familia e adocao homo afetiva - TCC On-line

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ALLAN PITER DE SOUZA DA SILVA
FAMÍLIA E ADOÇÃO HOMO-AFETIVA
CURITIBA
2013
ALLAN PITER DE SOUZA DA SILVA
FAMÍLIA E ADOÇÃO HOMO-AFETIVA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a
obtenção do grau de bacharel em direito.
Orientadora: Prof.ª Vanessa Simionato
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
ALLAN PITER DE SOUZA DA SILVA
FAMÍLIA E ADOÇÃO HOMO-AFETIVA
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de
Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,
de
2013.
____________________________________________________
Bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientadora: Prof.ª Vanessa Simionato
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTO E DEDICATÓRIA
Primeiramente agradeço a Deus que foi eternamente generoso comigo, e me
deu forças para que eu chegasse até aqui. Agradeço a minha mãe que fez de tudo
para que eu pudesse possuir todas as chances que a mesma não obteve.
Minha família também merece destaque, por todo o apoio e incentivo que
ofereceram, principalmente nos momentos mais difíceis. Aos meus amigos meu
muito obrigado por me compreenderem quando não pude estar presente nos
momentos de imensa alegria e amizade.
Aos meus colegas de faculdade, principalmente a Liane e Fátima que
estiveram comigo nestes cinco anos de estudo acadêmico. Certamente deixo aqui o
meu agradecimento ao meu pai, que sei que aonde quer que esteja, torce pela
minha felicidade e pelo meu sucesso.
Por fim agradeço ao meu amor por me dar toda a base emocional que
precisei, além de conseguir suportar este fim da faculdade juntamente comigo. De
certa forma dedico este trabalho a todos aqueles que direta ou indiretamente
participaram de alguma forma para que o mesmo fosse concluído.
RESUMO
Certamente é um tema muito complexo e polêmico, tendo em vista o âmbito social,
cultural e jurídico em que sempre se encontra envolvido o referido assunto. De
qualquer forma é um tema que vivenciamos atualmente e que não pode ser
simplesmente deixado de lado. O presente trabalho tem a função de demonstrar as
possibilidades da adoção por casais homo afetivos. Consequentemente procura
esclarecer a compreensão atual desse casal moderno como entidade familiar e por
sua vez informar que deverá sempre prevalecer o melhor interesse da criança e do
adolescente adotando. Diante da lacuna decorrente da lei que se estabelece sobre o
tema, é possível imaginar o “mar” de opiniões que são geradas tanto favoráveis,
quanto contrárias em face da adoção por casais homossexuais, e fica visível que a
sociedade ainda resiste à ideia de um menor ser criado em um lar de homossexuais.
De qualquer forma e independentemente das opiniões diversificadas, o instituto da
adoção homo afetiva, tanto como a união por casais homossexuais são situações
que existem em nosso convívio social e jurídico e que este trabalho por sua vez
estudará. Primeiramente serão destacados os aspectos iniciais e introdutórios
referentes à família e filiação como: conceito histórico, espécies de famílias,
aspectos gerais de filiação. Seguindo com o trabalho serão abordados os assuntos
referentes à adoção de forma geral, para que assim após a explanação referente à
homossexualidade, possamos adentrar na
adoção de forma mais específica e
dentro do rol homoafetivo, trazendo assim à tona os assuntos diversos referentes a
tais colocações, e destacando inclusive os aspectos jurídicos e psicológicos
referentes a adoção e as opiniões sobre a mesma (tanto opiniões favoráveis, quanto
desfavoráveis). Finalmente após todos os apontamentos sobre os aspectos que
envolvem o tema, serão colacionadas as jurisprudências que cercam o presente
trabalho.
PALAVRAS-CHAVE: Adoção. Família Homoafetiva. Melhor interesse. Criança.
Adolescente.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................... 7
2 FAMÍLIA .............................................................................................................. 8
2.1 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA........................................................................ 8
2.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA................................................................................. 10
2.3 FUNÇÃO ATUAL E RESPONSABILIDADE DA FAMÍLIA .............................. 11
2.4 EVOLUÇÃO DE UM NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA ................................... 14
3 FILIAÇÃO ......................................................................................................... 17
3.1 DEFINIÇÃO .................................................................................................... 17
3.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO .............................................................................. 18
3.2.1 FILIAÇÃO BIOLÓGICA ............................................................................... 18
3.2.2 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA......................................................................... 19
3.2.3 ADOÇÃO ..................................................................................................... 20
3.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA FILIAÇÃO .............................................. 21
4 ADOÇÃO .......................................................................................................... 24
4.1 CONCEITO DE ADOÇÃO .............................................................................. 24
4.2 OS PRINCÍPIOS DA ADOÇÃO ...................................................................... 26
4.3 OS REQUISITOS PARA ADOÇÃO ................................................................ 27
4.4 AUSÊNCIA LEGISLATIVA EM FACE DA ADOÇÃO HOMOAFETIVA ........... 32
5 HOMOSSEXUALISMO ..................................................................................... 33
5.1 CONCEITOS DE HOMOSSEXUALIDADE..................................................... 33
5.2 BREVE PANORAMA HISTÓRICO DA HOMOSSEXUALIDADE E SUA
EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO ............................................................. 34
5.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) 4277 E A ARGUIÇÃO
DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 132 ............ 37
5.4 A POSSIBILIDADE DO CASAMENTO CIVIL IGUALITÁRIO ......................... 38
5.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................ 40
6 A FAMÍLIA HOMOAFETIVA DIANTE DAS POSSIBILIDADES DE ADOÇÃO E
NAS QUESTÕES SOCIAIS E JURÍDICAS.......................................................... 42
6.1 O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DIANTE À
RELAÇÃO HOMOAFETIVA ................................................................................. 42
6.2 PROVIDÊNCIAS CARTORÁRIAS E DOCUMENTAIS ................................... 43
6.2.1 MANDADO JUDICIAL PARA AS ANOTAÇÕES NO REGISTRO DE
NASCIMENTO DO ADOTADO ............................................................................ 43
6.3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ...................................................................... 44
6.3.1 ASPECTOS E POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO FAVORÁVEIS .......... 44
6.3.2 ASPECTOS E POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO DESFAVORÁVEIS... 46
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 50
ANEXO 1 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS .................................................... 53
ANEXO 2 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS .................................................... 54
ANEXO 3 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS .................................................... 55
ANEXO 4 – DECISÃO JUDICIAL E INSTRUÇÃO NORMATIVA........................ 56
7
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia irá abordar um tema envolvido por tabus e decorrente de
uma evolução jurídica e social. Abordaremos primeiramente a conceituação e
evolução da família em seus moldes tradicionais, explanando sobre as espécies de
família, tal como sobre a evolução e a função atual da mesma. Após, ressaltaremos
o que tange nos assuntos gerais da filiação, explicando as diferentes formas da
mesma (Biológica, socioafetiva, adoção) e compreendendo o importante princípio da
igualdade dentro do assunto.Certamente após a abordagem compreensiva dos
assuntos iniciais será possível o aprofundamento nos conceitos mais específicos
referentes a adoção de forma geral, para que com esta base possa ser possível o
entendimento sobre o tema da adoção homoafetiva, que se fundamenta na ausência
legislativa em face a esta forma de adoção.
Tendo em vista um tema tão complexo como o abordado, é importante o
estudo à respeito da homossexualidade, vista que o assunto da adoção e da família
homoafetiva são envolvidos pela base do que é homossexualidade, tal como de o
que é relevante ou não de forma jurídica em relação ao assunto. Por sua vez à
respeito da homossexualidade traremos um conceito geral, e um breve panorama
sobre o assunto no Brasil e no Mundo. Após os breves relatos, apontaremos um
assunto que é de extrema importância para esta pesquisa.
Tal assunto se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, que pela votação
unânime do Supremo, trouxe ao âmbito nacional o reconhecimento da união
homoafetiva. Ressaltaremos também nesta pesquisa a possibilidade do casamento
civil igualitário que ainda é um tema muito recente, porém de suma importância.
Abordaremos por sua vez um dos princípios essenciais e muito importante para o
ordenamento jurídico, sendo este o da dignidade da pessoa humana. Finalizando
vale explanar com base sempre na doutrina e jurisprudência a respeito da família
homoafetiva diante das possibilidades de adoção, sendo que esta deve sempre ter
seu embasamento no melhor interesse da criança e adolescente. Verificaremos este
melhor interesse em face à adoção homoafetiva, tal como as pesquisas referentes
às
providências
cartorárias,
concluindo
este
trabalho
jurisprudenciais favoráveis e desfavoráveis acerca do assunto.
com
as
análises
8
2 FAMÍLIA
Este capítulo abordará os aspectos gerais referentes à família, tal como seu
conceito histórico, espécies de família, função e também entrará em um conceito
moderno e atual de família.
2.1 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA
É rodeada de discussões a concepção da origem da palavra família, vista que
a definição da palavra é discutida por inúmeros doutrinadores. Sendo assim serão
apontadas nesta pesquisa algumas definições, as quais serão focadas no presente
estudo como as mais relevantes ao escopo desta pesquisa.
A explicação da origem da família, como se vê está voltada em grandes
incertezas(COELHO, 2010, p.16), a Constituição brasileira, a partir de 1934,
condicionava a idéia de família ao casamento, portanto, só conhecia a chamada
família legítima (PEREIRA, 2009, p. 23).
Caio Mário da Silva Pereira, por sua vez mostra que família é uma forma de
diversificação, em sentido genérico e biológico, e considera-se família o conjunto de
pessoas que descendem de tronco ancestral comum (PEREIRA, 2009, p. 23). O
mesmo ensina que:
Em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos.
Aí se exerce a autoridade paterna e materna, participação na criação e
educação, orientação para a vida profissional, disciplina do espírito,
aquisição dos bons ou maus hábitos influentes na projeção social do
individuo. Aí se aplica e desenvolve em mais alto grau o principio da
solidariedade doméstica e cooperação recíproca (PEREIRA, 2009, p. 23).
Silvio Rodrigues traz um conceito de família que nos remete ao entendimento
de que a mesma se formava através de um vínculo sanguíneo:
O vocabulário “família” é usado em vários sentidos. Num conceito mais
amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas
pessoas ligadas por vinculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas
provindas de um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir
dentro da órbita da família todos os parentes consanguíneos (RODRIGUES,
2008, p. 04)
9
Conforme a realidade econômica e social, em diferentes tipos de sociedade e
em diferentes épocas da história, a vida doméstica assume formas específicas, o
que evidencia que a família não é instituição natural, sendo a família construída de
acordo com normas culturais (LEVI-STRAUSS, 1956, p. 311).
Para a autora Maria Helena Diniz (2008, p. 16), família pode ter diversos
sentidos e modalidades, mas em tese é o grupo fechado de pessoas, composto dos
pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e
de um mesmo afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção de caminhos.
Sendo assim Paulo Nader ensina em sua conceituação de família que
realmente a união de planos deve ser destacada:
Família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física,
que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos
planos de assistência e da convivência ou simplesmente descendem uma
da outra ou de um tronco comum (NADER, 2009, p. 03).
Porém, verifica-se que a família moderna não é só aquela baseada nas
ligações sanguíneas como acreditava-se antigamente. Diante de tantos conceitos
dissertações e opiniões, segue-se uma baseada em um foco mais atual, e que nos
dizeres de Maria Berenice Dias (2004, p. 18):
Ocorreu um alargamento conceitual da família, que passou a ser vivenciada
como um espaço de afetividade, destinado a realizar os anseios de
felicidade de cada um. Os elos de convivência, que levam ao enlaçamento
de vidas e ao embaralhamento de patrimônio, fazem surgir
comprometimentos mútuos e responsabilidades recíprocas. Esse é o
verdadeiro sentido que deve prevalecer na identificação das relações
familiares: transformar cada um do par em “responsável por quem cativa”
como já afirmava Saint-Exupéry, o que leva ao reconhecimento de um
maior número de direitos e à imposição de mais deveres de um para com
o outro.
Flávio Tartuce e José Fernando Simão mostram no quadro abaixo como era e
como ficou a sociedade familiar. (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 29):
10
COMO ERA
COMO FICOU
Qualificação da família como legitima
Reconhecimento
de
outras
formas
de
conjugabilidade ao lado da família legitima.
Diferença de estatutos entre homem e a
Igualdade absoluta entre homem e mulher.
mulher.
Categorização de filhos.
Paridade de direitos entre filhos de qualquer
origem.
Indissolubilidade do vinculo matrimonial.
Dissolubilidade do vinculo matrimonial.
Proscrição do concubinato.
Reconhecimento de uniões estáveis.
Consequentemente é verificado sobre o tema, que numa relação atual e
moderna, todo o grupo que tenha como elemento norteador o afeto, deverá ser
reconhecido como família.
2.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA
Verifica-se nos dias atuais uma evolução no conceito da família, vista que ao
se falar em casamento não se pode pensar automaticamente em família, tendo em
vista que os dois conceitos podem se completar, tal como podem seguir destinos
opostos, não sendo mais sinônimos como eram antigamente expostos por via da
Igreja e do matrimônio.
A Constituição Federal em seu artigo 226 e parágrafos ensina que a família
pode ser composta: pelo casamento civil; pela união estável; pela relação
monoparental entre ascendente e qualquer de seus descendentes.1
1
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem
e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais
de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
11
Primeiramente temos como a principal entidade familiar encontrada na lei o
casamento civil, sendo aquele constituído por pessoas físicas de sexos diferentes,
aonde encontra-se a sua celebração de forma solene e formal, e que durante muitos
anos foi a única forma legítima encontrada para a constituição de uma família. Esse
acontecimento e pensamento durou perante tantos anos pois trazia uma estabilidade
para seus membros, tal como uma estabilidade de direitos e deveres para os
membros e sua prole em geral.
A segunda entidade é a união estável, instruída por pessoas de sexos
diferentes, tendo a sua forma pública e que deve ser contínua e duradoura, tendo
como um dos principais intuitos o de estabelecer família, sendo também submetida à
uma regulamentação jurídica.
Chega-se finalmente a relação monoparental, que conforme o já citado artigo
226, parágrafo quarto, é a como sendo "a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes". Dentre essas entidades citadas, encontra-se ainda a
existência
de outras famílias que podem ser admitidas pela doutrina e
jurisprudência como: uniões homo afetivas e até mesmo em alguns estados
brasileiros encontramos a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo
sexo, tema este que será abordado no decorrer deste trabalho.
