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ESTADO DE SANTA CATARINA
MUNICÍPIO DE LUZERNA
ASSESSORIA JURÍDICA
Parecer nº 019/2014/ ASS.JUR.SEN.
Processo Licitatório FMS nº 0078/2013
Pregão Presencial para Registro de Preço FMS nº 0056/2013.
Pedido de Substituição de Marca e Reequilíbrio Econômico Financeiro (Enalapril 10 MG).
Interessado(a)(s): Prosaúde Distribuidora de Medicamentos LTDA EPP.
Origem: Setor de Licitações.
Presidente da Comissão Permanente de Licitações
Mariana de Azevedo Ramos.
ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PREGÃO PRESENCIAL PARA
REGISTRO DE PREÇOS. MEDICAMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO
DE MARCA. VEDAÇÃO LEGAL. VINCULAÇÃO À PROPOSTA. MARCA
COMO ELEMENTO INDISSOCIÁVEL E ESSENCIAL DA PROPOSTA.
EVENTUAL
FAVORECIMENTO
INDEVIDO
E
VANTAGEM
DESARRAZOADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE
PEDIR. PEDIDO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO.
ANÁLISE PREJUDICADA, POSTO QUE FUNDADA NA EXPECTATIVA
DE DEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE MARCA.
CUSTOS/PREÇOS PRATICADOS POR LABORATÓRIOS DIVERSOS.
ELEMENTOS
QUE
VERIFICAÇÃO
DA
NÃO
PERMITE
À
ADMINISTRAÇÃO
(IN)PROCEDÊNCIA
DO
A
ADUZIDO
DESEQUILÍBRIO A SER EVENTUALMENTE REPARADO, TAMPOUCO
QUANTIFICÁ-LO, SE EFETIVAMENTE EXISTENTE. PLEITOS QUE SE
DEVE CONHECER E NEGAR PROVIMENTO. NOTÍCIA DE MORA NA
ENTREGA DE FÁRMACO PELO SETOR DE LICITAÇÃO. FATO A SER
APURADO
EM
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
AUTÔNOMO.
INSTAURAÇÃO QUE SE SUGERE.
1. RELATÓRIO:
Trata-se de pedido de Parecer Jurídico, oriundo do Setor de Licitações,
através da Presidente da Comissão Permanente de Licitações, Mariana de Azevedo Ramos,
que tem por objeto: a) pedido de substituição da marca do fármaco Enalapril 10 MG, de
Vitapan para Pharlab; b) pedido de reequilíbrio econômico financeiro no importe de 25%
(vinte cinco por cento), com base, justamente na substituição de marca requerida; ambos
formulados pela empresa Prosaúde Distribuidora de Medicamentos LTDA EPP, no bojo do
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Processo Licitatório FMS nº 0078/2013, Pregão Presencial para Registro de Preço FMS nº
0056/2013, que tem por escopo “Registro de Preço para aquisição de medicamentos, de
forma parcelada, destinados à manutenção da Farmácia, dos Programas e dos Serviços da
Secretaria Municipal de Saúde de Luzerna”.
Os requerimentos vieram apresentados pela Licitante em instrumentos
apartados, mas, acertadamente, foram submetidos à nossa apreciação de forma una.
A requerente aduz, em síntese, ver-se impossibilitada do fornecimento
do fármaco licitado, na marca cotada, em função de suposta mora do laboratório, que aduziria
a “falta de matéria prima para a industrialização”. Em função do exposto, requer a
substituição da marca inicialmente cotada (Vitapan) para a marca Pharlab, argüindo, em
resumo, que “a substituição da marca não causará prejuízo à administração, pois preserva a
qualidade e as demais características exigidas pelo edital” e que a lei de licitações “não
proíbe a alteração da marca ofertada na proposta da licitante, contratada”, razão pela qual
restaria “ao órgão acolher o pedido de substituição de marca” ou, alternativamente,
“rescindir o contrato amigavelmente”.
Instrui o requerimento com procuração ad judicia, contrato social,
comunicação supostamente expedida pelo laboratório Vitapan, extrato de consulta do fármaco
impressa da página do Ministério da Saúde, e Certidão de Boas Práticas de Fabricação dos
dois laboratórios, impressa da página do Diário Oficial da União.
Registro que a comunicação supostamente expedida pelo laboratório
Vitapan noticia: “a previsão de faturamento e envio a vossa empresa do medicamento em
referência (RENAPRIL 10 MG CX C/500), é para o final de julho/2014”. E que o documento é
datado de 20 de junho do corrente ano.
Carece o pedido de qualquer documento que corrobore a alegada
interrupção/mora no fornecimento do fármaco pelo laboratório susomencionado.
O segundo requerimento, por seu turno, tem como objeto “pedido de
recomposição de preço e eventual empenho em aberto e do restante que falta entregar, em
virtude da variação cambial, posto que conseguiu comprar o item pedido, porém com preço
maior que o licitado na época, conforme documentos em anexo”; (sic) referindo-se ao mesmo
fármaco cuja marca pede substituição.
