UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ DOUTEL UMBERTO

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
DOUTEL UMBERTO GALLINA
O DIREITO DE PROPRIEDADE E A DESAPROPRIAÇÃO:
aspectos destacados da intervenção do Estado na propriedade privada
Biguaçu
2009
1
DOUTEL UMBERTO GALLINA
O DIREITO DE PROPRIEDADE E A DESAPROPRIAÇÃO:
aspectos destacados da intervenção do Estado na propriedade privada
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Profª. MSc. Helena Nastassya
Paschoal Pítsica
Biguaçu
2009
2
DOUTEL UMBERTO GALLINA
O DIREITO DE PROPRIEDADE E A DESAPROPRIAÇÃO:
aspectos destacados da intervenção do Estado na propriedade privada
Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: um paralelo entre o direito de propriedade e a intervenção do
Estado na propriedade privada no que concerne à desapropriação
Biguaçu, ____ de junho de 2009.
Profª. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
3
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, junho de 2009.
Doutel Umberto Gallina
4
RESUMO
A presente monografia teve por objeto, tecer algumas considerações sobre o direito
de propriedade e a desapropriação: aspectos destacados da intervenção do Estado
na propriedade privada. Empregou-se o método dedutivo, examinando-se,
preliminarmente, sobre a propriedade em geral e a intervenção na propriedade,
para, posteriormente, analisar-se a intervenção do Estado na propriedade privada,
conforme ensinamentos colhidos da legislação, doutrina e jurisprudência. Traçou-se
no primeiro capítulo, sobre o conceito de propriedade, a evolução deste conceito e a
sua atual acepção, bem como sobre as características e elementos constitutivos
desta, ou seja, o direito de usar, gozar, dispor e reaver, além de mencionar-se as
espécies de propriedade, que são a propriedade plena, propriedade restrita ou
limitada, perpetuidade da propriedade e propriedade resolúvel ou revogável. No
segundo capítulo, abordou-se a competência para a intervenção na propriedade, os
meios de intervenção na propriedade e quanto à intervenção do Estado na
propriedade, que dar-se-á através da servidão administrativa, requisição, ocupação
temporária, limitação administrativa, tombamento e edificação e parcelamento
compulsórios. No terceiro e último capítulo, efetuou-se, então, um estudo
pormenorizado do conceito e das características da desapropriação, da natureza
jurídica, fundamentos, requisitos constitucionais e normas básicas desta, além de
tecer-se alguns comentários sobre a declaração expropriatória e o processo
expropriatório, que divide-se em duas fases, quais sejam, a fase administrativa,
assim como o processo judicial. Desta forma, buscou-se através do presente
trabalho, elucidar dúvidas sobre o tema e instigar o operador do direito ao
aprofundamento de um assunto que além de bastante amplo, visa estabelecer um
paralelo entre o direito de propriedade e a intervenção do Estado na propriedade
privada, no que concerne à desapropriação.
Palavra-chave: Desapropriação. Direito de Propriedade. Estado. Intervenção.
Propriedade. Propriedade Privada.
5
ABSTRACT
This monograph had as objective, to compose some considerations about the right of
property and the expropriation: detached aspects of the State intervention in the
private property. It was employed the deductive method, examining, preliminarily,
property in general and the intervention in the property, and then, to analyze the
State intervention in the private property, according the teaching obtained in the
legislation, doctrine and jurisprudence. It was approached in the first chapter, the
concept of property and the evolution of this concept, as well as the its features and
constituent elements, in other words, the right to use, to enjoy, to dispose and to
retrieve, yonder to mention the species of property, which are the full property,
restricted or limited property, perpetuity of the property and resolvable or revocable
property. At the second chapter, it was approached the competence to intervention in
the property, the means of intervention in the property and regarding the State's
intervention in the property, than it will happen by the administrative servitude,
requisition, temporary occupation, administrative restrictions, toppling and building
and compulsory split. In the third and last chapter, it was effectuated, so, a detailed
study about the concept and features of expropriation, the legal nature, the basis,
constitutional requirements and basic standards, yonder to write some comments
about the declaration of expropriation and the process of expropriation, that is divided
in two stages, which are, the administrative stage and the legal process. So, it was
investigated by this employment, to explain doubts about the theme and to instigate
the deepening of a subject that in addition is very broad, seeking to establish a
parallel between the property and State intervention in the private property, regarding
the expropriation.
Key-word: Expropriation. Right of Property. State. Intervention. Property. Private
Property.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................8
1 DA PROPRIEDADE EM GERAL ...........................................................................10
1.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE ........................................................................10
1.1.1 Evolução no conceito de propriedade e a sua atual acepção....................12
1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE..........................................................16
1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PROPRIEDADE .......................................19
1.3.1 Direito de usar – ius utendi ...........................................................................19
1.3.2 Direito de gozar – ius fruendi ........................................................................20
1.3.3 Direito de dispor – ius abutendi ....................................................................22
1.3.4 Direito de reaver – rei vindicatio ...................................................................24
1.3.4.1 Ação reivindicatória .......................................................................................25
1.4 ESPÉCIES DE PROPRIEDADE .........................................................................29
1.4.1 Propriedade plena ..........................................................................................29
1.4.2 Propriedade restrita ou limitada ...................................................................31
1.4.3 Perpetuidade da propriedade........................................................................32
1.4.4 Propriedade resolúvel ou revogável.............................................................33
2 A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE ................................................................35
2.1 A COMPETÊNCIA PARA A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE.....................35
2.2 OS MEIOS DE INTERVENÇÃO E DE ATUAÇÃO NA PROPRIEDADE .............38
2.3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .......................39
2.3.1 Servidão administrativa .................................................................................41
2.3.2 Requisição ......................................................................................................43
2.3.3 Ocupação temporária.....................................................................................46
2.3.4 Limitação administrativa ...............................................................................49
2.3.5 Tombamento...................................................................................................52
2.3.6 Edificação e parcelamento compulsórios....................................................57
3 A DESAPROPRIAÇÃO COMO UMA DAS FORMAS DE INTERVENÇÃO DO
ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .................................................................59
3.1 O CONCEITO E AS CARACTERÍSTICAS DA DESAPROPRIAÇÃO .................59
3.1.1 Natureza jurídica da desapropriação............................................................64
7
3.2 OS FUNDAMENTOS, REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E NORMAS BÁSICAS
PARA A DESAPROPRIAÇÃO...................................................................................65
3.2.1 Fundamentos da desapropriação .................................................................65
3.2.2 Requisitos constitucionais para a desapropriação.....................................67
3.2.3 Normas básicas para a desapropriação.......................................................70
3.3 A DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA, O PROCESSO EXPROPRIATÓRIO E
OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO COMO UMA DAS
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA...........71
3.3.1 Declaração expropriatória .............................................................................72
3.3.2 Processo expropriatório ................................................................................76
3.3.2.1 Via administrativa ..........................................................................................77
3.3.2.2 Processo judicial ...........................................................................................79
CONCLUSÃO ...........................................................................................................83
REFERÊNCIAS.........................................................................................................86
8
INTRODUÇÃO
O tema proposto para a presente monografia tem como fundamento
examinar o direito de propriedade e a desapropriação: aspectos destacados da
intervenção do Estado na propriedade privada, segundo o entendimento adotado
pela legislação, doutrina e jurisprudência dos tribunais brasileiros.
Seu objetivo geral é indagar ao leitor quais são os aspectos inerentes ao
direito de propriedade e à desapropriação e os pressupostos e condições para que
haja, nesta última, a intervenção do Estado na propriedade privada.
Todavia, seus objetivos específicos são abordar os principais aspectos
inerentes ao direito de propriedade; analisar o instituto da desapropriação; e,
explicar as possibilidades autorizadoras da intervenção do Estado na propriedade.
Portanto, afirma-se que o presente trabalho versa sobre um tema bastante
amplo e que a sua importância está em fornecer ao leitor um maior conhecimento
acerca deste assunto, tanto do ponto de vista teórico quanto prático, como uma
maneira de expor suas diretrizes, mas também elucidar eventuais dúvidas sobre o
tema em comento.
Buscando atingir os objetivos propostos, o estudo foi dividido em três
capítulos.
O primeiro capítulo tratará da da propriedade em geral, do conceito de
propriedade, da evolução no conceito de propriedade e a sua atual concepção,
assim como das características, elementos constitutivos e espécies de propriedade.
No segundo capítulo, aborda-se sobre a intervenção na propriedade, a
competência para intervenção na propriedade, os meios de intervenção e de
atuação na propriedade, bem como sobre a intervenção do Estado na propriedade
privada, que dar-se-á através da servidão administrativa, requisição, ocupação
temporária, limitação administrativa, tombamento e edificação e parcelamento
compulsórios.
Posteriormente, no terceiro e último capítulo, aborda-se alguns aspectos da
desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado na propriedade
privada, o seu conceito e características, a sua natureza jurídica, como também os
seus fundamentos, requisitos constitucionais e normas básicas, para, então,
9
demonstar-se no que consiste a declaração expropriatória e o processo
expropriatório, que divide-se em duas fases que compreendem a via administrativa e
o processo juidicial.
Finaliza-se a pesquisa, tecendo alguns destaques referentes ao assunto em
comento e apresentando-se a conclusão.
Por conseguinte, registra-se, que foi utilizado o método dedutivo, uma vez
que partiu-se de uma investigação geral, para depois chegar-se à específica, qual
seja, o exame da desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado
na propriedade privada.
10
1 DA PROPRIEDADE EM GERAL
Neste capítulo trata-se da propriedade em geral, do conceito de propriedade,
das característivas desta, seus elementos constitutivos e de suas espécies.
1.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE
Quando se trata da concepção de propriedade, ensina Silvio Rodrigues, que
o domínio é o mais completo dos direitos subjetivos e se constitui, o próprio objetivo
do direito das coisas. Pode-se afirmar, que no âmbito do sistema de apropriação de
riqueza em que se convive, a propriedade representa a espinha dorsal do direito
privado, visto que o conflito de interesses entre os indivíduos, que o ordenamento
jurídico visa disciplinar, se manifesta, na maioria dos casos, na disputa relativa aos
bens1.
O artigo 1.228, caput, do Código Civil Brasileiro, assim dispõe: “[...] o
proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. [...]”2.
Apesar
do
dispositivo
citado
não
oferecer
nenhuma
definição
de
propriedade, mas apenas limitando-se a apresentar os direitos inerentes ao
proprietário, destaca-se que a propriedade é o mais completo dos direitos subjetivos,
ou seja, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas3.
Para Washington de Barros Monteiro, “o direito de propriedade, o mais
importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por
excelência, é o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas”4.
1
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o
novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). v. 5. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 76.
2
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 09 abr. 2009.
3
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. v. V. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 205.
4
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev.
e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406,
de 10-1-2002). v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 83.
11
Elucida Orlando Gomes, que a propriedade é também um direito complexo,
apesar de ser unitário, e consiste em um feixe de direitos calcados nas faculdades
de usar, gozar, dispor e reivindicar o bem que lhe serve de objeto5.
Outrossim, assinala Miguel Maria de Serpa Lopes:
Efetivamente, o Direito de Propriedade congrega em torno de si
todas as demais categorias de Direitos Reais limitados ou Direitos
Reais sobre a Coisa Alheia, os quais giram em seu derredor, atento
representar o centro do sistema jurídico a que cada um deles
pertence. A propriedade, por conseguinte, surge como uma relação
fundamental do Direito das Coisas.
Todavia, se todos são acordes em lhe reconhecer esse aspecto
fundamental, a mesma harmonia já não se observa em relação ao
seu conceito, cuja tonalidade varia em conformidade com o ponto de
vista de quem propõe a defini-la6.
Observa-se, com base no anteriormente exposto, que “o direito de
propriedade é absoluto dentro do âmbito resguardado pelo ordenamento. É o direito
real mais amplo, mais extenso”7.
Disserta Maria Helena Diniz, que difícil é a tarefa de conceituar a
propriedade, mas que pode-se defini-la, analiticamente, como o direito que a pessoa
física ou jurídica possui, no âmbito dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de
um determinado bem, seja ele corpóreo ou incorpóreo, como também de reivindicálo de quem quer que o detenha injustamente8.
Roberto de Ruggiero alude que “das relações jurídicas sobre as coisas, ou
direitos reais, a mais ampla e mais perfeita é a que constitui o direito de propriedade
[...]”9.
É lição de Silvio Rodrigues, que trata-se o direito de propriedade,
obviamente, de um direito real ou de um direito que recai diretamente sobre o bem,
5
GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. e. atual por notas de Humberto Theodoro Júnior.
Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 97.
6
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios
gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. 5. ed. rev. e atual. v. VI. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2001. p. 276.
7
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 4. ed. v. 5. São Paulo: Atlas, 2004.
p. 180.
8
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 22. ed. rev. e
atual. de acordo com a Reforma do CPC. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 113-114.
9
RUGGIERO, Roberto. Instituições de direito civil: direito de família, direitos reais e
posse. v. II. Tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitanio; atualização por Paulo
Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999. p. 454.
12
independendo, para o seu respectivo exercício, de prestação de quem quer que
seja10.
Corroborando com o exposto, ensina Caio Mário da Silva Pereira:
Direito real por excelência, direito subjetivo padrão, ou “direito
fundamental” (Pugliatti, Natoli, Planiol, Ripert e Boulanger), a
propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios
informativos da civilização romano-cristã. A idéia de “meu e teu”, a
noção do assenhoramento de bens corpóreos e incorpóreos
independe do grau de cumprimento ou do desenvolvimento
intelectual. Não é apenas o homem do direito ou o business man que
a percebe. Os menos cultivados, os espíritos mais rudes, e até as
crianças têm dela a noção inata, defendem a relação jurídica
dominial, resistem ao desapossamento, combatem o ladrão. Todos
“sentem” o fenômeno propriedade11.
Sendo assim, a propriedade em sentido amplo recai tanto sobre coisas
corpóreas quanto incorpóreas. Quando recai exclusivamente sobre bens corpóreos,
daí, então, possui a concepção de domínio. Portanto, a noção de propriedade
demonstra-se mais abrangente e compreensiva do que a de domínio, pois aquela se
apresenta como o gênero de que este vem a ser uma modalidade12.
Demonstrado o conceito geral de propriedade, passa-se ao subtítulo
seguinte que versará sobre a evolução desta concepção.
1.1.1 Evolução no conceito de propriedade e a sua atual acepção
Talvez possa-se afirmar que a evolução histórica do direito de propriedade
se apresenta, em linhas gerais, como uma incessante redução dos direitos do
proprietário. Apesar de possuir caráter absoluto, o domínio sempre sofreu variadas
restrições, motivo pelo qual, a evolução profunda que ocorre, hodiernamente, se
remete por um considerável acréscimo de tais restrições13.
10
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 76.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. 19. ed. rev. e atual. de acordo
com o Código Civil de 2002, por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. v. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.p. 89.
12
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 83.
13
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 84-85.
11
13
Comenta Carlos Roberto Gonçalves, que na época do direito romano, a
propriedade possuia um caráter individualista. Na Idade Média, passou por um
período peculiar, com dualidade de sujeitos, ou seja, o proprietário e o que explorava
economicamente o imóvel. Havia um sistema hereditário para assegurar que o
domínio permanecesse, efetivamente, em uma certa família, de maneira que esta
não perdesse o seu poder, no âmbito do sistema político14.
Depois
da
Revolução
Francesa,
a
propriedade
assumiu
caráter
individualista. Já no século passado, acentuou-se seu caráter social, contribuindo
para que essa situação, as encíclicas rerum novarum, do Papa Leão XIII, e
quadragésimo ano, de Pio XI. Passou o sopro da socialização, com reflexos,
impregnando o século XX e influenciando o conceito de propriedade e do direito das
coisas15.
Taciana Trevisoli Panagio complementa:
Há divergências quanto à origem do princípio da função social da
propriedade. Sustentam alguns que tal princípio foi formulado por
Augusto Comte e postulado por Leon Duguit.
Para Duguit, a propriedade deixou de ser somente um direito
subjetivo do indivíduo para se converter em função social, pois
implica ao seu detentor a obrigação de empregá-la para o
crescimento da riqueza social e para a interdependência social.
No Brasil, desde a Constituição de 1.934, salvo a de 1.937, já existia,
no plano constitucional, a noção de que a propriedade deveria
atender sua função social. Entretanto, somente na Constituição de
1.988 houve a diferenciação entre o regime social da propriedade
urbana e da propriedade rural16.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disciplina em seu
artigo 5º, incisos XXII e XXIII que é assegurado o direito de propriedade e que esta
atenderá a sua função social17.
Neste sentido é redação do artigo 1.228, §§ 1º a 5º, do Código Civil
Brasileiro, in verbis:
[...]. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância
com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
14
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 220.
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 220.
16
PANAGIO, Taciana Trevisoli. In: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. Função social da
propriedade privada. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2
0080806174437785&mode=print>. Acesso em: 09 abr. 2009.
17
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 abr.
2009.
15
14
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de
prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse
social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de
boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente,
obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e
econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa
indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença
como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores18.
Partindo destes ensinamentos, esclarece Carlos Roberto Gonçalves, que o
artigo susomencionado “trata-se de inovação de elevado alcance, inspirada no
sentido social do direito de propriedade e também no novo conceito de posse,
qualificada como posse-trabalho”19.
Anota Silvio Rodrigues, quanto às restrições da propriedade, que juntamente
com as limitações voluntárias, como, por exemplo, as servidões, o usufruto e as
cláusulas de inalienabilidade ou impenhorabilidade, existem outras que decorrem da
natureza do próprio direito de propriedade ou são disciplinadas na legislação. As
primeiras restrições decorrentes da natureza do direito, explicam-se por intermédio
do recurso à noção de abuso de direito20.
Explica Miguel Maria de Serpa Lopes, que os direitos subjetivos encontram
barreira na sua própria finalidade, de forma a configurar-se um abuso de direito
todas as vezes que esta finalidade é ultrapassada. Considera que os direitos
subjetivos, no seio de uma sociedade organizada, como direitos função, devem
manter-se no plano da função a eles correspondente, pois, diferentemente, o seu
titular comete um desvio, um abuso do seu direito. Assim, compreende-se o ato
abusivo como sendo aquele contrário ao bem da instituição, assim como aos seus
princípios e finalidades. Coloca-se o direito de propriedade na classe de direitos
18
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 09 abr. 2009.
19
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 221.
20
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 85.
15
egoísticos, motivo pelo qual, se tal direito for exercido sem utilidade, caracteriza-se o
abuso por encontrar-se o direito desviado de sua destinação tanto econômica
quanto social21.
Segundo leciona Silvio Rodrigues:
[...]. O proprietário, no uso de seu direito, não pode ultrapassar
determinados lindes, pois se deles exorbita, estará abusando e seu
ato deixa de ser lícito, porque os direitos são concedidos ao homem
para serem utilizados dentro de sua finalidade. Assim, se tal
utilização é abusiva, o comportamento excessivo do proprietário não
alcança proteção do ordenamento jurídico, que, ao contrário, impõelhe o ônus de reparar o prejuízo causado. Portanto, o exercício do
direito encontra uma limitação na sua própria finalidade22.
Aduz Miguel Maria de Serpa Lopes, que o que há de peculiar na nova
acepção de propriedade, de acordo com Duguit, é o respeito à função social e
consistente na obrigação do proprietário se utilizar do bem de sua propriedade23.
Entretanto, para Silvio Rodrigues são tão amplas as modificações que a
propriedade privada sofreu, que dentre as novas concepções cita-se a de G. Morin
que ressalta os pontos de vista de Duguit e Josserand. Aliás, para Silvio Rodrigues
nas lições de Duguit, a propriedade não é um direito subjetivo do proprietário, mas a
função social do detentor da riqueza, uma vez que deve ele administrar o bem, em
razão do seu melhor rendimento e interesse de todos; Josserand, por sua vez,
explica que as repetitivas invasões realizadas pelo legislador no âmbito do direito de
propriedade, emprega a denominação de abuso de direito. O abuso, conforme ele, é
um desvio que o direito sofre no tocante a sua função24.
Por isso:
[...], o aspecto predominante na concepção contemporânea de propriedade
é a sua função social, instrumento de concretização do princípio central da
dignidade da pessoa humana. Reflexo da própria evolução do sistema do
direito civil, que mudou de direção, abandonando seu caráter patrimonialista
para assumir-se personalista, de acordo com os valores constitucionais25.
21
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios
gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 294-295.
22
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 85.
23
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios
gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 295.
24
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 88-89.
