A UTILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DA EXISTÊNCIA DO

Pesquisa e Ação V2 N2: Setembro de 2016
ISSN 2317-3793
Edição Especial - Curso de Direito – 50 anos
A UTILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DA EXISTÊNCIA DO INSTITUTO DA
SEPARAÇÃO
Daniele de Souza Silva1
Érika Soares de Lima Leite2
Gislaine Aparecida Ferreira Ferraz3
Jennifer Grey Martins Padilha4
Marcella Marin Lelis5
Margareth Lopes Rosa6
João Francisco Gonçalves7
Sumário
Resumo, Introdução, 1. Causas de dissolução e suspensão do vínculo matrimonial; 2. A Separação
antes da EC 66/2010; 3. A Separação após a EC 66/2010; 4. A utilidade jurídica da manutenção da
existência do Instituto da Separação; 5. Discussão da Culpabilidade e Possibilidade de Indenização;
Considerações Finais; Referências.
RESUMO
O objetivo deste artigo é abordar a possibilidade de separação após a Emenda Constitucional
66/2010, observando se há a existência da separação culposa. Vislumbrando as doutrinas
majoritárias e minoritárias, as quais discutem o rompimento conjugal mediante a separação judicial e
o divórcio, debatendo a permanência ou a exclusão da separação judicial culposa após a
promulgação da Emenda. Tendo como questionamento a utilidade jurídica da manutenção da
existência do instituto de separação, com a discussão da separação com causa culposa após a
Emenda Constitucional 66/2010.
Palavras-chave: Separação Culposa. Emenda Constitucional 66/2010. Rompimento conjugal.
ABSTRACT
The purpose of this article is to address the possibility of separation after the Constitutional
Amendment 66/2010, listening for the existence of culpable separation. Glimpsing the majority and
minority doctrines which discuss the marital disruption by legal separation and divorce, struggling to
stay or exclusion of legal separation culpable after the enactment of the Amendment. Taking as
questioning the usefulness of maintaining the legal existence of the separation Institute, with the
discussion of separation with culpable because after the Constitutional Amendment 66/2010.
Keywords: Separation culpable. Constitutional Amendment 66/2010. Marital breakup.
INTRODUÇÃO
Em razão da existência desta norma jurídica na hermenêutica constitucional, em que
se pode averiguar a facilitação para o caminho do divórcio, visto que, anterior a EC
66, havia a exigência da separação prévia, tal procedimento desnecessário, pois tal
efeito é de interesse do casal, podendo optar por divórcio direto, invés da separação.
1 Discente em Direito pela Universidade Braz Cubas;
2 Discente em Direito pela Universidade Braz Cubas;
3 Bacharel em administração de empresas e Discente em Direito pela Universidade Braz Cubas;
4 Oficial na Defensoria Pública de Mogi das Cruzes;
5 Discente em Direito na Universidade Braz Cubas.
6 Docente em Direito na Universidade Braz Cubas.
7 Docente em Direito na Universidade Braz Cubas.
Sendo assim, podendo considerar a legitimidade deste instituto no ordenamento
jurídico, pois a EC 66 somente trouxe a facilitação para o divórcio e não a exclusão
da separação judicial, tornando-a ainda presente no ordenamento jurídico, quando
houver discussão da culpabilidade entre os cônjuges, caso contrário, gerará
embaraço processual, sendo danoso no processo jurídico.
1 CAUSAS DE DISSOLUÇÃO E SUSPENSÃO DO VINCULO MATRIMONIAL
A separação tem finalidade em pôr fim à sociedade conjugal, no entanto não rompe
o vinculo matrimonial, impedindo qualquer dos cônjuges contraírem novas núpcias.
No artigo 1.576 do Código Civil de 2002, em seu parágrafo único, deixa claro que a
ação de separação é personalíssima, cabendo somente aos cônjuges o
procedimento judicial.
O Código Civil Brasileiro dispõe de duas espécies de separação, sendo por mútuo
consentimento, ou seja, separação amigável ou consensual (1.574 do CC), e a
litigiosa, conhecida também como judicial, ambas as espécies consistem os mesmos
efeitos.
