gilmar ferreira mendes e o “pensamento do possível”

CENTRO DE ESTUDOS DIREITO E SOCIEDADE – BOLETIM CEDES (ONLINE) OUTUBRO/2007 – ISSN 1982-1522
GILMAR FERREIRA MENDES E O “PENSAMENTO DO POSSÍVEL”:
UM PRAGMATISTA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?
Rachel Herdy1
As posições judiciais e institucionais do Ministro Gilmar Ferreira Mendes nos
levam a crer que estamos diante de um juiz pragmatista. No entanto, é preciso ter
cuidado ao se rotular alguém de “pragmatista”, pois a acepção vulgar do termo conota
as idéias de imediatismo e de oportunismo, as quais nada têm a ver com seu
significado filosófico: nihil est in intellectus quod non prius fuerit in sensu.
Ser pragmatista, no sentido filosófico-clássico que aqui se pretende desenvolver,
significa pautar-se, na teoria e na prática, de acordo com os princípios propugnados
pela escola do pragmatismo clássico, desenvolvidos na segunda metade do século XIX
por intelectuais norte-americanos de diversas áreas. Reunidos em torno do chamado
Clube Metafísico – assim denominado de maneira irônica – os pensadores
pragmatistas lançavam críticas à metafísica dogmática e ao formalismo cartesiano em
busca da validade de uma forma diferente de conhecimento. Procuravam desenvolver,
de fato, uma metafísica com base científica. Embora estivessem conectados
filosoficamente em torno de um ideal antiformalista e científico-evolucionista, há
divergências fortes entre os pensadores pragmatistas, clássicos e contemporâneos.
Neste artigo, pretendemos trabalhar com o pragmatismo de Charles Sanders Peirce,
idealizador da filosofia e primeiro articulador do conceito na década de 1870. O
pragmatismo de Peirce fundamenta-se na idéia (que aqui denominamos) de
“conseqüencialismo experiencial”. Pode-se dizer que o pragmatismo apresenta-se para
a metodologia do Direito como uma proposta experimentalista e conseqüêncialista para
os processos de tomada de decisão em face de problemas jurídicos concretos.
Desde que assumiu a carreira de magistrado no Supremo Tribunal Federal, o
Ministro Gilmar Mendes tem encabeçado um movimento de caráter pragmatista na
jurisprudência brasileira. Em contraposição a um apego dogmático e formalista às
fontes tradicionais do Direito, as decisões judiciais e as opções institucionais do
Ministro caracterizam-se por uma preocupação especial com as possíveis implicações
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Professora da PUC-Rio e doutoranda em sociologia no IUPERJ.
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práticas delas decorrentes. Podemos mencionar dois exemplos capazes de ilustrar o
espírito pragmatista do Ministro Gilmar Mendes.
Em primeiro lugar, a defesa das chamadas “sentenças de perfil aditivo”. Quando
instados a se pronunciar sobre situações fáticas que reclamam disciplina normativa, em
face de uma lacuna no Direito, os magistrados decidem integrar o sistema jurídico por
meio de uma sentença que, na verdade, “adiciona” uma hipótese de incidência
normativa anteriormente não prevista em lei. Tal decisão judicial rompe com uma
postura judicial de caráter formalista, baseada nos princípios fundamentais da
separação dos poderes e da segurança jurídica. O Judiciário assume, dessa forma, um
papel criador e ativista em face dos problemas jurídicos concretos levados ao seu
conhecimento. Temos um exemplo recente desta metodologia pragmatista na decisão
de outubro passado tomada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de incluir a
“infidelidade partidária” no rol das hipóteses previstas no artigo 55 da Constituição
Federal capazes de ensejar a perda do mandato político de Senadores e Deputados.