25
GOMES, Daniela Vasconcellos. In: Revista Internauta de Prática Jurídica. A noção de
propriedade no direito civil contemporâneo. Disponível em: <http://www.ripj.com/art_jcos/
art_jcos/num18/Art.18_PDF/18-6Revista%20Internauta%20de%20Pr%C3%A1ctica%20Jur%
C3%ADdica%20-%20A%20no%C3%A7%C3%A3o%20de%20propriedade%20no%20direito
%20civil%20contempor%C3%A2neo.pdf>. Acesso em: 09 abr. 2009.
16
Visto, então, o conceito de propriedade, a evolução no conceito de
propriedade e a sua atual acepção, passa-se ao título seguinte que examinará as
características da propriedade.
1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE
Ante todas as idéias aqui expendidas, pode-se assinalar, inicialmente, que o
direito de propriedade possui um caráter absoluto não só em função da sua
oponibilidade erga omnes, porém por ser o mais completo dos direitos reais, que,
afinal, dele se desmembram, e pelo fato de que o seu titular pode aproveitar e dispor
do bem da maneira como quiser, sujeitando-se somente às limitações que lhe são
impostas em razão do interesse público, ou mesmo, da coexistência do direito de
propriedade concernente a outros titulares, conforme dispõe o artigo 1.228, §§ 1º e
2º, do Código Civil Brasileiro26 e anteriormente citado no item 1.1.1.
Nas lições de Washington de Barros Monteiro:
[...]. Realmente, num certo sentido, o direito de propriedade é de fato
absoluto, não só porque oponível erga omnes, como também porque
apresenta caráter de plenitude, sendo, incontestavelmente, o mais
extenso e o mais completo de todos os direitos reais. A propriedade
é a parte nuclear ou central dos demais direitos reais, que
pressupõem, necessariamente, o direito de propriedade, do qual são
modificações ou limitações, ao passo que o direito de propriedade
pode existir independentemente de outro direito real em particular27.
Em síntese, observa Orlando Gomes, que o direito de propriedade é
considerado absoluto, uma vez que confere ao titular, o poder de decidir se deve
usar o bem, abandoná-lo, aliená-lo, destruí-lo, ou mesmo, se é preferível limitá-lo,
constituindo, por intermédio do desdobramento, outros direitos reais em favor de
terceiros. De outro ângulo, diz-se também que é absoluto, pois oponível a todos.
Porém, a oponibilidade erga omnes não é peculiar ao direito de propriedade. O que
lhe é próprio, é o poder jurídico de dominação do bem, que encontra-se ileso em sua
substancialidade mesmo quando sofre determinadas restrições28.
26
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115-116.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 84.
28
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 97.
27
17
Entretanto, afirma-se também que “dentre as principais características do
direito de propriedade temos a exclusividade e a plenitude, que não são absolutas,
mas sim presumidas, pois admitem prova em contrário (juris tantum)”29.
Neste sentido, disciplina o artigo 1.231, do Código Civil Brasileiro que “[...] a
propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”30.
Esclarece Maria Helena Diniz:
Esse mesmo dispositivo legal nos dá o outro caráter do domínio: sua
exclusividade, em virtude do princípio de que a mesma coisa não
pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou
mais pessoas. O direito de um sobre determinado bem exclui o
direito de outro sobre o mesmo bem. Convém esclarecer que no
caso do condomínio não desaparece essa exclusividade, porque os
condôminos são, conjuntamente, titulares do direito. O condomínio
implica uma divisão abstrata da propriedade, pois cada condômino
possui uma quota ideal de bens.
Em razão da sua natureza de direito real, exclusivo é o domínio
porque o direito de seu titular é exercido sem concorrência de
outrem, podendo excluir terceiros da utilização da coisa,
manifestando-se, assim, a oponibilidade erga omnes como um
atributo da exclusividade. [...]31.
Comenta Carlos Roberto Gonçalves, que encontrando-se em mãos do
proprietário todas as faculdades relativas ao domínio, diz-se que o seu direito de
propriedade é absoluto ou pleno, uma vez que pode usar, gozar e dispor do bem da
forma que quiser, podendo dele exigir todas as utilidades que esteja apto a fornecer,
sujeito somente a certas restrições impostas ao interesse público32.
“A plenitude da propriedade decorre da liberdade que o proprietário tem de
usá-la como lhe aprouver, acatando as restrições legais, evitando a sua utilização
abusiva e atendendo à sua função socioeconômica”33.
Quanto ao caractere da exclusividade, afirma-se que o bem não pode
pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito
de um indivíduo sobre certo bem exclui o direito de outro indivíduo sobre esse
mesmo bem. A expressão é utilizada no sentido de poder o seu titular afastar o bem
de quem quer dele queira usar34.
29
FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 5. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
1016.
30
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 abr. 2009.
31
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 116.
32
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 219.
33
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 116.
34
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 219.
18
“[...] O atributo da exclusividade comporta modificações, pois é possível o
desmembramento de certas parcelas da propriedade e sua constituição em direitos
separados, a favor de terceiros”35.
De seu turno, discorre também Orlando Gomes que o direito de propriedade
é considerado perpétuo, uma vez que tem duração ilimitada e não extingue-se pela
ausência de uso36.
Para Maria Helena Diniz:
A característica da perpetuidade do domínio resulta do fato de que
ele subsiste independentemente de exercício, enquanto não
sobreviver causa extintiva legal ou oriunda da própria vontade do
titular, não se extinguindo, portanto, pelo não-uso.
Tal perpetuidade não significa que um bem deve pertencer sempre
ao mesmo titular, visto que os homens duram, em regra, menos do
que os bens de que são donos. Compreende sua perpetuidade a
possibilidade de sua transmissão, que é até um dos meios de tornar
durável a propriedade, por um lapso de tempo indefinido, uma vez
que o adquirente é o sucessor do transmitente, a título singular ou
universal, recebendo todos os seus direitos sobre a coisa
transmitida37.
Além destas características ou caracteres da propriedade, destaca Carlos
Roberto Gonçalves que o termo perpetuidade pode ser compreendido como
irrevogabilidade38.
Uma vez adquirida a propriedade, não pode ser ela, em regra, perdida senão
pela vontade do seu proprietário. Portanto, será irrevogável ou perpétua, uma vez
que subsiste independentemente de seu exercício e enquanto não houver uma
causa legal extintiva39.
Por sua vez, complementa Orlando Gomes, que a propriedade além de ser
considerada complexa, possui também elasticidade, porque poderá ser distendida
ou contraída, durante o seu exercício, conforme se agreguem ou retirem faculdades
destacáveis40.
Finalmente, leciona Miguel Maria de Serpa Lopes, que restrições foram, de
uma maneira bastante crescente, reduzindo o poder absoluto do proprietário, que
perdeu poder de realizar tudo o que lhe aprouvesse. Assim, a propriedade, com
35
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 85.
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 97.
37
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 116-117.
38
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 220.
39
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 85.
40
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 97-98.
36
19
relação ao seu escopo, desmaterializou-se. A fórmula HAEC RES MEA EST deixou
aquele seu sentido corpóreo e assumiu um caráter incorpóreo e imaterial, mediante
o desenvolvimento da propriedade imaterial e intelectual e da idéia de organização
empresarial41.
Diante destas considerações, vislumbra o mesmo doutrinador:
[...] os caracteres atuais do direito de propriedade consistem
precisamente nesses dois pontos essenciais: primeiramente, a perda
do seu caráter absoluto; em segundo lugar, a sua desmaterialização
de modo a poder compreender não só as coisas corpóreas como
ainda os direitos imateriais42.
Demonstradas as características da propriedade, e, conforme Miguel Maria
de Serpa Lopes, as modificações ocorridas para com algumas delas, passa-se ao
título seguinte que versará dos elementos constitutivos da propriedade.
1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PROPRIEDADE
Os elementos constitutivos da propriedade ou também chamados de
atributos dominiais correspondem ao direito de usar - jus utendi, direito de gozar jus fruendi, direito de dispor - jus abutendi e ao direito de reaver - rei vindicatio do
período romano. Portanto, com o escopo de melhor explicar o conceito relativo a
estes, passa-se à análise de cada qual, nos subtítulos seguintes43.
1.3.1 Direito de usar – ius utendi
O direito de usar engloba o direiro de exigir do bem todos os serviços ou
utilidades que ele pode prestar, não alterando-se a sua substância44.
41
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios
gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 293-294.
42
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios
gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 294.
43
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 114.
44
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 87.
20
Nos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira, o direito de usar
compreende a faculdade de colocar o bem a serviço do seu titular, sem mudar a sua
substância. O proprietário a utiliza em seu próprio benefício ou à benefício de
terceira pessoa, ou seja, serve-se do bem. Mas é óbvio que pode também deixar de
usá-la, guardando-a ou lhe mantendo inerte. Usar não consiste apenas em extrair
um efeito benéfico, porém possuir o bem em condições de serventia45.
Para Carlos Roberto Gonçalves:
O primeiro elemento constitutivo da propriedade é o direito de usar
(jus utendi), que consiste na faculdade de o dono servir-se da coisa e
de utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, sem no
entanto alterar-lhe a substância, podendo excluir terceiros de igual
uso. A utilização deve ser feita, porém, dentro dos limites legais e de
acordo com a função social da propriedade. [...]46.
Portanto, vislumbra-se que o titular do direito de usar poderá empregar o
bem em seu próprio proveito ou ao de terceiros, como também deixar de usá-lo,
guardando-o ou mantendo-o inerte. Usar do bem não é apenas retirar vantagens
deste, mas tê-lo em condições de servir. Por isso, o jus utendi é considerado o
direito de utilizar o bem, dentro das limitações gerais, com a finalidade de evitar-se o
abuso de direito e, restringindo-se, ao bem estar da sociedade47.
Isto posto, abordado o conceito e peculiaridades do direito de usar ou
também chamado ius utendi, enfatiza-se no próximo subtítulo sobre o direito de
gozar (ius fruendi)
1.3.2 Direito de gozar – ius fruendi
O direito de gozar ou ius fruendi, “[...] consiste em fazer frutificar a coisa e
auferir-lhe os produtos”48.
Todavia, preleciona Carlos Roberto Gonçalves, que o direito de gozar ou
usufruir do bem compreende o poder de perceber os seus frutos naturais e civis,
aproveitando economicamente os seus produtos49.
45
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 93.
46
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 207.
47
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 114.
48
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 87.
21
Cita Caio Mário da Silva Pereira que o direito de gozar ou ius fruendi:
Realiza-se essencialmente com a percepção dos frutos, sejam os
que da coisa naturalmente advêm (quidquid nasci et renasci solet),
como ainda os frutos civis. A fruição, em termos de precisão
lingüística, distingue-se do uso, e já o Direito Romano admitia a
estipulação destacada: si fructus sine usu obtigerit stipulatio locum
hadebit. A linguagem corrente, mesmo jurídica, emprega a expressão
em sentido mais abrangente, inserindo no direito de gozar o de usar,
tendo em vista a normalidade lógica do emprego da coisa, cuja
fruição habitualmente envolve a utilização. Pode-se, igualmente,
pressupor no gozo a utilização dos produtos da coisa, além dos
frutos, embora uns e outros se diferenciem [...]50.
Compreende-se, por derradeiro, que o jus fruendi se exterioriza quanto à
percepção dos frutos e no uso dos produtos advindos do bem. É o direito de gozar
do bem ou de explorá-lo economicamente. Reforça este atributo ou elemento
constitutivo da propriedade, o disposto nos artigos 92 e 1.214, do Código Civil
Brasileiro51.
Neste diapasão, é redação dos artigos susomencionados:
Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do
principal.
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos
frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da
produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos
com antecipação52.
Partindo dos artigos acima transcritos, insta salientar, então, que a
existência do acessório pressupõe o principal; que o proprietário do bem principal
será também do acessório; e, que “os frutos e mais produtos da coisa pertencem,
ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial,
couberem a outrem” (artigo 1.232 do Código Civil Brasileiro)53.
Examinado o direito de gozar ou ius fruendi, apresenta-se no item seguinte
algumas características concernentes ao direito de dispor ou ius abutendi.
49
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 207.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 94.
51
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115.
52
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 abr. 2009.
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115.
50
22
1.3.3 Direito de dispor – ius abutendi
O direito de dispor do bem compreende o poder de transferir a coisa, de
gravá-la de ônus ou de aliená-la a outra pessoa e a qualquer título. Não quer dizer,
contudo, uma prerrogativa de abusar do bem, destruindo-o gratuitamente, uma vez
que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe que a
utilização da propriedade deve estar condicionada ao bem estar da sociedade em
geral. Portanto, não é sempre lícito ao proprietário (dominus), destruir o bem que lhe
pertence, porém apenas quando não caracterizar-se um ato antisocial54.
Por esta razão, “o direito de dispor, o mais importante dos três, consiste no
poder de comsumir a coisa, de aliená-la, de gravá-la de ônus e de submetê-la ao
serviço de outrem”55.
Assim, conforme elucida Caio Mário da Silva Pereira, o direito de dispor:
É a mais viva expressão dominial, pela maior largueza que espelha.
Quem dispõe da coisa mais se revela dono do que aquele que a usa
ou frui, o que levou o Landrecht prussiano de 1794 a erigir a
disponibilidade como elemento definidor do domínio.
O Direito Romano empregava o verbe abutere para traduzir este
atributo, o que conduziu muitos escritores, traduzindo-o literalmente,
a reconhecer no proprietário o poder extremo de abusar da coisa.
Mas é certo que o Direito Romano não concedia tal prerrogativa,
fazendo ao revés conter o domínio em termos compatíveis com a
convivência social. Muito mais patente é no direito moderno, este
propósito de contenção, não só pela repressão ao mau uso da
propriedade, como ainda pelas restrições em benefício do bem
comum56.
Desta forma, verifica-se que o jus abutendi ou disponendi corresponde ao
direito de dispor do bem ou do poder de aliená-lo a título oneroso ou gratuito, como,
por exemplo, por meio de uma venda ou doação, compreendendo o poder de
consumi-lo e gravá-lo de ônus, seja através de penhor, hipoteca, servidão, dentre
outros, ou também de submetê-lo ao serviço de uma terceira pessoa57.
Ensina Washington de Barros Monteiro, que o jus abutendi é correspondente
ao abusus dos romanos, mas não deve-se imaginar que este tivesse um sentido
54
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 207.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 88.
56
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 94-95.
57
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115.
55
23
antisocial e comparável a um ato ilícito. Diferentemente, entre os romanos, o
exercício do direito de propriedade era correlacionado àquelas exigências do bem
comum. A palavra não era utilizada em um sentido vulgar, porém traduzida no poder
de alienar, consumir e dispor58.
Segundo Maria Helena Diniz:
Sugestivos e esclarecedores são os exemplos de Mourlon, de que
usar uma casa é habitá-la, dela gozar, alugá-la e dela dispor: demolila ou vendê-la; usar de um quadro é utilizá-lo na decoração de uma
casa, dele gozar é exibi-lo numa exposição a troco de dinheiro e dele
dispor é destruí-lo ou aliená-lo ou, ainda, doá-lo59.
Sendo assim, não pode o abutere se traduzir na destruição, pois nem
sempre é possível e lícito ao dominus realizá-lo, mas apenas em algumas
circunstâncias. A ordem pública proibe que o titular de direito tenha o desejo de
destruir o bem, prejudicando terceiros ou atentando em face da riqueza geral. No
Direito Romano, mais adequadamente o abuso pretendia-se quanto à noção de
consumo, e abutere à noção de consumir60.
Complementa o mesmo doutrinador, que:
O ius abutendi, no sentido de disponendi, envolve a disposição
material que raia pela destruição (De Page) como a jurídica, isto é, o
poder de alienar a qualquer título – doação, venda, troca; quer dizer
ainda destruí-la, mas somente quando não implique procedimento
anti-social. Em suma: dispor da coisa vai dar no fato de atingir a sua
susbtância, uma vez que no direito a esta reside a essência mesma
do domínio. Mal envolve, ainda, o poder de gravá-la de ônus ou
submetê-la ao serviço alheio [...].
Exceção ao ius abutendi reside ainda na propriedade resolúvel,
resultante da clásusula aposta ao título aquisitivo; resolvido que seja
o domínio, entendem-se resolvidos também os direitos reais
constituídos na sua pendência (Código Civil, art. 1.359)61.
Após verificado o conceito e peculiaridades do direito de usar, do direito de
gozar e do direito de dispor da propriedade, ou seja, dos primeiros três elementos
constitutivos da propriedade, aborda-se no próximo item sobre o direito de reaver –
rei vindicatio.
58
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 88.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115 apud
MOURLON. Répétitions écrites sur le Code Civil. v. 1. p. 737.
60
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 95.
61
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 95-96.
59
24
1.3.4 Direito de reaver – rei vindicatio
O direito de reaver ou também chamado de rei vindicatio é o poder que
possui o proprietário de ajuizar ação para obter o bem de quem o injustamente
detenha, em razão do ser direito de sequela, que consiste em uma das caracteríticas
inerentes do direito real62.
Argumenta Carlos Roberto Gonçalves, que o quarto atributo constitutivo da
propriedade é o direito de reaver o bem, isto é, de reivindicá-lo das mãos de quem
injustamente o possua ou detenha, como corolário do seu direito de sequela, que
como dito acima é uma das características do direito real. Assim, envolve a proteção
específica da propriedade, que se perfaz por intermédio da ação reivindicatória63,
conforme ver-se-á adiante.
Por sua vez, leciona Caio Mário da Silva Pereira, que:
No direito Romano nascia o direito de ação, e por isso não tinha o
direito aquele que não podia perseguir em Juízo o seu objeto.
Modernamente, a correlação ainda existe, mas a proposição se
inverte, atribuindo-se a todo direito uma ação que o assegura
(Constituição de 1988, art. 5º, XXXV). De nada valeria ao dominus,
em verdade, ser sujeito da relação jurídica dominial e reunir na sua
titularidade o ius utendi, fruendi, abutendi, se não lhe fosse dado
reavê-la de alguém que a possuísse injustamente, ou a detivesse
sem título. Pena vindicatio o proprietário vai buscar a coisa nas mãos
alheias, vai retomá-la do possuidor, vai recuperá-la do detentor. Não
de qualquer possuidor ou detentor, porém, daquele que a conserva
sem causa jurídica, ou a possui injustamente64.
Por este motivo e visto a importância do tema em tela, aprofunda-se o
estudo do direito de reaver ou rei vindicatio e passa-se ao subtítulo subsequente que
versará da ação reivindicatória, que viabiliza e assegura o cumprimento do quarto
elemento constitutivo da propriedade, para, posteriormente, abordar-se as espécies
de propriedade previstas pela doutrina e legislação pátria vigente.
62
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115.
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 208.
64
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 96.
63
25
1.3.4.1 Ação reivindicatória
A ação reivindicatória é uma ação petitória por excelência. Ela se constitui
do direito elementar e fundamental do proprietário à sequela, isto é, de buscar o bem
onde ele se encontra e em poder de quem esteja. Decorre daí a faculdade de o
proprietário recuperar o seu bem. Escuda-se no direito de propriedade para
reivindicar o bem do possuidor e não proprietário, que a detém injustamente. É uma
ação real inerente ao titular do domínio, que visa retomar o bem do poder de terceiro
detentor ou possuidor indevido65.
Reza o artigo 1.228, caput, do Código Civil Brasileiro que “[...] o proprietário
tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha”66.
Portanto, “possuir injustamente é ter o bem sem o direito de possuir (ius
possidendi)67.
Prescreve Carlos Roberto Gonçalves que:
Compete tal ação, consoante antiga e conhecida regra, ao
proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário. Pode
utilizá-la quem está privado da coisa que lhe pertence e quer retomála de quem a possui ou detém injustamente. [....]68.
Normalmente, porém não exclusivamente, na ação reivindicatória apresentase divergência entre o direito de propriedade e a aparência, ou seja, o estado de fato
da posse. Aquele que é proprietário, deseja reaver o bem do injusto possuidor ou
detentor. Encontra-se, assim, legitimado para essa ação, o proprietário, que deve
produzir prova de seu direito, como também do fato de o terceiro a deter
injustamente. Nem sempre, em todos os casos, a prova de propriedade é
considerada absoluta. No sistema brasileiro, a presunção do registro imobiliário
também não considera-se absoluta. De outro viés, a posse justa do réu, mesmo que
seja temporária, pode dificultar a reivindicação69.
65
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 289.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 abr. 2009.
67
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 289.
68
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 208.
69
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290.
66
26
Além de embasamento no artigo 1.228, caput, do Código Civil Brasileiro, a
ação reivindicatória possui respaldo no artigo 5º, inciso XII, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 que assegura a todos o direito de
propriedade70, e no artigo 923, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “[...].
na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu,
intentar a ação de reconhecimento do domínio.[...]”71.