A separação litigiosa contém três modalidades, sendo: Falência (ou ruptura),
inserida no artigo 1.572, §1º; Remédio, constante nos parágrafos 2º e 3º do mesmo
dispositivo; e com causa culposa (ou sanção), estampada nos artigos 1.572 e 1.573,
incisos e parágrafos, todos contidos no Código Civil de 2002.
2 A SEPARAÇÃO ANTES DA EC 66/2010
A separação judicial antes da Emenda Constitucional 66/2010, funcionava da
seguinte forma: o cônjuge com quisesse por fim ao matrimonio, poderia propor uma
ação de separação judicial de forma litigiosa, em que deveria imputar a outro
cônjuge qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum (artigo 1.572 do CC), ou de forma consensual, o qual
se dá a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges (art. 1.574 do
CC).
O procedimento da separação judicial se encontrava no artigo 226, § 6º da
Constituição Federal de 1988, antes da EC 66/10, em que “o casamento civil poderá
ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos
caso expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”.
Assim, para que houvesse a dissolução completa do matrimonio, a separação
judicial tinha um papel muito importante, o qual se tornava um procedimento
essencial para se concretizar, devendo respeitar todos os prazos estabelecidos no
artigo supramencionado, e, ao obtê-lo, poderia em fim.
A Lei n. 6.515/77 (Lei do divórcio) em seu artigo 35 prevê que “a conversão da
separação judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer dos
cônjuges.” Para que o pedido de conversão em divórcio seja realizado, é necessário
que o mesmo esteja apensado aos autos da separação judicial.
Com a Emenda Constitucional 66/2010, tais procedimentos da separação judicial
foram suprimidos pelo novo dispositivo da Constituição Federal em seu artigo 226, §
6º em que sua redação prediz: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Nota-se a ausência do instituto de separação juntamente com seus requisitos,
podendo obter a dissolução do matrimonio, com o simples pedido de divórcio, sem a
necessidade de cumprir todos os requisitos antes solicitados pela separação judicial.
3 A SEPARAÇÃO APÓS DA EC 66/2010
O confronto entre estes dispositivos, evidenciando a nova aplicabilidade do
ordenamento jurídico verificando que o novo dispositivo elimina a necessidade dos
prazos a serem cumpridos para o pedido de divórcio, não tendo a obrigação de
aguardar um ano da sentença de separação transitado em julgado, ou em caso de
separação de fato, ou seja, da decisão concessiva da medida cautelar de separação
de corpos (art.1.580 do CC), tendo que respeitar o prazo de dois anos, sendo este
procedimento se torna desnecessário para obter a conversão de divórcio.
Desta forma, a redação dada pela EC 66 configura a dissolução do casamento
através do divórcio, sendo a sociedade conjugal e o vinculo matrimonial.
O novo dispositivo ao retirar o instituto “separação judicial”, deu a entender que,
caso o casal queira dissolver o vinculo conjugal, poderá de imediato entrar com o
pedido de divórcio, sem a necessidade de preencher as exigências do processo de
separação. Isso somente se torna possível graças à nova norma constitucional de
eficácia plena.
Com relação à conversão da separação judicial em divórcio “se alguém insistir em
se separar judicialmente, após a Emenda Constitucional n. 66/2010, não poderá
transformar mais tal separação em divórcio; se o quiser, terá que propor o divórcio
direto. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação
do §6º do art. 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode
mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência (...).”.
8
Entende-se que, a partir da promulgação da referida emenda, com a inexistência do
instituto separação judicial, não haveria a necessidade de conversão em divórcio,
uma vez que tal ação pode ser proposta diretamente por um dos cônjuges.
Questiona-se a separação de direito, e o objetivo que apresentava, a qual dava o
caminho para a finalização do dever conjugal, sendo que, agora, a existência da
separação se tornou desnecessária, pois após a promulgação da emenda, o divórcio
tornou-se independente, havendo a facilidade do fim do matrimonio.