2.3 FUNÇÃO ATUAL E RESPONSABILIDADE DA FAMÍLIA
O direito de Família é particularmente sensível a toda esta nova ambientação,
seja esta social ou jurídica (PEREIRA, 2009, p. 04). Dentro dos quadros de nossa
civilização, a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se
assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da
organização social. (RODRIGUES, 2008, p. 05) Assim, a família tem como função
atual a afetividade, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o
planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
12
liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração,
na comunhão de vida (LOBO, 2011, p. 17).
Maria Helena Diniz, mostra três sentidos fundamentais de se entender e
administrar a palavra família. Sendo eles: a) amplíssima, b) a lata c) a restrita.
(DINIZ, 2008, p. 09).
A) No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que
estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade,
chegando a incluir estranhos. b) Na concepção “lata”, além dos
cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes de
linha reta ou colateral, bem como os afins (parentes dos cônjuges ou
companheiro). c) Na significação restrita é a família o conjunto de
pessoas unidas pelo laço do matrimônio e da filiação, ou seja,
unicamente os cônjuges e a prole, e entidade familiar a comunidade
formada pelos pais, que vivem em união estável, ou por qualquer dos
pais e descendentes (DINIZ, 2008, p. 9-10).
Para Maria Helena Diniz, deve-se entender a palavra família como sinônimo
de convivência, marcada pelo amor, afeto e outras virtudes construídas ao longo dos
anos e não só pelo fato de um casamento. (DINIZ, 2008, p. 13).
Diante disto, a autora também explana sobre a responsabilidade e função do
caráter da família, informando que os mesmos são:
A) Caráter Biológico, pois a família é, por excelência, o agrupamento
natural. O individuo nasce, cresce numa família até casar-se e constituir a
própria, sujeitando-se a varias relações, como: poder familiar, direito de
obter alimentos e obrigações de prestá-los a seus parentes, dever de
fidelidade e de assistência em virtude de sua condição de cônjuge. B)
Caráter Psicológico, em razão de possuir a família um elemento espiritual
unido os componentes do grupo, que é o amor familiar. C) Caráter
Econômico, por ser família o grupo dentro do qual o homem e a mulher,
com o auxilio mútuo e o conforto afetivo, se munem de elementos
imprescindíveis à sua realização material, intelectual e espiritual. D) Caráter
Religioso, uma vez que, como instituição, a família é um ser eminentemente
ético ou moral, principalmente por influência do Cristianismo, não perdendo
esse caráter com a laicização do direito. E) Caráter Político, por ser a
família a cédula da sociedade. A família tem especial proteção do Estado,
que assegurará sua assistência na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos, por lei ordinária, para coibir a violência no âmbito de
suas relações, impondo sanções aos que transgridem as obrigações
impostas ao convívio familiar. F) Caráter jurídico, por ter a família sua
estrutura orgânica regulada por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o
direito de família (DINIZ, 2008, p. 13-14).
Portanto, para Maria H. Diniz, família é o núcleo ideal do pleno
desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser
humano (DINIZ, 2008, p. 13). O direito de família é de suma importância, tendo
13
também a interferência estatal no mesmo, em relação a esta interferência Paulo
Nader relata:
A interferência do Estado na organização da família visa, em um primeiro
plano, a justiça nas relações interindividuais e em, segundo, à firmeza da
força de suas próprias instituições. O interesse em questão não é
estritamente dos membros da família, uma vez que diz respeito também ao
Estado, à sua dimensão social, tanto que a maior parte das normas legais é
de ordem pública, inderrogável por iniciativa particular. A autonomia para a
criação das normas internas encontra o seu limite nas regras legais
cogentes; assim, a margem de liberdade na formulação do estatuto
particular diminuiu à medida que o Estado dispõe sobre a organização
familiar. Nem toda norma imposta por lei às relações familiares é de
natureza cogente, mas a sua grande maioria (NADER, 2009, p. 07).
Verifica-se que para a autora Maria H. Diniz, o direito civil é o menos
individualista por se importar diretamente com a família e sua ordem:
1) Suas normas são cogentes ou de ordem pública. 2) Suas instituições
jurídicas são direitos-deveres. 3) É ramo do direito privado, apesar de sofrer
intervenção estatal, devido à importância social da família (DINIZ, 2008, p.
31).
O direito de família tem sua essência por normas de ordem pública, enquanto
a norma de ordem privada tem como objetivo patrimonial (SIMÃO; TARTUCE, 2010,
p. 55). Segundo Cáio M. Pereira, a constituição de 1988 expande a proteção do
Estado à família, salientado pelos seguintes aspectos (PEREIRA, 2009, p. 05):
1- A proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições;
2- a família, entendida como entidades, assume claramente a posição de
sujeito de direitos e obrigações; 3- os interesses das pessoas humanas,
integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses
patrimonializantes; 4- a natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero,
abrangente das espécies biológicas e não biológicas; 5- consuma-se a
igualdade entre os gêneros e entre os filhos; 6- reafirma-se a liberdade de
constituir, manter e extinguir a entidade familiar e a liberdade de
planejamento familiar, sem imposição estatal; 7- a família configura-se no
espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros
(PEREIRA, 2009, p. 06).
Diante do exposto acima, o autor informa que se tornam necessárias
mudanças em relação a alguns apontamentos referentes a entidade familiar, tal
como revela que nos tribunais a proteção da família é centrada nos filhos menores,
explana o seguinte:
14
Com isso se faz necessárias mudanças nas funções e responsabilidades de
uma entidade familiar, não sendo mais um papel restrito e sim um papel de
mudanças ultrapassando as barreiras e construindo uma nova realidade de
um Direito vivo e atual (PEREIRA, 2009, p. 06). Nos Tribunais e no âmbito
político-administrativo, a proteção de família é centrada especialmente nos
filhos menores, e orientada, a cada dia, pelo principio do “melhor interesse
da criança” como um novo paradigma, valorizando a convivência familiar
dentro ou fora do casamento (PEREIRA, 2009, p. 32).
Caio Mário da Silva Pereira afirma ainda em relação à proteção da família:
Como instrumento de realização de seus membros, a proteção da família
mantém-se como obrigação do Estado, não como papel subsidiário, mas ao
contrário, inserido num sistema misto, vinculado os poderes públicos a um
dever de proteção de direitos humanos, impondo-lhes o dever de garantir às
famílias as condições e recursos para o desempenho de suas funções
(PEREIRA, 2009, p. 51) O novo perfil da família no ordenamento
constitucional brasileiro afasta a idéia de um organismo autônomo e
independente, mas também, não apresenta a família passiva e dependente,
exclusivamente, do protecionismo estatal. Sua função instrumental implica o
reconhecimento de responsabilidades dos seus membros de tal forma que o
sistema constitucional de proteção à família não pode ser compreendido no
âmbito isolado dos deveres de proteção do Estado (PEREIRA, 2009, p. 50).
Paulo Nader informa assim que o papel da família é relevante para a criação
da prole, equilíbrio emocional de seus membros e para a formação da sociedade
(NADER, 2009, p. 05), assim sua finalidade é de um grupo com interesses
meramente efetivos, econômicos e morais (NADER, 2009, p. 05).
2.4 EVOLUÇÃO DE UM NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA
Certamente a conceituação da família ainda está em transformação, tendo em
vista todas as mudanças que ocorrem dia após dia, sendo assim é um assunto que
está em constante evolução.
Paulo Lôbo ensina que:
Sempre se atribuiu à família, ao longo da historia, funções variadas, de
acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política, econômica e
proporcional. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos
poderes masculinos sobre a mulher – poder marital, e sobre os filhos –
pátrio poder. As funções religiosas e políticas praticamente não deixaram
traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico, na medida em
que a rígida estrutura hierárquica foi substituída pela coordenação e
comunhão de interesses e de vida (LOBO, 2011, p. 18).
15
A família é superior à lei, e esta deve respeitá-la como um desses fatos que a
sociedade encontra estabelecidos independentemente de qualquer convenção
humana (NADER, 2009, p. 04).
Maria H. Diniz escreve que:
Com o novo milênio surge a esperança de encontrar soluções adequadas
aos problemas surgidos na seara do direito da família, marcados por
grandes mudanças e inovações, provocadas pela perigosa inversão de
valores, pela liberação sexual; pela conquista do poder (empowerment) pela
mulher, assumindo papel decisivo em vários setores sociais, escolhendo
seu próprio caminho; pela proteção aos conviventes; pela alteração dos
padrões de conduta social; pela desbiologização da paternidade; pela
rápida desvinculação dos filhos do poder familiar etc. Tais alterações foram
acolhidas, de modo a atender à preservação da coesão familiar e dos
valores culturais, acompanhando a evolução dos costumes, dando-se à
família moderna um tratamento legal mais consentâneo à realidade social,
atendendo-se às necessidades da prole e de diálogo entre os cônjuges ou
companheiros (DINIZ, 2008, p. 18).
A autora Maria H. Diniz, já citada anteriormente, traz abaixo os princípios que
segundo ela são envoltos no direito de família:
- Princípio da “Ratio” do matrimônio – nesse princípio seu fundamento
básico é que se perdure para sempre a relação do casamento, ou seja, que
a comunhão de vida seja completa;
- Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos e dos cônjuges - artigo
226, parágrafo 5.°, da CF/1988 e artigo 1.511 do CC.;
- Princípio da consagração do poder familiar – segundo esse princípio o
dever de dirigir uma família é do casal, desaparecendo autonomia somente
de uma pessoa;
- Princípio da liberdade – No princípio de liberdade, ambos tem o poder de
escolha, de liberdade em geral;
- Princípio da afetividade – Tem caráter socioafetivo, entrelaçando-se com o
princípio da dignidade da pessoa humana e igualdade na relação pais e
filhos;
- Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana – artigo 1.°, III, da
CF/1988;
- Princípio do superior interesse da criança e do adolescente – artigo 227,
caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC;
- Princípio do pluralismo familiar – Segundo a autora Mº. Helena Diniz, esse
princípio tem caráter de reconhecimento da família matrimonial e de
entidades familiares (DINIZ, 2008, p. 27).
O fato é que os novos valores que hoje compõem os direitos fundamentais
dos cidadãos e as relações familiares são traduzidas em princípios jurídicos,
previstos tanto em sede de legislação ordinária quanto e, sobretudo, em sede
constitucional (PEREIRA, 2009, p. 51). Novos tipos de agrupamento humano
marcados por interesses comuns e pelos cuidados e compromissos mútuos hão de
16
ser considerados como novas “entidades familiares” a serem tuteladas pelo direito
(PEREIRA, 2009, p. 41).
Caio Mário da Silva Pereira conclui em relação às novas famílias que:
Essas “famílias possíveis” se somam aquelas consideradas tradicionais,
desvinculadas do fator biológico; não mais se pode ignorar a existência de
comunidades formadas por pessoas que se propõem a viver em grupo,
motivadas muitas vezes por razões religiosas ou ideológicas, agrupamentos
na busca da sobrevivência ou auto-suficiência (PEREIRA, 2009, p. 42).
Silvio Rodrigues destaca ainda que o Direito de Família, já tem uma nova
interpretação do Código Civil, sendo que esta está próxima as expectativas da nova
sociedade (RODRIGUES, 2008, p. 15).
17
3 FILIAÇÃO
3.1 DEFINIÇÃO
Maria Helena Diniz traz um conceito de filiação muito seguro e explicativo,
que conforme as palavras da autora:
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de
parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa
e aqueles que lhe deram a vida, podendo, ainda (CC, arts. 1.593 a 1.597 e
1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e
filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga (DINIZ, 2008,
p. 442).
Caio Mario da Silva Pereira, ensina que o Direito Civil no aspecto de filiação é
fundamentado por relações de casamento, em que “o nascimento de um filho
(qualquer filho) cria uma relação de fato entre ele próprio e seus pais: o fato da
maternidade e a relação fática e genética da paternidade” (PEREIRA, 2009, p. 349).
Pensamento este que o Paulo Lôbo se opõe nos ensinamentos de que:
Sob o ponto de vista do direito brasileiro, a filiação é sociológica e não
biológica. Por ser uma construção cultural, resultante da convivência familiar
e da afetividade, o direito a considera como um fenômeno socioafetivo,
incluindo a de origem biológica, que antes detinha a exclusividade (LOBO,
2011, p. 216).
Porém o autor acima citado informa também que a questão biológica tem sua
importância:
A questão biológica, envolvida no passado, presente e futuro são muito
importantes para uma criança ou até mesmo um adulto, sendo que sua
identidade e desenvolvimento são dependentes dessa informação, e
objetivam modelar e construir uma segurança psicológica e determinada no
seu crescimento. No Brasil a filiação tem conceito único “filho é filho”, não
se admitindo adjetivações ou discriminações. Desde a Constituição de 1988
não há mais filiação legítima, filiação ilegítima, filiação natural, filiação
adotiva, ou filiação adulterina (LOBO, 2011, p. 216).
A filiação, não permite qualquer discriminação entre os filhos biológicos,
adotados ou socioafetivos, seja ela qual for, pois todos têm os seus direitos e
deveres assegurados.
18
Flávio Tartuce e José Fernando Simão demonstram que a filiação pode ser
conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do parentesco por
consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os seus
ascendentes e descendentes de primeiro grau (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 332).
Certamente a filiação ainda sofre mudanças, tendo em vista que a
maternidade é algo certo e a paternidade algo incerto, Sílvio de Salvo Venosa a
respeito dessa incerteza ensina que “em um futuro muito próximo, senão já agora, a
paternidade poderá ser comprovada independente de exame ou de invasão na
integridade física do indigitado pai, da presumível mãe ou de terceiros” (VENOSA,
2008, p. 211).
A filiação resumidamente é a criação de uma forma de laço entre a família,
sendo este laço constituído pela relação entre pais e filhos, e tendo como seu
objetivo preservar a criança e o adolescente independentemente da relação
consanguínea, não permitindo que o mesmo sofra discriminação, vista que
independentemente desse grau de parentesco a criança deve ser preservada.
Referente ao assunto da aferição de paternidade, Paulo Nader ensina que: “a
doutrina distingue três critérios de aferição de paternidade: a biológica, a jurídica e a
socioafetiva” (NADER, 2009, p. 267), sendo as mesmas estudadas logo após.