De acordo com Joel Dias Figueira Júnior, a reivindicação é um termo
utilizado strictu sensu e inerente às reclamações sobre bens. Por isso, a ação
reivindicatória visa recuperar o bem que está em poder de um certo indivíduo que se
coloca em antagonismo ao direito e exercício do direito de propriedade72.
Outrossim, ensina Sílvio de Salvo Venosa:
Também na reivindicação, a exemplo das ações possessórias,
autoriza-se o direito de retenção com relação às benfeitorias, desde
que presente a boa-fé do réu. O sistema para as benfeitorias e
construções na coisa alheia, no respeitante à indenização, é o já
estudado para a posse, assim como em relação aos frutos.
Assinalamos que a propriedade não se perde pelo não-uso em face
do princípio da perpetuidade. No entanto, o fato positivo do
usucapião pode ser alegado como exceção, como defesa, para
obstar a reivindicação. A propriedade de per si não opera prescrição
extintiva, mas é atingida pela prescrição aquisitiva cujo prazo é de
vinte anos para o usucapião extraordinário e de dez ou quinze para o
ordinário [...]73.
Portanto, diz-se que ação reivindicatória possui caráter essencialmente
dominial e, por esta razão, somente poderá ser empregada pelo prorprietário, ou
seja, por quem tenha jus in re. Nesta respectiva ação, o proprietário deverá provar o
seu domínio, oferecer prova da propriedade, com o seu respectivo registro, e deverá
também apresentar o imóvel com suas confrontações, assim como demonstrar que o
bem reinvindicado encontra-se na posse do réu74.
Pelo fato de o direito material de propriedade possuir efeito erga omnes, não
poderá ser confundido com o efeito da sentença na ação reivindicatória. Este efeito
mencionado, obedece àquelas normas do processo e alcança somente quem for
70
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 12 abr.
2009.
71
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em:
<ttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 12 abr. 2009.
72
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Posse e ações possessórias: fundamentos da posse. v.
1. Curitiba: Juruá, 1994. p. 285.
73
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290.
74
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209.
27
parte. Deste modo, terceiras pessoas não serão atingidas pelo efeito da sentença
que reconhece o domínio na reivindicação75.
“Três, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ação: a) a
titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicada; b) a individualização da
coisa; e c) a posse injusta do réu”76.
Neste sentido, estabelece Sílvio de Salvo Venosa:
Na ação reivindicatória procedente, reconhece-se o direito de
propriedade com relação ao réu. O elemento declarativo de
propriedade está presente em todas as ações reais. Cuida-se da
questão prévia no exame da controvérsia. Não provada a
propriedade, o autor será carecedor da ação. Poderá ser caso de
improcedência, tendo sido enfretado o mérito, conforme as
circunstâncias, importando, inclusive, em coisa julgada material.
Procedente o pedido, o réu é condenado a entregar a coisa. A esse
efeito condenatório agrega-se o caréter executório da sentença.
Nada impede que o autor cumule o pedido de declaração de sua
propriedade com a reivindicação [...]. Nessa hipótese, o efeito da
sentença operará também especificamente o acertamento do estado
de propriedade.
Atente com cuidado apenas para aquelas ações que servem tanto
para proteger a posse como a propriedade. Devemos examinar
nesses casos a que título foram propostas.
O pedido reivindicatório pode vir cumulado com o de indenização de
perdas e danos. Cabe ao interessado provar o que perdeu com a
detenção indevida77.
Partindo destes ensinamentos, verifica-se que a prova da propriedade atual
é bastante dificultosa, posto que o autor pode ter adquirido-a a non dominio, isto é,
de quem não era o verdadeiro proprietário, ou mesmo, se o bem for outro que não
aquele reivindicado. Para isso, outrossim, era necessária a apresentação,
juntamente com a petição inicial, de uma certidão de filiação dos títulos do domínio
anteriores, compreendendo-se a busca até se alcançar o tempo cabível para o
usucapião78.
Esclarece Reinaldo Alves Ferreira que não se faz necessária, esta
respectiva comprovação, chamada de probatio diabolica, visto que é considerada
como “[...] prova impossível ou de difícil realização para uma das partes no
processo. [...]”79.
75
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290.
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209.
77
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290.
78
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209.
79
FERREIRA, Reinaldo Alves. Da aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus da
prova como forma de obtenção de um processo justo e igualitário . Jus Navigandi,
76
28
Basta, então, conforme entendimento jurisprudencial, que se tratando de
bem imóvel, tenha-se o registro imobiliário, que é documento suficiente para
demonstrar-se a titularidade do domínio. Só nos casos em que houver título de
domínio em favor de ambas as partes é que se busca a filiação anterior para
compreender-se qual a transcrição que prevalecerá80.
Como um dos pressupostos essenciais à propositura da ação reivindicatória,
informa-se, ainda, que deverá a exordial desta ação “[...] atender aos requisitos do
art. 282 do Código de Processo Civil. Ademais, cumpre, ao autor identificar
precisamente o bem, pena de ver indeferida a peça vestibular”81.
Isto posto, cita Carlos Roberto Gonçalves:
Divergem os autores a respeito do objetivo da ação reivindicatória.
Sustetam alguns, como o faziam os romanos, que a pretensão visa o
reconhecimento do direito de propriedade, sendo a restituição da
coisa mera conseqüência desse fato. Outros, no entanto,
acertadamente, porque o domínio já pertence ao proprietário e é
pressuposto para o próprio ajuizamento, consideram que a
restituição constitui o objetivo imediato da aludida ação, sendo o
restabelecimento do reivindicante no exercício do seu direito o
objetivo mediato. Aquele que reivindica quer primeiro ter a posse da
coisa para depois usar, gozar e dispor dela82.
Disserta o mesmo autor, que “o possuidor de boa-fé pode, todavia, recusarse a entregar a coisa, se faz jus ao recebimento de indenização por benfeitorias
necessárias, pois assegura-lhe a lei o direito de retenção [...]”83.
Neste sentido, é redação do artigo 1.219, do Código Civil Brasileiro:
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das
benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias,
se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem
detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor
das benfeitorias necessárias e úteis84.
Entrenanto, “[...] ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as
benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância
Teresina,
ano
13,
n.
2021,
12
jan.
2009.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12187>. Acesso em: 13 abr. 2009.
80
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209.
81
MUSCARI, Marco Antonío Botto. In: BuscaLegis. Ação reivindicatória. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/16650/16214>.
Acesso em: 13 abr. 2009.
82
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 210 apud LETTERIELLO,
Rêmolo; HAENDCHEN, Paulo Tadeu. Ação reivindicatória. p. 16.
83
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 211.
84
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.
29
destas, nem o de levantar as voluptuárias” (artigo 1.220, do Código Civil
Brasileiro)85.
Isto posto, apresentado brevemente no que consiste a ação reivindicatória,
suas características, sujeitos ativo e passivo e demais peculiaridades, passa-se ao
título subsequente que tratará das espécies de propriedade.
1.4 ESPÉCIES DE PROPRIEDADE
Aludem alguns doutrinadores, que as modalidades ou espécies de
propriedade podem ser classificadas em face da extensão do direito do seu titular,
em 1º) propriedade plena; e, 2º) restrita ou limitada e quanto à perpetuidade do
domínio em: 1º) propriedade perpétua; 2º) resolúvel ou revogável, tal como Maria
Helena Diniz86.
Para Silvio Rodrigues, o legislador diferencia as formas de propriedade em:
a) plena; e, b) limitada87.
No entanto, Orlando Gomes diferencia as espécies de propriedade, em: 1)
propriedade plena e restrita; e, 2) propriedade perpétua e resolúvel88.
Sendo assim, adota-se a classificação de ambos os doutrinadores,
compreendo todas as suas classificações, para, fornecer um melhor entendimento
ao leitor sobre o assunto.
1.4.1 Propriedade plena
Diz-se que a propriedade é plena em face da extensão do direito do seu
titular, quando todos os seus elementos ou atributos constitutivos reunem-se na
pessoa do proprietário, isto é, quando seu titular pode exercer os seus direitos de
85
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.
86
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 120-121.
87
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 82.
88
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 100.
30
usar, gozar e dispor da coisa de maneira absoluta, exclusiva e perpétua, como
também reivindicá-la de outrem que, injustamente a detenha89.
Preleciona Orlando Gomes, a propriedade é plena quanto todos os direitos
elementares que a compõem encontram-se reunidos na pessoa do proprietário90.
Em contrapartida, exemplifica Velocino Pacheco Filho, em resposta à
consulta nº 060/2008, que:
O direito de propriedade compreende os direitos de usar, gozar,
dispor e reaver a coisa de quem injustamente a detenha (Código
Civil, art. 1.228). No caso de instituição de usufruto, o direito de
propriedade se reparte, de modo que passa ao usufrutuário o direito
“à posse, uso, administração e percepção dos frutos” (C.C., art.
1.394). O nu-proprietário detém a propriedade, mas despida de seus
atributos (nua-propriedade). No momento em que cessar o usufruto,
a propriedade reveste-se novamente de seus atributos, voltando a
ser plena91.
Portanto, entende Silvio Rodrigues, que plena é aquela propriedade quando
o titular do domínio apresenta em suas mãos todas as prerrogativas que constituem
o conteúdo do direito, isto é, há a possibilidade de usar, gozar e dispor do bem
absolutamente, exclusivamente e perpetuamente, assim como reivindicar o bem de
quem quer que injustamente o dentenha ou possua92.
Resume Sérgio Niemeyer, que a propriedade plena compreende o domínio e
a posse da coisa, conjutamente93.
Sendo assim, denota-se que a propriedade plena ou também denominada
de propriedade perfeita, é aquela em que todos os direitos, que llhe são elementares
e inerentes (usar, gozar, dispor e reaver), encontram-se nas mãos de uma mesma
pessoa.
Apresentada a acepção e características da propriedade plena, trata-se no
próximo subtítulo de algumas considerações da propriedade restrita ou também
chamada de limitada.
89
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 120.
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101.
91
PACHECO FILHO, Velocino. Consulta nº 060/2008.
Disponível em:
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/Consultas/2008/Con_08_060.htm>. Acesso em:
13 abr. 2009.
92
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 82-83.
93
NIEMEYER, Sérgio. Da venda sobre documentos no novo Código Civil . Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
489,
8
nov.
2004.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5904>. Acesso em: 13 abr. 2009.
90
31
1.4.2 Propriedade restrita ou limitada
Orlando Gomes aduz que a propriedade é considerada restrita ou limitada,
quando algum ou vários dos direitos elementares estão destacados, ou mesmo,
atribuídos a outra pessoa. Através desse processo, se formam os chamados direitos
reais na coisa alheia. Se a coisa estiver gravada com usufruto, por exemplo, seu
proprietário possui um domínio restrito, uma vez que os direitos de usar e gozar do
bem passam ao usufrutuário94.
Destaca Maria Helena Diniz, que propriedade restrita ou limitada é aquela
em que se desmembram um ou alguns de seus atributosm que passa, então, a ser
de outrem, caso que considera-se o direito real sobre coisa alheia. Assim, dá-se o
exemplo do usufruto, pois limitada é a propriedade do nu proprietário, uma vez que
usufrutuário possui sobre o bem, os direitos de usar e gozar. Limitado é o domínio
que gravado com clásusula de inalienabilidade, já que o seu proprietário encontra-se
privado do direito de dispor do bem da maneira como desejar95.
Para tanto, argumenta Silvio Rodrigues:
Quando, entretanto, a propriedade se desmembra, de modo que
alguns dos poderes elementares do domínio se encontram em mãos
de outrem, diz-se ser ela limitada.
Assim, é limitado o domínio do nu-proprietário, ou o do senhor do
prédio serviente, ou o do prédio hipotecado, porque o usufrutuário, o
dono do prédio dominante ou o credor hipotecário têm,
respectivamente, sobre a coisa ou um direito de uso e gozo, ou uma
servidão, ou um direito real de garantia. No caso do usufruto, por
exemplo, alguns dos direitos elementares do domínio, ou seja, os
direitos de uso e gozo da coisa, dele se desmembraram para passar
para a titularidade do usufrutuário.
É ainda limitado o domínio gravado com cláusula de inalienabilidade,
pois, no caso, falta ao seu titular a prerrogativa de livremente dispor
da coisa, estando, assim, privado do jus abutendi96.
Partindo do susomencionado, salienta Orlando Gomes que para aqueles que
não admitem a divisão do direito de propriedade, a restrição pelos outros direitos
reais acontece precisamente com essa consequência, sem que afirme-se,
94
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 120.
96
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 83.
95
32
entretanto, que há um desmembramento, uma vez que o direito de propriedade,
apesar de restrito, permanece íntegro97.
Para Rafael de Menezes, a propriedade limitada se subdivide em: (a) restrita
quando está gravada de ônus real, tal como, a hipoteca e o penhor ou quando o
proprietário, por exemplo, cedeu o bem em usufruto para outra pessoa e ficou
somente com a disposição e posse indireta da coisa; e, (b) resolúvel quando pode
ser resolvida, isto é, pode ser extinta e somente tornar-se-á plena após certo lapso
de tempo ou condição, como ocorre no caso de retrovenda (artigo 505, do Código
Civil Brasileiro); na alienação em garantia (artigo 1.361, do Código Civil Brasileiro); e,
no fideicomisso (artigo 1.953, do Código Civil Brasileiro)98.
Neste jaez, corrobora Silvio Rodrigues ao elucidar que “[...] é limitada a
propriedade resolúvel [...]”99, que será melhor abordada no item 1.4.4.
Portanto, frente aos ensinamentos expostos, vislumbra-se que a propriedade
restrita ou limitada é aquela onde “[...] alguns ou vários direitos elementares são
desfalcados e atribuídos a outrem (direitos reais sobre coisa alheia)”100.
Demonstrada no que consiste a propriedade restrita ou limitada, examina,
por conseguinte, sobre a perpetuidade da propriedade.
1.4.3 Perpetuidade da propriedade
Justifica Maria Helena Diniz, que a propriedade perpétua é aquela que
possui duração ilimitada, isto é, durará enquanto o seu proprietário obtiver interesse
sobre ela101.
“A perpetuidade é um dos caracteres do direito de propriedade. Daí se dizer
que a propriedade é irrevogável: semel dominus semper dominu. Normalmente, a
propriedade tem duração limitada. É perpétua”102.
97
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101.
MENEZES, Rafael de. Direitos reais: espécies de propriedade. Disponível em:
<http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosreais/aula8.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.
99
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 83.
100
COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível em:
<http://www.geocities.com/jjmmasdireito/6semestre/reais.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.
101
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 121.
102
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101.
98
33
Compreende Carlos Henrique Alves dos Anjos:
O Código Civil estabelece exceções ao princípio de que o direito de
propriedade é perpétuo e irrevogável. A “Propriedade Resolúvel” é
uma exceção ao conceito de propriedade perpétua.
Em geral, a propriedade é perpétua. O não uso ou a não
reivindicação, não retira do dono o direito de propriedade. Entretanto
perde-se a mesma em razão de:
•
convenção (querer transferir a propriedade)
•
desapropriação
•
morte
•
advento de condição ou termo
•
causa superveniente103.
Por isso, complementam Sérgio Carlos Covello e Olavo Alcyr de Lima
Rocha, que por ser a perpetuidade uma das características básicas da propriedade,
diz-se que ela é irrevogável104.
Diante do exposto, examinada a propriedade perpétua ou ilimitada, passa-se
ao tópico subsequente que abordará a exceção desta, ou seja, tratará da
propriedade resolúvel ou revogável.
1.4.4 Propriedade resolúvel ou revogável
Silvio Rodrigues explica que propriedade resolúvel ou revogável é a que
encontra, no próprio título que a constitui, um motivo para a sua extinção105.
Por sua vez, Orlando Gomes disserta que, por exceção, admite-se no
sistema brasileiro a propriedade revogável que se configura quando houver, no título
de sua constituição, por sua natureza ou vontade manifestada pelo agente ou pelas
partes, uma condição resolutiva. Portanto, diz-se que a propriedade é resolúvel
quando tratar-se de fideicomisso e retovenda. Na primeira há propriedade resolúvel
do fiduciário, conquanto na segunda haverá propriedade resolúvel do comprador.
103
ANJOS, Carlos Henrique Alves dos. Propriedade resolúvel/revogável. Disponível em:
<http://ube-164.pop.com.br/repositorio/2321/meusite/pr_rel.html>. Acesso em: 13 abr. 2009.
104
COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível em:
<http://www.geocities.com/jjmmasdireito/6semestre/reais.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.
105
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 83.
34
Aliás, insta salientar, que não são casos de propriedade resolúvel aqueles em que a
revogação se embasa em causa superveniente à aquisição106.
Maria Helena Diniz apresenta a propriedade resolúvel ou revogável como
sendo:
[...] a que encontra, no seu título constitutivo, uma razão de sua
extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição
resolutiva (CC, arts. 1.359 e 1.360). É o que se dá no fideicomisso
(CC, art. 1.951), com a propriedade do fiduciário (CC, arts. 1.361 a
1.368) e na retrovenda (CC, arts. 505 a 508) com o domínio do
comprador107.
Por isso, afirma-se que a propriedade resolúvel é aquela que se transfere
sujeitando-se à ocorrência de uma condição ou termo, convencionado pelas partes
ou previsto na legislação, ou, ainda, de um fato jurídico superveniente que aplica-se
em bens móveis e imóveis. Sua natureza jurídica é objeto de divergência. Há
doutrinadores que entendem ser uma modalidade especial de domínio, dentre eles
Orlando Gomes e Sílvio de Salvo Venosa. Outros doutrinadores, tais como, Lacerda
de Almeida e Virgílio Sá Pereira, o veem como uma propriedade comum que
encontra-se vinculada a um determinado ato jurídico. Com outro entendimento,
Washington Barros Monteiro a conceitua como sendo uma propriedade de natureza
especialíssima108.
Apresentados os aspectos inerentes à propriedade em geral, o conceito de
propriedade, as característivas desta, seus elementos constitutivos e suas espécies,
passa-se ao capítulo meio do presente trabalho que tratará da intervenção na
propriedade.
106
GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 121.
108
COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível em:
<http://www.geocities.com/jjmmasdireito/6semestre/reais.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.
107
35
2 A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE
Neste capítulo, aborda-se sobre a competência e intervenção na
propriedade, bem como acerca da intervenção do Estado na propriedade privada,
que dar-se-á por intermédio da servidão, requisição, ocupação temporária, limitação
administrativa, tombamento, edificação e parcelamento compulsórios, como também
através da desapropriação, que será tratada, separadamente, no útlimo capítulo do
presente trabalho.
2.1 A COMPETÊNCIA PARA A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE
Explica, inicialmente, Hely Lopes Meirelles, que “a competência para intervir
na propriedade e atuar no domínio econômico não se distribui igualmente entre as
entidades estatais”109.
Neste interím, é redação dos artigos 22, incisos II e III e 173, caput, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]; II - desapropriação;
III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em
tempo de guerra; [...];
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
[...]110;
Partindo dos artigos supracitados, observa-se que a competência para
legislar quanto ao direito de propriedade, desapropriação e requisição é da União
Federal111.
109
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. e atual. até a
Emenda Constitucional 51, de 14.2.2006, por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero
Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Melheiros, 2006. p. 598.
110
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 15 abr.
2009.
36
Comenta, por sua vez, Diogenes Gasparini, que a competência para intervir
na atividade econômica não é distribuída de maneira uniforme entre os entes da
Federação. Seguramente, o maior poder para intervenção é o relativo à União.
Porém, todos podem atuar no âmbito da economia, e, intervir através de empresas
governamentais, sejam elas sociedades de economia mista ou empresas públicas
criadas e destinadas para exploração de determinada atividade econômica, desde
que necessárias para atender interesses coletivos de relevância. Portanto, diz-se
que cabe à União intervir, mediante entidades, quando dita medida se fizer
imprescindível aos imperativos de segurança nacional. O controle de preços e
abastecimento, assim como a repressão do abuso de poder econômico cabem à
União. Aliás, haverá intervenção federal na atividade econômica, quando a União,
por meio de uma Lei Maior, atuar sob um regime de monopólio112.
Anota Hely Lopes Meirelles:
Aos Estados e Municípios só cabem as medidas de polícia
administrativa, de condicionamento do uso da propriedade ao bemestar social e de ordenamento das atividades econômicas, nos
limites das normas federais. A intervenção do domínio econômico
pelos Estados e Municípios só poderá ser feita por delegação do
Governo Federal, que é o detentor de todo o poder nesse setor.
