TRIBUNAL DE JUSTIÇA DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL 0191855-17.2010.8.19.0001 Apelante: MARIA DO CARNO CYPRIANO Apelado: ESTADO DO RIO DE IANEIRO Relator: Desembargador ADEMIR PAULO PMENTEL PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR QUE POSTULA REVISÃO DE ENQUADRAMENTO. CANDIDATOS DO MESMO CONCURSO EMPOSSADOS EM CARGOS DISTINTOS, COM REMUNERAÇÕES DIFERENTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE DISPENSAR TRATAMENTO DIVERSO A DOIS CANDIDATOS APROVADOS NO MESMO CERTAME E CONVOCADOS COM APENAS ALGUNS MESES DE DIFERENÇA. DIREITO À ISONOMIA QUE SE IMPÕE RECONHECER, AUSÊNCIA DE MOTIVO JUSTIFICÁVEL PÁRA TRATAMENTO DIVERSO. INOCORRENCIA DE PRESCRIÇÃO - SÚMULA N° 85 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO AO RECURSO. I — Não há que se falar em prescrição se a causa de pedir é a ilegalidade de enquadramento funcional; II — Essa ilegalidade, obviamente, não se exaure no momento da nomeação, ao contrário, se renova dia a dia, enquanto não sanada, sendo aplicável a súmula n° 85, do Superior Tribunal de Justiça; III - Se o candidato é aprovado em concurso público e, diferentemente de outros candidatos, nomeado para cargo diverso com remuneração inferior, seu direito ao reenquadramento deve ser garantido, não por força do direito adquirido a regime jurídico único, mas por questão isonômica — princípio constitucionalmente consagrado; IV - Não se pode conceber que dois candidatos aprovados em o mesmo concurso, se submetendo às mesmas provas, trabalhando no mesmo órgão } desempenhando as mesmas atribuições, percebam salários diferenciados, somente porque no interregno entre suas convocações ocorreu alteração legislativa envolvendo mera nomenclatura; V— Consagra a doutrina o entendimento no sentido de que o tratamento diferenciado somente pode ser admitido "quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado "; VI - Nas lições do festejado professor e desembargador NAGIB SLÁIBI FILHO, "A isonomia formal está na letra fria da lei. A isonomia material está na vida, no caso concreto. Sua fonte é a razão, a emoção, a intuição — enfim, o espírito - do aplicador do Direito, O Direito não só garante direitos (subjetivos), mas, também, intenta transformar a sociedade; nessa transformação não passa ao largo das situações estabelecidas, antes as considera para conferir direitos a quem não os adquiriu1'. VII — O mesmo tratamento que a Administração dispensou aos antigos servidores, promovidos com base em lei cuja constitucionalidade era mais do que questionável, tanto que revogada após ajuizamento de ADI, deveria ter dispensado aos novos servidores, enquadrando-os nos mesmos cargos, com as mesmas remunerações; VIII'—Provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação n° 019185517.2010.8.19.0001 em que é Apelante MARIA DO CARNO CYPRIANO, sendo Apelado o ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACORDAM os Desembargadores que integram a Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. RELATÓRIO Cuida-se de recurso contraposto ao julgado proferido nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação da tutela especifica ajuizada por MARIA DO CARNO CYPRIANO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na qual alega, em síntese, haver prestado concurso público para o cargo, à época, de Auxiliar Judiciário, Classe A, índice 1100, mas em razão da edição da Lei estadual n.° 3.893, publicada no Diário Oficial de 22.07.2002, seu cargo restou transformado para Técnico Judiciário I, Classe A, constando como índice inicial 850, inferior ao estipulado no edital. Assim, vem durante toda a sua vida funcional percebendo remuneração bem abaixo daquela a que teria direito e a de diversos outros servidores. Assim constou da parte dispositiva da sentença - doe. 00077: Isto posto, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO na forma do art. 269, IV, do CPC, tendo em vista a prescrição da pretensão autoral ora reconhecida. Condeno a Demandante ao pagamento de honorários que fixo em 10% do valor da causa e das custas judiciais, devendo ser observado o disposto no art. 12 da Lei n° 1.060/50. Dê-se ciência ao MR Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se. PRI. Razões de apelação - doe. 00082, pretendendo a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido inicial, sobrevindo as contrarrazões - doe. 00100, prestigiando o julgado e declaração da douta Procuradoria de Justiça no sentido de inexistir interesse justificador de sua intervenção no feito - doe. 00114. E o relatório. VOTO Trata-se de ação onde a Apelante comprova ter sido nomeada para o cargo de Técnico Judiciário I, Classe A, constando como índice inicial 850, enquanto diversos outros servidores, no mesmo cargo e oriundos do mesmo concurso, foram nomeados para cargo com índice superior e, consequentemente, remuneração maior. 