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O reequilíbrio requerido é da ordem de 25% (vinte e cinco por cento).
Instruiu seu pedido com procuração ad judicia, contrato social, DANFE
do laboratório Vitapan, datada de 29.07.13, e DANFE do laboratório Pharlab datada de
31.07.14.
O Setor de Licitações atestou que há Autorização de Fornecimento,
expedida previamente ao recebimento dos requerimentos susomencionados, em que a
Licitante incidi em mora.
O Secretário da Pasta, por seu turno, quando instado, asseverou a falta
do fármaco em estoque e a urgência da sua necessidade, anexando ao seu memorando
comunicação interna firmada pela Farmacêutica, que o subsidiou.
Vieram, então, os Autos para Parecer Jurídico.
Sendo a síntese do essencial, passa-se ao mérito.
2. PRELIMINARMENTE:
Preliminarmente, cabe registrar que as peças interpostas foram firmadas
por Causídica, que anexa aos requerimentos instrumento de mandato.
Todavia, em rápida análise ao instrumento de mandato, verifica-se
tratar-se de procuração ad judicia ex extra, que outorga-lhes, portanto, poderes para defesa
dos interesses da outorgante na esfera judicial e fora dela.
Autoriza, portanto, os outorgados a agir tanto nos autos do processo
judicial como fora dele, com todos os poderes que lhe forem conferidos. Nota-se que não
existe a necessidade do reconhecimento de firma quando a procuração ad judicia et extra é
utilizada em autos do processo judicial, por outro lado, o reconhecimento da firma da parte é
exigível como prova de validade dos atos jurídicos perante terceiros, que não estão sujeitos ao
processo judicial (artigo 653, § 2º, do CC).
Os documentos acostados, por sua vez, não possuem firma reconhecida.
Outrossim, não possuem em sua redação, com exceção da expressão et extra, dentre os
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poderes e finalidades, sequer menção quanto à possibilidade de representação perante órgãos
públicos, quem dirá em procedimento licitatórios.
Assim, carece-se de comprovação da efetiva vinculação da signatária à
empresa ora supostamente Requerente, o que, portanto, bastaria para não se conhecer da
matéria, por não possuir valor jurídico os requerimentos acostados.
Contudo, em deferência à empresa e à Causídica e em homenagem ao
princípio constitucional do direito de petição, passamos à análise do pleito.
3. DO MÉRITO:
3.1. DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE MARCA:
No tópico em apreço, não merece prosperar a pretensão da Recorrente,
posto que, diferentemente do que pretende nos fazer crer, é formulada ao arrepio da lei e com
a carência de elementos que possam aos menos evidenciar o que aduz como causa de pedir: a
suposta descontinuidade/mora do laboratório, cuja marca foi cotada perante a Administração,
na entrega do fármaco à Requerente.
Explico.
A questão é que o licitante está vinculado à proposta apresentada,
inclusive em relação à marca do produto indicado. É que, a princípio, seu preço foi cotado
sobre determinado produto, e com base nisso é que se processou todo o procedimento do
pregão, inclusive na etapa de lances verbais.
A vinculação do licitante a sua proposta é prevista em diversas
passagens da Lei n° 8.666/93. Leia-se, por exemplo, o § 1º do artigo 54 da Lei n° 8.666/93,
que prescreve o seguinte:
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições
para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos,
obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os
termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
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Nesse diapasão, o art. 55 assinala que são cláusulas necessárias em todo
contrato as que estabeleçam:
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou
a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
E um dos elementos essenciais da proposta é a indicação da marca
cotada.
Assim, oportunizar ao vencedor do certame a possibilidade de alterar a
marca do produto indicado equivaleria conferir-lhe vantagem desarrazoada, em detrimento
dos demais participantes do pregão.
Outrossim, reitera-se que a suposta causa de pedir (a suposta
descontinuidade/mora do laboratório, cuja marca foi cotada perante a Administração, na
entrega do fármaco à Requerente) não ficou sequer evidenciada por qualquer indício de prova
documental, haja vista que a comunicação supostamente expedida pelo laboratório Vitapan
noticia que “a previsão de faturamento e envio a (...) empresa do medicamento em referência
(RENAPRIL 10 MG CX C/500), é para o final de julho/2014”. Ou seja, não serve o
instrumento para provar o que quiça pretendiam, ao junto-lo ao requerimento.
Ademais, o aludido o documento é datado de 20 de junho do corrente
ano. Portanto, teria a empresa Requerente, ante o teor do documento por ela mesmo juntado,
já recebido os medicamentos que marca pede substituição.
Logo, ex positis, alternativa não resta à administração que não indeferir
o requerimento inicial formulado (substituição de marca), em função da vedação legal reflexa
da adoção de tal conduta, pela lei específica; o que se encontra também corroborado pela total
ausência de comprovação da causa de pedir.