3.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO
3.2.1 Filiação Biológica
A espécie de filiação conhecida como a biológica é aquela em que os filhos
são considerados legítimos, tendo em vista que possuem a mesma dose genética
dos pais. Nas palavras de Fábio Ulhôa Coelho:
A filiação é biológica quando o filho porta herança genética tanto do pai
como da mãe. Ela é natural se a concepção resultou de relações sexuais
mantidas pelos genitores. Mas esse não é o único meio de gerar filho
biológico. Também pertence a essa categoria a filiação quando a
concepção ocorre in vitro. Desde que os gametas tenham sido fornecidos
por quem consta do registro de nascimento da pessoa como ser pai e mãe
– ainda que esta não tenha feito a gestação, mas outra mulher (DTU –
doadora temporária de útero) -, a filiação classifica-se como biológica
(COELHO, 2010, p. 160).
19
O Código de 1916 estabelecia uma distinção entre os filhos que nasciam
quando já se havia o casamento e daqueles que nasciam em relações
extraconjugais, ou seja, fora do casamento. De acordo com Washington de Barros
Monteiro a respeito desse assunto, quando os filhos não procedessem de justas
núpcias, isto é, quando não houvesse casamento entre os genitores, se diziam
ilegítimos, sendo legítimos aqueles que nasciam na relação do casamento
(MONTEIRO, 2007, p. 301).
De qualquer maneira, ambos são considerados exemplos da família biológica,
tendo em vista que hoje em dia a lei e o direito sempre buscam o melhor para a
criança seja ela nascida de uma relação de casamento ou não.
Diante disso, verifica-se que a filiação biológica é esta que surge da carga
genética transmitida dos pais para os filhos, que poderá ter essa filiação
comprovada por um exame de DNA, e também pelo reconhecimento de paternidade,
gerando assim essa filiação biológica que resumidamente se dá pelo simples fato da
carga genética que é repassada aos filhos através dos pais.
3.2.2 Filiação Socioafetiva
Para Maria Berenice Dias, quando se começou a valorizar o vínculo da
afetividade nas relações familiares, houve a redefinição do conceito de filiação
(DIAS, 2010, p. 48-49). A respeito disso Caio M. Pereira explana:
Consolida-se a família socioafetiva em nossa Doutrina e Jurisprudência uma
vez declarada a convivência familiar e comunitária como Direito
fundamental, a não-discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais
quanto ao exercício do poder familiar e o núcleo monoparental reconhecido
como entidade familiar. Convocando os pais a uma “paternidade
responsável”, assumiu-se uma realidade familiar concreta onde os vínculos
de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas
vinculadas aos estudos de DNA (PEREIRA, 2009, p. 43).
A família socioafetiva é a que se forma pela relação de convivência entre um
adulto e uma criança ou adolescente, respeitando sempre as ordens legais, Paulo
Luiz Netto Lôbo diz que “o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de
solidariedade derivam da convivência e não do sangue” (LÔBO, 2000). Já segundo
Fábio U. Coelho “a filiação socioafetiva constitui-se pela manifestação do afeto e
cuidados próprios das demais espécies de filiação entre aquele que sabidamente
20
não é genitor ou genitora e a pessoa tratada como se fosse seu filho” (COELHO,
2010, p. 175).
Fica evidente que a família socioafetiva é baseada na convivência, e tem
suma importância no crescimento e desenvolvimento da personalidade, valores e
estrutura de uma criança ou adolescente, vista que nesta espécie de família são
princípios marcantes os conceitos gerais de boa convivência e aprendizado, tal
como os ensinamentos focados no amor, respeito e na educação e não só aquele
que se caracteriza pela carga genética.
3.2.3 Adoção
Venosa informa que a adoção é uma modalidade artificial buscando imitar a
filiação natural, porque não vai resultar de uma gestação, mas sim, de uma vontade,
sendo uma filiação exclusivamente jurídica (VENOSA, 2008, p. 261). Segundo o
mesmo autor:
a adoção contemporânea, é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria
relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz
com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa,
independente o vinculo biológico (VENOSA, 2008, p. 261).
Já para Maria Helena Diniz a adoção, “é o ato jurídico solene pelo qual
alguém estabelece irrevogável, independentemente, qualquer relação de parentesco
consangüíneo ou afim, um vinculo fictício e filiação, trazendo para sua família, na
condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha” (DINIZ, 2007, p. 510),
sendo a sua finalidade melhorar as condições das crianças e dar oportunidade de
qualquer pessoa ser pai e mãe. O tema é regulamentado pela Lei 12.010/2009,
conhecida como Lei Nacional da Adoção, estabelecendo o tratamento do tema no
ECA, seja esta adoção de menores ou de maiores (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p.
395).
É a adoção regida por lei especial, e em nosso ordenamento jurídico teve
como um ato marcante, a introdução da legitimação adotiva, pela Lei n° 4.655/45,
estabelecendo um maior vínculo entre o adotante e o adotado, rompendo qualquer
vínculo do adotado com seus pais e parentes consangüíneos, só não será desfeito
21
esse vínculo quando o parentesco anterior é cônjuge ou conivente do pai ou da mãe
do adotado.2
Pode a adoção ser nacional ou estrangeira, devendo ser preferencialmente
feita por brasileiros, porém o ECA com as novas idéias trazidas na Lei n°
12.010/2009, garante total segurança e bem estar do menor, em que “a adoção por
estrangeiros deve ser excepcional”.3
Maria H. Diniz, acredita que “a adoção por estrangeiros deverá obedecer aos
casos e condições estabelecidos legalmente” (DINIZ, 2007, p. 502). Vista que a
adoção por brasileiros é melhor, pois impede um futuro tráfico internacional das
crianças.
Sendo assim, verifica-se que a adoção se resume em um vínculo de filiação
que surge de uma relação entre pessoas desconhecidas (sem parentesco jurídico),
que ao longo do tempo desejam constituir uma família e decidem adotar uma criança
ou adolescente, preenchendo juridicamente os requisitos que são necessários para
cumprir tal ato, a adoção é um tema que será estudado com relação mais
aprofundada posteriormente.
3.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA FILIAÇÃO
O principio da igualdade na filiação tem suma importância, vista que ele traz
igualdade à todos os filhos, sendo que antigamente existiam muitas diferenças
principalmente entre os filhos nascidos dentro e os que nasciam fora do casamento,
este princípio está presente na Lei n° 12.010/2009 e, segundo Paulo Lôbo:
Não se permite que a interpretação das normas relativas à filiação possa
revelar qualquer resíduo de desigualdade de tratamento aos filhos,
independente de sua origem, desaparecendo os efeitos jurídicos
diferenciados nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, entre
irmãos e no que concerne aos laços de parentesco (LOBO, 2011, p. 217).
Atualmente, com a mudança da norma, o direito tanto dos filhos como os
dos pais está seguro junto com os deveres, que devem ser recíprocos para um bem-
2
ECA, art. 41: A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos
matrimoniais.,§ 1°: Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos
de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
3
ECA, art. 31: A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente
admissível na modalidade de adoção.
22
estar de uma família, eliminando qualquer discriminação entre a filiação. Exemplo
disso é o artigo 227, § 6º da Constituição Federal, “Os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.4 Com isso o
princípio da igualdade entre filhos (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 332), foi
devidamente atualizado no artigo 1.596 do CC.5
Primeiramente para igualar os havidos fora do casamento, pois segundo o
autor Washington de Barros Monteiro, os erros dos pais não podem afetar os filhos,
estando eles casados ou não, sobre isto o autor remete-se abaixo:
Não se pode carrear aos filhos as conseqüências de atos praticados pelos
genitores. Por isso seus direitos devem ser iguais, sejam casados ou não os
genitores, nenhuma qualificação discriminatória deve atribuir-lhes a pecha
de ilegitimidade, classificando-os como espúrios, como incestuosos ou
adulterinos (MONTEIRO, 2007, p. 303).
Por segundo para igualar os consanguíneos com os adotivos:
Em qualquer circunstância em que se verifique a filiação, a gama de direitos
e deveres entre pais e filhos segue regulamento único. Sob prisma da lei,
distinção não há entre filho consangüíneo e adotivo, entre o concebido em
casamento, união estável, concubinato ou em relação eventual (NADER,
2009, p. 266).
E de acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo:
A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais
remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de
vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre
irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além
do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser
perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à
frente, da pessoa humana nas relações familiares (LÔBO, 2000).
Por sua vez Tartuce, referente à igualdade jurídica dos filhos, explana que:
Juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não
durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e
aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético
de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as odiosas expressões
filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Igualmente, não
4
Art. 227, § 6º, da Constituição Federal.
Art. 1596, CC: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
5
23
se podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio
ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se o termo filho havido
fora do casamento, eis que, juridicamente, todos são iguais. Isso repercute
tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer
forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, desse modo, na
ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia
constitucional (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 39).
Portanto fica claro que o princípio da igualdade entre os filhos é fato relevante
para um convívio harmônico entre as crianças e adolescentes. Esse novo e
fundamental conceito está previsto em Lei, mostrando o valor do princípio da
afetividade juntamente com princípio da igualdade, afim de que seja possível a mais
perfeita forma de convivência entre todos os envolvidos.
No Brasil, após a Constituição de 1988, não há mais filho adotivo, mas sim
adoção entendida como meio para a filiação, que é única. A partir do momento em
que a adoção se conclui, com a sentença judicial e o registro de nascimento, o
adotado se converte integralmente em filho. Em preceito arrojado e avançado, que
inaugurou verdadeira revolução na matéria, a Constituição (art. 227, § 6°) estabelece
que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação”.6
Esta igualdade deve resultar-se entre os filhos de qualquer origem, se doando
totalmente a nova família socioafetiva. Segundo Pablo Stolze Gagliano:
Não há, mas espaço para a distinção entre família legitima e ilegítima,
existente na codificação anterior, ou qualquer expressão que deprecie ou
estabeleça tratamento diferenciado entre os membros da família. Isso
porque a filiação é um fato da vida [...] O reconhecimento da igualdade dos
filhos, independentemente da forma como concebidos (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2011, p. 612).
Verifica-se assim que a igualdade na filiação deve ser sempre respeitada,
pois os direitos e deveres dos filhos são os mesmos, independente da herança
genética ou não do filho.
6
CF, art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão, § 6°: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.
24
4 ADOÇÃO
4.1 CONCEITO DE ADOÇÃO
A adoção possibilita que pessoas que não fazem parte da mesma origem
genética constituam uma família. Silvio Rodrigues, afirma que “a adoção surgiu para
assegurar a continuidade da família, no caso de pessoas sem filhos”, e ao longo do
tempo houve diversas alterações (RODRIGUES, 2008, p. 335).
Fábio Ulhôa Coelho informa que:
A adoção é processo judicial que importa a substituição da filiação de uma
pessoa (adotado), tornando-a filha de outro homem, mulher ou casal
(adotantes). Está regida, no direito positivo brasileiro, pela Lei n. 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), quando o adotando tem até
12 anos de idade incompletos (criança) ou entre 12 e 18 anos de idade
(adolescente) (CC, art. 1618). Sendo maior de 18 anos o adotado, a adoção
dependerá da assistência efetiva do Poder Publico e de sentença judicial,
aplicando-se subsidiariamente o ECA (CC, art. 1.619) (COELHO, 2010, p.
176).
É uma medida definitiva, que desliga os laços de parentesco entre o adotado
e os seus pais de sangue, aperfeiçoando os laços entre o adotado e o adotando,
formando por sua vez uma família.
Em toda a sua conceituação a adoção sofreu e sofre diversas mutações, vista
que ainda está em transformações tanto culturais, dentre outras. Certamente hoje
prevalece o melhor interesse da criança ou adolescente, portanto não deve se
desmerecer a vontade daquele que deseja adotar.
A autora Maria Helena Diniz informa que
A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta,
estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de
paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável,
para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer
vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para casamento
(CF, art. 227, parágrafo 5° e 6°), criando verdadeiros laços de parentesco
entre o adotando e a família do adotante. (CC, art. 1.626) (DINIZ, 2008, p.
507).
No texto de Paulo Lôbo, o autor mostra que o filho a partir de certo momento,
integra-se inteiramente a nova família, e deixa de lado o seu passado, fazendo parte
assim de uma nova condição, que atualmente tem igualdade e preserva o bem estar
25
do adotado. De acordo com a nova Lei, pode-se admitir que o adotado conheça sua
família biológica.
A total igualdade de direitos entre os filhos biológicos e os que foram
adotados demonstra a opção da ordem jurídica brasileira, principalmente
constitucional, pela família socioafetiva. A filiação não é um dado da
natureza, e sim uma construção cultural, se fortifica na convivência, no
entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido,
o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas
(...) A adoção é ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, pois
depende de decisão judicial para produzir sues efeitos. Não é negocio
jurídico unilateral. Por dizer respeito ao estado de filiação, que é
indisponível, não pode ser revogada. O ato é personalíssimo, não se
admitindo que possa ser exercido por procuração (art. 39 do ECA) (LÔBO,
2011, p. 273).
Em 3 de agosto de 2009, foi promulgada a Lei 12.010, conhecida como Nova
Lei da Adoção ou Lei Nacional da Adoção. Em resumo espera-se dessa nova norma
uma estabilidade na Lei de adoção no Brasil, tendo em vista que a atual Lei de
Adoção (nº. 12.010, de 03/08/2009), alterou o art. 42 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº. 8.069/90), e estabeleceu que “para adoção conjunta, é
indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união
estável, comprovada a estabilidade da família”7. Certamente isso acaba por facilitar
a adoção homoafetiva, tendo em vista que a mesma está amparada pela facilidade
de nos dias de hoje ter sua união constituída e assim se amparar em tal artigo do
ECA para conseguir adotar.
A adoção atualmente assumiu uma força inusitada e que deve ser tratada
com relevância e importância por nossos juristas.
O papel renovado da adoção, na sociedade atual, e sua importância para a
compreensão da filiação, fundada na família socioafetiva, é bem ressaltado
por Rodrigo Cunha Pereira: “o elemento definidor e determinante da
paternidade certamente não é o biológico, pois não é raro o genitor não
assumir o filho. Por isso é que se diz que todo pai deve adotar o filho, pois
só o será se assim o desejar, ou seja, se de fato adotar”. O ambiente
familiar, a educação e o universo cultural são elementos que se entrelaçam
como os dados hereditários, influenciando no desenvolvimento da criança
(LÔBO, 2011, p. 274).
Tem-se assim como conclusão que a adoção é um instituto que visa garantir
que aquele adotando seja tratado como se fosse da família do adotante e que à ele
7
o
ECA Art. 42. § 2 Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados
civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
26
sejam garantidos todos os direitos e deveres dos demais filhos ou membros da
família. Fica evidente que nos dias de hoje o adotado tem mais garantias e mais
proteção legal que antigamente.