Não se confunda, porém, a legislação civil sobre o direito de
propriedade e sobre os atos de interveção no domínio econômico
(privativos da União) com as normas administrativas e as medidas
regulamentares de condicionamento do uso da propriedade e de
ordenamento das atividades econômicas, que são da competência
concorrente dos três níveis de governo. Tais normas e tais atos
administrativos decorrem do poder de polícia, inerente a todas as
entidades estatais, para a regulamentação das atividades que se
realizam em seus territórios e sob sua fiscalização113.
Uma lei que discipline sobre casos de requisição da propriedade, precisa ser
federal, conforme dispõe o artigo 22, inciso III, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. Porém, uma lei que apresente casos de restrição à
utilização da propriedade para a proteção do meio ambiente, pode ser federal,
estatual, distrital ou municipal, segundo prescreve o artigo 24, inciso VI e artigo 30,
incisos I e II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988114.
111
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 5. ed. rev.
ampl. e atual. com a EC nº 19/98 (Reforma Adminsitrativa) e EC nº 20/98 (Reforma da
Previdência). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 522.
112
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 657.
113
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 598.
114
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 523.
37
Outrossim, além da competência legislativa, verifica-se que as pessoas
políticas dispõem de competência administrativa, que é aquela que se firma por
intermédio da realização de atos administrativos. O primeiro ponto que se deve
destacar é o de que toda a atividade administrativa precisa ser ambasada em lei,
uma vez que assim o impõe o princípio da legalidade. Destarte, a competência
administrativa estará correlacionada à competência para legislar sobre o assunto. Se
o Município, por exemplo, possui competência para legislar acerca de restrições à
atividade de construção e que resulta em meio interventivo na propriedade, possuirá
competência para realizar os atos administrativos que se fazem necessários para
execução da lei que o editou115.
Esclarece, então, Hely Lopes Meirelles:
O Poder federal regula materialmente o direito de propriedade e
dispõe sobre a intervenção no domínio econômico; os Poderes
estadual e municipal apenas exercem o policiamento administrativo
do uso da propriedade e da atividade econômica dos particulares,
segundo as normas substantivas editadas pela União. Nem por isso
fica excluída da competência do Estado e do Município a
regulamentação adjetiva do uso da propriedade e das atividades
econômicas que se realizam em seus territórios, afetando o bemestar da comunidade regional ou local. Essa regulamentação é tanto
mais necessária quanto maior for a implicação do uso da propriedade
e do exercício da atividade econômica com a higiene e a saúde
públicas, com a segurança e a ordem públicas, e especialmente com
o abastecimento da população local116.
Diante destes ensinamentos, cabe salientar também que todos estes atos
administrativos demonstram, via de regra, o exercício do poder de polícia inerente à
Administração, isto é, o Poder Público, seguindo parâmetros legais, materializa as
limitações autorizadas na legislação e fiscaliza o seu devido cumprimento. O Estado,
para exemplificar, possui a competência para legislar acerca da segurança pública e,
em decorrência desta atribuição, cabe-lhe a realização de certos atos de polícia que
viabilizam o cumprimento de legislação estadual. Compete, portanto, àquelas
autoridades estaduais, interditar, por um período de tempo, a utilização de uma certa
propriedade, visando a preservação da segurança coletiva ou da sociedade117.
Apresentada a competência para a intervenção na propriedade, segundo
disposições da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e
115
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 523.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 598.
117
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 523.
116
38
ensinamentos doutrinários sobre o assunto, examina-se no tópico seguinte, sobre os
meios de intervenção e de atuação na propriedade.
2.2 OS MEIOS DE INTERVENÇÃO E DE ATUAÇÃO NA PROPRIEDADE
Aduz Hely Lopes Meirelles, sobre os meios de intervenção e de atuação na
propriedade, que a multiplicidade das exigências sociais e a variedade das
necessidades coletivas, condicionam o Poder Público a uma diversificação dos
meios de intervenção na propriedade e de atuação no domínio econômico, variando
desde o ato de apoderamento de bens e serviços particulares, por meio da
desapropriação ou requisição, até mesmo as medidas mais atenuadas, tais como a
servidão administrativa, a limitação administrativa e a ocupação temporária, além da
repressão a um abuso do poder econômico e dos meios de controle de
abastecimento, como também de fixação de preços118.
Desta forma, expõe Celso Ribeiro Bastos, que são atos de intervenção
estatal na propriedade privada: 1º) desapropriação; 2º) servidão administrativa; 3º)
requisição; 4º) tombamento; e, 5º) limitação administrativa119.
Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, hodiernamente, no direito
brasileiro, podem ser mencionadas as seguintes modalidades de restrição do Estado
sobre a propriedade privada, cada uma afetando de maneira diversa o direito de
propriedade. São elas: a) as limitações administrativas; b) a ocupação temporária; c)
o tombamento; d) a requisição; e) a servidão administrativa; f) a desapropriação; e,
g) o parcelamento e edificação compulsórios120.
Corrobora com o entendimento acima, Diogenes Gasparini, ao elucidar que
muitos são os meios interventivos que podem ser realizados pelo poder estatal para
intervir na propriedade privada. Dentre eles, cita-se: (1) a limitação administrativa; (2)
a ocupação temporária; (3) a servidão administrativa; (4) o tombamento; (5) o
118
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 598.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994. p.
203.
120
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. 2. reimpr. São Paulo:
Atlas, 2006. p. 136.
119
39
parcelamento
desapropriação
e
121
a
edificação
compulsórios;
(6)
a
requisição;
e,
(7)
a
.
Por sua vez, observa também Hely Lopes Meirelles, que são meios
específicos de intervenção na propriedade: - a desapropriação; - a servidão
administrativa; - a requisição; - a ocupação temporária; e, - a limitação
administrativa122.
Porém, conforme destacado ao início do presente capítulo, frisa-se que a
desapropriação, um dos meios interventivos do Estado na propriedade privada,
como visto alhures, será melhor examinada no capítulo 3 (três), que fornecerá
maiores esclarecimentos sobre o assunto.
2.3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
Alude José dos Santos Carvalho Filho, que, sucintamente, pode-se
considerar a intervenção estatal na propriedade privada e qualquer atividade do
Estado que, amparada na legislação, tenha por objetivo ajustá-la aos vários fatores
exigidos pela função social a que encontra-se condicionada. É através desta noção
que qualquer tipo de ataque à propriedade, que não tenha este fim, estará eivado de
irretorquível ilegalidade. Trata-se, então, de um pressuposto constitucional que não
pode se distanciar da Administração123.
Discorre Reis Friede que:
A intervenção do Estado na propriedade (domínio privado) consiste,
fundamentalmente, no poder outorgado ao Estado, através de seus
atos de império tendentes a satisfazer as exigências coletivas e a
reprimir a conduta lesiva ao interesse da sociedade pela iniciativa
particular, de requisitar, limitar o uso, utilizar temporariamente ou
mesmo retirar a propriedade do particular, em benefício do interesse
público prevalente124.
Para Hely Lopes Meirelles, compreende-se por intervenção na propriedade
privada, todo ato do Estado que obrigatoriamente retira ou limita os direitos
121
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 644-645.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 599.
123
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 521.
124
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 134.
122
40
dominiais privados ou condiciona a utilização de bens particulares a uma destinação
de interesse público125.
Explica Márcio Fernando Elias Rosa, que o Poder Público/Estado pode
limitar o direito de propriedade garantido aos particulares. As restrições, todavia,
devem se limitar ao escopo do bem-estar social e ao cumprimento da função social
da propriedade. O direito de propriedade sofreu muitas modificações com a evolução
societária e perdeu bastante o seu caráter individualista. Por isso, todas as
limitações devem se ajustar ao sistema constitucional vigente e dependerem de
expressa previsão legal. Apenas em casos excepcionais, tais como, o estado de
sítio e de defesa, serão admitidas a imposição de limitação sem lei anterior. A Lei nº
10.257, datada em 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), institui novos
instrumentos de política urbana e regras que regulam a utilização da propriedade em
favorecimento do bem coletivo, da segurança e bem estar de todos os cidadãos,
como também do equilíbrio ambiental, conforme prescreve em seu artigo 1º,
parágrafo único126.
Preleciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que a intervenção do Estado
na propriedade é “[...] meramente instrumental: são os meios jurídicos através dos
quais tem o Estado possibilidade de disciplinar aspectos da relação dominial
privada, ou até mesmo de desfazê-la, sempre que o interesse público o exija”127.
No entanto, complementa Hely Lopes Meirelles:
A intervenção na propriedade particular pode ter fundamento na
necessidade ou na utilidade pública, ou no interesse social, mas esse
fundamento há de vir expresso em lei federal para autorizar o ato
interventivo, que tanto pode ser praticado pela União como pelos
Estados-membros e Municípios. Não há confundir, portanto, a
competência para elaborar a norma autorizadora da intervenção com
a competência para praticar o ato de intervenção, ou a medida
simplesmente condicionadora do uso da propriedade ao bem-estar
social, já autorizada pelo art. 170, III, da CF. As normas de
intervenção na propriedade são privativas da União; os atos
executivos ou regulamentares do uso da propriedade podem ser do
Estado-membro ou do Município, nos limites de sua competência
territorial e institucional128.
125
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 599.
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). 8.
ed. rev. e atual. v. 19. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 193.
127
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte especial. 10. ed. rev., atual. e aum. pela Constituição de
1988 e pela legislação infraconstitucional posterior. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 267.
128
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 599.
126
41
Portanto, observar-se-á nos itens seguintes, os meios específicos de
intervenção do Estado na propriedade privada, quais sejam: a) servidão
administrativa; b) requisição; c) ocupação temporária; d) limitação administrativa; e)
tombamento; e, f) edificação e parcelamento compulsórios.
2.3.1 Servidão administrativa
Explica Odete Medauar, que na servidão alguns elementos constitutivos do
direito de propriedade, tais como o direito de usar ou de fruir, ao invés de se
concentrarem exclusivamente na pessoa do proprietário, são repartidos com
terceiros129.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “servidão administrativa é o direito
real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam
afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo”130.
Entretanto, elucida Livia Maria Armentano K. Zago quanto às servidões
administrativas, que:
São restrições ao uso de um bem, pelo Poder Público ou por
determinação legal (servidão nas margens de rios, para distribuição
de energia elétrica), sem que ocorra a perda da propriedade, como
ocorre com passagens para chegar a poços, a ruas, proibição de
construir em terrenos marginais a rodovias.
É de caráter específico, daí caber indenização em caso de prejuízo,
contrariamente ao que ocorre com as limitações administrativas, que
são de caráter genérico.
A servidão administrativa é um ônus real de uso, instituído pela
Administração Pública sobre imóvel privado131.
Segundo entendimento de Hely Lopes Meirelles, a servidão administrativa
ou também denominada de servidão pública é considerada um ônus real de uso que
é imposto pela Administração, àquela propriedade particular para garantir a
realização, bem como a conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade
129
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 347.
130
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e
atual. até a Emenda Constitucional 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 862.
131
ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. v. 2. São
Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 102.
42
pública, por intermédio de uma indenização dos prejuízos efetivamente causados e
suportados pelo proprietário132.
Frisa Paulo Magalhães da Costa Coelho, que “a servidão administrativa
constitui uma específica restrição ao domínio do particular, em favor de um benefício
público, como extensão ou desdobramento do domínio da Administração”133.
Discorre Diogenes Gasparini:
Comumente, a Administração Pública (União, Estado-Membro,
Distrito Federal e Município) vale-se da propriedade particular,
mediante indenização dos efetivos prejuízos que causa, para prestar
uma informação à comunidade (colocação de placa com nome de
rua), para fixar fios ou cabos ou para sobre ou sob ela estender
certos equipamentos necessários à prestação de comodidades e
utilidades aos administrados. É o que ocorre com a passagem de fios
elétricos, telefônicos e telegráficos e de dutos (aqueduto, gasoduto)
por propriedades particulares ou públicas. Essa utilização, se impõe
ao dominus uma restrição ao uso, não lhe retira, pelo menos em
princípio, a propriedade. Tal restrição caracteriza-se como um ônus
real ou, como querem alguns, tem a natureza de um ônus real. É a
servidão administrativa. Diante dessas notas que tracejam seu
regime jurídico, pode ser conceituada como o ônus real de uso
imposto pelo Estado à propriedade particular ou pública, mediante
indenização dos efetivos prejuízos causados, para assegurar o
oferececimento de utilidades e comodidades públicas aos
administrados. Seu fundamento genérico-constitucional é o art. 170,
III, da Lei Maior (função social da propriedade), enquanto seu
fundamento legal é o art. 40 da Lei Geral das Desapropriações.
Podem ser, como se vê, instituídas pela União, Estado-Membro,
Distrito Federal ou Município, guardadas as respectivas
competências134.
De seu turno, leciona Reis Friede, que a servidão administrativa é aquele
ônus real que importa na sujeição por parte de um particular, da realização de
algumas obras ou serviços, dentro da sua propriedade, e mediante indenização.
Assim, as servidões administrativas serão constituídas por meio de acordo ou em
decorrência de ação judicial, que poderá decidir pela cobertura dos prejuízos do
proprietário entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor do bem135.
Portanto, aponta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a servidão
administrativa ocasiona a instituição de direito real de caráter público, impondo ao
proprietário o dever de suportar um ônus parcial sobre o seu imóvel, em benefício de
132
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 623.
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 479.
134
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 649.
135
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 150-151.
133
43
um serviço público ou de um determinado bem afetado a serviço público. Afeta-se a
exclusividade do direito de propriedade, uma vez que se transfere a outra pessoa os
direitos de uso e gozo. Aliás, afeta, excepcionalmente, somente o caráter absoluto,
quando implica direito de não fazer e acarreta maior gravame do que a ocupação
temporária, visto que possui caráter perpétuo136.
Diante destes ensinamentos, conclui Márcio Fernando Elias Rosa:
[...]. É imprescindível, para a sua instituição, ato administrativo de
conteúdo declaratório editado pelo Poder Público (União, EstadosMembros, Distrito Federal e Municípios), podendo ser formalizada
por acordo ou sentença judicial. As servidões devem ser levadas a
registro no Cartório de Registro de Imóveis (circunscrição imobiliária
onde estiver matriculado – Lei n. 6.015/73). Podem ser impostas por
lei (ex lege), como as que se destinam a permitir o transporte e
distribuição de energia elétrica, realização de obras hidráulicas,
instalação e funcionamento de aquedutos e passagens nas margens
dos rios (Dec. n. 24.643/34 – Código de Águas). O Poder Público
apenas indenizará o particular se comprovada a ocorrência de danos
ou prejuízos, porquanto dele não se retira o domínio ou a posse137.
Apresentado no que consiste a chamada servidão administrativa, estuda-se
a seguir, sobre a requisição, outra forma de intervenção do Estado na propriedade
privada.
2.3.2 Requisição
Lúcia Valle Figueiredo, aduz que a requisição é um instrumento usado pela
Administração Pública, em ocasiões excepcionais que demandem a compressão do
direito de uns em benefício do interesse público, que deverá ser tutelado, de
maneira premente e inevitável. Ela deve ser indenizada, porém, em decorrência de
anormalidade da situação, a indenização será posterior. Por isso, percebe-se que o
ato administrativo em comento deverá ser cumprido imediatamente. Sua
autoexecutoriedade se impõe, uma vez que seria inadmissível supor a necessidade
de decisão judicial, porque, quando esta viesse, o bem jurídico já teria perecido138.
136
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 136.
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p.
195-196.
138
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Malheiros, 2003. p. 304-305.
137
44
Partindo do mencionado, diz-se que a requisição está autorizada pelo artigo
5º, inciso XXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme
se verifica: “[...]. no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização
ulterior, se houver dano; [...]139.
Outrossim, ensina Celso Ribeiro Bastos:
Requisição é o ato pelo qual o Poder Público coativamente constitui
alguém na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe o uso de
um bem móvel ou imóvel. [...].
Por se tratar de medida de urgência, a requisição não depende de
manifestação prévia do Poder Judiciário e a indenização é a
posteriori. É ato auto-executório da Administração Pública.
O Estado, não raras vezes, tem de enfrentar situações emergenciais
para as quais torna-se indispensável a utilização de bens, tanto
móveis quanto imóveis, que não poderiam sujeitar-se às delongas de
um processo expropriatório.
Em virtude disso, a Constituição prevê a possibilidade de uso de bem
particular independentemente da vontade do seu titular, que restringe
uma das prerrogativas do domínio, qual seja, o direito das medidas
que criam ressalvas à proteção constitucional da propriedade
privada140.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a requisição é um dos meios de
intervenção do poder estatal, por meio do qual, o Poder Público usa os bens móveis,
imóveis e serviços particulares, nas situações em que haja perigo público iminente.
Antigamente, a requisição era considerada um instituto que só tinha utilização nas
situações de guerra ou de movimentos graves de natureza política. Deste modo, dizse que existem dois tipos de requisição: 1º) civil; e, 2º) militar141.
A requisição civil e a requisição militar podem recair tanto sobre bens móveis
quanto imóveis ou serviços. De acordo com a espécie de bem requisitado, a
requisição poderá resultar perda irreparável. Ocasionado algum tipo de dano ao
proprietário, este receberá o devido ressarcimento posterior. Não havendo a
comprovação do dano, não caberá indenização142.
Ensina Hely Lopes Meirelles, que a requisição é, então, a utilização coativa
de bens ou serviços particulares pelo Estado, por ato de execução imediata e direta
139
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 20 abr.
2009.
140
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. p. 233.
141
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 533.
142
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 347.
45
da autoridade requistante e de indenização posterior, para que haja o atendimento
de necessidades coletivas de urgência e transitórias143.
Esclarece Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
A requisição de bem comsumível torna-a permanente pela fruição,
devendo o Estado indenizar seu valor ulteriormente. Já a requisição
de bem inconsumível torna-a temporária, devendo o Estado devolver
o bem utilizado e indenizar, também posteriormente, e de maneira
mais ampla, o seu proprietário das perdas e danos ocasionados.
As requisições podem ser civis e militares, conforme a autoridade
que as aplique; de qualquer forma, seu emprego pende da existência
das circunstâncias excepcionais que caracterizam o estado de
emergência, em que todos os procedimentos normais de obtenção
de bens para atender a atividades de interesse coletivo, civis ou
militares, são insuficientes para garantir eficiência à atuação do
Estado. É o que ocorre nas epidemias, cataclismos, revoluções,
guerras etc. – é o estado de necessidade público, em que,
confrontando-se dois interesses juridicamente considerados, o
privado deve ceder ao público144.
Observa-se que dispõe o artigo 22, inciso III, da Constituição da República
do Brasil de 1988, que compete à União legislar acerca da requisição civil ou militar,
nos casos de iminente perigo e em tempos de guerra. Dito isto, considera-se
requisição todo o uso, por meio da autoridade compente, de propriedade particular,
em caso de iminência de perigo público. Fala-se de requisição civil quando houver
calamidade pública, incêndio ou inundação e, de requisição militar, quando requisitase o bem para casos de segurança nacional. Em resultando dano ao proprietário,
estará garantida a sua indenização145.
Partindo de todo o exposto, diz-se, sucintamente, que a requisição tem como
fundamento político, o estado de necessidade pública. Aliás, possui dois
fundamentos constitucionais. Um de forma genérica, previsto no artigo 170, inciso III,
que trata da função social da propriedade e outro específico, elencado no artigo 5º,
inciso XXV, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Tal
uso, como ato ou medida auto executória que é considerado, independe de
autorização judicial prévia e seus abusos podem ser obstados via mandado de
segurança. Assim, seu controle será sempre a posteriori146.
Denota-se, que a requisição se diferencia da desapropriação, uma vez que:
143
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 627.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte especial. p. 272-273.
145
ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 101.
146
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 654-655.
144
46
[...]. 1) A requisição se refere a bens e serviços. A desapropriação
apenas a bens.
2) A requisição preordena-se tão somente ao uso da propriedade, ao
passo que a desapropriação é volvida à aquisição dela.
3) A requisição decorre de necessidades transitórias. A
desapropriação é suscitada por necessidades permanentes da
coletividade.
4) A requisição é auto-executória. A desapropriação, para se efetivar,
depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial.
5) A resquisição supõe, em geral, necessidade pública premente. A
desapropriação supõe necessidade corrente, usual.
6) A requisição pode ser indenizada a posteriori e nem sempre é
obrigatória. A desapropriação é sempre indenizável e exige
indenização prévia (salvo na hipótese dos arts. 182, § 4º, III e
184)147.
