Trabalho sobre GED - Departamento de Ciências Contábeis

TRATAMENTO DIFERENCIADO NAS
COMPRAS GOVERNAMENTAIS PARA
MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
ANTES E DEPOIS DA LEI COMPLEMENTAR 123.
Nome: Bruno Gardoni de Souza
Bacharelando em Ciências Contábeis pela Faculdade de Minas – Faminas 8º período
Estagiário na Secretaria de Estado da Fazenda - AF/Muriaé
Telefone: (32)3721-4191/(32)8804-3990
Email: [email protected]
Muriaé – MG
2007
RESUMO
Gardoni, Bruno. COMPRAS GOVERNAMENTAIS PARA MICRO E PEQUENAS
EMPRESAS ANTES E DEPOIS DA LEI 123. 2007. 14 p1.
Previsto nos artigos 170 e 179 da Constituição Federal Brasileira de 1988, o tratamento
diferenciado e favorecido para as micro empresas e empresas de pequeno porte, é a tentativa de
assegurar o fortalecimento da participação das MPEs no processo de desenvolvimento
econômico e social. No entanto, por não ter sido devidamente regulamentada e definida pelas
legislações posteriores, as micro e pequenas empresas esbarravam na burocracia e falta de
incentivo. O Governo Federal, visando solucionar esse impasse, sancionou a Lei 123, que
consta em seu capítulo V – Do Acesso aos Mercados, uma série de medidas que irão beneficiar
as MPEs em licitações públicas, gerando assim muita polêmica.
1Orientador:
Prof. Tadeu Hipólito - FAMINAS - Muriaé-MG.
1 INTRODUÇÃO
Reconhecida a função social da empresa, firmada desde que recebeu “status” constitucional, o
incentivo ás empresas de pequeno e médio porte é justificado na relevância que tem a
“valorização do trabalho humano”, ou seja, a pequena empresa é tomada como instrumento para
a criação e expansão do emprego no país. Tratando - se de princípio constitucional, o
governante , seja ele federal, estadual ou municipal, está vinculado ao estabelecimento de
políticas públicas que estimulem as atividades das empresas de pequeno porte.
O presente trabalho tem por objetivo, analisar o tratamento jurídico dado ao acesso ás compras
governamentais para as MPEs, em especial, concentrando-se a atenção na Lei 123, capítulo V,
que vem regulamentar o tratamento diferenciado e favorecido já estipulado desde a Constituição
de 1988. Veremos que não basta a criação de leis programáticas ou de edição normas – objetivo,
para que se tenha um tratamento jurídico diferenciado é preciso um comportamento efetivo e
adoção de práticas e procedimentos que estimulem de fato o princípio já estipulado na
constituição.
2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A Constituição brasileira contém inúmeras regras ditas normas-objetivo que não define conduta
nem organização, apenas fixa os objetivos a serem alcançados que servirão de base para a
elaboração de políticas públicas. Dessa forma, a constituição trata “Da Ordem Econômica e
Financeira” e nos “Princípios Gerais da Atividade Econômica”, determina o seguinte:
Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios :
IX – tratamento favorecido e diferenciado para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Artigo 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão as
microempresas e ás empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico
diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Os artigos acima citados ressaltam que, o incentivo á empresa de pequeno porte se dá na
importância da “valorização do trabalho humano”, ou seja, a pequena empresa é vista como
instrumento para a criação e expansão do emprego no país, e determina ainda que sejam
adotadas pelo governante, seja ele federal, estadual, ou municipal, políticas públicas que
estimulem as atividades das empresas de pequeno porte. Segundo fontes do Sebrae, o mercado
de compras governamentais nas três esferas – municipal, estadual e federal – estimado em 260
bilhões anuais, apenas 17% ficam com as MPEs, que representam cerca de 98% de um total de
4,1 milhões de empresas formais que atuam na indústria, comércio e serviços. Além disso, elas
respondem por 20% do Produto Interno Bruto (PIB) e empregam 45% dos trabalhadores com
carteira assinada. A geração de emprego é uma das principais razões para se cumprir a
Constituição e oferecer tratamento diferenciado ás micro empresas, pois a capacidade de
geração de empregos no setor é amplamente conhecida. A legislação reconhece a importância
das micro e pequenas empresas ao prever para elas o tratamento jurídico diferenciado e a
simplificação da participação dessas empresas nas licitações, transformando as compras
governamentais em “um grande programa de distribuição de renda e criação de emprego.
Porém, era necessária a criação de leis que regulamentassem essa importante questão social e
econômica do país.
Em 1993, foi editado a chamada Lei de Licitações (8666/93), que nada contribuiu para dar
atendimento ao princípio constitucional de incentivo ás micro e pequenas empresas. Tal lei,
ficou focada em dar transparência aos procedimentos de contratação pela Administração. Se
bem analisada, talvez a única contribuição da Lei 8666 sejam as compras e contratações de
pequenos valores que estão na forma do artigo 24, I e II, que podem ser dispensadas de licitação
e contratadas diretamente pela Administração sem a burocracia e formalidades de um processo
licitatório.
Em 1999, foi a vez do governo editar o Estatuto da Microempresa e Empresa de Porte (Lei
9841/99). O capítulo I define dessa forma o que se entende por “Tratamento Jurídico
Diferenciado”:
Art.1º. Nos termos dos artigos 170 e 179 da Constituição federal, é assegurado ás
microempresas e ás empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado e simplificado
nos
campos
administrativo,
tributário,
previdenciário,
trabalhista,
creditício
e
de
desenvolvimento empresarial, em conformidade com o que dispõe esta Lei e a Lei n° 9317, de 5
de Dezembro de 1996, e alterações posteriores.