0191855-17.2010.8.19.0001 -DMS Isso teria ocorrido porque os primeiros candidatos aprovados no certame foram convocados sob a vigência da Lei estadual n° 2.645/1996, que estabelecia o índice 1100 como sendo o inicial da carreira, mas os candidatos convocados após a entrada em vigor da Lei estadual n° 3.893/2002 ingressaram no mesmo cargo, agora com outra nomenclatura, porém no índice 850, com subsídios, obviamente, inferiores. Hipóteses similares têm sido apreciadas por este Tribunal e, na maioria das vezes, o direito pleiteado tem sido negado, invariavelmente sob o singelo, data vénia, argumento de que "o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico único". No presente caso, a improcedência decorreu do entendimento de que a prescrição teria se consumado. Todavia, a causa de pedir autoral é a ilegalidade de seu enquadramento e essa ilegalidade, obviamente, não se exauriu no momento de sua nomeação, ao contrário, se renova dia a dia, enquanto não sanada, sendo aplicável a súmula n° 85, do Superior Tribunal de Justiça — "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquénio anterior àpropositura da ação ". Portanto, data máxima vénia, não há que se falar em prescrição. Analisando-se a pretensão verifica-se não se tratar, aqui, de assegurar direito adquirido da Autora a regime jurídico único. Igualmente, não é o caso de se defender a vinculação da Administração às regras do concurso. É evidente que a Autora não possui direito adquirido a regime jurídico único. Da mesma forma, até onde se observa, a Administração não violou as normas do concurso público que se exauriu para a Apelante no exato instante em que foi convocada para a posse. O que resta violado aqui — e nisso reside a ilegalidade do enquadramento da Autora — é o direito à isonomia, a equidade. A igualdade de tratamento deve reger as relações em um verdadeiro Estado Democrático de Direito e dentre todos os princípios que norteiam a Constituição, talvez um dos mais caros seja, exatamente, o da igualdade. O dever de se tratar os iguais, com igualdade de condições, sendo importante relembrar o conceito aristotélico de que "Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade": -(...). O homem que interessa ao direito não é o homem natural mas o social, importa ao direito a realidade social que é heterogénea e dinâmica. Disso indo resulta forçosamente uma desproporção, uma oposição entre a regra e as necessidades sociais, revelando-se as normas rigorosas demais para um caso especifico. Á função da equidade, então, é atenuar, e mesmo eliminar esta oposição. Trata-se, na verdade, de "humanizar" o direito positivo e de flexibilizar a rigidez exterior das regras jurídicas. Mediante "juízos de equidade", se amenizam as conclusões esquemáticas da regra genérica, tendo-se em vista a necessidade de ajustá-la às particularidades que cercam certas hipóteses da vida social. Por isso, Áristóteles comparava a equidade à "RÉGUA DE LESBOS", régua especial de que se serviam os operários para medir certos blocos de granito; por ser feita de metal flexível, podia ajustar-se às irregularidades do objeto; "a régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos" (Áristóteles). Flexível como a régua de Lesbos, a equidade não me* 0191855-17.2010.8.19.000] -DMS apenas aquilo que é normal, mas também as variações e curvaturas inevitáveis da experiência humana "l, O eminente Ministro CELSO DE MELLO, manifestando-se no RE 150.764-1 ressaltou, lições que aqui se aplicam, mutatis mutandis: "(-}Razões de Estado, ainda que vinculadas a motivo de relevante interesse social, não podem legitimar o desrespeito e a afronta a princípios e valores sobre os quais tem assento o nosso sistema de direito constitucional positivo. Esta Corte ao exercer, de modo soberano, a tutela jurisdicional das liberdades públicas tem o dever indeclinável de velar pela intangibilidade de nossa lei fundamental, que, ao dispor sobre as relações jurídico tributárias entre o Estado e os indivíduos, institucionalizou um sistema c oerente de proteção, a que se revelam subjacentes importantes princípios de caráter político, económico e social, Ê preciso advertir o Estado de que o uso ilegítimo de seu poder