Explicado o conceito e demais peculiaridades da requisição, passa-se ao
subtítulo subsequente que versará da ocupação temporária.
2.3.3 Ocupação temporária
Aduz Odete Medauar sobre a ocupação temporária, que mediante esta, o
poder público, por meio de seus próprios agentes ou empreiteiros, usa terrenos não
edificados provisoriamente, terrenos estes que sejam vizinhos a obras públicas. Esta
utilização é provisória e necessária para a realização de certas obras148.
Explica Lúcia Valle Figueiredo, que o inciso XXV, do artigo 5º, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, autoriza a denominada
ocupação temporária de imóvel, caso ocorra um perigo público iminente. A autora
frisa, que tal meio de intervenção do Estado na propriedade privada possui regime
idêntico ao da requisição (tratada no item 2.3.2), vertendo-se, no entanto, sobre
bens imóveis149.
Outrossim, elucida Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que a ocupação
temporária, prevista genericamente no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, pode ser conceituada como uma
147
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 861-862.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 346.
149
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. p. 305.
148
47
intervenção ordinatória e concreta do Poder Público na propriedade privada, sendo
considerada limitativa do uso, gratuita, transitória, como também delegável150.
De seu turno, comenta Hely Lopes Meirelles:
Ocupação provisória ou temporária é a utilização transitória,
remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público,
para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de
interesse público (CF, art. 5º, XXV).
O fundamento da ocupação temporária é, normalmente, a
necessidade de local para depósito de equipamentos e materiais
destinados à realização de obras e serviços públicos nas vizinhanças
da propriedade particular.
[...]. Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionários
e empreiteiros, desde que autorizados pela Administração a ocupar
terrenos baldios ou propriedades inexploradas, nas proximidades das
obras ou serviços públicos a realizar. A ocupação temporária não
admite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular
utilizada; permite, apenas, seu uso momentâneo e inofensivo,
compatível com a natureza e destinação do bem ocupado151.
Partindo destes argumentos, vislumbra Paulo Magalhães da Costa Coelho,
que a ocupação provisória pode ser conceituada também, como uma privação do
direito de uso e gozo de um bem imóvel não edificado pelo particular, em favor do
poder estatal ou de um preposto seu, por período limitado, em decorrência do
interesse público e mediante prévio ajustamento de indenização ao proprietário,
administrativa ou jurisdicionalmente152.
Preleciona Reis Friede que “a ocupação temporária pode ser traduzida pela
utilização transitória de bens imóveis necessários à realização de obras e serviços
[...]”153.
Portanto, diz-se que a ocupação temporária e coativa, de terrenos não
edificados, encontra-se prevista, mediante remuneração, no artigo 36, do Decreto-lei
nº 3.365/41154, conforme se verifica:
Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada,
afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras
e necessários à sua realização.
O expropriante prestará caução, quando exigida155.
150
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte especial. p. 272.
151
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 629.
152
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 485.
153
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 151.
154
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 629.
48
Trata-se, então, de um arrendamento forçado, como dispunha o artigo 42, do
Decreto 4.956/1903, ao regulamentar a Lei nº 1.021, datada no mesmo ano, que
estabeleceu originariamente tal instituto. Para que haja esta ocupação, a
Administração deverá estar interessada para expedir a compente ordem, fixando a
justa indenização ao proprietário do terreno ocupado156.
Neste sentido, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
No direito positivo brasileiro, o artigo 3º da Lei n° 1.021, de 26-81903, estabeleceu que seriam definidas em regulamento “as regras e
formalidades para a ocupação temporária de imóveis, quando for
indispensável à execução de obras decretadas e para a devida
indenização aos proprietários”.
Regulamentando essa lei, o Decreto nº 4.956, de 9-9-1903, que
dispunha sobre o processo das desapropriações, estabelecia no
artigo 42: “poderão ser ocupados temporariamente os terrenos não
edificados, de imprescindível necessidade para a instalação dos
serviços e trabalhos temporários de execução das obras e extração
de materiais destinados às mesma obras”.
De acordo com os §§ 1º e 2º desse dispositivo, a ocupação
temporária foi equiparada ao arrendamento forçado, mediante preço
certo por tempo de sua duração, e responsabilidade pelos danos e
prejuízos causados, estimado por convenção amigável ou por
arbitramento. Após o depósito do montante da indenização, como
garantia provisória de eventuais danos, seria expedido mandado de
ocupação157.
Diante disto, afirma-se com base em todos os entendimentos proferidos, que
a ocupação temporária ou provisória consiste no aproveitamento de propriedade
particular para o uso temporário pelo Estado, remunerado ou não, para a execução
de obras, serviços ou atividades públicas de interesse coletivo. Este meio
interventivo pode, ainda, incidir nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de
petróleo e de minérios nucleares, conforme dispõe os Decretos-lei nº 1.864/81 e
1.865/81. É simples a razão. No caso mais usual, o que se deseja é a permissão da
execução de uma obra pública. Para tanto, será usado o imóvel particular como
depósito de materiais e equipamentos. Nos demais casos, evita-se a desapropriação
desnecessária, uma vez que anteriormente se pesquisa o potencial da área quanto à
155
BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 23
abr. 2009.
156
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 629-630.
157
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 145.
49
uma futura exploração. Assim, diz-se também que a ocupação poderá ser
transferida para ente da Administração indireta158.
Demonstrado o conceito e características da ocupação temporária, estudase no item seguinte sobre a limitação administrativa.
2.3.4 Limitação administrativa
Ao versar sobre as limitações administrativas, verifica José dos Santos
Carvalho Filho que estas são determinações de caráter genérico, por meio das
quais, o Estado impõe a proprietários indeterminados, deveres positivos, negativos
ou permissivos, com o escopo de condicionar as propriedades ao atendimento da
função social159.
Ensina Celso Ribeiro Bastos, que:
A propriedade privada pode ser afetada por limitações impostas tanto
no interesse público como no interesse privado.
As limitações no interesse privado são as normas referentes ao
direito de vizinhança e constituem objeto do direito civil. Visam a
regulamentar os direitos e obrigações recíprocas dos particulares.
As limitações impostas no interesse coletivo constituem objeto de
direito público, mais especificamente de direito administrativo, pois é
à Administração Pública que compete o exercício dessa atividade
através do poder de polícia.
As limitações administrativas visam a proteger ou beneficiar a
coletividade, a comunidade, o público em geral, e por isso mesmo
seu destinatário não é individual e tampouco determinável. Essas
limitações referem-se à segurança, à salubridade, à estética, bem
como a qualquer outro fim em que o interesse da coletividade se
sobreponha ao interesse particular. Assim, são limitações que visam
a estética, por exemplo, a obrigação de construir muro no
alinhamento, a de obedecer o recuo determinado em lei para as
construções. Como exemplo de medida de segurança podemos citar
a imposição de não-construção além de certo número de
pavimentos160.
Complementa com o supracitado, Diogenes Gasparini, ao assinalar que a
limitação administrativa é uma maneira suave de intervenção do Estado na
propriedade privada. Ela é definida como toda a imposição do Poder Público, de
158
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p.
194.
159
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 540.
160
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. p. 235.
50
caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente
de qualquer indenização. Por isso, são as limitações administrativas preceitos de
ordem pública que se materializam sob três espécies: a positiva, a negativa e a
permissiva161.
Segundo Diogo de Figeuiredo Moreira Neto é “[...] intervenção abstrata e
geral do Estado na propriedade e na atividade privadas, limitativa do exercício de
liberdades e de direitos, gratuita, permanente e indelegável”162.
Assim sendo, define Reis Friede:
As limitações administrativas são atos unilaterais genéricos da
Administração Pública, condicionadores do exercício de atividade e
de uso de bens, visando a satisfazer o interesse público prevalente.
OBS. 1. As limitações administrativas são atos gerais porque não
individualizam ou discriminam a propriedade.
OBS. 2. Qualquer entidade federada (União, Estados-membros,
Distrito Federal, Territórios e Municípios – art. 18 da CF/88) pode
estabelecer limitações administrativas, considerando decorrerem do
pleno exercício do poder de polícia.
OBS. 3. É exemplo de limitação administrativa a fixação de gabaritos
para a construção civil (número máximo de pavimentos de um
prédio)163.
Por conseguinte, anota José dos Santos Carvalho Filho, que é um exemplo
de obrigação positiva aos proprietários, aquela que estabelece a limpeza de terrenos
ou que impõe o parcelamento ou a edificação compulsória (que serão vistos no item
2.3.6). Podem ser impostas também, algumas obrigações negativas. Neste caso
específico, pode-se proibir que uma construção passe de determinado número de
andares, limitação esta, conhecida como gabarito de prédios. Limita-se também a
propriedade, por intermédio de obrigações permissivas, isto é, aquelas em que o
proprietário precisa tolerar a ação administrativa, como, por exemplo, a permissão
de vistoria em elevadores de condomínios e o ingresso de agentes da vigilância
sanitária164.
“As limitações administrativas impõem uma obrigação de não-fazer, mas
também, por vezes, uma obrigação positiva. Exemplo: adotar medidas contra
161
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 645.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte especial. p. 274.
163
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 152.
164
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 540.
162
51
incêndio ou medidas por autoridades sanitárias”165.
Discorre sobre o assunto, Hely Lopes Meirelles, ao elucidar:
O conceito de limitação administrativa não tem sido
convenientemente
difundido pela doutrina, resultando daí
deploráveis indistinções na legislação e na jurisprudência pátrias,
que ora a confundem com restrição de vizinhança, ora com servidão
predial, ora com servidão pública e até mesmo com desapropriação.
Impõe-se, por isso, que, fixado o conceito de limitação administrativa,
se apreciem os caracteres distintivos de todos estes institutos
assemelhados, mas inconfundíveis na sua natureza e efeitos
jurídicos.
Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e
de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de
atividades particulares às exigências do bem-estar social166.
Portanto, as limitações administrativas “são restrições de caráter genérico,
impostas unilateralmente pelo Poder Público, a todas as pessoas, como o
zoneamento, as limitações à construção, os recuos obrigatórios, etc”167.
Para Márcio Fernando Elias Rosa, as limitações administrativas são aquelas
limitações impostas através de ato administrativo genérico, não destinado a certas
propriedades e que busca atender o interesse público através de obrigação de não
fazer. Atingem o caráter absoluto do direito de propriedade, ou seja, o direito de
usar, gozar, dispor e reaver o bem. A limitação não resulta o direito de indenização,
salvo se for indevida ou ilegal, ocasionando a apuração da responsabilidade civil.
Exemplos de limitações administrativas são: a) limitação de altura dos edifícios; e, b)
metragem mínima de recuo para construções de imóveis, etc168.
Diante do exposto, pode-se diferenciar as limitações das servidões
administrativas (tratadas no item 2.3.1), pelo fato destas implicarem a constituição
de direito real de uso e gozo, em benefício do Estado ou da coletividade, paralelo ao
direito de propriedade inerente ao proprietário, que perde, por essa modalidade, a
exclusividade de poderes que exercia sobre o seu imóvel. Nas limitações
administrativas, entretanto, o proprietário conserva em suas mãos todos os direitos
dominiais, estando somente sujeito às normas que regulamentam o exercício desses
direitos, para conformá-lo ao bem estar social. Assim, a propriedade não é afetada
em sua exclusividade, mas em seu caráter de direito absoluto, posto que o
165
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 483.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 630.
167
ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 102.
168
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p.
194.
166
52
proprietário não divide, com terceiras pessoas, os seus poderes sobre o bem, mas,
contrariamente, pode desfrutar de todos eles, da forma que lhe convier, até que não
esbarre com obstáculos opostos pelo Estado em prol do interesse coletivo169.
Demonstrada esta modalidade de intervenção do Estado na propriedade
privada, conhecida como limitação administrativa, examina-se no subtítulo
subsequente sobre o tombamento.
2.3.5 Tombamento
Discorre Paulo Magalhães da Costa Coelho, que o tombamento é uma
declaração, fornecida pelo Estado, do valor histórico, artístico ou paisagístico,
cultural ou científico de bens e locais, motivo pelo qual, devem ser preservados, em
conformidade com a inscrição em livro próprio170.
Em contrapartida, aponta José dos Santos Carvalho Filho, que “tombamento
é a forma de intervenção na propriedade pela qual o Poder Público procura proteger
o patrimônio cultural brasileiro”171.
Neste diapasão, é redação dos artigos 23, inciso III e 216, § 1º, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios:
[...]; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais
notáveis e os sítios arqueológicos;
[...];
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em
conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória
dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais
se incluem:
[...]; § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade,
promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de
inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de
outras formas de acautelamento e preservação. [...]172.
169
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 144.
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 486.
171
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 543.
172
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 27 abr.
2009.
170
53
Diante destes iniciais esclarecimentos, afirma, então, Odete Medauar, que o
tombamento se apresenta como um dos meios de preservação do patrimônio
cultural. Tendo em vista o que dispõe o artigo 216, § 1º, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, o tombamento poderá advir do âmbito
federal, estadual e municipal, em virtude da competência comum das entidades
públicas. Para facilidade de exposição, considerar-se-á somente o tombamento
editado no âmbito federal. Os fundamentos aí seguidos se aplicam aos outros
âmbitos, no que for compatível173.
Sugere Celso Ribeiro Bastos, que fazem parte do patrimônio histórico
brasileiro os bens materiais e imateriais. Dentre eles cita-se: as obras, os objetos, os
documentos, as edificações e outros espaços destinados às manifestações artísticas
e culturais, bem como os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,
artísitco, arqueológico, ecológico e científico, etc174.
Por sua vez, ensina Diogenes Gasparini:
O tombamento, que pode incidir sobre um bem móvel ou imóvel, é
servidão administrativa (RDP, 86:37) dotada de nome próprio,
instituída sempre que o Poder Público deseja preservar certo bem,
público ou particular, em razão de seu valor histórico, cultural,
artístico, turístico e paisagístico. Alguns autores não atribuem ao
tombamento a natureza de servidão, pois entendem inexistir prédio
dominante, elemento indispensável na identificação desse instituto.
Ainda que forte, o argumento não impressiona, pois o elemento
dominante tanto pode ser um prédio como um serviço público e este,
induvidosamente, está presente na medida em que cabe ao Estado
garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às
fontes de cultura nacional, apoiando e incentivando a valorização e
difusão das manifestações culturais. [...]175.
Por derradeiro, leciona, ainda, Reis Friede, que o tombamento é uma das
modalidades de intervenção do Estado na propriedade de bens de interesse
histórico, paisagístico ou científico. Os bens que possuem esta natureza serão
inscritos pelo poder público, em um livro de tombo, visando a sua preservação. O
tombamento não tira a propriedade do particular. Ele apenas limita o direito de uso
desta propriedade, não permitindo, por exemplo, que esta seja demolida ou que
sejam alteradas fachadas, etc. Além do mais, cabe ao Iphan, órgão pertencente ao
Ministério da Culura, fiscalizar a utilização e destinação de bens tombados. Portanto,
faculta-se ao Poder Público a promoção da desapropriação do bem de interesse
173
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 344.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. p. 234.
175
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 651-652.
174
54
histórico, paisagístico ou científico do particular que não tem condições para
conversar o bem tombado176.
Complementa Livia Maria Armentano K. Zago, que o tombamento não
modifica a propriedade do bem, somente evita que possa ser destruído, ou mesmo,
descaracterizado.
Tal
meio
de
intervenção
é
considerado
um
processo
administrativo que pode ser provocado, inclusive, por particular e, no qual, depois da
avaliação técnica e manifestação dos órgãos competentes, resulta, se decidido pela
proteção do bem, com uma inscrição no Libro do Tombo e comunicação oficial aos
proprietários, inclusive das limitações. Estas limitações, se forem muito elevadas,
podem ocasionar incentivos fiscais, tais como, dedução do Imposto de Renda e
redução do IPTU177.
O Decreto-lei nº 25/37, prevê em seus artigos 5º, 6, 7 e 8, in verbis:
Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e
aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à
entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa
tombada, afim de produzir os necessários efeitos.
Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à
pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou
compulsóriamente.
Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o
proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários
para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico
nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário
anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da
coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o
proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa178.
Diante do susomencionado, observa-se que o tombamento de bens que
pertencem aos entes federativos, tais como, União, Estados e Municípios, é também
denominado de tombamento de ofício, segundo se depreende do artigo 5º, do
Decreto-lei nº 25/37. Logo, o tombamento de bens pertencentes a particulares,
poderão ser considerados voluntários ou compulsórios, conforme se verifica nos
artigos 6 a 8, do referido Decreto-lei179.
176
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 152.
177
ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 103.
178
BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0025.htm>. Acesso em: 28 abr. 2009.
179
ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 103.
55
Neste diapasão, é redação dos artigos 11, 12, 13 e 14, do Decreto-lei nº
25/37:
[...]. Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos
Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser
transferidas de uma à outra das referidas entidades.
Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar
imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional.
Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas,
de propriedade de pessôas naturais ou jurídicas de direito privado
sofrerá as restrições constantes da presente lei.
Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular
será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em
livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado
da transcrição do domínio.
§ 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata
êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob
pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê-la
constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou
causa mortis.
§ 2º Na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário,
dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê-los no
registro do lugar para que tiverem sido deslocados.
§ 3º A transferência deve ser comunicada pelo adquirente, e a
deslocação pelo proprietário, ao Serviço do Patrimônio Histórico e
Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena.
Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto
prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio
cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio
Histórico e Artistico Nacional180.
Com base nestes dispositivos, assinala Livia Maria Armentano K. Zago que
o Decreto-lei nº 25/37 prevê “os efeitos do tombamento e as penalidades a que
estarão sujeitos os que infringirem suas disposições e as limitações impostas
(artigos 11 a 14)”181.
Ensina Odete Medauar, que o tombamento poderá dar-se de três formas
diferentes, quais sejam: (1ª) tombamento de ofício – é aquele tombamento que
incide sobre bens públicos e que é realizado por determinação do Presidente do
IPHAN ou do órgão competente, nos âmbitos estadual e municipal. A entidade a que
o bem fizer parte deverá ser notificada; (2ª) tombamento voluntário – incide sobre
bens privados e é realizado por meio de simples concordância de seu proprietário, a
seu requerimento ou em atendimento a notificação; (3ª) tombamento compulsório –
180
BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0025.htm>. Acesso em: 28 abr. 2009.
181
ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 103.
56
ocorre quando o proprietário se recusa a anuir à inscrição do bem. Nesta hipótese,
será instaurado um processo, que terá as seguintes etapas: (a) o órgão competente
deve notificar o proprietário para que este possa anuir ao tombamento ou impugnar
por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias; (b) não havendo a impugnação no seu
respectivo prazo, a autoridade competente apresentará a inscrição do bem móvel ou
imóvel, no livro de tombo; (c) havendo a impugnação, tanto o órgão quanto o
interessado, de onde resultou a proposta de tombamento, deverá se manifestar; (d)
consequentemente, os autos serão enviados ao Conselho do órgão competente
para que haja uma decisão; e, (e) na esfera federal, a decisão que conceda o
tombamento, que se traduz na inscrição, tem sua eficácia dependente de
homologação do Ministro da Cultura. Deste ato que determina o tombamento, cabe
recurso ao Presidente da República, caso emitido pelo IPHAN. Assim, o
tombamento obrigatório ou compulsório se revestirá de caráter provisório, se for
iniciado pela notificação. Diferententemente, terá caráter definitivo, quando realizado
por meio de inscrição no livro de tombo e devidamente homologado182.
Corrobora com o acima exposto, Márcio Fernando Elias Rosa:
O tombamento pode ser:
a) de ofício, incidente sobre bens públicos;
b) voluntário, incidente sobre bens particulares com a anuência de
seus proprietários;
c) compulsório, incidente sobre bens particulares e imposto
coativamente, depois de regular procedimento administrativo183.
Diante de todos os entendimentos aqui elencados, disserta, finalmente,
Odete Medauar, que dentre os efeitos do tombamento, cita-se: 1) se bem imóvel, a
transcrição e averbação no respectivo registro de imóveis; 2) a imodificabilidade do
bem tombado, ou seja, o bem não poderá ser mutilado, demolido ou reformado.
Tanto a pintura, a reparação ou a restauração dependerão de autorização do órgão
competente. Este vínculo atinge bens particulares ou públicos. 3) limites à
alienabilidade, isto é, se o bem tombado for pertencente ao domínio público, tonarse-á inalienável para particulares, podendo, entretanto, transferir-se de uma
entidade pública para outra entidade pública. Os bens particulares permacecem
inalienáveis, porém com restrições, pois em se tratando de alienação onerosa, a
União, os Estados ou Municípios possuem direito de preferência; o adquirente fica
182
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 344-345.