Em segundo lugar, o fato de que o Ministro Gilmar Mendes foi o idealizador do
anteprojeto que resultou na elaboração da Lei n. 9.868/99, responsável por introduzir
mecanismos processuais inovadores no julgamento dos processos de controle de
constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Nesta lei, vale ressaltar a previsão
de três mecanismos processuais inovadores, de índole pragmatista: (1) a possibilidade
de participação de interessados e afetados nos processos de controle de
constitucionalidade – trata-se da figura do amicus curiae, materializando o princípio do
pluralismo democrático e a idéia de uma “sociedade aberta dos intérpretes da
constituição”; (2) a possibilidade de realização de audiência pública para que o tribunal
se informe com quem competente seja acerca dos fatos imprescindíveis à declaração
de inconstitucionalidade de uma norma; e (3) a possibilidade de “modulação dos
efeitos” de uma decisão judicial que venha a declarar a nulidade de uma determinada
norma jurídica, permitindo, dessa forma, a flexibilização de efeitos retroativos nocivos
que possam acarretar, nas palavras do Ministro, uma “hecatombe econômica”.
Quanto à previsão da possibilidade de realização de audiências públicas para
que o tribunal se informe, com cidadãos competentes, como cientistas naturais e
cientistas sociais, sobre os fatos relevantes para a tomada de decisão quanto à
declaração de inconstitucionalidade de uma norma, vale mencionar o caso, também
recente, concernente à discussão acerca da constitucionalidade do artigo 5º da Lei de
Biossegurança (Lei n. 11.105, de 24/03/2005), que autoriza a utilização de células2
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tronco de embriões em pesquisas científicas. Pela primeira vez na história da
jurisprudência brasileira, com fundamento no artigo 9º, § 1º, da Lei n. 9.868/99,
realizou-se uma audiência pública para que os magistrados se informassem com a
comunidade competente sobre os fatos imprescindíveis à
determinação
da
inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Biossegurança. A ação havia sido
ajuizada pela Procuradoria-Geral da República com o argumento de que o artigo 5º da
Lei de Biossegurança, que permite, “para fins de pesquisa e terapia, a utilização de
células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in
vitro e não utilizados no respectivo procedimento”, viola o direito à vida, uma vez que
esta se inicia a partir da fecundação. Há, neste caso, dada a complexidade do assunto
– qual seja, o início da vida humana –, “a necessidade de esclarecimento de matéria ou
circunstância de fato ou notória insuficiência das informações existentes nos autos”,
conforme prescreve o §1º do artigo 9º da Lei 9.868/99. A controvérsia judicial sobre o
início da vida humana não pode ser decidida, em uma comunidade republicana, sem
que se realize uma consulta à experiência da comunidade de competentes.
Na tentativa de compreender o princípio que estaria por detrás de todas essas
preocupações ilustrativas do espírito pragmatista, deparamo-nos com a proposição,
argumentada em casos judiciais e em escritos acadêmicos do Ministro Gilmar Mendes,
de um “pensamento jurídico do possível”. Trata-se de um pensamento, metodológico,
orientado para a exigência de justificação das decisões com base na verificação dos
efeitos a serem experimentados em decorrência da aplicação da norma aos contextos
fáticos extraordinários dos casos concretos.2
Tal pensamento jurídico do possível parece coadunar-se com os ensinamentos
da filosofia pragmatista. Assim afirma a Máxima Pragmatista, nas palavras de Peirce:
“Considere quais efeitos, que possam concebivelmente ter implicações práticas, você
concebe ter o objeto de sua concepção. Então, a sua concepção sobre tais efeitos é
toda a sua concepção sobre o objeto”.3 Significa dizer: a concepção que se tem sobre
2
Cf, a respeito, MENDES, Gilmar Ferreira. “A Constituição e o ‘pensamento do possível’: um estudo de
caso (Embargos Infringentes na ADIN nº 1.289-4)”. In: Revista do Advogado: estudos de Direito
Constitucional em homenagem a Celso Ribeiro Bastos, coordenado por I. G. da Silva Martins; M. Kayatt.
São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo, 2003, p. 74-81; MENDES, Gilmar Ferreira.
“Portadores de deficiência grave e obrigatoriedade do voto: necessidade de adoção do ‘pensamento do
possível’”. In: Princípios Constitucionais Fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ives
Gandra da Silva Martins, coordenado por C. M. da Silva Velloso, R. Rosas; e A. C. R. do Amaral. São
Paulo: Lex Editora, 2005, pp. 547-557.
