou a supervisionou de modo inadequado.
Lembre-se por fim que o contrato de administração de carteira em sua
cláusula segunda, parágrafo primeiro, determinava que a requerida deveria prestar ao
autor até o quinto dia útil de cada mês os resultados obtidos pelas aplicações incluindo a
fundamentação
dos
movimentos
efetuados
no
mês
anterior
e,
devendo
incluir,
obrigatoriamente, comparação do desempenho da CARTEIRA com os seguintes índices
Ibovespa, CDI e outro índice acordado com o contratante - Autor, no mesmo período.
21
Assim sendo, há que se verificar se a Umuarama, como administradora da
carteira do cliente, se desincumbiu dos deveres impostos pela regulamentação aplicável
acima transcrita, em especial, se atuou com diligência na administração, se segregou a
atividade de administração das demais atividades por ela exercidas de modo a afastar a
possibilidade de eventual conflito de interesses e se prestou as contas ao investidor
acerca das operações realizadas nos moldes do contrato firmado entre eles.
Ill - CONCLUSÃO
Em face do exposto, podemos concluir que as relações jurídicas ora em
análise são regulamentadas pela Comissão de Valores Mobiliários, em especial pelas
Instruções CVM n°s 387/03, 306/99, 441/06 e 51/86 (esta última não há, ao menos por
ora, prova nos autos de que tenha sido utilizada) e, que, no entendimento desta
Procuradoria Federal Especializada, o deslinde da demanda em comento depende de
dilação probatória, posto que a questão principal reside em saber se as obrigação
da administradora de carteira foram cumpridas a contento e se as contas foram
segregadas e prestadas por força do contrato de Administração de carteira
acostada às fls.29/32, e, às fls.284/288, até mesmo por força da previsão contida no
parágrafo segundo, cláusula terceira alínea "a" do contrato de administração em
tela.
Convém salientar, ainda, que, relativamente aos fatos específicos objeto
desta demanda judicial, que não há, ao menos por ora, procedimento administrativo
instaurado na CVM a fim de apurar eventuais irregularidades, existindo apenas em
tramitação uma reclamação do Investidor ora Autor junto à Superintendência de
Orientação ao Investidor da CVM.
Sendo essas as informações cabíveis no momento, permanecemos à
disposição para suprir eventuais dúvidas ou prestar outras informações que sejam de
22
competência desta autarquia federal e que este v. Juízo venha a considerar como
necessárias, protestando por nova vista dos autos após a realização de perícia nas
contas da corretora/administradora de carteira, caso esta venha a ser realizada nos autos.
São Paulo, 30 de agosto de 2010.
Ilene Patrícia de Noronha Najjarian
Procuradora Federal
Matr. CVM n° 7.000.882