Observar-se-á dois argumentos de referência ao seu questionamento. O primeiro
argumento esta na ótica da religiosidade, em que a pessoa por meio de sua fé,
considera o casamento indissolúvel, tendo entre eles, os crentes e os padres,
pastores, rabinos e outros religiosos. O segundo argumento esta no analise do
operador jurídico, que a separação poderia continuar o ordenamento jurídico,
servindo de alternativa ao casal, dando-lhes a oportunidade de tempo para refletir e
decidir a reconciliação ou o divórcio. Verifica-se que, uma vez divorciado não torna o
estado civil da pessoa eternamente como divorciado. Caso o casal venha a se
arrepender, os mesmo poderão casar-se novamente, com a mesma pessoa se
quiser, desta forma constituirão um novo matrimonio.
8 Rodrigo da Cunha Pereira; Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família,
p. 207.
Esta alteração originou ao ordenamento jurídico uma agilidade aos processos de
separação judicial para se obter o divórcio. Com isso, os cônjuges poderiam se
divorciar de forma direta e imediata, evitando gastos judiciais desnecessários.
4 A UTILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DA EXISTÊNCIA DO INSTITUTO
DA SEPARAÇÃO
Com a alteração constitucional, causou uma divisão de opiniões com relação à
extinção do instituto da separação judicial, considerando que para se obter o
divórcio, não à necessidade de comprovar a separação de fato ou de separação
judicial. Conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, “a interpretação
meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos de maior
robustez e cientificidade. Também decidiu a referida Corte que a interpretação das
leis não deve ser formal”.9
Segundo Carlos Roberto Gonçalves10, para que haja uma melhor eficiência para a
descoberta do sentido e alcance da norma em apreço, é necessário que tenha um
ajuntamento dos métodos de interpretação da alteração constitucional, sendo o
histórico, racional, sistemático e teleológico.
Desta forma, faz uso da interpretação lógica ou racional, podendo perceber que a
separação de direito, judicial ou extrajudicial, foi excluída do ordenamento jurídico
pela referida emenda constitucional.
Observa-se que após a aprovação da Emenda, houve o desaparecimento dos
requisitos de qualquer modalidade de separação de direito ou jurídico, em que foram
retirados do sistema jurídico os institutos de dissolução da sociedade conjugal.
Cabe averiguar que Flávio Tartuce 11, analisando a EC 66/2010, traz o raciocínio de
que é viável a extinção da separação de direito. No entanto, considera que a
separação de fato pode assumir as funções que eram delegadas a separação de
9 Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família, p. 204
10 Ibid, página 205
11 Direito Civil. Direito de Família, p. 197
direito, e a mesma teria força para pôr fim à sociedade conjugal e ao regime de
bens.
Vislumbrando a existência do instituto da separação, nos arts. 1.571 a 1.578 ambos
do Código Civil, não significa a persistência deste devido à aprovação da EC
66/2010, a qual trouxe o desaparecimento na Constituição.
Maria Berenice Dias12 externa seu posicionamento que, A separação era a
modalidade utilizada principalmente quando – muitas vezes por motivos religiosos –
o casal não desejava o divórcio. Por este motivo não cabe a mantença de instituto
que foi banido da Constituição
Compreende-se que, para que haja o rompimento conjugal, basta não haver mais
sentimentos recíprocos entre o casal, não tenha a existência do amor no convívio,
gerando o fim do afeto.
Na ótica jurídica, a jurisprudência discute o reconhecimento da identificação de
conduta culposa, como também a averiguação da comprovação dos motivos
apresentados para que fosse concedida a separação. Assim conforme a demanda,
houve a dissolução da sociedade conjugal sem identificar a culpa de qualquer dos
cônjuges.
5 DISCUSSÃO DA CULPABILIDADE E POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO
Conforme explanação vista, entende-se que discutir a culpabilidade dos cônjuges se
tornou desnecessário, após a implementação do divórcio direto no ordenamento
jurídico.
Com a existência da discussão da culpabilidade entre um dos cônjuges, verifica-se
assegurar a garantia do direito do cônjuge prejudicado pelo ato culposo ocasionado
por outro.