3
Tradução livre do ingles. No original: Consider what effects that might conceivably have practical
bearings you conceive the object of your conception to have. Then your conception of those effects is the
whole of your conception of the object. PEIRCE, Charles Sanders (1974). “What Pragmatism is.” In
3
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determinado objeto de investigação – sobre uma norma jurídica, no caso – dependerá
da consideração a ser feita, ainda que hipoteticamente, isto é, concebivelmente, sobre
os efeitos (com implicações práticas) decorrentes da concepção que venhamos a
endossar da norma. Ou seja, o significado (ou a força racional) de uma norma qualquer
deve ser estabelecido em função dos efeitos com implicação prática concebíveis.
Como nada que não venha a resultar da experiência pode vir a ter qualquer implicação
direta em relação à conduta, se alguém puder definir de forma acurada todos os
fenômenos experimentais concebivelmente possíveis decorrentes da afirmação ou da
negação do conceito, esta pessoa terá assim uma definição completa do conceito, e não
há absolutamente mais nada nele [no conceito].
4
É preciso considerar, portanto, para se determinar o significado de uma norma
jurídica, quais são os possíveis efeitos práticos, as conseqüências, que se pode
conceber em decorrência da afirmação ou da negação da norma no caso concreto.
Na tentativa de sistematizar os argumentos metodológicos a favor de um
“pensamento jurídico do possível”, o Ministro recorreu aos ensinamentos de três
juristas representantes da démarche antipositivista na metodologia do Direito: Chaïm
Perelman, tido como um dos precursores da reabilitação da retórica, da dialética e da
razão prática para o raciocínio jurídico; Gustavo Zagrebelsky, formulador da tese
possibilitista e de um Direito dúctil; e Peter Häberle, articulador da noção de
“comunidade aberta dos intérpretes da constituição” – noção esta, vale dizer,
emprestada, por todos, de Peirce. Segundo o Ministro, “talvez seja Peter Häberle o
mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos
hodiernos”.
Mas o que há de significar, para a metodologia jurídica contemporânea, uma
interpretação conforme “o pensamento do possível?” Quais seriam os efeitos, para a
atividade jurisdicional, decorrentes do influxo de elementos irregulares, presentes no
contexto fático empírico e extraordinário dos casos? Como esta mudança de postura
em prol de uma orientação mais holística ao dever de justificação das decisões judiciais
e em vista de considerações pragmatistas ditadas pelas reais possibilidades de
Collected Papers of Charles Sanders Peirce, vol. V (Pragmatism and Pragmaticism), edited by Charles
Hartshorne; Paul Weiss. Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, pp.
282. Publicado originalmente no ano de 1905, na revista The Monist, vol. 15, pp. 161-181.
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Tradução livre do inglês. Idem, p. 273.
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execução da decisão repercutirá nos julgamentos de casos difíceis e na orientação dos
princípios fundamentais da comunidade jurídica de uma maneira geral?
Em março de 2007, no Pedido de Suspensão de Segurança n. 3.154-6, contra
medida liminar deferida para mandado de segurança impetrado preventivamente no
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o Ministro Gilmar Mendes afirmou
que em situações excepcionais é razoável a decisão do Poder Executivo no sentido de
não arcar com a integralidade da remuneração dos servidores. A medida liminar foi
impetrada em face da decisão da Governadora Yeda Crusius no sentido de
excepcionalmente prorrogar o pagamento dos vencimentos de parte de funcionalismo
público do Estado do Rio Grande do Sul com fundamento em grave crise financeira.
Diante dos fatos, entendeu o Ministro Gilmar Mendes que não se vislumbrava a
violação das garantias constitucionais da irredutibilidade, da moralidade pública e do
pagamento em dia da remuneração dos servidores públicos. Tais garantias - afirmou
ele – “devem ser interpretadas, nesse contexto fático extraordinário, conforme o
‘pensamento do possível.’” Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes:
O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma é de caráter
negativo: o pensamento do possível indaga sobre o também possível [sic], sobre
alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. O pensamento do
possível depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que
pode ser real no futuro.