4.2 OS PRINCÍPIOS DA ADOÇÃO
Caio Mário da Silva Pereira afirma que a adoção produz efeitos pessoais e
matrimoniais. Em termos genéricos, dá nascimento a relações de parentesco. Sendo
assim segundo o mesmo autor “a sentença judicial que concretiza a adoção rompe
com as relações de parentesco anterior dando aos pais deveres e prerrogativas em
relação ao filho adotivo” (PEREIRA, 2009, p. 44).
Paulo Lôbo informa que:
A adoção não pode ser imposta, desconsiderando a relação de filiação
existente. A necessidade do consentimento dos representantes legais do
adotando, especialmente os pais, envolve a autonomia dos sujeitos,
considerando-se o corte definitivo que haverá na relação de parentesco,
entre eles, e na transferência permanente de família. Sem o consentimento
não poderá haver adoção. O direito de consentir é personalíssimo e
exclusivo, não podendo ser suprido por decisão judicial (LÔBO, 2011, p.
280).
O artigo 1.619, CC, mostra que “a adoção de maiores de 18 (dezoito) anos
dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva,
aplicando-se, no que couberem, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente”.8 A adoção de crianças (até 12 anos
incompletos) e adolescentes (entre 12 e 18 anos), regida pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente, é medida excepcional, cabível apenas se frustrada a manutenção
deles na família natural ou extensa (COELHO, 2010, p. 177).
A adoção pode ser nacional ou internacional, porém sempre deve ser
analisado o melhor interesse da criança e adolescente. Nesse sentido Caio Mário da
Silva Pereira destaca:
Nacional ou internacional, a adoção reflete a essência da paternidade
socioafetiva que “se funda na construção e aprofundamento dos vínculos
afetivos entre o pai e o filho, entendendo-se que a real legitimação dessa
8
CC Art. 1.619.
27
relação se dá não pelo biológico, nem pelo jurídico. Dá-se pelo amor vivido
e construído por pais e filhos”, nela prevalece, com sua plenitude, o principio
do melhor interesse da criança (PEREIRA, 2009, p. 436).
O estágio de convivência é levado em consideração e taxado pela parte
judiciária para complementar os laços de afetividade, e mais utilizado por parte da
adoção internacional, para que haja um primeiro contato e para evitar eventuais
complicações.
A adoção implica corte total em relação à família de origem, ao contrario do
modelo anterior de adoção simples, que estabelecia duplicidade de vinculo
(adotante e família de origem), sem qualquer relação com os demais
membros da família do adotante (LÔBO, 2011, p. 288).
Por sua vez é importante também acompanhar a evolução da sociedade,
deixar os preconceitos e visar como anteriormente já citado o que é melhor para a
criança e adolescente, pois conforme nos ensina Paulo Lôbo:
Contra os equívocos preconceituosos, acerca do instituto da adoção, devem
atuar, em especial, os magistrados, avançando na construção das suas
decisões. Além dos Poderes Executivo e Legislativo, através de ações de
cunho afirmativo, destacam-se os estudiosos da ciência jurídica(em
especial, os que versam sobre Direito da Família, Direito Civil e Direitos da
Criança e do Adolescente), pois a doutrina, por entre os tempos, tem
representado um vetor importantíssimo como fonte do direito, justamente
quando se sabe que o sistema de leis tem pouca mobilidade para
acompanhar os avanços e as transformações da sociedade (...) Mesmo
diante da realidade social excludente brasileira, uma parcela ponderável da
população está tendo sonegado o seu direito constitucional a uma família,
enquanto outra parcela é impedida de adotar, por puro preconceito de
alguns, que acham que o fato de uma pessoa ter uma orientação sexual
distinta da maioria a torna subcidadã, incapacitada para uma série de atos
de vida civil, em especial, para a paternagem/maternagem (LÔBO, 2011, p.
94).
4.3 OS REQUISITOS PARA ADOÇÃO
Os requisitos estão estabelecidos na Constituição, pois os deveres e os
direitos tanto da criança como do adolescente ou até mesmo de quem irá adotar
devem estar preservados na lei.
São cinco os requisitos para a adoção de criança ou adolescente: a)
inviabilidade da manutenção na família natural ou extensa; b) vantagens para o
adotado e legitimidade dos motivos do adotante; c) consentimento dos pais do
28
adotando e, sendo adolescente, também o dele; d) sentença deferindo a adoção,
proferida em processo judicial, após o obrigatório estágio de convivência do
requerente e o menor; e) capacidade e legitimidade do adotante (COELHO, 2010, p.
278).
Para Maria H. Diniz:
“São Requisitos obrigatórios:
Idade mínima do adotante (CC, art. 1.618);
Diferença mínima de idade entre adotante e adotado, pelo menos 16 anos
(CC, art. 1.619);
Consentimento do adotado ou de seu representante legal (CC, art. 1.621);
Intervenção judicial na sua criação (CC, art. 1.623 e parágrafo único);
Irrevogabilidade (CC, art. 1.626, caput)
Estágio de convivência no caso previsto no Código Civil, art. 1622, parágrafo
único, 1° parte;
Acordo sobre a guarda e regime de visitas se a adoção se der entre
divorciados ou separados judicialmente que pretendem adotar conjuntamente a
mesma pessoa (CC, art. 1.622, parágrafo único, 2° parte);
Prestação de contas da administração e pagamento de débitos por tutor ou
curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado;
Comprovação da estabilidade familiar se a adoção se der por conviventes
(CC, art. 1.618, parágrafo único, in fine).
ECA - idade mínima para que o adotante tem que ter 21 anos.
Causa Nulidade:
Adotante que não tiver mais que 18 anos (CC, art. 1.618);
Ausência da diferença de pelo menos 16 anos de idade entre adotante e
adotado (CC, art. 1.619)
Adoção de uma pessoa por dois indivíduos que não são marido e mulher ou
conviventes (CC, art. 1.619, parágrafo único);
Ausência de prestação de contas de tutor ou curador que adotar pupilo ou
curatelado (CC, art. 1.620)
Vicio resultante de simulação ou de fraude à lei (CC, arts. 167 e 166, VI).
29
Seus Efeitos Pessoais:
Estabelecimento de vínculo legal de paternidade e filiação civil entre adotante
e adotado, sem distinção dos direitos e deveres resultantes do parentesco natural
(CC, art. 1.626), com exceções dos impedimentos para o casamento;
Transferência, definitiva e de pleno direito, do poder familiar para o adotante
(CC, arts. 1.630,1.634 e 1.635);
Liberdade razoável em relação à formação do nome patrimônio do adotado
(CC, art. 1.627);
Promoção da interdição e inabilidade do adotante feita pelo adotado ou viceversa (CC, art. 1.768);
Inclusão do adotante e do adotado no rol das pessoas que não podem
testemunhar e daquelas em relação às quais o juiz tem impedimentos;
Determinação do domicílio do adotado menor de idade.
Seus Efeitos Patrimoniais:
Direito do adotante à administração e ao usufruto dos bens do adotado menos
(CC, arts. 1.689, 1.691 e 1.693);
Dever do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder família
(CC, art. 1.634);
Obrigação recíproca de prestação de alimentos entre o adotado e seus pais
adotivos (CC, arts. 1.694, 1.696 e 1.697);
Direito à indenização dos filhos adotivos por acidente de trabalho do adotante;
Responsabilidade civil do adotante pelos atos do adotado menos de idade
(CC, arts. 932,I, 933 e 934);
Direito sucessório do adotado (CF, art. 227, parágrafo 6°; CC, arts. 1.829,I e
1.790, I e II);
Reciprocidade nos efeitos sucessórios (CC, arts. 1.829,II e 1.790, III);
Filho adotivo não esta compreendido na exceção do CC, art. 1.799, I;
Direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário;
Rompimento de testamento se sobreviver filho adotivo (CC, art. 1.973);
Superveniência de filho adotivo pode revogar doação feita pelo adotante (CC,
arts. 1.789 e 1.846).
Extinção:
30
Deserdação(CC, arts. 1.814, 1.962 e 1.963);
Indignidade (CC, art. 1.814);
Reconhecimento do adotado pelo pai de sangue;
Morte do adotado ou adotante.
(DINIZ, 2008, p. 533).
Demais autores também se identificam com o quadro acima, é o caso do
Silvio Rodrigues, Flávio Tartuce, José Fernando Simão, entre outros, que se
identificam não só por se tratar de requisitos previstos em lei, mas também pela
proteção de ambas as partes. Paulo Lôbo aplica o melhor interesse da criança, para
que a adoção se de pelo modo “tradicional” da lei da vida, em que pessoas nascem,
crescem, se reproduzem e morrem. Nesse sentido ele aborda e exemplifica:
Podem adotar todas as pessoas civilmente capazes, isto é, as que tenham
idade superior a 18 anos, de qualquer estado civil. Não há mais a restrição
que havia no Código Civil de 1916, concernente ao impedimento temporário
(cinco anos) após o casamento. A exigência de idade mínima de 19 anos
(antes, era 50 , depois 30, no Código Civil, e de 18, no Estatuto da Criança
e do Adolescente) ainda é maior que a exigida para o casamento, para o
qual basta a idade de 16 anos. Porem é razoável, pois, se o impulso à união
conjugal é uma realidade social em tenra idade, que o direito não pode
ignorar, a adoção, para realizar o princípio constitucional da paternidade
responsável (art. 226, parágrafo 7° da Constituição), pode ser utilmente
limitada, até porque é dependente da aprovação pelo Estado –juiz. Se o
adotante tiver menos de 18 anos, a adoção será nula, por violação de
requisito legal essencial, não podendo ser sanada, quando completar a
idade (LÔBO, 2011, p. 273).
A adoção por duas pessoas hoje em dia é possível por um casal em
matrimônio ou por companheiros em união estável. Atualmente a união estável se dá
pelo companheirismo e convivência de duas pessoas, harmonizando as barreiras
impostas pelos antigos e se consubstanciando no afeto e companheirismo.
Paulo Lôbo explana por sua vez, sobre as barreiras que sofrem os casais
homossexuais:
No contexto atual, a cláusula de barreira tem como principal alvo as uniões
homossexuais, motivo de acesa controvérsia na sociedade brasileira.
Argumenta-se que a filiação adotiva deve imitar o padrão natural de família
nuclear, com as figuras bem claras de pai e mãe, que seriam
imprescindíveis para a formação da criança. Não há fundamentação
cientifica para esses argumentos, pois pesquisas e estudos nos campos
psicologia infantil e da psicanálise demonstraram que as crianças que foram
criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentam o
31
mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo das que foram
adotadas por homem e mulher casados. Por outro lado, não há
impedimento constitucional para que a adoção seja deferida a duas pessoas
que não sejam casadas ou que vivam em união estável, o que torna
problemática a proibição (...) estudos têm mostrado o fato de que crianças
criadas por pais do mesmo sexo não tem impacto negativo em relação a
outra criança por pais heterossexuais (LÔBO, 2011, p. 285).
Enézio de Deus Silva Jr, relata que “o sentido maior, protetor, às crianças e
adolescentes, é depreendido do Estatuto, não obstante o diploma civil em vigor ter
se adequado às bases principiológicas constitucionais e estatutárias, sem alterá-las”
(SILVA JUNIOR, 2008, p. 97). Para ele o requisito mais importante é a colocação,
em família substituta (art. 165 do ECA), que somente deve ser deferida, se houver
reais vantagens para o adotado e que seja fundada em motivos legítimos.
Sendo assim o autor acima citado informa que:
Diferenças entre as duas legislações que regem o instituto, pois os
principais requisitos são comuns,adequando-se, ambas, à viabilidade de
constituição do vínculo adotivo de filiação entre um menor e um casal de
pessoas do mesmo sexo – desde que, acolhidas todas as exigências legais
e sendo favorável o resultado do estudo psicossocial, o juiz fundamente o
seu convencimento, com base na estabilidade de união homossexual,
considerando-a, pois, pela aplicação analógica da legislação pertinente,
uma união estável (conforme já se tem orientado parte da jurisprudência,
para a concessão de outros direitos e efeitos diversos). Nesse sentido, seja
postulado perante a Vara de Família (adoção de maiores de 18 anos), seja
através do Juízo da Infância e da Juventude - comarcas onde houver
distribuição especifica e de varas especializadas -, p pedido formulado pela
família bilateral (pelo casal) homossexual pode ser considerado procedente,
frente ao princípio isonômico aplicado às garantias processuais, mesmo
suscitando polêmicas ou opiniões contrárias/preconceituosas, que nada
representam, frente ao valor da dignidade humana. Realmente, em cada
uma das questões onde surgir a indagação sobre a possibilidade de
equiparação ou da diferenciação em função da orientação sexual, é de rigor
a igualdade de tratamento, a não ser que fundamentos racionais possam
demonstrar, suficientemente, a necessidade de tratamento desigual, cujo
ônus de argumentação será tanto maior quanto mais intensa for a distinção
examinada (SILVA JUNIOR, 2008, p. 97).
Percebe-se assim que para se concretizar o ato jurídico da adoção, deve-se
obter o preenchimento de todos os requisitos expostos pela nossa lei em relação ao
assunto, porém devem ser deixados os preconceitos de lado, a fim de que sejam
cumpridos os requisitos legais, verificando sempre o melhor interesse da criança e
adolescente.
32
4.4 AUSÊNCIA LEGISLATIVA EM FACE DA ADOÇÃO HOMOAFETIVA
Não existe atualmente legislação federal expressa no sentido de vedar ou
regulamentar a possibilidade da adoção por casais homoafetivos. O ECA sequer
menciona uma possível proibição no sentido de pessoas do mesmo sexo adotarem,
nem mesmo se refere à opção sexual do adotante, como pode ser verificado no
art.42 do Estatuto.
Sendo assim da mesma forma que a lei não proíbe, não devem os
aplicadores do direito restringir tal direito, vista que a adoção por casais
homoafetivos é permitida.
33
5 HOMOSSEXUALISMO
5.1 CONCEITOS DE HOMOSSEXUALIDADE
A palavra homossexual vem de origem grega, Homo significa semelhante, e
sexual é relativo ao mesmo sexo. Sendo assim, a junção dos dois vocábulos se
refere a pessoas que praticam relações sexuais com pessoas do mesmo sexo.