Destarte a discussão da possibilidade da reparação civil, obrigando o cônjuge
culpado pela separação litigiosa culposa a indenizar por danos morais, ou até
12 Ibid, página 306
mesmo materiais, pelo seu ato que resultou na dissolução do matrimonio, sendo tais
atos mencionados no artigo 1.572 do Código Civil, em que “qualquer dos cônjuges
poderá propor a ação de separação judicial, imputada ao outro qualquer ato que
importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em
comum”. Podendo ser qualquer dos motivos elencados no artigo 1.573 do Código
Civil, sendo “adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono
voluntário do lar conjugal, durante um ano continuo; condenação por crime
infamante; e conduta desonrosa.”.
Com relação à natureza da reparação dos danos Marcius Geraldo Porto de Oliveira 13
relata a apuração do prejuízo, envolvendo o dano efetivo e o lucro frustrado,
causado com base em seu valor econômico e fixa-se o valor da compensação,
recompondo-se a situação anterior, com restituição integral do prejuízo. Implica
literalmente voltar as coisas ao estado que teria se não houvesse ocorrido o fato
danoso
O cabimento de indenização na dissolução do casamento em causa culposa é
extremamente discutido no Tribunal, tendo vários julgados prós 14, como TJ-RS Apelação Cível AC 70063729123 RS (TJ-RS), e contra no TJ-RS - Apelação Cível
AC 70059753137 RS (TJ-RS).
Para Francisco Cavalcante Pontes de Miranda 15, a reparação na separação
culposa é existente, em virtude do descumprimento dos deveres do casamento,
devendo desta forma como consequência gerar o dever de reparação ao cônjuge
lesado.
Martins Judith Costa16 completa que nos casos em que um dos cônjuges realmente
for prejudicado pela conduta do outro, como situações graves de violência física PI
psíquica, a solução a ser tomada não é a de discussão por ocasião da separação e
13 Dano Moral: proteção jurídica da consciência, página 26
14 Tribunal de Justiça- RS. Vigésima Câmara Cível. Relator Dilso Domingos Pereira. TJ-RS: Apelação
Cível AC 70063729123, julgado em 25/03/2015. Publicação em 31/03/2015. Disponível em
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=INDENIZA%C3%87%C3%83O%2C+EXCONJUGE. Acessado em 09/05/2015.
15 Tratado de direito de família, página 76
16 A Construção Do Direito Privado: Reflexos Dos Princípios e Direitos Fundamentais
Constitucionais no Direito Privado, página 352
sim, deve-se buscar uma possível indenização e/ou punição em processos diversos,
autônomos, que se tenha por base a pretensão especifica.
Destarte a notória possibilidade de indenização na dissolução da sociedade conjugal
em causa culposa, para assegurar a garantia de direitos do cônjuge prejudicado.
Antes da EC 66/2010, o legislador, no que tange a dissolução do vinculo conjugal,
agia de forma impeditiva, permitindo, apenas, a possibilidade de separação
mediante motivos elencados na lei, a qual poderia imputar outro cônjuge.
Um desses motivos esta a separação com causa culposa, tendo como reflexo a
perda a própria identidade.
Após a EC 66/2010, o legislador passou a priorizar o principio da dignidade da
pessoa humana, atendendo de forma fundamental o direito a liberdade e, que os
motivos elencados na lei, somente são reflexos do fim do amor, resultando no
esgotamento do vínculo de afetividade, levando um dos cônjuges a violação dos
deveres do casamento. Assim, em face à EC, compreende-se a injustificável
interferência do Estado na vida dos cônjuges em causa da separação.
Percebe-se que, a que se priorizar aos cônjuges o direito de buscar a felicidade, a
qual necessariamente não seja a permanência do casamento, pelo ao contrario, no
seu fim.
Com a promulgação da EC 66/2010, foi suprimida a redação, eliminando o instituto
de separação, desta forma, os artigos 1.571 § 2º e 1.578 do Código Civil, foram
derrogados. Cabendo compreender as causas de separação culposa, com
interferência a alteração do nome.