de tributar não deve, sob pena de erosão da própria consciência constitucional, extravasar os rígidos limites traçados e impostos à sua atuação pela Constituição da República. (.r.2 Sobre o tema, leciona NELSON NERY JÚNIOR, ainda dentro da filosofia de Aristóteles: "Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades"3. O tratamento isonômico entre servidores, em idênticas situações, não é uma faculdade da Administração. É, antes, imposição constitucional, porquanto não se pode conceber que dois candidatos que prestaram o mesmo concurso, se submetendo às mesmas provas, trabalhando no mesmo órgão, desempenhando as mesmas atribuições, percebam salários diferenciados, somente porque no interregno entre suas convocações tenha havido momentânea alteração na legislação prevendo, claramente, hipótese de promoção, impondo, nunca é demais repisar, aplicar-se o princípio que nos é imposto - o tratamento igualitário. Oportunas as lições do festejado professor e desembargador NAGIB SLAIBI FILHO sobre a hermenêutica constitucional:-1 Á isonomia formal está na letra fria da lei. Á isonomia material está na vida, no caso concreto. Sua fonte é a razão, a emoção, a intuição — enfim, o espírito - do aplicador do Direito. O Direito não só garante direitos (subjetivos), mas, também, intenta transformar a sociedade; nessa transformação não passa ao largo das situações estabelecidas, antes as considera para conferir direitos a quem não os adquiriu. Disponível em http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2l6. Acesso em 27/03/2014. RE 150.764-1, LEX STF 174/205 P. 234. 3 NERY JÚNIOR, Nelson. Constituição federal comentada. 1999, p. 42. 2 Disponível em http://elerj.flles.wordpress.cQm/2Qll/Q8/hermenc3aautica constifucional.pdf. Acesso e: 06/03/2014. 019I855-17.2010.S.19.0001 -DMS •:***•*• Confere-se superioridade jurídica a quem está em inferioridade económica ou social, como se vê nas leis protetivas do consumidor, da criança, do idoso e do trabalhador. Iníquo o direito adquirido à fome, à miséria, às carências da pessoa humana.,, Recasens Siches foi haurir no Iluminismo do século XVIII, no racionalismo de Kant, a expressão hoje tão difundida: "Á lógica do Direito é a lógica do razoável". ALEXANDRE DE MORAES ressalta que somente se admite distinção de tratamento quando há finalidade razoável, a fim de se atingir um determinado objetivo: "Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado "J. Portanto, a solução da questão passa por se investigar se há, ou não, algum traço que justifique o tratamento diferenciado entre dois ou mais servidores. A resposta que se impõe é: não! Independentemente da revogação da lei - de efémera existência, haveria de se garantir tratamento igualitário àqueles que se encontram na mesma situação jurídica. Não se diga que a necessidade de se revogar a lei ou de se reduzir os gastos com folha de pagamento justificariam o tratamento desigual. A Constituição Federal não deseja vincular remunerações entre cargos e funções distintas, mas determina que, entre duas pessoas na mesma situação jurídica, o tratamento dispensado deva ser, obrigatoriamente, o mesmo. Obviamente servidores - seja qual for seu cargo ou função — que se submeteram à mesma forma de concurso público, atuam no mesmo órgão e realizam as mesmas funções devem receber, salvo características individuais, o mesmo tratamento. Qualquer interpretação diversa é inconstitucional, ilegal e injusta, expressões que se consignam com o mais profundo respeito à douta representação do Estado. Apreciando o RE 409613 AgR, relator o ilustre Ministro EROS GRAU, julgamento de 21-02-2006, Primeira Turma, DJ de 24-3-2006, PP-00032 EMENT VOL02226-03 PP-00594), consagrou o entendimento de ser possível pleitear a isonomia quando os servidores públicos apontados como paradigmas encontrarem-se em situação igual à daqueles que pretendem a equiparação — "(•••)• Á isonomia somente pode ser pleiteada quando os servidores públicos apontados como paradigmas encontrarem-se em situação igual à daqueles que pretendem a equiparação, (...) ". 5 Direito Constitucional, Moraes, Alexandre, 1989, p. 58. 