(SONEGO; SOUZA, 2006)
Em relação ao assunto, Jaime P. Stubrin ensina que:
Ser homossexual significa que o objeto do desejo de um sujeito é uma
pessoa de seu mesmo sexo, e que suas relações e fantasias sexuais são
fundamentalmente com pessoas de seu mesmo sexo. É, afinal, uma parte
da identidade. Mas, isso é essencialmente patológico? Quem escolhe sua
orientação sexual? O heterossexual a escolhe? O homossexual a escolhe?
Tudo é acaso, dizia Freud, e cito John Money quando diz: "um homem ou
uma mulher heterossexual não chega a ser heterossexual por preferência.
Não há opção, não há planejamento. Chegar a ser heterossexual é algo que
acontece- um exemplo do caminho no qual as coisas sã, como ser alto ou
baixo, canhoto ou destro, daltônico ou não. Ser homossexual, não é uma
preferência, como não o é ser heterossexual” (STUBRIN, 1998, p. 66)
Após o conceito básico do assunto, ressalta-se o importante entendimento da
autora Maria Berenice Dias:
Independentemente de a orientação sexual se basear em fatores biológicos
ou fisiológicos, inquestionavelmente é uma característica pessoal e se
insere em uma aura de privacidade cercada de garantias constitucionais. A
valorização da dignidade da pessoa humana, elemento fundamental do
estado democrático de direito, não pode chancelar qualquer discriminação
baseada em características pessoais individuais. Repelindo-se qualquer
restrição à liberdade sexual, não se pode admitir desrespeito ou prejuízo a
alguém em função da sua orientação sexual.Como a homossexualidade é
uma característica inata, integrando a própria estrutura biológica da pessoa,
o seu não reconhecimento e a falta de atribuição de direitos constituem
cerceamento da liberdade e uma verdadeira forma de opressão (DIAS,
2004, p. 97-98).
Certamente, verifica-se que é um conceito fácil de ser compreendido, e
acredita-se segundo os doutrinadores citados que deve prevalecer sempre a
dignidade da pessoa humana.
34
5.2 BREVE PANORAMA HISTÓRICO DA HOMOSSEXUALIDADE E SUA
EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO
Tendo em vista as novas transformações do mundo e da sociedade o autor
Paulo Nader informa que na Espanha houve reforma permissiva do casamento. Em
2005, entidades culturais apoiavam a inovação legislativa, condenando quem era
contra o movimento ao que chamaram de “homofobia social” (NADER, 2009, p. 15).
Enézio de Deus, a respeito da sexualidade, ensina que:
A sexualidade, a partir da revelação freudiana da existência do inconsciente,
ganhou uma dimensão cientifica mais ampla, desde os fins do século XIX e,
em especial, do inicio do século passado. A relevância da teoria psicanalista
reside em ter encaminhado progressivamente, os estudiosos vislumbram o
conjunto dos fenômenos de ordem sexual e afetiva, na seara essencial do
desejo. Desse modo, compreendem-se os avanços no Direito, no sentido de
tutelar a livre orientação sexual das pessoas, e no campo da Psicologia, em
apresentar a homossexualidade, a bissexualidade e a heterossexualidade
como naturais nuanças da estrutura afetiva dos sujeitos desejastes. Os
preconceitos, na verdade, é que deturpam a vivência e a compreensão da
sexualidade. Não é o sexo que degrada o ser humano. É a malícia humana
que perverte o sexo. Em sua natureza intima, a sexualidade é ética e
estética. Não é suja, nem feia. É limpa e bela (SILVA JUNIOR, 2008, p. 55).
Freud contribuiu muito sobre o tema, quando em 1905, nos três Ensaios
sobre a Teoria da Sexualidade, revisou, criticamente, as teorias que caracterizavam
a atração pelo mesmo sexo como perversão. Alem de ter introduzido o conceito da
bissexualidade
psíquica,
o
edificador
da
Psicanálise
contribuiu
para
a
desbiologização da sexualidade. Em resposta à carta da mãe de um homossexual,
em 09/04/1935, Freud, com extrema propriedade, asseverou:
A homossexualidade não é, evidentemente, uma vantagem, mas não há
nela nada do qual se possa ter vergonha. Não é nem vicio, nem um
aviltamento, nem se pode qualificá-la como doença. Nós a consideramos
uma variação da função sexual, provocada por uma parada do
desenvolvimento sexual. Entendi, pela sua carta, que seu filho é
homossexual. Estou muito impressionado pelo fato de a senhora não
mencionar este termo nas informações sobre ele. Muitos indivíduos
profundamente respeitáveis, nos tempos antigos e modernos, foram
homossexuais e, dentre eles, encontramos grandes
nomes (Platão,
Michelangelo, Leonardo da Vinci, etc.). É uma grande injustiça perseguir a
homossexualidade como um crime, além de ser uma crueldade (SILVA
JUNIOR, 2008, p. 60).
Referente à adoção, no Brasil não existe ainda nenhuma norma que
determine a possibilidade ou impossibilidade de adoção por casais homossexuais, e
35
diante desta ausência pode-se ver atualmente em alguns estados brasileiros
decisões a favor da adoção por pessoas do mesmo sexo. Em alguns países, como
por exemplo a Holanda, já existe determinação que permitem adoção de menores
por casais homossexuais.
Enézio de Deus Silva Junior informa que “a orientação sexual, que determina
a capacidade interna de atração e de vinculação afetiva, assenta-se nas pessoas,
em torno dos 4 ou 5 anos de idade” (SILVA JUNIOR, 2008, p. 57).
O autor acima citado ainda ensina que :
Diante da vedação constitucional de discriminação de qualquer natureza e
em razão de sexo, da qual se extrai a proibição ao preconceito com base na
orientação sexual, o ECA e o CC não vedam a colocação de menores em
famílias substitutas biparentais homossexuais. Na verdade, constituir um
ambiente familiar adequado – emocional e materialmente equilibrado -, que
proporcione reais vantagens, benefícios efetivos aos adotados e vindo-lhes
ao menor interesse, não é prerrogativa somente de heterossexuais ou de
relação afetiva entre homem e mulher, mas de seres humanos motivados,
preparados para a maternidade/paternidade (SILVA JUNIOR, 2008, p. 99).
O site de notícias da AFP9 juntamente com a autora Ana Carla Harmatiuk
Matos (2004, p. 90), mostram os países que obtiveram a divulgação da informação
referente à aprovação de modo jurídico, tendo em vista a possibilidade de adoção.
São eles:
Europa
1999: Dinamarca permite a adoção do filho do parceiro homossexual e
aprova dez anos depois, em março de 2009, a adoção de crianças por um
casal gay. Além de ser o primeiro país a reconhecer legalmente a união
homoafetiva, em 1989.
2001: Holanda se torna o primeiro país europeu a autorizar a adoção por
casais gays de crianças sem relação de parentesco. As regras são idênticas
à adoção por casais heterossexuais. Em 1° de janeiro de 1998, os primeiros
companheiros homossexuais foram beneficiados com o registro.
2001: Alemanha autoriza um membro do casal homossexual a adotar o filho
biológico do outro desde que haja união civil.
2001: Inglaterra em 5 de setembro de 2001, ocorreu a primeiro registro de
união civil da Grã-Bretanha, em que os companheiros formalizaram união
estável de 38 anos.
2002: Suécia legaliza a adoção por casais homossexuais desde que haja
união civil.
9
Disponível em: <http://www.afp.com/pt>. Acesso em: 23 fev 2013.
36
2005: Gales permite que casais gays adotem crianças. Medida seguida no
mesmo ano pela Espanha.
2006: Islândia aprova lei que permite a adoção por casais homossexuais
com relação estável de mais de cinco anos. Bélgica adota medida
semelhante no mesmo ano. Criou-se a oportunidade dos gays registrarem a
sua stadhfest samvist (convivência fixa).
2008: Noruega legaliza tanto a união civil entre homossexuais como a
possibilidade de adoção de crianças. Adotando o modelo dinamarquês de
reconhecimento da parceria homossexual.
América do Norte
1986: Duas mulheres da Califórnia se tornam o primeiro casal gay a adotar
legalmente uma criança. Desde então, o número de estados nos EUA que
permitem a adoção por casais do mesmo sexo subiu para 14. A lista inclui
Nova York, Connecticut e Nueva Jersey. A situação em alguns estados é
ambígua, com a adoção por homossexual não definida explicitamente.
Outras Regiões
Na Austrália a adoção por casais homossexuais foi permitida no estado de
Western Austrália a partir de 2002. Também no território da capital,
Camberra.
A Suprema Corte da África do Sul legalizou a adoção por casais
homossexuais em 2002, sendo o único país da África a adotar a medida.
Em 2006, uma decisão do procurador-geral de Israel facilitou a adoção para
casais do mesmo sexo (LEIS..., 2009).
Mostra o autor Paulo Lôbo os problemas que os Tribunais devem encontrar
quando se deparam com a adoção por homossexuais ou companheiros dos
mesmos. Nesse sentido explana inclusive sobre o caso da cantora Cássia Eller:
Na Alemanha, a Lei de Parceria Registrada, de 2005, permitiu que o
parceiro homossexual pudesse adotar o filho biológico do outro. O Canadá
foi mais longe, com a lei de julho de 2005 – ao lado de outros países que
enfrentaram o problema -, ao admitir o casamento civil de pessoas do
mesmo sexo, com os mesmo efeitos do casamento heterossexual, inclusive
para fins de adoção conjunta. A lei permite que a adoção seja feita por
apenas uma pessoa, de qualquer estado civil, inclusive casada, sem a
participação de outro cônjuge, o que pode acarretar mais problemas de
relacionamento do que a adoção compartilhada por pessoas do mesmo
sexo. Causou comoção social, amplamente divulgado pela imprensa, o caso
da cantora Cássia Eller, homossexual assumida, que vivia com um filho ao
lado da companheira de longos anos. Ao falecer, abriu-se discussão sobre a
guarda do filho, pois este optou pela companheira da mãe, contrariando a
pretensão do avô. Houve decisão judicial em favor da companheira. A
proibição não impedirá que um dos companheiros homossexuais adote uma
criança, ainda que o outro não o possa fazer, gerando conflitos em prejuízo
da pessoa adotada (LÔBO, 2011, p. 285).
37
A maior preocupação da sociedade é de como ficaria a cabeça de uma
criança que foi criada por um casal de pessoas do mesmo sexo. Além disso, “não se
devem
confundir
as
expressões
transexualismo
e
homossexualismo,
o
transexualismo (transexualidade) é uma patologia, consiste em um transtorno de
identidade psicossexual” (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 472).
5.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) 4277 E A ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 132
O Brasil vivenciou um momento histórico no dia 05 de maio de 2011. Não
apenas para a população LGBT, mas para a sociedade em geral. O julgamento da
ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína quebra de paradigmas e um
avanço para o nosso Direito das Famílias. A União homoafetiva – aquela formada
por pessoas do mesmo sexo – é entidade familiar e dela decorrem todos os direitos
e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher, consagrada no art.
226, § 3º da Constituição Brasileira e no art. 1.723 do Código Civil (CHAVES, 2011).
A ADPF 132 foi apresentada em 25 de fevereiro de 2008, de autoria do
Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, que indicou, como direitos
fundamentais violados, o direito à isonomia, o direito à liberdade, desdobrado na
autonomia da vontade, o princípio da segurança jurídica, para além do princípio da
dignidade da pessoa humana. A ADPF 178 foi proposta em 02 de julho de 2009 pela
Procuradoria Geral da República que por fim terminou sendo recebida como a ADI
4277, que tinha como objetivo principal o reconhecimento da união homoafetiva
como entidade familiar pela Suprema Corte, desde que preenchidos os mesmos
requisitos necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher,
e que os mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem estendidos
aos companheiros nas uniões homoafetivas (CHAVES, 2011).
Todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277
manifestaram-se
pela
procedência
das
respectivas
ações
constitucionais,
reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando à mesma o
regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723
do Código Civil brasileiro. Talvez nunca se tenha visto a Suprema Corte brasileira
com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao menos no que diz
38
respeito ao resultado, ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um modelo
familiar e que se é necessária a repressão a todo e qualquer tipo de discriminação
(CHAVES, 2011).
O art. 42,§ 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como
requisito para a adoção conjunta que os candidatos sejam unidos pelo matrimônio
ou vivam em união estável, comprovada a estabilidade da família. A união
homoafetiva foi equiparada à união estável para todos os efeitos. Portanto, qualquer
impedimento legal que se vislumbrasse, já não cabe mais dentro do ordenamento
brasileiro. (CHAVES, 2011).
Com esse importante passo no direito brasileiro, verifica-se que a Suprema
Corte deixou o preconceito e intolerância de lado, optando por acompanhar os
avanços sociais a fim de proteger em direitos e deveres a sociedade homossexual.
Com o julgamento favorável dessas duas ações, verifica-se um enorme passo
social, quebrando as barreiras do passado e permitindo a essa nova forma de
família todos os direitos de um casal heterossexual como: pensão por morte, direito
a herança, partilha de bens, dentre todos os outros direitos, inclusive a adoção. É
um passo importante, pois conforme o site do jornal Estadão:
A decisão do STF deve simplificar a extensão desses direitos. Por ser uma
decisão em duas ações diretas de inconstitucionalidade - uma de autoria do
governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, e outra pela vice-procuradorageral da República, Deborah Duprat -, o entendimento do STF deve ser
seguido por todos os tribunais do país (RECONDO, 2011).
5.4 A POSSIBILIDADE DO CASAMENTO CIVIL IGUALITÁRIO
No Brasil já existem mais ou menos dez estados que permitem o casamento
por pessoas do mesmo sexo, dentre eles estão: São Paulo, Mato Grosso do Sul,
Ceará, Bahia, Alagoas, Sergipe, Distrito Federal, Paraná dentre outros. No Estado
de São Paulo começou a valer a partir do dia 1° de Março de 2013, a norma que
regulamenta o "casamento civil entre pessoas do mesmo sexo”, que conforme o site
eletrônico G1:
Antes, os processos de casamento gay em São Paulo precisavam ser
submetidos ao juiz corregedor do cartório. Caso aprovada, a união era
realizada. Se não, o casal tinha de recorrer à segunda instância do Tribunal
39
de Justiça (TJ). Agora, a concordância do magistrado não é mais
necessária, como ocorre num casamento entre homem e mulher. “As
responsabilidades são as mesmas, os valores são os mesmos, os prazos
são os mesmos. Essa norma garante a igualdade, como está determinado
na Constituição“, disse Vendramin Júnior. Na prática, a partir de agora não
há mais o risco de o casamento entre homossexuais ser negado pela
Justiça, como ocorria em alguns casos. “Agora é igual. É o mesmo
procedimento tanto para casais heterossexuais como para homossexuais”,
disse Luis Carlos Vendramin Júnior, presidente da Associação dos
10
Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo (Arpen-SP).