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p.
195.
183
57
obrigado a inscrever a transferência no registro de imóveis, com prazo de 30 (trinta)
dias; 4) fiscalização do poder público, pois o órgão responsável pelo tombamento
poderá manter vigilância constante, possuindo o direito de acesso, como também de
ingresso no bem; 5) o bem tombado é insuscetível de desapropriação, salvo para
manter-se o próprio tombamento; e, 6) restrição à imóveis vizinhos, como, por
exemplo, não poderá erguer-se construção que obste ou diminua a visibilidade do
bem tombado, nem é permitida a colocação de anúncios ou cartazes184.
Estudado o meio interventivo do Estado na propriedade, denominado de
tombamento, examina-se no tópico subsequente, a edificação e o parcelamento
compulsórios.
2.3.6 Edificação e parcelamento compulsórios
Sobre a edificação e parcelamento compulsórios, anota Diogenes Gasparini,
que o artigo 182, § 4º, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, faculta aos Municípios, por intermédio de lei específica, para área incluída no
plano diretor, exigir, em conformidade com lei federal, do proprietário de solo urbano
não
edificado,
subutilizado,
ou
mesmo
não
utilizado,
que
proceda
seu
aproveitamento adequado, sob pena de parcelamento ou edificação compulsórios185.
Neste jaez, disciplina o artigo em comento:
[...]. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da
lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado
ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob
pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios; [...]186.
Partindo deste dispositivo, diz-se que “a edificação e o parcelamento
compulsórios são impostos ao proprietário que não utiliza adequadamente a sua
propriedade. Ferem o caráter absoluto e perpétuo do direito de propriedade”187.
184
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 345.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 653-654.
186
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 01 mai.
2009.
187
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 137.
185
58
Ensina Diogenes Gasparini que o parcelamento é o gênero do qual tanto o
loteamento quanto o desmembramento são modalidades reguladas pela Lei Federal
nº 6.766/79 e posteriores modificações. O loteamento é a divisão de uma gleba em
lotes, com a abertura de ruas, conquanto o desmembramento é uma divisão de uma
gleba em lotes e sem a abertura de ruas. Portanto, nos termos de referida
disposição constitucional, quando vigorar a competente lei federal citada, o
Município, para uma determinada área inclusa no plano diretor da cidade, pode
exigir, mediante lei específica, que o proprietário promova um loteamento ou
desmembramento para ofercer-lhe uma efetiva função social. Se a propriedade não
edificada, subutilizada ou inutilizada não se prestar, pelo seu tamanho, para
qualquer das citadas urbanizações, observando-se as mesmas prescrições, poderá
exigir-se que o proprietário promova uma edificação para lhe fornecer efetiva função
social188.
Por conseguinte, esclarece também Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Vale dizer que, em se tratando de propriedade urbana, o Poder
Público municipal pode exigir do proprietário, que não esteja usando
adequadamente o seu imóvel dentro das condições previstas no
Plano-diretor, que faça o seu parcelamento ou edificação
compulsórios. A matéria está disciplinada pela Lei nº 10.257, de 107-01 (Estatuto da Cidade), que regulamenta os artigos 182 e 183 da
Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política
urbana189.
Examinada, então, a competência para intervenção na propriedade e os
meios de intervenção e de atuação na propriedade, bem como a intervenção do
Estado na propriedade privada, que dar-se-á por intermédio da servidão, requisição,
ocupação
temporária,
limitação
administrativa,
tombamento,
edificação
e
parcelamento compulsórios, verifica-se no próximo e último capítulo, alguns
aspectos concernentes à desapropriação como uma das formas de intervenção do
Estado na propriedade privada.
188
189
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 654.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 141.
59
3
A
DESAPROPRIAÇÃO
COMO
UMA
DAS
FORMAS
DE
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
Neste
capítulo,
analisar-se-á
o
conceito
e
as
características
da
desapropriação, os seus fundamentos, requisitos constitucionais e normas básicas,
como também sobre a declaração expropriatória, o processo expropriatório e outras
considerações da desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado
na propriedade privada.
3.1 O CONCEITO E AS CARACTERÍSTICAS DA DESAPROPRIAÇÃO
Preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a desapropriação é o
procedimento administrativo através do qual o Estado ou seus delegados, mediante
prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social,
determina ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por
intermédio de justa indenização190.
Por sua vez, ensina Diogenes Gasparini:
Vários são os conceitos formulados pelos autores em razão do
ordenamento jurídico considerado. Com base no nosso ordenamento
– [...], pode-se conceituar a desapropriação como sendo o
procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente,
retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública ou
por interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para
outrem, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvo
os casos que a própria Constituição enumera, em que o pagamento
é feito com títulos da dívida pública [...] ou da dívida agrária [...]191.
Para Reis Friede, “a desapropriação pode ser conceituada, basicamente,
como o procedimento que visa à retirada compulsória da propriedade, quando
190
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
p. 153.
191
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 757.
60
presente o interesse público”192.
Segundo entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, do ponto de
vista teórico, pode-se afirmar que a desapropriação é um procedimento por meio do
qual o Estado, obrigatoriamente,despoja alguém de sua propriedade e a adquire,
através de indenização, com base em um interesse público. Trata-se, assim, de um
sacrifício de direito estabelecido ao desapropriado193.
Em contrapartida, explica Hely Lopes Meirelles:
Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da
propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a
superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou
necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia
e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as
exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública
de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de
área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182,
§ 4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de
Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184).
Com essa conceituação, a desapropriação é o moderno e eficaz
instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à
execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação
de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra
devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a
distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa
privada. A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a
garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma
propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da
coletividade194.
Nas lições de Odete Medauar, sob o ângulo do direito privado, a
desapropriação se representa como uma forma de perda da propriedade. Já, sob o
enfoque do direito público, configura-se por um meio de aquisição de bem público ou
um instrumento para a realização de atividades de interesse público, inclusive
quanto à mais justa distribuição da propriedade. Portanto, a desapropriação alcança
a perpetuidade do direito de propriedade, visto que extingue o vínculo existente
entre o proprietário e o bem, substituindo-o através de uma indenização195.
De acordo com Paulo Magalhães da Costa Coelho, pode-se dizer que a
192
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 135.
193
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. refundida
ampl. e atual. até a Emenda Constitucional 39, de 19.12.2002. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 735.
194
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. e atual. por Eurico
de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 573-574.
195
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 348-349.
61
desapropriação é um procedimento administrativo que antecede o judicial, por
intermédio do qual o Poder Estatal, compulsoriamente, pretende despojar alguém de
seu direito de propriedade, com a finalidade de aquirir, através de indenização prévia
e justa, geralmente em dinheiro ou excepcionalmente, em títulos da dívida pública,
sempre embasada em interesse público, necessidade pública, interesse social,
como pena pela inutilização do bem, nos moldes da função social, ou, também, em
decorrência de ilícito criminal196.
Por oportuno, destacam Maximilianus Cláudio Amérido Führer e Maximiliano
Roberto Ernesto Führer:
A desapropriação consiste na transferência compulsória da
propriedade de alguém para o poder público, mediante indenização,
dentro dos requisitos legais. Regula-se basicamente a
desapropriação pela Lei Geral das Desapropriações, DL 3.365/1941,
alterada, em parte, por leis posteriores.
Todos os bens podem ser desapropriados, móveis, imóveis,
corpóreos, incorpóreos.
Em regra, desapropriam-se bens particulares. Mas, com autorização
legislativa, a União pode desapropriar bens do Estado e do
Município, e aquele pode desapropriar bens deste.
A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade [...].
Independe de título anterior ou da vontade do dono anterior. A
desapropriação pode ser comum ou especial197.
A desapropriação comum é a que possui indenização prévia, justa e em
dinheiro, segundo tradição do Direito pátrio. Encontra-se prevista no artigo 5º, inciso
XXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Contudo, a
desapropriação especial, é a que se realiza por meio de pagamento em títulos
especiais da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas. A
indenização deve ser justa, porém não é prévia, ainda que a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 assim a discipline198.
Diante destes ensinamentos, observa-se que a desapropriação, assim
conceituada, é também denominada de expropriação. O Estado ou Poder Público é
o expropriante ou desapropriante e o proprietário do bem é o expropriado ou
desapropriado. O bem, no curso do procedimento expropriatório é chamado de
expropriando ou desapropriando199.
196
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 468.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto.
Resumo de direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 67.
198
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 735.
199
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 757.
197
62
Outrossim, menciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que dentre o conceito
de desapropriação, aparecem as seguintes características: (1) o aspecto formal,
com a menção a um determinado procedimento; (2) o sujeito ativo que compreende
o Poder Público ou seus delegados; (3) os pressupostos de necessidade pública,
utilidade pública ou interesse social; (4) o sujeito passivo que consiste no
proprietário do bem; (5) o objeto que é a perda do bem; e, (6) a reposição do
patrimônio do expropriado através de justa indenização200.
Neste sentido, salienta Hely Lopes Meirelles:
As características da desapropriação, no plano teórico e prático, são
muitas e diversificadas, pelo quê só nos ateremos às mais relevantes
para a Administração e para os administradores.
A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade,
porque não provém de nenhum título anterior, e, por isso, o bem
expropriado torna-se insuscetível de reivindicação e libera-se de
quaisquer ônus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando
os eventuais credores subrogados no preço.
A desapropriação é um procedimento administrativo que se realiza
em duas fases: a primeira de natureza declaratória, consubstanciada
na indicação da necessidade ou utilidade pública ou do interesse
social; a segunda, de caráter executório, compreendendo a
estimativa da justa indenização e a transferência do bem expropriado
para o domínio do expropriante. É um procedimento administrativo (e
não um ato), porque se efetiva através de uma sucessão ordenada
de atos intermediários (declaração de utilidade, avaliação,
indenização), visando à obtenção de um ato final, que é a
adjudicação do bem ao Poder Público ou ao seu delegado
beneficário da expropriação201.
Esclarece
Odete
Medauar,
que
as
características
essenciais
da
desapropriação são: (a) é figura jurídica que demonstra a face autoridade da
Administração, gerando restrição à perpetuidade do direito de propriedade; (b) tem
como consequência a retirada de um bem do patrimônio do seu proprietário; (c) tem
por objetivo o atendimento do interesse público, buscando um resultado positivo a
toda a coletividade; e, (d) em troca do vínculo dominial, o proprietário recebe uma
indenização202.
Discorre Bernando Gobbo Tuma, que as características da desapropriação,
são, simplificadamente: 1ª) forma originária de aquisição de propriedade, pois não
decorre de nenhum título anterior, tornando-se insuscetível de reivindicação e
liberada de quaisquer ônus; 2ª) o sujeito ativo é o Poder Público ou seus delegados;
200
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 153.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 574.
202
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 349.
201
63
3ª) o sujeito passivo é o proprietário do bem a ser expropriado; 4ª) o objeto é a perda
do bem expropriado; 5ª) presença dos pressupostos inerentes à utilidade pública,
necessidade pública ou interesse social; e, 6ª) é realizada por meio de um
procedimento administrativo que se estrutura em duas fases, quais sejam, a primeira
é a fase de natureza declaratória, em que se declara formalmente a existência da
necessidade, utilidade pública ou interesse social; e a segunda fase é aquela que
possui caráter executório, compreendendo a estimativa e o pagamento da justa
indenização e a transferência do bem203.
Aborda, ainda, Hely Lopes Meirelles, que toda desapropriação deverá
preceder de uma declaração expropriatória regular, na qual se indique o bem a ser
desapropriado e se determine a sua destinação pública, ou mesmo, interesse social.
Não há, nem poderá haver, desapropriação de fato, ou desapropriação indireta, visto
que esta não passa de um esbulho na propriedade de particular e, por este motivo,
não encontra amparo na legislação. Aliás, é situação de fato que generaliza-se
atualmente, porém que a ela poderá opor-se o proprietário, via interditos
possessórios. Por conseguinte, insta salientar, que dentre as várias características
da desapropriação, cita-se: 1) todos os bens e direitos patrimoniais se prestam à
desapropriação; 2) a desapropriação de ações, quotas ou direitos vem sendo
admitida pela doutrina; 3) os bens públicos são passíveis de desapropriação; 4) os
bens
pertencentes
à
autarquias,
fundações
públicas,
empresas
estatais,
concessionários e outros delegados do serviço público também são expropriáveis; 5)
as áreas de jazidas que possuam autorização, concessão ou licenciamento de
pesquisa ou lavra não poderão ser desapropriadas; 6) os destinatários de bens
expropriados são, via de regra, o Poder Público ou seus delegados; 7) a
desapropriação por zona encontra-se autorizada no Decreto-lei nº 3.365/41; 8) outro
caso de permissão, para alienação de áreas desapropriadas, ocorre nas
expropriações para formação de distritos industriais; 9) a desapropriação para
observância no Plano Diretor do Município, encontra-se disposta no artigo 182, § 4º,
inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 10) no tocante
às desapropriações de imóveis urbanos, anota-se que, segundo a Lei de
Responsabilidade Fiscal, constituem condição prévia de sua realização a estimativa
203
TUMA, Bernardo Gobbo. In: Direito em foco. Desapropriação: breves apontamentos.
Disponível em: <http://direitofoco.blogspot.com/2008/08/desapropriao-breves-apontamentos.
html>. Acesso em: 07 mai. 2009.
64
do impacto orçamentário e financeiro, bem como a declaração do ordenador da
despesa; 11) a desapropriação por interesse social é a que decreta-se para a
promoção da justa distribuição da propriedade ou para condicionar sua utilização ao
bem estar social; 12) o interesse social não é interesse da Administração, porém da
coletividade; 13) a desapropriação para Reforma Agrária é privativa da União e
realizada pelo Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária (INCRA); e, 14)
a finalidade pública ou interesse social é exigência constitucional para a legitimação
da desapropriação 204.
Portanto, visto o conceito de desapropriação e as suas principais
características, estuda-se, na sequência, sobre a natureza jurídica desta.
3.1.1 Natureza jurídica da desapropriação
Disserta José dos Santos Carvalho Filho, que a natureza jurídica da
desapropriação é a de procedimento administrativo, conforme já foi mencionado, e,
em quase todos os casos, também judicial. O procedimento é um conjunto de atos,
bem como de atividades, devidamente formalizadas e produzidas sequencialmente,
com vistas a alcançar certo objetivo. Assim, no procedimento de desapropriação,
tais atos surgem não apenas do Poder Público, porém do particular proprietário.
Seja como for, é indispensável que sejam formalizados esses atos, tanto para que
haja garantia de uma parte quanto da outra205.
Reis Friede argumenta que:
A natureza jurídica da desapropriação pode ser traduzida de forma
simples, por um procedimento bifásico.
[...]. A desapropriação é constituída pela primeira fase declaratória
(onde “declarado” o interesse público na retirada compulsória da
propriedade) e pela segunda fase executória (onde se promove a
retirada compulsória da propriedade).
[...]. Na fase executória, caso haja acordo, é lavrada uma escritura
pública para que a pessoa de direito público (autora do procedimento
– União, Estado, Distrito Federal, Território ou Município) adquira a
propriedade. Não havendo acordo, inicia-se propriamente a ação de
desapropriação, por via judicial206.
204
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 574-580.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 558-559.
206
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 136.
205
65
Complementa, José dos Santos Carvalho Filho, que o procedimento de
desapropriação tem seu curso quase sempre em duas fases distintas. A primeira é a
administrativa, na qual o Estado apresenta seu interesse na desapropriação e passa
a adotar as devidas providências, buscando a transferência do bem. Às vezes, a
desapropriação esgota-se nesta fase, ocorrendo um acordo entre o Poder Público e
o proprietário. Mas é muito difícil. O normal é estender-se pela outra fase, ou seja, a
fase judicial, que constitui-se de uma ação a ser movida pelo Estado em face do
proprietário207.
Apresentada brevemente a natureza jurídica da desapropriação, estuda-se
no próximo item, sobre os fundamentos, requisitos constitucionais e as normas
básicas para a desapropriação.
3.2 OS FUNDAMENTOS, REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E NORMAS BÁSICAS
PARA A DESAPROPRIAÇÃO
Este item se dividirá em três subtítulos, uma vez que abordar-se-á os
fundamentos, bem como os requisitos constitucionais e as normas básicas para a
desapropriação, separadamente.
3.2.1 Fundamentos da desapropriação
Aduz Diogenes Gasparini, que três são os fundamentos da desapropriação.
O primeiro é o fundamento político; o segundo é o fundamento constitucional; e, o
terceiro é o fundamento legal. O político consubstancia-se na supremacia do
interesse público sobre o privado, sempre que ambos sejam inconciliáveis. O
constitucional poderá se dar genericamente ou especificamente. O fundamento
constitucional genérico está previsto nos artigos 5º, inciso XXIII e 170, inciso III, que
refere-se à função social da propriedade, conquanto o específico, de acordo com
207
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 559.
66
cada caso, está disciplinado nos artigos 5º, inciso XXIV, 182, § 4º, inciso III e 184 e
parágrafos, todos eles da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Finalmente, o legal está disposto em diversos diplomas emitidos pela União e que
regulam, em tudo o que não contraria a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Dentre estes diplomas, cita-se o Decreto-lei nº 3.365/41 (Lei Geral
das Desapropriações e suas alterações); Lei nº 4.132/62, que trata da
desapropriação por interesse social; e, Lei nº 8.629/93, que estabelece a
regulamentação dos dispositivos constitucionais referentes à reforma agrária, dentre
outros208.
De seu turno, elucida Paulo Magalhães da Costa Coelho, que quanto à
desapropriação incidem dois fundamentos, quais sejam, o fundamento constitucional
e o normativo. Desta forma, verifica-se:
a) O berço da desapropriação é constitucional: o art. 5º, XXIV, da CF
prevê a desapropriação motivada por necessidade ou finalidade
pública e interesse social. A indenização deve ser prévia e justa e em
dinheiro.
b) O art. 182, § 4º, da CF prevê a desapropriação por nãocumprimento da função social da propriedade. A indenização será
feita em títulos da dívida pública e não em dinheiro.
c) O art. 184 da CF prevê a desapropriação por interesse social para
fins de reforma agrária, mediante prévia e justa indenização em
títulos da dívida agrária. Nos termos do § 1º, as benfeitorias úteis e
necessárias serão indenizadas em dinheiro.
d) O art. 243 da CF prevê a desapropriação confisco, realizada em
razão da prática de crime de tráfico e destinada ao assentamento de
colonos e sem qualquer indenização.
e) No plano infraconstitucional, a desapropriação é regida pelo
Decreto-Lei n. 3.365/41, que disciplina a desapropriação por
necessidade ou utilidade pública. Podemos anotar, ainda, a Lei n.
4.132/62 que trata especificamente da desapropriação para fins
sociais; Leis Complementares n. 76/93 e 88/96, que disciplinam a
desapropriação para fins de reforma agrária; Lei n. 8.629/93 que
regulamenta disposições constitucionais que tratam da reforma
agrária, e Lei n. 10.257/2001, que, no art. 8º, disciplina a
desapropriação pelo descumprimento da função social da
propriedade, prevista no art. 182, § 4º, da Constituição Federal209.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, diz-se que os fundamentos da
desapropriação são o político; o jurídico teórico; o normativo constitucional; e, o
infracontitucional. O fundamento político é aquele que relaciona-se com a
supremacia do interesse coletivo sobre o individual, quando forem incompatíveis. O
fundamento jurídico teórico compreende a tradução dentro do ordenamento
208
209
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 759-760.
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 468-469.
67
normativo, daqueles princípios políticos que foram adotados pelo sistema. Ele
corresponde à idéia do domínio eminente, de que estabelece o Estado sobre todos
os bens que estejam em seu território. O fundamento normativo constitucional
encontra-se previsto nos artigos 5º, inciso XXIV, 182, § 4º, inciso III e 184 e seus
parágrafos, todos constantes da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. O fundamento infraconstitucional reside nas diversas leis e decretos-leis que
tratam da matéria210.
Verificados os fundamentos da desapropriação, passa-se ao subtítulo
subsequente que versará dos requisitos constitucionais desta.
3.2.2 Requisitos constitucionais para a desapropriação
Alude Odete Medauar, que a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIV, permite que haja a desapropriação ou
expropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social. O mesmo
vem expresso no artigo 1.228, § 3º, primeira parte, do Código Civil Brasileiro211.
Sendo assim, disciplinam os artigos susomencionados, in verbis:
[...]. XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação
por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição; [...]212.
[...].§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse
social [...]213.