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Segundo a Governadora Yeda Crucius, a única forma “possível” de satisfazer o
pagamento da remuneração de 7,34% de seu funcionalismo público – sendo
impetrante, no caso em apreço, a Associação dos Delegados de Polícia do Estado do
Rio Grande do Sul –, consistia no parcelamento dos vencimentos em duas datas
distintas. Até o último dia útil do mês de março de 2007, poderiam ser pagos os valores
de R$2.500,00. O restante dos vencimentos somente poderia ser pago até o dia 10 de
abril subseqüente. Para sustentar sua decisão, a Governadora alegou a exaustão da
capacidade orçamentária do Estado do Rio Grande do Sul; a vedação a novas
operações de crédito por resolução emitida pelo Senado Federal, em razão de grave
endividamento e do refinanciamento da dívida pública; a possibilidade iminente de
ocorrência de grave lesão à ordem pública, dada a necessidade de se priorizar
recursos para a execução de atividades básicas do Estado, como o fornecimento de
5
Supremo Tribunal Federal, Suspensão de Suspensão de Segurança n. 3.154-6, 28 de março de 2007.
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alimentação à população carcerária, de merenda aos estudantes das escolas da rede
pública de ensino, de medicamentos aos hospitais do Estado, de combustíveis para as
viaturas policiais e de prestação de socorro e de energia elétrica aos prédios públicos.
Em outro caso, quando então ocupava a cadeira no Tribunal Superior Eleitoral, o
Ministro Gilmar Mendes proferiu decisão com idêntico teor pragmatista. Trata-se do
Processo Administrativo n. 19.297, cuja matéria discutia a decisão de um magistrado
de primeira instância do Paraná que determinara a suspensão dos direitos políticos de
um eleitor submetido à medida de segurança por sentença criminal absolutória.
Embora o Ministro não fosse o relator do processo, pediu vista do mesmo para
consignar seu voto no sentido de se interpretar extensivamente o artigo 15 da
Constituição Federal, com base na existência de identidade de razão jurídica (ratio
juris). Este dispositivo prevê expressamente as causas de suspensão de direitos
políticos, como a incapacidade civil absoluta e a existência de sentença criminal
condenatória transitada em julgado. Contudo, não há previsão expressa da situação na
qual o cidadão, processado e julgado pelo cometimento de infração penal, não é, de
fato, condenado; porém, absolvido, passa a ser submetido à medida de segurança por
padecer de deficiência psicológica. Dada a similitude fática das situações, afirmou o
Ministro, na oportunidade:
(...) cabe questionar se o fato de o texto constitucional não ter contemplado
expressamente esta hipótese representa obstáculo intransponível para que o Tribunal,
diante do problema, identifique, na linha do pensamento do possível, o substrato
axiológico das hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos e, num exercício de
mediação entre realidade e necessidade, encontre as alternativas prospectivamente
indicadas pela Constituição para a solução dos casos deixados em aberto no momento
de sua germinação.
6
Seguindo este raciocínio pragmatista, decidiu o Ministro Gilmar Mendes que se
deveria realizar uma “interpretação extensiva e evolutiva” do artigo 15 da Constituição
Federal, com vistas a possibilitar a implementação de um “pensamento jurídico do
possível”. Pois, onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição de direito
(ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio). Caso a decisão tivesse sido tomada por
meio de um raciocínio jurídico dogmático e formalista, seria inadmissível a
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Informativo TSE, Ano IX, N. 9, Brasília, 26 de março a 1º de abril de 2007, p. 11.
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interpretação extensiva e evolutiva do dispositivo em questão, por se tratar de norma
restritiva de direitos.
Ainda no Tribunal Superior Eleitoral, temos mais um exemplo: no julgamento do
Processo Administrativo n. 18.483, entendeu o Ministro Gilmar Mendes, com base no
artigo 5º, §2º da Constituição, aplicar-se, no caso, a “interpretação extensiva e
evolutiva” ao artigo 14, §1º, II, com vistas a relativizar a obrigatoriedade do voto de
indivíduos que possuam deficiência física capaz de tornar impossível ou oneroso o
cumprimento das obrigações eleitorais relativas ao alistamento e ao exercício do voto.
Considerando, mais uma vez, a identidade de razão jurídica e a proposta de um
“pensamento do possível”, ocorreu uma verdadeira criação, por parte dos magistrados,
da norma jurídica, na medida em que se deu a incorporação de uma hipótese não
prevista no texto constitucional – foi uma “sentença de perfil aditivo”.
O Direito, para a metodologia jurídica pragmatista, passa a ser encarado como
uma instituição normativa aberta a propostas criativas em termos de raciocínio jurídico.