Poder-se-ia, porém, acolher o requerimento alternativo, se o
conhecermos como pedido de cancelamento de item registrado e não como pedido de rescisão
de contrato, como fizeram constar, haja vista que se está diante de sistema de registro de
preços, no bojo do qual lavrou-se e firmou-se tão somente Ata de Registro de Preço (ARP) e
não Contrato. Logo, não haveria instrumento a se rescindir, mas, no máximo Ata ou item de
Ata a se cancelar.
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Assim, opina-se seja instada a empresa recorrente, quando de sua
intimação da vindoura decisão administrativa, para que se manifeste acerca do interesse do
cancelamento do item registrado.
Outrossim, diante da informação de Autorização de Fornecimento em
aberto, a qual foi expedida anteriormente ao protocolo dos requerimentos ora apreciados,
possível é, eventualmente, a cominação de penalidades legais pela mora noticiada, a qual
deverá ser imposta, se for o caso, após regular processo administrativo, cuja instauração desde
já se recomenda.
3.2. DO PEDIDO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO:
Tenho que o pleito do segundo requerimento restaria prejudicado, haja
vista que o instrumento cinge-se em pedido de reequilíbrio econômico financeiro que leva em
consideração, ante o teor da documentação acostada, a pretensa alteração de marca, ora
requerida, que, possivelmente, em acompanhando o Gestor a opinião deste parecerista, será
indeferida.
Todavia, mesmo que o pedido não restasse prejudicado, também no
mérito não mereceria prosperar a pretensão da Recorrente, haja vista que se funda na suposta
alteração do equilíbrio econômico financeiro, cuja prova se faz (ou pretende fazer) através de
notas fiscais expedidas por pessoas jurídicas (laboratórios) diferentes; as quais, portanto, não
se prestam ao que pretende a Recorrente, pois não permitiriam à Administração a aferição do
efetivo desequilíbrio da relação, a ser eventualmente reparado, em aditivo de reequilíbrio.
Ou seja, em outras palavras, não teria a Administração, como
reequilibrar algo cujos patamares de desequilíbrio econômico, se existentes, desconhece ou
não possui como aferir com precisão. Isto porque antes os fármacos eram adquiridos de um
laboratório e agora o são de outro, cujos custos e, portanto, preço praticado ao Licitante
notadamente divergiriam sem que isso implicasse efetiva e necessariamente em um fato de
desequilíbrio ao ser reparado pelo Poder Público.
Assim, tenho que por um ou outro motivo, deve-se indeferir o
requerimento de reequilíbrio econômico financeiro formulado pela Requerente.
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4. CONCLUSÃO:
Ex positis, opina-se:
I.
Pelo conhecimento e não provimento dos requerimentos
formulados, pois: a) o primeiro requerimento (substituição de marca) é fato que possui
vedação legal, por via reflexa da previsão expressa da vinculação do licitante à sua proposta, e
por ser a marca elemento essencial dela; inobservância que incidiria em eventual
favorecimento indevido e vantagem desarrazoada; e em decorrência também da total ausência
de comprovação da causa de pedir (suposta descontinuidade/mora do laboratório, cuja marca
foi cotada perante a Administração, na entrega do fármaco à Requerente); b) o segundo
requerimento (reequilíbrio econômico financeiro), por seu turno, estaria prejudicado em sua
análise, posto que fundado na expectativa de deferimento do pedido de substituição de marca.
Ademais, ainda que assim não fosse, funda-se, documentalmente, em custos/preços praticados
por laboratórios diversos, elementos que não permitem à Administração a verificação do
efetivo desequilíbrio a ser eventualmente reparado, tampouco quantificá-lo, se efetivamente
existente.
II.
Em havendo, no primeiro requerimento, pedido alternativo de
rescisão contratual, inobstante estarmos diante de sistema de registro de preços, no bojo do
qual lavrou-se e firmou-se tão somente Ata de Registro de Preço (ARP) e não Contrato, pela
intimação da Requerente, para que manifeste expressamente eventual interesse no
cancelamento de sua Ata ou de item dela;
III.
Ante a notícia de mora na entrega de fármaco, cuja Autorização
de Fornecimento foi há muito emitida, pela instauração de procedimento administrativo
autônomo, tendente à apuração dos fatos e aplicação das eventuais sanções cabíveis, após
oportunizar-se a interessada o exercício do contraditório e da ampla defesa;
IV.
Ante a informação da Secretaria da Pasta de que o fármaco em
comento já encontra-se há muito em falta em seu estoque e de que o sua demanda é constante
e diária, em havendo disponibilidade orçamentária e não advindo extrapolação do limite
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previsto no artigo 24, inciso II, da Lei 8.666/93, pela compra direta de quantitativo que atenda
a demanda imediata da farmácia, até a realização de nova licitação.
S.m.j., é o parecer.
Luzerna/SC, terça-feira, 30 de maio de 2017.
LUAN FERNANDO DIAS
Assessor Jurídico Sênior
OAB/SC 32.118
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