Por derradeiro, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que os requisitos
constitucionais de necessidade pública, utilidade pública e interesse social são
também previstos pelo artigo 184, da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 e que precisa-se observar, que a definição de quais sejam os casos de
210
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 739.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 351.
212
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 10 mai.
2009.
213
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 mai. 2009.
211
68
necessidade pública, utilidade pública e interesse social não pertence ao critério da
Administração Pública, posto que tais hipóteses encontram-se taxativamente
indicadas na legislação. Aliás, não basta, no ato expropriatório, falar genericamente
de um destes três requisitos. É importante indicar o dispositivo legal em que
enquadra-se o caso concreto214.
Para José dos Santos Carvalho Filho, pode-se dizer que:
Ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem se afigura
conveniente para a Administração. Já a necessidade pública é
aquela que decorre de situações de emergência, cuja solução exija a
desapropriação do bem. [...].
O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se
realça a função social da propriedade. O Poder Público, nesses
casos, tem preponderantemente o objetivo de neutralizar de alguma
forma as desigualdades coletivas. Exemplo mais marcante é a
reforma agrária, ou o assentamento de colonos215.
Argumenta Reis Friede, que o requisito da utilidade pública se embasa na
maior comodidade aos cidadãos, conforme prescreve o artigo 5º, do Decreto-Lei nº
3.365/41. A necessidade pública é a que decorre de problemas urgentes e
inadiáveis, que são disciplinados na lei, de maneira técnica, e tal como a utilidade
pública e o interesse social, encontra-se previsto no artigo 5º, do Decreto-Lei nº
3.365/41. Logo, no tocante ao interesse social, afirma-se que este se fundamenta,
basicamente, na necessidade de serem solucionados problemas sociais e na
diminuição de diferença entre as classes216.
No entanto, comenta Celso Antônio Bandeira de Mello, que os requisitos
constitucionais ou condições que autorizam a desapropriação são a necessidade
pública, utilidade pública ou interesse social, pagamento de indenização prévia, justa
e em dinheiro, no caso da desapropriação comum e, em títulos especiais da dívida
pública, quando se der a desapropriação para política urbana e reforma agrária217.
Ensina Márcio Fernando Elias Rosa, que a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 e o Decreto-Lei nº 3.365/41 conferem igual tratamento
para as hipóteses de necessidade e utilidade pública, como se fossem sinônimas. A
norma infraconstitucional cita, dentre outros, os seguinte casos de utilidade pública:
a) segurança nacional; 2) defesa do Estado; e, 3) funcionamento dos meios de
214
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 163.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 559.
216
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 139-140.
217
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 741-742.
215
69
transporte coletivo. Por conseguinte, arrola a Lei nº 4.132/62, dentre outros, os
seguintes casos de interesse social: a) aproveitamento de todo bem improdutivo ou
explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e
consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino
econômico; b) construção de casas populares; e, c) promoção da justa e adequada
distribuição da propriedade218.
Discorre Hely Lopes Meirelles:
Necessidade pública: a necessidade pública surge quando a
Administração defronta situações de emergência, que, para serem
resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens
de terceiros para o seu domínio e uso imediato.
Utilidade pública: a utilidade pública apresenta-se quando a
transferência de bens de terceiros para a Administração é
conveniente, embora não seja imprescindível. A lei geral das
desapropriações (Dec-lei 3.365/41) consubstanciou as duas
hipóteses em utilidade pública, pois só emprega essa expressão em
seu texto.
Interesse social: o interesse social ocorre quando as circunstâncias
impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para
seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício
da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo
específico do Poder Público. Esse interesse social justificativo de
desapropriação está indicado na norma própria (Lei 4.132/62) e em
dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convém
assinalar, desde logo, é que os bens desapropriados por interesse
social não se destinam à Administração ou a seus delegados, mas
sim à coletividade ou, mesmo, a certos beneficiários que a lei
credencia para recebê-los e utilizá-los convenientemente. [...]219.
Quanto ao requisito da prévia e justa indenização em dinheiro, destaca-se
que pode ser decomposto em três, uma vez que a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 só legitima a desapropriação ordinária ou comum, se
fundada em uma necessidade ou utilidade pública ou em um interesse social e se
materializada por meio de indenização que seja: 1) prévia; 2) justa; e, 3) em
dinheiro220.
Salienta-se, em síntese, que a Lei Geral das Desapropriações não faz
distinção entre necessidade e utilidade pública, compreendendo as duas hipóteses
sob a denominação de utilidade pública, e que a desapropriação por interesse social
é aquela em que os bens expropriados podem ser alienados a particulares que
218
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p.
198-199.
219
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 581-582.
220
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 766.
70
possam dar-lhes a destinação social prevista, segundo o artigo 4º, da Lei nº
4.132/62221.
Demosntrados os requisitos constitucionais para que haja a desapropriação,
estuda-se a seguir sobre as normas básicas desta.
3.2.3 Normas básicas para a desapropriação
Ao versar acerca das normas básicas para a desapropriação, elucida Hely
Lopes Meirelles que estas se acham previstas no Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de
junho de 1941, complementada pela posterior legislação. Esse Decreto-Lei, depois
de esclarecer que todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados-membros,
Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais, podem desapropriar em seu
próprio benefício, viabiliza que realizem em favor de suas autarquias, fundações
públicas, empresas estatais e concessionários de serviços públicos, os quais, após
decretada a expropriação pelo Poder Estatal, podem promovê-la em seu nome,
desde que estejam expressamente autorizados para isso, seja através de lei ou
contrato. Por igual motivo, entende-se que as entidades estatais maiores podem
ordenar a desapropriação para que as menores a promovam em seu próprio nome,
utilizando os bens expropriados em obras e serviços de seu particular interesse ou
lhes fornecendo destinação social222.
Diante deste entendimento, é redação dos artigos 2º, caput e 3º, do DecretoLei nº 3.365/41:
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens
poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios,
Distrito Federal e Territórios. [...].
Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os
estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções
delegadas de poder público poderão promover desapropriações
mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato223.
221
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto.
Resumo de direito administrativo. p. 68-69.
222
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 582-583.
223
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm>. Acesso em: 13 mai. 2009.
71
Além do Decreto-Lei nº 3.365/41 que trata da lei geral das desapropriações,
podem-se destacar a Lei nº 4.132/62, que estabelece a desapropriação por interesse
social; a Lei nº 4.505/64, as Leis Complementares 76/93 e 88/96, e a Lei nº
8.629/93, que dispõem sobre as expropriações de imóveis rurais para fins de
Reforma Agrária; e o Decreto-Lei nº 1.075/70, que prevê a imissão de posse initio
litis em imóveis residenciais urbanos. Outros diplomas federais, complementam a
legislação que rege as desapropriações, que é privativa da União, por expressa
reserva constitucional do artigo 22, inciso II, da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988. Todavia, merece destaque o Estatuto da Cidade – Lei nº
10.257/2001, que regulamentou a possbilidade de desapropriação da propriedade
urbana que não for edificada, for subutilizada ou não utilizada224.
Por este motivo, de acordo com o mesmo doutrinador:
[...] às entidades estatais menores só cabe declarar a necessidade
ou a utilidade pública ou o interesse social do bem a ser expropriado
e promover, diretamente ou por seus delegados, a respectiva
desapropriação, sem expedir qualquer norma de natureza
substantiva ou adjetiva sobre o instituto, os casos de expropriação ou
o processo expropriatório, porque isto é da alçada exclusiva da lei
federal225.
Sendo assim, apresentados os fundamentos, requisitos constitucionais e as
normas básicas para a desapropriação, examina-se, na sequência, sobre a
declaração expropriatória, o processo expropriatório e outras considerações sobre a
desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado na propriedade
privada.
3.3 A DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA, O PROCESSO EXPROPRIATÓRIO E
OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO COMO UMA DAS
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
Neste título, apresenta-se algumas peculiaridades inerentes à declaração
expropriatória e ao processo expropriatório, que dar-se-á por intermédio de via
224
225
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 583.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 583.
72
administrativa e processo judicial, conforme entendimento da legislação, doutrina e
jurisprudências sobre o assunto.
Deste modo, o presente item será dividido em outros subtítulos, visto que o
procedimento expropriatório não termina em um só momento. Trata-se de um
procedimento dentro do qual o Estado e o interessado estabelecem variadas
manifestações volitivas. Assim, pode-se dividir este procedimento em duas fases,
isto é, na fase declaratória e na fase executória. Na fase declaratória, o Estado
manifesta a sua vontade para futura expropriação, conquanto na fase executória,
acordam-se medidas para a consumação da transferência do bem, conforme
verifica-se adiante226.
3.3.1 Declaração expropriatória
Nas lições de Odete Medauar, a declaração expropriatória, também
chamada de ato expropriatório, é ato administrativo que anuncia a desapropriação
de um determinado bem. Geralmente, vem acompanhada de uma planta indicativa
do bem a ser expropriado, quando tratar-se de bem imóvel. Por isso, diz-se que a
declaração expropriatória apresenta o dispositivo legal em que se enquadra a
desapropriação anunciada e deverá ser publicada no jornal oficial227.
Para Diogenes Gasparini:
A declaração de necessidade ou utilidade pública ou interesse social
é ato administrativo discricionário [...] através do qual o Poder Público
ou quem lhe faça as vezes manifesta sua intenção de adquirir,
compulsoriamente, certo bem e o submete ao regime expropriatório.
Via de regra é veiculado por decreto, consoante está disposto no art.
6º da Lei Geral das Desapropriações. Esse ato, por si só, não opera
a transferência de domínio [...] nem priva o proprietário do imóvel dos
seus direitos dominiais [...].
Como ato administrativo discricionário, não pode ser examinado pelo
Judiciário quanto ao momento de sua edição ou quanto à declaração
da necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Mas,
sem dúvida, pode ser examinado quanto aos aspectos de legalidade,
a exemplo do desvio de poder [...]228.
226
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 572.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 356.
228
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p.789-790.
227
73
De acordo com ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, a fase
declaratória é a que consubstancia-se na declaração de utilidade pública229.
Outrossim, elucidam Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano
Roberto Ernesto Führer, que a primeira fase da desapropriação é a declaração de
utilidade pública ou de interesse social, a qual indica o bem que deverá ser
expropriado e especifica a sua destinação. Esta declaração poderá ser realizada por
lei ou decreto e, com ela, as autoridades podem entrar na área para verificações.
Depois da declaração, só serão indenizáveis as benfeitorias necessárias ou aquelas
benfeitorias úteis quando autorizadas pelo expropriante, segundo redação do artigo
26, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41. Aliás, insta salientar, que a declaração
expropriatória caduca em 5 (cinco) anos no caso de utilidade pública ou em 2 (dois)
anos quando tratar de interesse social230.
Relata Hely Lope Meirelles, que:
A declaração expropriatória pode ser feita por lei ou decreto em que
se identifique o bem, se indique seu destino e se aponte o dispositivo
legal que a autorize. Como se trata, entretanto, de ato tipicamente
administrativo, consistente na especificação do bem a ser transferido
compulsoriamente para o domínio da Administração, é mais próprio
do Executivo, que é o Poder administrador por excelência.
A atribuição de competência expropriatória ao Legislativo,
concorrentemente com o Executivo, é uma anomalia de nossa
legislação, porque o ato de desapropriar é caracteristicamente de
administração. A lei que declara a utilidade pública de um bem não é
normativa; é específica e de caráter individual. É lei de efeito
concreto equiparável ao ato administrativo, razão pela qual pode ser
atacada e invalidada pelo Judiciário desde sua promulgação e
independentemente de qualquer atividade de execução, porque ela
já traz em si as conseqüências administrativas do decreto
expropriatório231.
Corroborando com o acima exposto, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
que a declaração expropriatória pode ser realizada pelo Poder Exceutivo, através de
decreto, ou pelo Poder Legislativo, por meio de uma lei, cabendo, nesta última
hipótese, ao Executivo, tomar as medidas necessárias para a efetivação da
expropriação. A autorização legislativa é obrigatória quando a expropriação recair
sobre bens públicos. Além disso, depende de autorização do Presidente da
República a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e
229
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto.
Resumo de direito administrativo. p. 69.
231
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 584.
230
74
Municípios, de ações, cotas e direitos, representativos do capital inerente às
instituições e empresas, cujo funcionamento dependa de autorização do Governo
Federal e subordine-se à sua fiscalização232.
Pode-se afirmar que a declaração expropriatória pode incidir sobre qualquer
bem público ou particular, desde que haja necessidade e utilidade ao Poder Público,
como também à coletividade. Pode, também, recair sobre um patrimônio material ou
imaterial ou abranger direitos e ações. Em síntese, todos os bens podem ser objeto
de decalaração expropriatória, observadas as restrições legais233.
Neste sentido, argumenta Hely Lopes Meirelles:
A declaração de utilidade pública ou de interesse social pode atingir
qualquer bem necessário ou conveniente ao serviço público ou à
coletividade; pode recair sobre o patrimônio material ou imaterial;
pode abranger direitos e ações; pode incidir sobre a propriedade
particular ou pública, com a só exigência de que, neste último caso, o
poder expropriante seja de nível superior ao da Administração
expropriada e esteja munido de prévia autorização legislativa para
expedir o ato expropriatório. Assim, qualquer entidade estatal pode
expropriar bens particulares, a União pode desapropriar os dos
Estados-membros e dos Municípios e o Estado-membro só pode
expropriar os dos seus Municípios, não cabendo a estes a
desapropriação de bens de outros Municípios ou de entidades
políticas maiores. Reafirmamos, entretanto, que qualquer das
entidades políticas tem supremacia sobre os entes administrativos
situados em seu território, pelo quê seus bens não vinculados aos
serviços sujeitam-se a expropriação como os demais, ainda que
pertencentes a autarquias ou organizações estatais instituídas pela
União. A autonomia político-administrativa nos Estados-membros e
Municípios, sendo uma prerrogativa constitucional (arts. 25 e 30),
não há de ficar restringida nem tolhida nos atos de expropriação
diante dos bens de entidades de categoria inferior e de natureza
meramente administrativa. O privilégio administrativo das autarquias
não se sobrepõe às prerrogativas políticas e ao poder de império das
entidades estatais, porque estas emanam diretamente da
Constituição e aquelas nascem de lei ordinária234.
Menciona José dos Santos Carvalho Filho, que como acontece com todo ato
administrativo, o ato que compreende a declaração expropriatória sujeita-se ao
controle judicial em todos os aspectos que se relacionem com os requisitos de
validade dos atos em geral. Desta forma, podem ser apreciados aspectos relativos à
competência, finalidade, forma, motivo e finalidade do ato. Só exclui-se da
apreciação judicial, o exame de conveniência e de oportunidade que levam o
232
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 157.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 791.
234
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 584-585.
233
75
administrador a optar por certo bem, para o efeito da desapropriação, visto que este
poder de escolha é privativo da Administração e não cabe ao magistrado criar outro
juízo de valor, pois é necessário assegurar a separação de Poderes e de funções235.
Portanto, destaca Diogenes Gasparini que da declaração expropriatória
surgem os seguintes efeitos: (1º) submissão do bem ao regime da expropriação; (2º)
fixação do estado do bem, no que diga respeito às suas condições, melhoramentos
e benfeitorias; (3º) concessão ao Poder expropriante do direito de penetrar, desde
que não hajam abusos, no interior do bem para realizar verificações e medições; (4º)
marcação do início do prazo de caducidade da declaração; (5º) determinação do
início dos prazos de prescrição e decadência das medidas e ações, possibilitando a
impugnação da declaração236.
Segundo leciona Odete Medauar:
[...]. Dentre seus efeitos podem ser citados os seguintes:
a) a partir de sua divulgação, tem início o prazo decadencial de cinco
anos para a declaração de utilidade pública e de dois anos para a
declaração de interesse social; decorridos tais prazos, o expropriante
não mais terá respaldo para promover a expropriação do mesmo
bem; se ainda pretender retirá-lo de seu proprietário, deverá
aguardar um ano para emitir nova declaração;
b) as autoridades administrativas ficam autorizadas a adentrar nos
prédios abrangidos na declaração, podendo recorrer à força policial
em caso de oposição; havendo abuso ou excesso de poder, cabe
indenização por danos, sem prejuízo da ação penal [...];
c) as benfeitorias necessárias podem ser realizadas e depois
incluídas na indenização; as benfeitorias úteis dependem de
consentimento do expropriante para inclusão na indenização [...]237.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a declaração de utilidade pública já
produz alguns efeitos, quais sejam: a) submete o bem à força expropriatória do
Poder Público; b) fixa o estado do bem, ou seja, as suas condições, melhoramentos
e benfeitorias existentes; c) determina ao Estado o direito de penetrar no bem com o
objetivo de realizar verificações e medições, desde que as autoridades
administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder; e, d) dá-se início ao
prazo de caducidade da declaração238.
Explica, então, Hely Lopes Meirelles quanto aos efeitos da declaração
expropriatória, que estes não se confundem com os efeitos da desapropriação em si
235
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 575.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 791-792.
237
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 357.
238
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 157-158.
236
76
mesma. A decalaração de necessidade ou utilidade pública ou de interesse social é
somente um ato-condição que resulta na efetivação da transferência do bem para o
domínio do expropriante. Só considera-se iniciada a expropriação com o acordo
administrativo ou através de citação para a ação judicial, acompanhada da oferta do
preço provisoriamente estimado para o depósito. Até, então, a declaração
expropriatória não possui qualquer efeito sobre o direito de propriedade do
expropriado, nem pode restringir a normal utilização do bem ou neste construir,
mesmo depois, da declaração expropriatória, enquanto o expropriante não praticar
concretamente a desapropriação, considerando-se ilegal a denegação de alvará de
construção239.
Observado, então, o conceito, bem como as demais características e
peculiaridades da declaração expropriatória, analisa-se no próximo e último título do
presente trabalho, sobre o processo expropriatório.
3.3.2 Processo expropriatório
Segundo entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, a fase
executória da desapropriação corresponde àquelas providências concretas, para
que efetive-se a manifestação de vontade consubstanciada na declaração de
utilidade pública240.
Outrossim, disserta José dos Santos Carvalho Filho, que:
Depois de declarada a utilidade pública do bem, cumpre adotar as
providências para efetivar a desapropriação, procedendo-se à
transferência do bem para o patrimônio do expropriante.
Anteriormente, o Poder Público se tinha limitado a firmar declaração
de vontade indicativa de que o bem traduzia utilidade pública ou
interesse social para fins de desapropriação. Por isso a fase em que
se produz essa vontade se caracteriza como declaratória.
Após a fase declaratória, o Poder Público passa a agir efetivamente
no sentido de ultimar a desapropriação. É a essa fase que se
denomina de fase executória. É nela que vai ser possível completar a
transferência do bem para o expropriante e ensejar ao proprieetário o
direito à indenização241.
239
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 585.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746.
241
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 577.
240
77
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a fase executória, que poderá ser
administrativa ou judicial, conforme se verificará nos subtítulos seguintes,
compreende os atos pelos quais o Estado promove a desapropriação, isto é, adota
as medidas necessárias para que ocorra a desapropriação, pela integração do bem
no patrimônio Público. A competência para promoção da expropriação é tanto das
pessoas jurídicas competentes para editar o ato declaratório, quanto das entidades
públicas ou particulares, que ajam por intermédio de delegação do Estado, realizada
por lei ou contrato, segundo o artigo 3º, do Decreto-Lei nº 3.365/41 e, abrange
autarquias, fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia
mista, bem como concessionárias e permissionárias de serviços públicos242.
Vislumbra, então, Hely Lopes Meirelles, quanto ao processo expropriatório,
que a desapropriação pode ser realizada por via administrativa ou através de
processo judicial, sendo, mesmo, recomendável o acordo no âmbito interno da
Administração, depois da declaração expropriatória243.
“Como é possível que a transferência do bem suceda de dois modos – sem
ação judicial e com ela – dividimos o exame da fase executória separando esses
dois meios, os quais serão examinados adiante”244.
3.3.2.1 Via administrativa
Ao tratar da via administrativa, uma das fases do processo expropriatório,
elucida Celso Antônio Bandeira de Mello, que esta denomina-se também como fase
extrajudicial, uma vez que o poder expropriante e o expropriado, entram em acordo
com relação ao preço e, pode-se, por este motivo, concretizar-se a aquisição
compulsória, mediante acordo no que respeita à indenização, operando-se, portanto,
sem intervenção do Poder Judiciário245.
Assinala Hely Lopes Meirelles, que:
[...] a via administrativa consubstancia-se no acordo entre as partes
quanto ao preço, reduzido a termo para a transferência do bem
242
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 160.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586.
244
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 578.
245
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746.