Conforme informa o site R7 após a decisão dessas ações fica mais fácil
adotar uma criança, tendo em vista que os motivos que negavam tal adoção acabam
ficando ser argumentação:
A partir do julgamento do Supremo, casais gays ficam em pé de igualdade
com casais héteros. Ou seja, têm os mesmos direitos e deveres, incluindo o
direito à adoção. Embora não seja uma lei, o placar unânime da mais alta
Corte do país deverá ser seguido por outros tribunais. Anteriormente, nas
decisões judiciais que impediam os casais gays de adotar, a justificativa era
de que a adoção deveria ser feita por um casal formado por um homem e
uma mulher. Mas o STF mudou essa realidade, afirmou a especialista em
11
Direito e Processo Civil e Direito Homoafetivo, Daniele Cristina Tromps.
No estado do Paraná o desembargador Eugênio Achille Grandinetti
considerando o julgamento da ADPF n°132/RJ conjuntamente com a ADI n°
4.277/DF do STF e REsp n° 1.183.378/RS do STJ determinou por meio de uma
instrução normativa, para que os magistrados e agentes delegados aos Registros
Civis observem a referida decisão para que o procedimento seja uniforme em todo o
Estado do Paraná. A referida instrução normativa, determina que desde que
atendidas as demais exigências legais seja deferida a conversão da união estável de
pessoas do mesmo sexo em casamento civil. A finalidade desta instrução foi evitar
que ocorram situações conflitantes.
A dignidade da pessoa humana prevalece, dando interpretação aos artigos do
Código Civil (artigo 1.514 quanto o artigo 1.565) conforme a Constituição e
afastando assim qualquer óbice em relação à existência das palavras "homem" e
"mulher", pois conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal deve ser dada ao
Código Civil (artigo 1.723) interpretação conforme a Constituição, a fim de excluir
10
Disponível
em:
http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/03/comeca-valer-em-sp-norma-queregulamenta-casamento-civil-de-gays.html, acesso em: 02/03/13 às 21:13.
11
Disponível em http://noticias.r7.com/brasil/noticias/decisao-do-stf-deve-facilitar-adocao-por-casaishomossexuais-20110508.html?question=0 , acesso em : 02/03/13 às 22:18.
40
assim qualquer entendimento que impeça a proteção da família, pautada na
orientação sexual dos indivíduos relacionados, vista que conforme o entendimento
adotado pelo STF, a Constituição consagrou a família como instrumento de proteção
dos seres humanos e dos direitos fundamentais independentemente da formação
quantitativa e qualitativa dos seus membros.
A decisão do desembargador no Paraná também teve como fundamento o
que ocorreu com a União Estável entre pessoas do mesmo sexo, tendo como
argumento que a interpretação da Constituição Federal deve acontecer com as
normas do casamento, pois se mostraria desconexo permitir que os casais
homoafetivos pudessem celebrar a união estável e não pudessem contrair núpcias,
desrespeitaríamos assim o princípio da igualdade.
Certamente com todas essas evoluções referente ao assunto, verifica-se a
real possibilidade da adoção por homossexuais, tendo em vista que a união
homoafetiva, tal como a possibilidade do casamento já estão sendo implantadas
com facilidade na esfera nacional.
5.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial, e é essencialmente
comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano,
impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade (LÔBO, 2011, p.
60).
Tartuce, à respeito do tema, ensina
Enuncia o art. 1.°,III, da CF/1988 que o nosso Estado Democrático de
Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se
daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou
macroprincípio, ou princípios dos princípios. Diante desse regramento
inafastável de proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente,
falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito
Privado. Ao mesmo tempo em que o patrimônio perde importância, a
pessoa é supervalorizada (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 32).
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, defendem que esse
princípio só será efetivo realmente quando inserido nas relações de família,
garantindo verdadeiramente um Estado de Direito democrático.
41
Sob o fluxo do princípio da dignidade humana, epicentro normativo do
sistema de direitos e garantias fundamentais, podemos afirmar que a
Constituição Federal consagrou um sistema aberto de família para admitir,
ainda que não expressos, outros núcleos ou arranjos familiares para alem
daqueles constitucionalmente fixados, a exemplo da união homoafetiva.
Mas esses outros núcleos não decorrem diretamente da dignidade humana:
somente por meio do reconhecimento do direito Constitucional à liberdade e
do reconhecimento constitucional à isonomia, o princípio maior (da
dignidade da pessoa humana) se faz presente, atuando na relação concreta
de Direito Privado (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 77).
Para a autora Ana Carla Harmatiuk Matos:
A exclusão de um rol de pessoas, em virtude de sua orientação sexual, da
possibilidade de terem sua relação afetiva reconhecida, impõe-se como um
vertiginoso desrespeito à sua dignidade intrínseca. Constata-se,
decorrentemente, como o preconceito ainda restringe direitos e como a
reprodução do estigma social é incorporada ao âmbito jurídico. Tal fator
determina-se em função da orientação sexual da pessoa envolvida. Estes
aspectos estão a indicar o tratamento indigno direcionado a algumas
pessoas, não se lhes conferindo a oportunidade de serem sujeito de direito
privado devido a uma condição relacionada com sua identidade pessoal.
Por motivos como esse, o princípio da dignidade da pessoa humana foi
eleito fundamento do ordenamento jurídico brasileiro. Dessa maneira, nosso
sistema atribui a esse valor um caráter de centralidade, de norte principal
em detrimento das demais normas, princípios ou valores. Deve-se, portanto,
priorizar sempre o valor da dignidade da pessoa humana, haja vista a
Constituição Federal de 1988 tê-lo consagrado expressamente como
elemento fundamental do Estado Democrático de Direito. Do mesmo modo,
o contexto atual da convivência social e as exigências humanitárias estão a
informar o papel de essência que deve ser conferido à dignidade, como
valor norteador das questões jurídicas (MATOS, 2004, p. 151).
Deve-se preservar a pessoa de forma que os pensamentos conservadores
não influenciem no que tange a realidade e evolução social, vista que os juristas e
aplicadores do direito devem acompanhar a evolução da humanidade, tal como as
evoluções sociais e jurídicas da mesma, sem que haja prejuízo a qualquer pessoa.
42
6 A FAMÍLIA HOMOAFETIVA DIANTE DAS POSSIBILIDADES DE ADOÇÃO E
NAS QUESTÕES SOCIAIS E JURÍDICAS
6.1 O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DIANTE À
RELAÇÃO HOMOAFETIVA
O autor Caio M. Pereira explana que:
Caberá ao Sistema de Justiça definir direitos e responsabilidades, identificar
a essência da relação paterno-filial. Além da verdade biológica, a Doutrina e
a Jurisprudência hão de reconhecer que as conquistas tecnológicas e
cientificas não devem se sobrepor às relações fundadas no carinho e no
afeto (PEREIRA, 2009, p. 45).
Eduardo de Oliveira Leite, sobre o assunto entende que:
O “efetivo benefício”, a que se refere o legislador não é determinado pela lei
e, certamente, envolve considerações de ordem subjetiva, mas tudo indica
que a ocorrência da efetiva afinidade entre adotantes e adotado e a
ocorrência de ambiente familiar favorável ao adotado sejam elementos a
considerar na avaliação feita pelo juiz (LEITE, 2004, p. 263).
Enézio de Deus Silva Junior, mostra em seu livro as transformações em torno
das famílias e da homossexualidade, e demonstra o autor a possibilidade de
deferimento do pedido de adoção por duas pessoas do mesmo sexo, garantido o
melhor interesse da criança ou do adolescente.
Nunca o amor, que também pulsa na vida cotidiana de milhões de
homossexuais brasileiros, chegou, com tanta freqüência, aos Tribunais e
estruturas do Poder Judiciário do país, quanto nos últimos oito anos.Quando
esta semana tive acesso à decisão de uma magistrada baiana (sobre
sucessão e partilha de bens, publicada em 30.10.2006), Dra. Maria das
Graças Hamilton / 14° Vara da Família de Salvador, decide a ela (e a todos
os profissionais argonautas do Direito pela dignidade) dedicar esta 3°
edição do meu livro. Por ventura (nas palavras da eminente juíza), “o amor
existente entre duas pessoas do mesmo sexo é diferente daquele entre
pessoas de sexos diversos? Em que reside esta diferença? No âmbito
jurídico, só o preconceito pode responder, positivamente, a estas
indagações. Foge à razão que o afeto entre duas pessoas de sexos opostos
possa gerar conseqüências jurídicas e que esse mesmo sentimento entre
pessoas do mesmo sexo nada traduza”. Luzes, como as acesas por
decisões com esta, fazem-me crer que o Brasil superará as trevas da sua
ignorância, a partir do desmonte das redes inter-relacionais e complexas de
preconceitos (SILVA JUNIOR, 2008, p. 21).
O mesmo autor acima citado explana sobre o assunto:
43
Na seara dos conhecimentos científicos da Psicologia e do Direito no Brasil,
cumpre reconhecer a carência de estudos a respeito da família bilateral
homossexual, respectivamente, quanto aos seus aspectos intersubjetivos e
jurídicos relacionados ao instituto da adoção. (...) de vez que demonstrará a
união solida homossexual como núcleo afetivo capaz de educar e de
viabilizar o natural desenvolvimento de seres humanos – assim como as
famílias convencionais, monoparentais ou biparentais -, seja a prole
biológica (de apenas um, de casa um dos parceiros), seja a adotiva (SILVA
JUNIOR, 2008, p. 105).
Conclui-se então que o melhor interesse da criança e do adolescente está nos
cuidados dos adotantes, que são e estão amparados no nosso ordenamento
jurídico.
6.2 PROVIDÊNCIAS CARTORÁRIAS E DOCUMENTAIS
6.2.1 Mandado Judicial para as anotações no registro de nascimento do adotado
Logo após o deferimento da adoção pelo Juiz da Vara da Infância e
Juventude, deverá haver a expedição do oficio judicial ao cartório de registro civil
para averbar a nova condição da criança adotada, que passará então a possuir os
mesmos direitos do filho biológico conforme dispõe o ECA em seu artigo 20.12
Em Catanduva, no ano de 2006, aonde se teve uma inédita sentença, a qual
deu ganho de causa a um casal homossexual, o advogado dos requerentes,
argumentou sobre o mandado judicial e anotações no registro de nascimento da
criança, e conseguiu alterar a documentação da criança.
O advogado Heveraldo Galvão defende a decisão alegando que uma das
exigências na lei brasileira da adoção é que a criança seja inserida no convívio com
pessoas adultas, que lhe forneçam estabilidade financeira e social e possuam uma
relação estável. Gama e Carvalho(os clientes que ele defendeu) estão juntos há 14
anos (CASAL..., 2006).
Conforme consta no site G1 sobre o assunto:
Diante disso, a juíza concedeu sentença favorável ao pedido de adoção em
30 de outubro. A promotoria tinha até 10 dias para recorrer, o que não
aconteceu. Os pais, porém, só comemoraram a dupla paternidade nesta
12
ECA Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
44
terça, ao retirar a nova certidão de nascimento de Theodora, onde, na
filiação, constam ambos os nomes e os dos avós de cada lado. "Mas não
são especificados no documento a mãe e o pai, constam apenas os nomes
completos de Gama e Carvalho", explica Galvão (CASAL..., 2006).
Ao averbar o registro de nascimento, a adoção saiu em nome de dois pais,
constando na certidão os nomes dos pais como PAI N° 1 e PAI N° 2, sem declinar a
condição de pai ou mãe e, da mesma forma, com a relação dos avós, sem explicitar
a condição materna ou
paterna. Sendo assim, esses casos ficam a mercê do
entendimento de cada juiz que analisa cada caso com suas singularidades e retira a
sua convicção subjetiva. (Amazonas, 2009, pg.51)
6.3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
6.3.1 Aspectos e posicionamento doutrinário favoráveis
Encontramos muitos doutrinadores e juristas que se posicionam a favor da
adoção homoafetiva mesmo sendo tal assunto tão polêmico, estes autores buscam
formas de abrir caminhos à respeito desse assunto, dentre eles estão:
Maria
Berenice Dias, Adauto Suannes, Edenilza Gobbo, além de outros.
Determina a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5° que todos são
iguais perante a lei.13 Desta forma fica evidente que não se pode permitir
discriminação em virtude da escolha sexual de qualquer pessoa.
Existem também argumentos negativos a respeito de que os filhos de casais
homossexuais tendem a ter os comportamentos dos pais, porém isso já foi
questionado em diversos estudos, dentre estes, os estudos realizados na Califórnia,
nos meados de 1970, que foram vistos por Maria Berenice Dias e com base nestes
estudos californianos a autora leciona e explica que:
Na Califórnia, desde meados de 1970, vem sendo estudada a prole de
famílias não convencionais, filhos de hippies e de quem vive em
comunidade ou em casamentos abertos, bem como crianças criadas por
mães lésbicas ou pais gays. Concluíram os pesquisadores que filhos com
pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nível de ajustamento
encontrado entre crianças que convivem com pais dos dois sexos. [...].
Também não foi detectada qualquer tendência importante no sentido de que
13
CF Art. 5º.
45
filhos de pais homossexuais venham a se tornar homossexuais (DIAS,
2003, p. 115).
O autor Diogo de Calasans Melo Andrade se posiciona no mesmo sentido:
A afirmação de que uma criança não deve conviver com um homossexual,
sob acusação deste levar uma vida desregrada, diferente dos padrões
normais impostos pela sociedade, e que essa convivência pode alterar o
desenvolvimento psicológico e social da criança não deve prosperar, uma
vez que se fundamenta em suposições preconceituosas. A orientação
sexual não é causa determinante no desenvolvimento de uma criança, até
porque muitos heterossexuais têm vidas atribuladas e desregradas e seus
filhos não adquirem tais características (ANDRADE, 2005, p. 114).
O autor Luiz Carlos de Barros Figueiredo entende que somente após a
análise de cada caso concreto é que se poderá responder “se existe ambiente
familiar inadequado ou se foram constatados fatos impedientes para a natureza da
medida" (FIGUEIREDO, 2006, p. 81).
Por sua vez, referente aos julgados sobre o assunto, verifica-se que os
estados mais abertos a essas questões por enquanto são: Rio Grande do Sul, São
Paulo e Rio de Janeiro.