019J855-17.20IO.S.I9.0001 -DMS í Oportunas as lições do conspícuo Ministro MARCO AURÉLIO, no julgamento do EDIV. NO EDCL. NO RE 175.531-SP - SÃO PAULO: "(...). Não se pode admitir a coexistência de situações juridicamente idênticas deseqidparadas fortuita e injustificadamente (Constituição Federal Celso António Bandeira de Mello, "O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", RT Ed., 2 a ed., 1984, p. 25). Não havendo fundamento lógico ou racionai para a existência de 'traço desigualador' (ob. Cit, P. 28), não há como aceitar-se o tratamento desigual em situações idênticas, máximese alçado ao plano constitucional (art, 39. parágrafo 1°, da Lei Maior)... (~r. Não se pode acolher o argumento de que o comando constitucional da isonomia é destinado ao legislador e não ao Poder Judiciário porque é, exatamente, a função do Judiciário garantir o fiel cumprimento das normas. Nesse aspecto, deve-se traçar a diferença entre "igualdade na lei" e a "igualdade perante a lei". Enquanto a "igualdade perante a lei" é mandamento dirigido ao legislador que, no processo de formação da lei, não poderá criar faíores de discriminação, a "igualdade na lei" pressupõe a lei já elaborada, e traduz imposição destinada ao Administrador Público e ao Estado-Juiz, de forma que, na aplicação da lei, estão impedidos de subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. Saliente-se que aqui a igualdade decorre diretamente da Constituição, e não de uma lei. Curioso observar que após a alteração da norma a Administração tratou de garantir o direito daqueles senadores que foram promovidos à época da malfadada lei. Explicase: vários servidores, durante a curta vida da Lei 3.893/2002, foram promovidos para cargos privativos de terceiro grau, sem jamais terem prestado concurso para tanto. Haviam ingressado nos quadros do Tribunal de Justiça em cargos de segundo grau de escola ridade e, com a vigência da lei, foram promovidos porque, simplesmente, haviam concluído curso superior durante o exercício funcional. Mesmo com a revogação esses senadores foram mantidos nos novos cargos, com direito à irredurlbilidade de seus vencimentos, não se aplicando idêntico tratamento aos concursados e novos servidores nomeados. Obviamente, para os certames seguintes, as novas regras poderiam ser implementadas. Entretanto, para os candidatos do mesmo certame e que não foram nomeados a tempo por força de classificação, a igualdade de condições de tratamento se impunha, ainda que apenas um desses houvesse sido convocado e empossado. Da mesma forma que aqueles inúmeros antigos servidores da Casa não poderiam pagar pelo, data vénia, "equívoco" da Administração Pública que editou lei aparentemente inconstitucional, tanto que revogada, Da mesma forma os novos concursados não podem "pagar a conta" que estão suportando, não se nos afigurando justa a manutenção desse status. O Judiciário é a última trincheira na qual se recolhem as esperanças da Apelante, 019IS55-17.2010.S.19.000J -DMS Como se sabe, no confronto entre uma norma e um princípio, este último deve prevalecer! Portanto, entre a "regra fria" da lei vigente à época e o princípio da isonomia, este último deve prosperar, Julgar procedente o pedido autoral não é "dar esmola com o dinheiro alheio "\ nem é ser "humano", bonzinho", "compreensivo" ou "justo31. É, antes de tudo, exercício de obediência aos princípios que regem a Constituição Federal. Em outras palavras, e com respeito aos entendimentos contrários, é dever do juiz! Portanto, impõe-se garantir o direito autoral, aplicando-se o mesmo critério dispensado a outros servidores. E, nem se alegue que quando a Autora ingressou no serviço público conhecia a remuneração a que faria jus. Isto porque lhe era impossível insurgir -se contra essa disparidade no momento da convocação, circunstância à qual se adiciona o fato de que somente após ingressar no serviço público passou a ter legitimidade postulatória para corrigir as ilegalidades, e o fato de conhecer as condições de remuneração não retira de quem quer que seja o direito de postular condições melhores de trabalho, sobretudo quando exercem cargos ou funções nas mesmas condições daqueles que labutam ao seu lado e se submeteram ao mesmo concurso que o seu, submissos às mesmas provas, aos mesmos desafios. Diante do exposto, meu voto é no sentido de se julgar procedente o pedido, condenando o Estado do Rio de Janeiro a reenquadrar a Autora observado o índice 1100, suportando o pagamento das diferenças de subsídio desde 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da açao, diferenças corrigíveis com base nos índices aplicáveis à cobrança dos débitos judiciais que deverão incidir a partir de cada uma delas. O Estado suportará o pagamento de honorários advocatícios de RS 2.000,00 (dois mil reais), não havendo custas a reembolsar. Rio, 26 demarco de2014. ADEMIR PAULO PIMENTEL Desembargador Relator OI91S55-I7.2010.S.19.0001 -DMS