243
78
expropriado, o qual, se imóvel, exige escritura pública para a
subseqüente transcrição no registro imobiliário competente, salvo leis
específicas, que autorizam o instrumento particular246.
Por sua vez, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a fase executória
será administrativa, quando houver acordo entre o expropriante e o expropriado no
que tange à indenização, caso em que se verificarão as formalidades estabelecidas
para a compra e venda, exigindo-se, em caso de bem imóvel, uma escritura
transcrita no respectivo Registro de Imóveis. Essa fase nem sempre existe, posto
que acontece, às vezes, que o Estado desconhece quem seja o proprietário do bem
a ser expropriado, hipótese em que deverá ajuizar ação de desapropriação, que
independe de se conhecer quem é o titular do domínio247.
Sendo assim, preleciona Diogenes Gasparini, que a desapropriação
amigável ou administrativa se caracteriza por tratar-se de um acordo entre o Poder
expropriante e o expropriado, no que refere-se ao valor da justa indenização, à
forma e às condições de pagamento e à data da transferência da posse. Acordados
estes detalhes, o ajustado será reduzido a termo e marcam-se as datas para
apresentação e exame dos documentos relativos ao bem, pagamento de
indenização e outorga de escritura de desapropriação amigável, que deverá ser
lavrada no registro do cartório imobiliário competente. A escritura, que poderá ser
lavrada em qualquer tabelionato, é pública, exceto nos casos de desapropriação
realizada no Nordeste, em que se admite a escritura particular, segundo redação da
Lei nº 6.160/74 e outras exceções legais. A escritura deve, por versar de
desapropriação amigável, demonstrar que o expropriado abre mão do direito de
retrocessão, porque assim procedendo, não poderá requerê-lo, quando, em
princípio, poderia, se o expropriante viesse a fornecer ao bem destino inconciliável
com a finalidade de interesse público indicado no ato declaratório. A expropriação
administrativa deve ser sempre tentada, como se depreende do artigo 10, da Lei
Geral das Desapropriações. Não existe prazo para o início desse procedimento,
desde que ocorra, sob pena de caducidade da declaração, dentro do período de
cinco anos de validade deste ato248
Complementando o demonstrado, prevê o artigo 10, da Lei Geral das
Desapropriações:
246
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p.160.
248
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 793-794.
247
79
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou
intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da
expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.
(Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946)
Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem
objeto de nova declaração.
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação
que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder
Público. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)249.
Portanto, “o certo é que, firmado o acordo, está atingida a finalidade
administrativa, sendo desnecessária a propositura de ação judicial”250.
Aliás, mister se faz salientar, que a desapropriação amigável ou
administrativa não pode ser realizada quando houverem dúvidas acerca do domínio
ou quanto à certeza dos documentos que a instruem. A Administração Pública não
pode agir sem as cautelas devidas, ou seja, temerariamente. Assim, se houver erro
na manifestação da vontade do expropriado, o acordo pode ser anulado, voltando as
partes ao status quo ante251.
Estudada a via administrativa do processo expropriatório, passa-se ao título
seguinte que versará do processo judicial.
3.3.2.2 Processo judicial
No tocante ao processo judicial, destacam Maximilianus Cláudio Américo
Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer, que segue o rito especial, previsto no
Decreto-Lei nº 3.365/41 (Lei Geral das Desapropriações). O que marca o rito como
especial é apenas a nomeação de perito no recebimento da exordial e a
possibilidade de imissão provisória na posse. Depois da citação, a causa seguirá o
249
BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 17
mai. 2009.
250
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 579.
251
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 794.
80
rito ordinário, previsto no artigo 19, do Decreto-Lei nº 3.365/41252, que disciplina: “[...]
feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário”253.
Para José dos Santos Carvalho Filho, não ocorrendo acordo na esfera
administrativa, outra opção não existe senão a de ser proposta a respectiva ação,
com vistas a solucionar o conflito existente entre os interesses do Estado e do
proprietário do bem a ser expropriado254.
De seu turno, salienta Hely Lopes Meirelles:
[...] o processo judicial segue o rito especial estabelecido na lei geral
das desapropriações (Dec.-lei 3.365/41), admitindo, supletivamente,
a aplicação dos preceitos do Código de Processo Civil. O foro para a
ação, inclusive na desapropriação indireta, é o da situação do bem
expropriado, salvo quando houver interesse da União, que torna
competente a Justiça Federal com sede na Capital do Estado
correspondente [...].
A Lei Complementar 76, de 6.7.93, alterada pela Lei Complementar
88, de 23.12.96, regulou o processo de desapropriação de imóveis
para fins de Reforma Agrária, que segue rito especial e sumário.
No processo de desapropriação o Poder Judiciário limitar-se-á ao
exame extrínseco e formal para admitir o depósito provisório dentro
dos critérios legais, conceder a imissão na posse quando for o caso
e, a final, fixar a justa indenização e adjudicar o bem ao expropriante.
[...]255.
Preleciona Odete Medauar, que nesta ação, figura como autor a pessoa
jurídica ou o ente que promove a desapropriação – União, Estados, Distrito Federal,
Munícipios, entidades da Administração indireta, cessionárias e permissionárias de
serviço público -, e o expropriado é o réu. No entanto, quanto ao juízo competente,
se movida pela União ou entidade a esta vinculada, será proposta na capital do
Estado onde for domiciliado o réu, perante a Justiça Federal. Se interposta por
intermédio do Estado, Distrito Federal, Município ou entidades a estes vinculadas, o
juízo competente será o da situação do bem. Nesta hipótese, havendo um juízo
privativo da Fazenda Pública, para o local em que situa-se o bem, aí, sim, será
interposta a ação expropriatória256.
252
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto.
Resumo de direito administrativo. p. 69.
253
BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 19
mai. 2009.
254
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 579.
255
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586.
256
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 358.
81
Segundo entendimento de Reis Friede, a ação de desapropriação se trata de
matéria bastante controvertida. Entretanto, é pacífico, conforme preveem os artigos
9º e 20, do Decreto-Lei nº 3.365/41, que somente o preço, assim como as questões
de natureza processual podem ser objeto de discussão nesta ação. Questão
diversa, somente poderá ser pleiteada por meio de outra ação257.
Por oportuno, ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que durante o processo
judicial, só podem ser discutidas questões quanto ao preço ou vício processual, vez
que prescreve o artigo 20, do Decreto-lei nº 3.365/41258: “[...] a contestação só
poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer
outra questão deverá ser decidida por ação direta”259.
Destaca também, Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...] A desapropriação judicial tem lugar quando o expropriante
ingressa em juízo com a propositura da ação expropriatória. Neste
caso, a manifestação judicial poderá ser, ainda, de dois tipos: 1)
homologatória, quando o proprietário do bem aceita, em juízo, a
oferta feita pelo expropriante; aí, o juiz apenas homologa o acordo
judicial; 2) contenciosa, quando o proprietário e o expropriante não
acordam em relação ao preço, que terá que ser fixado pelo juiz, após
arbitramento260.
A petição inicial, além dos pressupostos previstos pelo Código de Processo
Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com jornal oficial que tiver publicado
a declaração expropriatória ou uma cópia autenticada deste, com termo de contrato
ou cópia da lei que forneceu a competência para a promoção da desapropriação,
com planta ou descrição dos bens e suas respectivas confrontações261.
Portanto, neste processo será vedado ao magistrado entrar em indagações
quando à utilidade, necessidade ou interesse social declarado como fundamento da
expropriação ou decidir questões relativas ao domínio ou posse. Nada obsta, no
entanto, que, por via autônoma, que a lei chama de ação direta, o expropriado
requeira e obtenha do Poder Judiciário o controle de legalidade do ato
expropriatório, como também sobre as nulidades processuais. Todavia, cabe
ressaltar que a ação de desapropriação deverá ser iniciada, com despacho de
257
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e
diagramas explicativos. p. 141.
258
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 160.
259
BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 23
mai. 2009.
260
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746-747.
261
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 358.
82
citação, dentro do período de cinco anos, se resultante de utilidade ou necessidade
pública, ou de dois anos quando resultante de interesse social, contando-se a partir
da data dos respectivos atos declaratórios262.
Neste diapasão, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça quanto aos
variados casos de desapropriação:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA. INDENIZAÇÃO PELA CESSAÇÃO DE EXPLORAÇÃO
MINERAL. EMPRESA QUE, AO TEMPO DO APOSSAMENTO, JÁ
NÃO
POSSUÍA
O
LICENCIAMENTO
NECESSÁRIO
À
CONTINUIDADE
DAS
ATIVIDADES
DE
EXTRAÇÃO.
INVIABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. JUROS
COMPENSATÓRIOS. TAXA. MP 1.577/97. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. MP 2.109-53/00. 1. À época em que ocorreu o
apossamento administrativo da área, a recorrida já não possuía o
licenciamento necessário à continuidade da exploração mineral dos
imóveis desapropriados pela municipalidade, razão pela qual não há
direito à reparação pela cessação dessa atividade. Tal pedido,
ademais, não constou de modo expresso na petição inicial. [...]263.
PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL.
REFORMA AGRÁRIA. TERRAS DE FRONTEIRA. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. INVIABILIDADE PARA RESCINDIR JULGADOS EM
FASE DE EXECUÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL. ANULAÇÃO
DE TÍTULOS. SUSTAÇÃO LIMINAR DO LEVANTAMENTO DO
PREÇO. COMPETÊNCIA FUNCIONAL. ABSOLUTA. DISCUSSÃO
ACERCA DO DOMÍNIO. AÇÃO RESCISÓRIA. SEGURANÇA
JURÍDICA. 1. A ação de desapropriação comporta no seu organismo
o incidente referente ao levantamento da indenização. 2. A decisão
que em ação civil pública determina que o juízo da desapropriação
conclua sobre o levantamento da indenização não incide em error in
procedendo, máxime porque a questão do domínio resta suscitada
em ação própria, figurando como prejudicial à satisfação imediata,
[...]264.
Portanto, diante destes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre
o tema em tela, verifica-se que, se procurou estabelecer um paradoxo entre o
tratado em todo o trabalho, com o escopo não de esgotar o presente assunto, que é
bastante amplo, porém ceder considerações sobre a desapropriação como uma das
formas de intervenção do Estado na propriedade privada.
262
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 816848/RJ. RECURSO ESPECIAL
2006/0014148-6. Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 23/04/2009. Disponível
em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=desapropria%E7%E3o&&b=AC
OR&p=true&t=&l=10&i=6>. Acesso em: 23 mai. 2009.
264
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 952307/RS. RECURSO ESPECIAL
2007/0112400-7. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=de
sapropria%E7%E3o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=27>. Acesso em: 23 mai. 2009.
263
83
CONCLUSÃO
Após o estudo realizado no presente trabalho, ressalta-se, inicialmente, que o
direito de propriedade, o mais importante e o mais sólido de todos os direitos
subjetivos, o direito real por excelência, é o eixo em torno do qual gravita o direito
das coisas.
Outrossim, quanto à evolução no conceito de propriedade e sua atual acepção,
destaca-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disciplina
em seu artigo 5º, incisos XXII e XXIII que é assegurado o direito de propriedade e
que esta atenderá a sua função social.
Dentre as características do direito de propriedade, cita-se o seu caráter absoluto,
sua exclusividade, plenitude e perpetuidade, uma vez que tem duração ilimitada e não
extingue-se pela ausência de uso. Ademais, pode ser considerado um direito irrevogável,
complexo e que possui uma certa elasticidade.
Quanto aos elementos constitutivos do direito de propriedade, elucida-se que são
divididos em direito de usar, direito de gozar, direito de dispor e direito de reaver.
O direito de usar compreende a faculdade de colocar o bem a serviço do seu
titular, sem mudar a sua substância.
O direito de gozar ou usufruir do bem, compreende o poder de perceber os
seus frutos naturais e civis, aproveitando economicamente os seus produtos.
O direito de dispor consiste no poder de comsumir a coisa, de aliená-la, de
gravá-la de ônus e de submetê-la ao serviço de outrem.
Por derradeiro, o direito de reaver ou também chamado de rei vindicatio é o
poder que possui o proprietário, de ajuizar ação para obter o bem de quem o
injustamente detenha, em razão do seu direito de sequela, que consiste em uma das
caracteríticas inerentes do direito real.
Quanto à ação reivindicatória, possui respaldo do artigo 1.228, caput, do Código
Civil Brasileiro que disciplina que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.
No tocante às espécies de propriedade, se dividem em propriedade plena,
propriedade restrita ou limitada, perpetuidade da propriedade e propriedade resolúvel ou
revogável.
84
A propriedade é plena quanto todos os direitos elementares que a compõem
encontram-se reunidos na pessoa do proprietário.
Propriedade restrita ou limitada é aquela em que se desmembram um ou
alguns de seus atributos que passa, então, a ser de outrem, caso que considera-se
o direito real sobre coisa alheia.
A propriedade perpétua é aquela que possui duração ilimitada, isto é, durará
enquanto o seu proprietário obtiver interesse sobre ela.
Logo, propriedade resolúvel ou revogável é a que encontra, no próprio título
que a constitui, um motivo para a sua extinção.
Com relação ao segundo capítulo, vislumbra-se que a competência para intervir
na propriedade e atuar no domínio econômico não se distribui igualmente entre as
entidades estatais.
Assinala-se, ainda, que a intervenção do Estado na propriedade é meramente
instrumental, uma vez que são os meios jurídicos através dos quais tem o Estado
possibilidade de disciplinar aspectos da relação dominial privada, ou até mesmo de
desfazê-la, sempre que o interesse público o exija.
Portanto, os meios específicos de intervenção do Estado na propriedade
privada são a servidão administrativa; a requisição; a ocupação temporária; a
limitação
administrativa;
o
tombamento;
e,
a
edificação
e
parcelamento
compulsórios.
Em contrapartida, observa-se também que a desapropriação é o procedimento
administrativo através do qual o Estado ou seus delegados, mediante prévia
declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, determina
ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por intermédio
de justa indenização.
Dentre as suas características, aponta-se o aspecto formal, com a menção a um
determinado procedimento; o sujeito ativo que compreende o Poder Público ou seus
delegados; os pressupostos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse
social; o sujeito passivo que consiste no proprietário do bem; o objeto que é a perda do
bem; e, a reposição do patrimônio do expropriado através de justa indenização,
dentre outros.
A natureza jurídica da desapropriação pode ser traduzida de forma simples, por um
procedimento bifásico, ou seja, consubstancia-se na declaração expropriatória e no
processo expropriatório.
85
Por conseguinte, vê-se que a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIV, permite que haja a desapropriação ou
expropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social.
Desta forma, diz-se, ainda, que as normas básicas para a desapropriação se
acham previstas no Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, complementadas
pela posterior legislação.
No que se refere à declaração expropriatória, também chamada de ato
expropriatório, é ato administrativo que anuncia a desapropriação de um
determinado bem. Geralmente, vem acompanhada de uma planta indicativa do bem
a ser expropriado, quando tratar-se de bem imóvel. Por isso, diz-se que a
declaração expropriatória apresenta o dispositivo legal em que se enquadra a
desapropriação anunciada e deverá ser publicada no jornal oficial.
Destarte, a
providências
fase executória da desapropriação corresponde àquelas
concretas,
para
que
efetive-se
a
manifestação
de
vontade
consubstanciada na declaração de utilidade pública e realiza-se por via administrativa
ou através de processo judicial.
Ao tratar da via administrativa, uma das fases do processo expropriatório,
verifica-se que esta denomina-se também como fase extrajudicial, uma vez que o
poder expropriante e o expropriado, entram em acordo com relação ao preço e,
pode-se, por este motivo, concretizar-se a aquisição compulsória, mediante acordo
no que respeita à indenização, operando-se, portanto, sem intervenção do Poder
Judiciário.
Finalmente, não ocorrendo acordo na esfera administrativa, outra opção não
existe senão a de ser proposta uma ação, com vistas a solucionar o conflito existente
entre os interesses do Estado e do proprietário do bem a ser expropriado, motivo pelo
qual, caracteriza-se o ocesso judicial.
86
REFERÊNCIAS
ANJOS, Carlos Henrique Alves dos. Propriedade resolúvel/revogável. Disponível
em: <http://ube-164.pop.com.br/repositorio/2321/meusite/pr_rel.html>. Acesso em:
13 abr. 2009.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva,
1994.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09
abr. 2009.
______. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0025.htm>. Acesso em: 28 abr.
2009.
______. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso
em: 23 abr. 2009.
______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em:
<ttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 12 abr. 2009.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 09 abr.
2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 816848/RJ. RECURSO ESPECIAL
2006/0014148-6. Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 23/04/2009.
Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=desapropria%E7%E3o&&b
=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6>. Acesso em: 23 mai. 2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 952307/RS. RECURSO ESPECIAL
2007/0112400-7. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=desapropria%E7%E3o&&b
=ACOR&p=true&t=&l=10&i=27>. Acesso em: 23 mai. 2009.
87
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 5. ed. rev.
ampl. e atual. com a EC nº 19/98 (Reforma Adminsitrativa) e EC nº 20/98 (Reforma
da Previdência). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São
Paulo: Saraiva, 2004.
COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível
em: <http://www.geocities.com/jjmmasdireito/6semestre/reais.htm>. Acesso em: 13
abr. 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 22. ed.
rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas,
2003.
______, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. 2. reimpr. São Paulo:
Atlas, 2006.
FERREIRA, Reinaldo Alves. Da aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus
da prova como forma de obtenção de um processo justo e igualitário . Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2021, 12 jan. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12187>. Acesso em: 13 abr. 2009.
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Posse e ações possessórias: fundamentos da
posse. v. 1. Curitiba: Juruá, 1994.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Malheiros, 2003.
FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 5. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2006.
FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas
e diagramas explicativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto.
Resumo de direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
88
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2004.
______, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. e. atual por notas de Humberto Theodoro
Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
______, Daniela Vasconcellos. In: Revista Internauta de Prática Jurídica. A noção
de propriedade no direito civil contemporâneo. Disponível em:
<http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num18/Art.18_PDF/186Revista%20Internauta%20de%20Pr%C3%A1ctica%20Jur%C3%ADdica%20%20A%20no%C3%A7%C3%A3o%20de%20propriedade%20no%20direito%20civil%
20contempor%C3%A2neo.pdf>. Acesso em: 09 abr. 2009.
GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. v. V. São Paulo: Saraiva,
2006.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios
gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. 5. ed. rev. e atual. v. VI. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. e atual. por
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho.
São Paulo: Malheiros, 2003.
______, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. e atual. até a
Emenda Constitucional 51, de 14.2.2006, por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio
Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Melheiros, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e
atual. até a Emenda Constitucional 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006.
______, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed.
refundida ampl. e atual. até a Emenda Constitucional 39, de 19.12.2002. São Paulo:
Malheiros, 2003.
89
MENEZES, Rafael de. Direitos reais: espécies de propriedade. Disponível em:
<http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosreais/aula8.htm>. Acesso em: 13 abr.
2009.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37.
ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte especial. 10. ed. rev., atual. e aum. pela Constituição
de 1988 e pela legislação infraconstitucional posterior. Rio de Janeiro: Forense,
1992.
MUSCARI, Marco Antonío Botto. In: BuscaLegis. Ação reivindicatória. Disponível
em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/16650/1
6214>. Acesso em: 13 abr. 2009.
NIEMEYER, Sérgio. Da venda sobre documentos no novo Código Civil . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 489, 8 nov. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5904>. Acesso em: 13 abr. 2009.
PACHECO FILHO, Velocino. Consulta nº 060/2008. Disponível em:
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/Consultas/2008/Con_08_060.htm>.
Acesso em: 13 abr. 2009.
PANAGIO, Taciana Trevisoli. In: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. Função social
da propriedade privada. Disponível em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2
0080806174437785&mode=print>. Acesso em: 09 abr. 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse,
propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. 19. ed. rev. e atual. de
acordo com o Código Civil de 2002, por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. v. IV.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo
com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). v. 5. São Paulo: Saraiva,
2002.
90
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas).
8. ed. rev. e atual. v. 19. São Paulo: Saraiva, 2006.
RUGGIERO, Roberto. Instituições de direito civil: direito de família, direitos reais e
posse. v. II. Tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitanio; atualização por
Paulo Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999.
TUMA, Bernardo Gobbo. In: Direito em foco. Desapropriação: breves
apontamentos. Disponível em:
<http://direitofoco.blogspot.com/2008/08/desapropriao-breves-apontamentos.
html>. Acesso em: 07 mai. 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 4. ed. v. 5. São Paulo: Atlas,
2004.
ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. v. 2.
São Paulo: Quartier Latin, 2002.