A Sétima Câmara Cível de Porto Alegre decidiu a respeito do assunto:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS
DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo
sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção
de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus
componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam
qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que
permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus
cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas
desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da
absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das
crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em
que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as
crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº70013801592, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos,
Julgado em 05/04/2006).
Inclusive o Ministério Público do Rio de Janeiro também teve decisão nesse
aspecto:
Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser
homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério
46
Público1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos
sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora
orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores
com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a
sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos,
cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice
outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural
e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante,
preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de
empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer
manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do
adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e
cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime Resultado: Apelo
improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001.14332 Relator:
Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara
Cível (DINIZ, Maria Aparecida, 2008).
Conclui-se então que a união homoafetiva é justa e apesar das dificuldades e
preconceitos que são normalmente já formados, as decisões e reconhecimentos de
pessoas com o mesmo sexo já é reconhecida e deferida no procedimento de
adoção, devendo então o princípio da igualdade e liberdade prevalecer, porém se é
“necessário
que
sejam
conferidos
direitos
e
impostas
obrigações,
independentemente da identidade ou diversidade de sexo” (SILVA JUNIOR, 2008, p.
85).
Além do mais temos como principal posicionamento favorável o julgado da
ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) 4277, a arguição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF) 132 pelo STF e as possibilidades do casamento que
estão ecoando no âmbito nacional e que realmente abrem um leque favorável para a
adoção por casais homossexuais.
6.3.2 Aspectos e posicionamento doutrinário desfavoráveis
Os posicionamentos contrários visam que tanto o “casal” formado por
pessoas do mesmo sexo, como o solteiro homoafetivo, não podem oferecer um
ambiente bem estruturado para uma criança ou adolescente viver.
Énezio de Deus explana abaixo sobre o assunto:
A urgência de os magistrados realizarem uma interpretação justa, humana e
socialmente útil das leis, capaz de reconhecer os direito emergentes das
uniões homossexuais e de lhes possibilitar o acesso à justiça, compreendese e justifica-se, dentre outras razões, pela omissão do Poder Legislativo,
47
no âmbito federal, em especial (que, até o momento, não contribuiu para
afirmar a dignidade e o respeito efetivo a milhões de cidadãos brasileiros
vitimados pelo preconceito) e, outrossim, ela homofobia, sentimento de
aversão à orientação homossexual, que se constata socialmente. Com
efeito, o silêncio de considerável parte do Congresso Nacional, o atávico
alarde das bancadas conservadoras desse (católicas e protestantes, por
exemplo), frente aos projetos que visam a beneficiar as chamadas, minorias
sexuais e o fundamento de algumas decisões judiciais, suscitam
indagações inconcebíveis, em um Estado constituído como Democrático de
Direito (art. 1°, caput), porém necessárias (SILVA JUNIOR, 2008, p. 178).
Arnaldo Marmitt entende que os casais homossexuais são pessoas "contraindicadas" para adotar, e afirma:
A boa reputação do adotante é ponto a seu favor, e pressuposto de uma
exitosa adoção. [...]. Se de um lado não há impedimentos contra o
impotente, não vale o mesmo quanto aos travestis, aos homossexuais, às
lésbicas, às sádicas, etc., sem condições morais suficientes. A
inconveniência e a proibição condiz mais com o aspecto moral, natural e
educativo (MARMITT, 2006, p. 111-113).
Fernanda de Almeida Brito acredita que a adoção homoafetiva não deveria
ser possível, embora não haja impedimento legal, pois o adotado teria um referencial
desvirtuado dos modelos de pai e mãe, fora os problemas sociais causados pelo
preconceito, e até represálias e chacotas por parte de terceiros, podendo acarretar
em prejuízos psicológicos ao adotado (BRITO, 2000, p. 55).
Acredita-se também que um filho de um casal homossexual possa sofrer
psiquicamente e virar motivo de chacota, isso seria desfavorável para o adotado,
pois como vemos o que diz a Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990 em seus artigos
17 e 18:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação
da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente,
pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
14
vexatório ou constrangedor.
Verifica-se que são vários os posicionamentos referente ao assunto, porém
deve o juiz verificar cada caso e suas singularidades, procurando sempre pelo
melhor interesse da criança e adolescente.
14
Lei nº 8.069/90 Arts. 17 e 18.
48
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sendo um assunto tão polêmico e com tantas diretrizes, é complicado e
complexo estudá-lo, tendo em vista que vigoram diversas opiniões à respeito do
mesmo. Por sua vez resta claro que devem sempre ser priorizados os princípios
essenciais da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança ou
adolescente.
Com a evolução tanto histórica como social, os assuntos referentes à família
e adoção homoafetiva tornam-se cada vez mais aprofundados e estudados, vista
que estão em decorrente análise, sendo que se encontram cada dia mais expostos
nas ações que correm pelo âmbito nacional.
Com a presente pesquisa restou compreendido que a família se moderniza a
cada ano e que com o passar do tempo se tornou regida pelos fundamentos do afeto
e do companheirismo e não somente o do casamento, como antigamente. A filiação
por sua vez deve sempre ser igual entre os filhos, sejam eles naturais ou não.
Com o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) 4277 e a
arguição
de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 132, deu-se um
enorme passo em relação aos direitos dos homossexuais que hoje se encontram
amparados em tal julgamento para constituir a união homo afetiva. União esta que
abriu inúmeros fundamentos favoráveis também à adoção por tais casais.
A adoção é um meio que o direito oferece para que os casais possam ter
filhos, tornando os adotados filhos legais e com os mesmos direitos e deveres dos
demais herdeiros naturais. Foi explanado na presente pesquisa os requisitos para
adoção, tal como a possibilidade ou não da adoção por casais homossexuais.
Certamente é um assunto de muita importância, vista que cada vez mais
casais de sexos iguais decidem ajuizar ações a fim de constituir família e de
adotarem crianças e adolescentes. Percebe-se com a pesquisa doutrinária e
jurisprudencial os vários argumentos favoráveis e desfavoráveis que existem à
respeito do assunto, ficando sempre que deve-se analisar cada caso concreto,
consubstanciando ao fim no que é melhor para aquele que será adotado.
De veras comprovou-se que é possível a adoção pelas minorias estudadas,
sabendo-se que a legislação brasileira é ausente sobre o assunto e isso gera e
49
possibilita a adoção de forma legal. Por sua vez como se tratam de assuntos que
estão em decorrente evolução, foram verificadas opiniões que relatam que o direito
deve seguir os passos sociais, o que de certa forma é verdadeiro, portanto não se
pode deixar de lado o estudo prático de cada caso.
Conclui-se que a união homoafetiva pode ser realizada, tal como já se
encontra possível o “casamento gay” em alguns Estados brasileiros, sem nenhum
tipo de burocracia cartorária, avanços esses que certamente ocorreram devido aos
votos unânimes e favoráveis do Supremo.
À respeito da adoção por casais homossexuais, já deve-se ter mais respaldo,
vista que tem-se um interesse de um terceiro em meio ao casal, interesse este que
deve sempre ser analisado com cuidado pelos juristas e operadores do direito.
Porém não se deve negar o direito de constituição de família às minorias, que
devem simplesmente ser igualados e respeitados como deve ocorrer com todas as
pessoas. Tanto para casais heterossexuais quanto homossexuais deve ser
analisado caso a caso, visando sempre o melhor interesse do adotado, tal como o
preenchimento pelo casal dos requisitos legais estabelecidos, e sendo assim
conclui-se esta pesquisa com os dizeres de Paulino Rosa: “Não existe modelo a ser
seguido, mas uma felicidade a ser buscada. Aliás, esse direito à felicidade não pode
ser negado pelo Estado” (ROSA, 2011).
50
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53
ANEXO 1 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS
EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE
RECONHECIMENTO
DE UNIÃO
ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. PROCEDÊNCIA. A Constituição Federal traz
como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) e a promoção do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação (art. 3.º, IV). Como direito e garantia fundamental, dispõe a CF que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.º, caput).
Consagrando princípios democráticos de direito, ela proíbe qualquer espécie de
discriminação, inclusive quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto
à união homossexual. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a
falecida, por vinte anos, deve ser mantida a sentença de procedência da ação, na
esteira do voto vencido. Precedentes. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70030880603, Quarto Grupo
de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira
Trindade, Julgado em 14/08/2009).
54
ANEXO 2 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS
EMBARGOS INFRINGENTES. PEDIDO DE HABILITAÇÃO. ADOÇÃO CONJUNTA
POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Sendo admitida, pela jurisprudência majoritária
desta corte, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, possível admitir-se a
adoção homoparental, porquanto inexiste vedação legal para a hipótese. Existindo,
nos autos, provas de que as habilitandas possuem relacionamento estável, bem
como estabilidade emocional e financeira, deve ser deferido o pedido de habilitação
para adoção conjunta. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS, POR
MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70034811810,
Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/08/2010)
55
ANEXO 3 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE HABILITAÇÃO À ADOÇÃO CONJUNTA POR
PESSOAS DO MESMO SEXO. ADOÇÃO HOMOPARENTAL. POSSIBILIDADE DE
PEDIDO DE HABILITAÇÃO. Embora a controvérsia na jurisprudência, havendo
possibilidade de reconhecimento da união formada por duas pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar, consoante precedentes desta Corte, igualmente é de
se admitir a adoção homoparental, inexistindo vedação legal expressa à hipótese. A
adoção é um mecanismo de proteção aos direitos dos infantes, devendo prevalecer
sobre o preconceito e a discriminação, sentimentos combatidos pela Constituição
Federal, possibilitando, desse modo, que mais crianças encontrem uma família que
lhes conceda afeto, abrigo e segurança. Estudo social que revela a existência de
relacionamento estável entre as habilitandas, bem como capacidade emocional e
financeira, sendo favorável ao deferimento da habilitação para adoção conjunta, nos
termos do § 2º do art. 42 do ECA, com a redação dada pela Lei 12.010/2009.
DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível
Nº 70031574833, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André
Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/10/2009).
56
ANEXO 4 – DECISÃO JUDICIAL E INSTRUÇÃO NORMATIVA
Autos nº 2013...
Vistos, ...
Trata-se de consulta formulada por (...) e (...), por meio do
qual questionam o posicionamento desta Corregedoria sobre a possibilidade de
casamento entre pessoas do mesmo sexo, tendo-se em vista as recentes
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça.
Relataram os requerentes que protocolaram pedido de
habilitação para o casamento, junto à Vara de Registros Públicos do Foro
Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.
Aduziram que, apesar de ter sido emitido parecer favorável
pelo Ministério Público, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito (...) rejeitou o
requerimento de habilitação para o casamento.
Por tal razão, formularam a presente consulta, indagando
sobre o posicionamento desta Corregedoria de Justiça sobre a habilitação de
pessoas do mesmo sexo para realização do casamento civil.
Posto isto.
1. A presente consulta formulada consiste em saber se é
possível a habilitação de pessoas do mesmo sexo para a realização do
casamento civil, tendo em vista que os requerentes tiveram seu pedido de
habilitação negado junto à Vara de Registros Públicos do Foro Central da
Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.
O MM. Juiz a quo rejeitou o requerimento inicial de
habilitação, deixando de homologá-lo, sob o fundamento de que o casamento é
contrato jurídico pelo qual um homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e responsáveis pela família, de acordo
com os arts. 1.565 e 1.514 do Código Civil (fl. 14/15).
Todavia, com a devida vênia, entendo que a referida decisão
merece reforma, para melhor atender a evolução e anseios da nossa
sociedade, e para nos perfilhar aos posicionamentos manifestados pelos
Tribunais Superiores pátrios.
É bem verdade que, ao abordar sobre o casamento, tanto o
art. 1.514 quanto o art. 1.565, ambos do Código Civil, preveem em sua redação
a expressão “homem” e “mulher”. Assim, parte da corrente doutrinária e
aplicadores do direito entendem que não é possível o casamento homoafetivo,
por falta de previsão legal.
Não podemos nos olvidar, contudo, que o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADPF nº 132/RJ conjuntamente com a ADI nº
4.277/DF, afastou qualquer óbice em relação à existência das palavras
“homem” e “mulher”, para possibilitar o reconhecimento da união estável
homoafetiva.
No referido caso acima, julgado em maio de 2011, deu-se ao
art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição, excluindo do
dispositivo todo significado que impedisse o reconhecimento da união estável
entre pessoas do mesmo sexo. Segundo a Corte Suprema, “a Constituição
Federal de 1988 consagrou a família como instrumento de proteção da
dignidade dos seus integrantes e do livre exercício de seus direitos
fundamentais, de modo que, independentemente de sua formação –
quantitativa ou qualitativa-, serve o instituto como meio de desenvolvimento e
garantia da existência livre e autônoma dos seus membros.”
Prosseguindo no brilhante fundamento da ADI nº 4.277/DF,
o Ministro LUIZ FUX asseverou que negar reconhecimento às uniões
homoafetivas é afrontar a dignidade da pessoa humana, pois nega-se aos
indivíduos um tratamento igualitário, submetendo-os, contra a sua vontade, a
um padrão moral pré-estabelecido.
Dispôs a ementa da referida ADI nº 4.277/DF:
“1.
ARGUIÇÃO
DE
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). (...) 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS
PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA
HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO
SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO
COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.
HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICOCULTURAL.
LIBERDADE
PARA
DISPOR
DA
PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA
AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA
PRIVADA.
CLÁUSULA
PÉTREA.
(...)3.
TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL
DA
INSTITUIÇÃO
DA
FAMÍLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO
ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO
CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO
SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃOREDUCIONISTA.
(...).
4.
UNIÃO
ESTÁVEL.
NORMAÇÃO
CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS
PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO
CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS
HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS
DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS
CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. (...). 6.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA
“INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO
HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. “(ADI
4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT
VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212) – grifou-se.
Desse modo, como forma de combate à discriminação das
pessoas em razão do sexo ou de sua opção sexual, bem como em busca da
proteção dos direitos de liberdade, da busca à felicidade, o Supremo Tribunal
Federal deu ao art. 1723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição,
excluindo do dispositivo qualquer significado que impedisse o reconhecimento
da união estável entre duas pessoas, independente da orientação sexual
destas.
Nesse mesmo diapasão, já houve a manifestação do STJ,
nos seguintes precedentes: REsp 820.475/RJ, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA
RIBEIRO, Rel. p/ acórdão Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma,
julgado em 02/09/2008; REsp 1085646/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI,
Segunda Seção, julgado em 11/05/2011; REsp 827962/RS, Rel. Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, julgado em 21/06/2011.