Busca-se possibilitar a constante adaptação das normas à realidade instável e
complexa dos fatos sociais. As lacunas na lei e as incongruências jurídicas decorrentes
dos efeitos práticos concebíveis de uma aplicação formalista da norma abrem espaço
para a presença de orientações políticas nas decisões judiciais: é preciso avaliar o
impacto social da decisão a ser tomada. Aqui não pretendemos entrar na discussão
acerca dos perigos e da arbitrariedade que daí possam resultar. O que importa
ressaltar é que uma metodologia jurídica pragmatista converte os magistrados de
julgadores passivos dos conflitos levados ao judiciário em fazedores de políticas
públicas.
Em entrevista recente ao jornal Valor Econômico (18/10/2007), pergunta-se ao
Ministro Gilmar Mendes a respeito das “sentenças de perfil aditivo”: – “É legislar?”
Ironicamente, responde: – “Ou regular, você decide”. Ora, foi precisamente esta a
regulamentação criada por maioria de votos no Supremo Tribunal Federal referente à
perda do mandato de senadores e deputados em face da constante troca de partidos
no Congresso Nacional. A inclusão da “infidelidade partidária” dentre o rol de
elementos causais previstos no artigo 55 da Constituição Federal para a perda do
mandato político dos senadores e deputados suscitava uma série de questionamentos
jurídicos formalistas e de caráter dogmático, como a impossibilidade de interpretação
extensiva de um texto normativo que é restritivo, ocasionando a extensão de um rol
taxativo de hipóteses para a perda de um direito, bem como a falta de competência
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material do Supremo Tribunal Federal para a análise do caso via ação concreta – a
apreciação deveria se dar, segundo o voto do Ministro Eros Grau, por meio de Ação
Direta de Constitucionalidade. A superação de tais questionamentos formalistas está a
indicar uma jurisprudência de cunho pragmatista em nosso tribunal constitucional.
Retomando as críticas inicialmente colocadas, de que a conotação vulgar do
termo “pragmatismo” atribui erroneamente ao juiz pragmatista o caráter de oportunista
ou imediatista; ou a proposição de alguns autores que se autodenominam
pragmatistas, como o norte-americano Richard Posner, que pretendem conferir ao
pragmatismo uma postura antiteórica e despreocupada com a noção de princípio em
prol do que é expediente no Direito7, resta-nos encerrar com uma advertência: existem,
na verdade, duas versões antagônicas sobre o pragmatismo que hoje circulam na
teoria jurídica. Talvez isso explique por que motivo o termo tem sido empregado de
forma tão vulgar na linguagem cotidiana e, ao mesmo tempo, justifique a imputação,
que aqui se pretendeu, do espírito pragmatista ao Ministro Gilmar Mendes.
Em suma, a metodologia jurídica pragmatista requer uma nova teoria sobre as
fontes do Direito. A filosofia do “pragmatismo bem-compreendido” não pretende negar
o valor da teoria do (e no) direito. Ao contrário: trata-se de buscar, em cada caso
concreto, a verdadeira ratio juris (ou a raison d’être) dos institutos e categorias
jurídicas. Além das fontes canônicas do Direito, o raciocínio propugnado por uma
metodologia jurídica pragmatista acrescenta mais uma exigência ao dever de
justificação nos processos judiciais de tomada de decisão: a adequação ao contexto
fático extraordinário – o que abarca, de uma só vez, as duas exigências de
experimentalismo e conseqüencialismo, sugeridas pelo principio do “experiencialismo
conseqüencialista”. Quando bem-compreendido e levado a sério, o pragmatismo
jurídico pressupõe todo o arcabouço jurídico de categorias, conceitos e institutos já
pensados na história do Direito e acrescenta mais. Somente em face deste arcabouço
teórico é que se pode pensar na possibilidade de uma alteração – em termos de
crescimento, progresso e evolução – nos significados do Direito. Ou seja, o
pragmatismo jurídico não diminui a teoria do Direito, mas amplia a sua base teórica e o
seu alcance.
7
POSNER, Richard A (2004). “Legal Pragmatism”. In Metaphilosophy 35(1/2). Oxford: Blackwell
Publishing, pp. 147-159.
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