Mediante a isto, Silmara Juny Chinelato 17 argumenta que no momento em que
acabou a separação e a perseguição de culpados, o cônjuge não tem mais a
possibilidade de subtrair o nome de quem deixou de amá-lo, o que chancelava
atitude vingativa. Tratava-se de verdadeira condenação do “culpado” pelo fim do
amor. A partir do casamento, o nome de um passa a ser também do outro. Ou seja –
para se ficar com a novidade -, se adota o marido o nome da mulher, este é o seu
17 Silmara Juny Chinelato, Do nome da mulher casada, apud, Maria Berenice Dias, Manual de
Direito das Famílias, p.134.
nome, integra sua personalidade. O nome não é mais do outro, é seu nome próprio,
integrando seu direito à personalidade.
O legislador vislumbrou a mantença dos sagrados laços do matrimonio, antes da
atual ordenamento constitucional, como forma punitiva se dava ao culpado pelo fim
do casamento, a perda a própria identidade.
Destarte a discussão da existência do instituto de separação no ordenamento
jurídico, vislumbrando a Emenda Constitucional 66/2010, analisando as causas
culposas em uma separação judicial juntamente com possível indenização ao
cônjuge prejudicado, ao qual não cumpriu com os deveres recíprocos, perdendo o
afeto entre o casal, rompendo a preservação da dignidade do cônjuge.
Compreende-se a utilidade jurídica da manutenção da existência do instituto da
separação, havendo a discussão da culpabilidade do cônjuge lesado, qual, por meio
deste requisito, assegura o direito da garantia de defesa do cônjuge prejudicado,
podendo este adquirir um resultado satisfatório após ter passado por enorme
turbulência na dissolução do casamento sem ter havido culpa, e sim lesado.
Garantido pelo direito de ser indenizado pelo causador do dano, como visto nesta
seção, lutando por meio da manutenção jurídica em processo judicial, para se obter
concreto sua garantia de assegurar a eficácia de seu direito adquirido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, a razão da existência da separação culposa na norma jurídica na
hermenêutica constitucional, em que averiguamos a facilitação para o caminho do
divórcio, visto que, anterior a EC 66, havia a exigência da separação prévia. Sendo
hoje, tal procedimento desnecessário, pois os prazos descritos no artigo 226 §6º da
Constituição Federal após a EC 66/10, foram suprimidos, podendo os cônjuges optar
por divórcio direto, invés da separação judicial, possibilitando o termino mais ágil da
sociedade conjugal, caso seja a vontade dos cônjuges.
Sendo assim, podendo considerar a legitimidade deste instituto no ordenamento
jurídico, pois a EC 66 somente trouxe a facilitação para o divórcio e não a exclusão
da separação judicial, tornando-a permanente havendo a discussão da culpabilidade
entre os cônjuges, visto que esta é uma garantia de direito do cônjuge lesado, caso
contrário, ou seja, sem a discussão da culpa, gerará embaraço processual, tornando
danoso no processo jurídico.
Desta forma, pode-se configurar a existência da separação culposa, pois enquanto
houver a discussão da culpabilidade entre os cônjuges na separação judicial, podese considerar o motivo da existência do instituto separação no ordenamento jurídico,
visto que, o mesmo, preserva garantias do direito dos cônjuges.
Entende-se que há a permanência do instituto de separação, desde que haja a
discussão da culpa, caso não tenha causará embaraço processual, sendo danoso
no processo jurídico, podendo utilizar um mecanismo mais prático, sendo o divórcio
direto.
Portanto, a utilidade jurídica da manutenção da existência do instituto de separação,
é a permanência da discussão da culpa entre os cônjuges. Assim tendo a discussão,
de fato há a existência do instituto da separação. E, não havendo, não há
necessidade de sua existência, visto que, somente seria um atraso no processo
judiciário.
Somente permanece um instituto no ordenamento jurídico, se o mesmo, terá a
função de preservar e garantir o direito existente, caso ao contrário, não há o porquê
de sua existência.
Conclui que, a utilidade jurídica da manutenção da existência do instituto de
separação, é favorável desde que não impeça a garantia do direito dos cônjuges na
discussão da separação culposa. E não havendo esta discussão, causa dano no
processo jurídico, gerando embaraço processual.
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