Todas as referidas manifestações do Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça versavam sobre a união estável entre
casais homoafetivos, não sendo mencionado, nestas decisões, sobre a
possibilidade do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Não obstante, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça
se manifestou expressamente quanto ao casamento homoafetivo, através do
julgamento do REsp nº 1.183378-RS. Por meio da decisão do recurso especial,
foi permitida a habilitação de duas pessoas do mesmo sexo para casar, tendo o
Tribunal da Cidadania sustentado não existir óbice legal no caso.
Nos termos do STJ, a hipótese de os nubentes serem
pessoas do mesmo sexo não está arrolada no Código Civil como causa
impeditiva ou suspensiva para a realização do casamento. Igualmente, não se
pode entender que a vedação ao casamento homoafetivo é implícito, vez que
tal interpretação afrontaria os princípios da igualdade, o princípio da não
discriminação, o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio do
pluralismo e livre planejamento familiar.
Como
bem
salientado
pelo
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO, “o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a
família, e sendo múltiplos os ‘arranjos’ familiares reconhecidos pela Carta
Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar,
independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as
famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos
axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a
dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.”
O referido acórdão restou assim ementado:
“DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO
MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS.
1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM
PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO
IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO
PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA
ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito
infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do
direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do
direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam
"de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao
jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale
dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de
uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma
interpretação que não seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.
132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de
2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
entendida esta como sinônimo perfeito de família.
3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do
direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na
adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos
multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico
chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do
Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção
constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado
como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente
de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da
dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do
casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias
e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do
Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a
proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente
reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede
se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos
sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com
aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas
famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do
Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção
que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento,
ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse
núcleo doméstico chamado família.
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o
Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos"
familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa
via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de
orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas
por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos
daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a
dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser
diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente
de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade
somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença.
Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um
ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento
familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o
planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas
pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse
momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela
forma em que se dará a união.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de
2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo
sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento
homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da
igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e
os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante
seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente"
decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente
nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e
não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de
especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado
com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição,
sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam
eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que
pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se
reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de
todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume,
explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de
defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder
Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um
Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal
predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização
dos direitos civis.”
11. Recurso especial provido.” (REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe
01/02/2012) – grifou-se.
Desse modo, em decisão publicada em fevereiro de 2012, o
STJ reconheceu a possibilidade do casamento homoafetivo, afastando o óbice
relativo à igualdade de sexos dos noivos, e determinou o prosseguimento do
processo de habilitação de casamento.
Depois do pronunciamento das referidas Cortes Superiores,
não se pode mais fechar os olhos a tal realidade que se apresenta, e manter
um posicionamento conservador em detrimento da proteção real e efetiva da
igualdade entre os indivíduos.
Desde tempos primórdios se fala no homossexualismo, que
se mostrou presente como uma orientação sexual de diversos indivíduos ao
longo da história da humanidade. Tal orientação sexual não era legalmente
tratada ou protegida e, por muitas vezes, foi vista de forma discriminada.
Contudo, é nos tempos atuais que se busca o enfrentamento
de tal assunto com isenção de preconceito e antigas ideias moralistas, que já
não mais se sustentam, em virtude da busca pela evolução social, pautada no
respeito do ser humano.
Como bem destacado por ANA CARLA MATOS, no artigo
“A Consagração Jurídica da União Homossexual Através da Principiologia dos
Direito Fundamentais”, in Atualidades do Direito de Família e Sucessões,
Editora Nota Dez, jan. 2008, pág. 10:
“Isto se dá por serem as relações entre pessoas do mesmo sexo uma
formação social inegável. Apesar de se apresentar como um fato
concreto em sociedade das mais diversas e em diferentes momentos
históricos, as alterações são sentidas principalmente nos anos 90. Tratase, pois, de um maior enfoque à temática – a qual finalmente deixa de
ser ocultada.”
Com o atual grande enfoque dos valores essenciais da
pessoa humana, não se pode mais fechar os olhos para a questão da
homossexualidade,
deixando
as
relações
homoafetivas
ignoradas
e
marginalizadas da proteção jurídica necessária para realização da dignidade
humana.
Ora, a Constituição Federal de 1988 arrolou como um dos
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do “bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação” (art. 3º, III).
Pregar a ideia do desenvolvimento humano, sem qualquer
tipo de preconceito e, ao mesmo tempo, não permitir que casais do mesmo
sexo tenham suas relações juridicamente reconhecidas e resguardadas, é
despir o referido comando constitucional de qualquer efetividade. O que é pior:
é defender a construção de uma sociedade livre e justa somente no plano das
ideias, sem que seja necessário que esta efetivamente exista.
Destaca-se o ponderado por ANA CARLA MATOS, em obra
supracitada (fl.24):
“A exclusão de um rol de pessoas, em virtude de sua orientação sexual,
da possiblidade de terem sua relação afetiva reconhecida impõe-se
como um vertiginoso desrespeito à sua dignidade intrínseca. Constatase, decorrentemente, como o preconceito ainda restringe direitos e como
a reprodução do estigma social é incorporado ao âmbito jurídico. Tal
fator determina-se em função da orientação sexual da pessoa envolvida.
Estes aspectos estão a indicar o tratamento indigno direcionado a
algumas pessoas, não se lhes conferindo a oportunidade de serem
sujeitos de direito a uma condição relacionada com sua identidade
pessoal.”
Caso se pretenda a real construção de um Estado Social,
que busca o respeito da dignidade da pessoa humana, com a eliminação de
qualquer forma de discriminação, devemos nos libertar das amarras do
passado, de qualquer falso moralismo ou tradicionalismo exacerbado, que nos
impede de evoluir como sociedade pautada na igualdade entre os indivíduos.
Se a família é a base da nossa sociedade, tendo especial
proteção do Estado (art. 226, da CF), e este, por sua vez, tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), e como objetivo
a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de discriminação (Art. 3º, IV,
da CF); não possibilitar que casais homoafetivos se casem contraria toda a
lógica e valores impregnados nas normas constitucionais.
Por tal razão, como já citado acima, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADPF nº 132/RJ com a ADI nº 4.277/DF, deu ao art.
1723 do Código Civil, que versa sobre união estável, interpretação conforme a
Constituição, excluindo qualquer entendimento que impedisse a proteção da
família, pautado na orientação sexual dos indivíduos relacionados. De acordo
com o entendimento adotado pelo STF, a Constituição consagrou a família
como instrumento da proteção dos seres humanos e dos direitos fundamentais,
independentemente da formação quantitativa e qualitativa dos seus membros.
Nesse mesmo sentido, devem ser interpretadas as normas
relativas ao casamento. Até mesmo porque se mostraria desconexo permitir
que os casais homoafetivos pudessem celebrar a união estável, mas não
pudessem contrair núpcias. Desrespeitar-se-ia o princípio da igualdade, não
dando a oportunidade que as pessoas do mesmo sexo, que se amam e que se
respeitam, e que querem construir uma família sob a proteção legal, pudessem
celebrar casamento, o que é permitido aos casais heterossexuais.
Frisa-se,
aqui,
o
brilhante
ensinamento
de
MARIA
BERENICE DIAS e ROBERTA VIEIRA LARRATÉA, in Constitucionalização
das Uniões Homoafeitvas. Revista Magister de Direito Civil, ed. Máster, nº 32,
Ano VI, fl. 50:
“Rejeitar a existência de uniões homoafetivas é afastar o princípio
esculpido no inciso IV do art. 3º da CF, segundo o qual é dever do
Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não
importa de que ordem ou de que tipo. Conforme JOSÉ CARLOS
TEIXEIRA GIOGIS:
‘A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a
orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos
de cada um sem depender da orientação sexual, é previsto no art. 1º,
inciso III, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete
aos indivíduos muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de
suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.”’
Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à
liberdade. Pouco vale afirmar que a igualdade de todos perante a lei,
dizer que homem e mulheres são iguais, que não são admitidos
preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver
segmentos alvos de exclusão social, tratamento desigualitário entre
homens e mulheres, e a homossexualidade for vista como crime, castigo
ou pecado, não se estará vivendo em um Estado Democrático de
Direito.”
Nesse seguimento, não se mostra coerente defender os
ideais sociais e democráticos, defendendo a necessidade de se observar e
garantir a dignidade da pessoa humana e igualdade entre os indivíduos e, ao
mesmo tempo, deixar de proteger juridicamente as relações homoafetivas.
Para tornar efetivos os ditames constitucionais de liberdade
e igualdade, será necessária coragem para romper preconceitos e quebrar
paradigmas. Isto porque, é sempre árduo e lento o processo de busca pela
libertação de ideias conservadoras ultrapassadas.
Polêmicas e dissensos sobre o assunto continuarão a existir,
mas não podemos deixar tais entraves atrapalhar a evolução das normas
jurídicas produzidas para proteger a nossa sociedade, sociedade esta que está
em constante desenvolvimento.
Nesse diapasão:
“Louvável é a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que
rondam o tema da sexualidade e quando se rompe o preconceito que
persegue as entidades familiares homoafetivas. Houve um verdadeiro
enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposição à
jurisprudência ainda apegada a um conceito conservador de família. Não
é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações descobertas
do manto da juricidade que se faz justiça. Condenar à invisibilidade é a
forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação,
afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigação de conduzir o
cidadão à felicidade.” (MARIA BERENICE DIAS e ROBERTA VIEIRA
LARRATÉA, ob. cit, fl. 59).
Buscando a proteção dessa evolução de pensamento, a
Corregedoria- Geral do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou
que todos os Cartórios de São Paulo habilitem pessoas do mesmo sexo para a
realização do casamento civil.
Além do Estado de São Paulo, outros Estados brasileiros,
como a Bahia, Rio de Janeiro e Alagoas, já realizaram o casamento entre
pessoas do mesmo sexo.
A união de pessoas do mesmo sexo com o intuito de formar
uma entidade familiar é uma realidade para a qual não podemos mais virar as
costas. Os casais homoafetivos necessitam do reconhecimento como iguais
perante a sociedade.
E é por tal razão que existe a Justiça, para poder dar
efetividade às normas positivadas no nosso ordenamento jurídico, adequando
a evolução da sociedade aos dispositivos legais que regem a nossa realidade.
Como bem destacado por MARIA BERENICE DIAS: “A
Justiça não é cega nem surda. Também não pode ser muda. Precisa ter olhos
abertos para ver a realidade social, os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos
que por ela esperam e coragem para dizer o Direito em consonância com a
Justiça”.
Desse modo, tendo-se em mente o princípio da igualdade e
da dignidade da pessoa humana; sendo objetivo da República Federativa do
Brasil a promoção do bem de todos sem qualquer forma de discriminação;
levando-se em consideração que a família é a base da sociedade,
independente de sua formação quantitativa e qualitativa, deve-se permitir que
pessoas do mesmo sexo se habilitem para o casamento civil, conforme já
restou decido pelo STJ, no REsp nº 1.183.378-RS.
Por fim, destaca-se que a presente consulta não pode
modificar a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito (...), tendo em vista que
não foi interposto recurso em face de tal decisão. Para que haja a habilitação
dos nubentes, faz-se necessário um novo procedimento.
2. Em busca da melhor proteção ao princípio da igualdade,
evitando decisões conflitantes nas diferentes comarcas, expeça-se instrução
normativa, para que os magistrados e agentes delegados do Serviço Civil de
Pessoas Naturais do Estado do Paraná observem a decisão proferida pelo
Superior Tribunal de Justiça, possibilitando a habilitação de pessoas do mesmo
sexo para o casamento civil.
3. Publique-se.
Curitiba, 26 de março de 2013.
Des. EUGÊNIO ACHILLE GRANDINETTI
Corregedor da Justiça
Assinatura do autor por EUGENIO
ACHILLE GRANDINETTI:3388
<[email protected]>, Validade
desconhecida
O Desembargador EUGÊNIO ACHILLE GRANDINETTI, Corregedor da
Justiça do Estado do Paraná, no uso de suas atribuições legais e
regimentais,
CONSIDERANDO a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento da ADPF nº 132/RJ conjuntamente com a ADI nº
4.277/DF;
CONSIDERANDO a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça
no REsp nº 1.183.378/RS, que permitiu a habilitação de casal
homoafetivo para celebrar casamento civil;
CONSIDERANDO o previsto no item nº 15.3.1 do Código de Normas e
no art. 221, IX, da Lei Estadual nº 7.297/1980;
CONSIDERANDO o decidido nos autos de consulta nº 2013.496509/000, desta Corregedoria da Justiça do Estado do Paraná, que
permitiu a habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento
civil;
CONSIDERANDO a necessidade de adoção de procedimento uniforme
em todo o Estado do Paraná;
Resolve baixar a presente
INSTRUÇÃO
Para determinar:
1. Que os magistrados e agentes delegados dos Registros Civis de
Pessoas Naturais do Estado do Paraná observem as decisões
proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.183.378-RS) e
por esta Corregedoria da Justiça (autos de consulta nº 2013.496509/000), procedendo à habilitação de pessoas do mesmo sexo para o
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br
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casamento civil, nos termos dos artigos 1.525 e seguintes da Lei
Federal nº 10.406/2002 (Código Civil).
1.1. Destaque-se que o pedido de habilitação somente deverá ser
submetido à apreciação do Juiz quando houver impugnação do oficial,
do Ministério Público, ou de terceiro, nos termos do artigo 1.526,
parágrafo único, da Lei Federal nº 10.406/2002 e do item nº 15.3.12
do Código de Normas;
2. Que, em virtude da possibilidade de habilitação para o casamento
homoafetivo, e desde que atendidas as demais exigências legais, seja
deferida a conversão da união estável de pessoas do mesmo sexo em
casamento civil;
3. Expeça-se ofício-circular aos Juízes Corregedores do Foro
Extrajudicial e aos serviços de Registro Civil de Pessoas Naturais do
Estado do Paraná, para que fiquem cientes do conteúdo da presente
Instrução, afixando-a em lugar visível e de fácil leitura pelo público,
dentro do serviço extrajudicial;
Esta instrução entra em vigor na data de sua publicação.
Publique-se. Cumpra-se.
Curitiba, 26/03/2013
DES. EUGÊNIO ACHILLE GRANDINETTI
Corregedor da Justiça
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br
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