Parágrafo único. O tratamento jurídico simplificado e favorecido, estabelecido nesta Lei, visa
facilitar a constituição e o funcionamento da microempresa e da empresa de pequeno porte, de
modo a assegurar o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento
econômico social.
A Lei 9841/99 em seu capítulo VII – Do Desenvolvimento Empresarial, ainda diz o seguinte:
Art. 24. A política de compras governamentais dará prioridade á microempresa e à empresa de
pequeno porte, individualmente ou de forma associada, com processo especial e simplificado
nos termos da regulamentação desta Lei.
Ao analisarmos os artigos citados da Lei 9841, veremos que o desenvolvimento empresarial
aliado ao tratamento jurídico diferenciado para as micro e pequenas empresas, poderia ser
compreendido como um estímulo da participação da micro empresa no mercado em que atua,
em outras palavras, aumento das oportunidades de negócio no mercado de seu interesse,
fortalecendo a sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social. O artigo 24
da lei regulamentada é bem claro ao determinar que o desenvolvimento empresarial envolve
prioridade e procedimentos simplificados para a contratação de micro e pequenas empresas,
porém, a regulamentação é totalmente omissa quanto á determinação legal ficando a cargo do
Poder Executivo definir as regras de prioridade á contratação suprindo a lacuna regulamentar.
Lamentavelmente, o novo código civil nada trouxe em benefício para o estímulo das compras
governamentais que tivessem ás micro e pequenas empresas como fornecedoras, limitando-se
apenas em repetir os princípios já enunciados na Constituição Federal:
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresarial
rural e ao pequeno empresário, quanto á inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
Art. 1179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de
contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em
correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial
e o de resultado econômico.
II – É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.
A legislação civil é bastante tímida ao tratar do assunto, pois se limita ao regime diferenciado
quanto á inscrição e os efeitos daí decorrentes, e a procedimentos simplificados já definidos na
Lei do Simples (Lei 9317, de 5 de dezembro de 1996), perdendo assim, mais uma oportunidade
de dar efetividade à prioridade de contratação ás micro e pequenas empresas.
3 A LEI 123/06
Ao lançar a Lei do Super Simples (Lei Complementar 123/06), o governo Federal, entre outros
assuntos, busca finalmente regulamentar o tão sonhado incentivo para a contratação das micro e
pequenas empresas como fornecedoras da Administração Pública. A lei em seu capítulo V – Do
Acesso aos mercados –, prevê as seguintes vantagens para a contratação das micro e pequenas
empresas:
* Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a administração pública
poderá realizar processo licitatório:
- destinado exclusivamente á participação de MPEs, nas contratações cujo valor seja de até R$
80 mil;
- em que seja exigido dos licitantes a subcontratação de MPEs, desde que o percentual máximo
do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado;
- em que se estabeleça cota de até 25% do objeto para a contratação de MPEs, em certames para
aquisição de bens de natureza divisível.
* Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das MPEs somente será exigida
na assinatura do contrato.
* As MPEs deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de
regularidade fiscal, mesmo que apresente alguma restrição. Nesse caso, a pequena empresa terá
dois dias úteis para apresentar a regularidade.
* Nas licitações, será assegurada como critério de desempate, preferência de contratação para as
MPEs.
Em princípio, a lei federal busca a não existência de privilégios para garantir a lisura nas
licitações. No entanto, o que é proposto no Capítulo V da Lei Geral é estimular as empresas
menores a serem fornecedores, o que permitiria maior desenvolvimento regional e geração de
empregos. Para isso, é importante o amparo legal para que o administrador público possa dar
preferência ao segmento dos pequenos negócios.
Dispõe o artigo 42 que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das
microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do
contrato. A documentação relativa à regularidade fiscal, consistirá em prova da inscrição no
cadastro de contribuintes e apresentação das certidões negativas de regularidade para com a
Fazenda Federal, Inclusive INSS e FGTS, Estadual e Municipal. Isso não significa que os
licitantes micro e pequenas empresas estejam desobrigadas de apresentar as certidões fiscais no
momento da habilitação. Na verdade, devem elas apresentar toda documentação exigida pelo
edital, inclusive certidões fiscais positivas, isto é, aquelas que demonstrem a existência de
débito. O artigo 43 é claro ao estabelecer que as microempresas e empresas de pequeno porte ao
participarem de certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para
efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
Porém, isso não impedirá a licitante de participar do certame, mas sim de assinar contrato com a
Administração Pública, tendo um prazo de 2 dias úteis, podendo ser prorrogado por igual
período, para a regularização da documentação.
Instituída pelo artigo 44, a preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno
porte , não se leva em conta apenas as propostas equivalentes ou iguais, mas também as
situações em que as propostas apresentadas pelas MPEs sejam até 10% inferiores á proposta
mais bem classificada, ou até 5% superior na modalidade pregão, podendo a micro e pequena
empresa , nesse caso, apresentar proposta de preço inferior, sendo considerada vencedora do
certame.
A Lei 123 ainda estabelece mais uma vantagem para as microempresas e empresas de pequeno
porte ao criar a possibilidade da Administração Pública realizar processo licitatório destinado
exclusivamente á participação das MPEs nas contratações cujo valor seja de até 80 mil reais.
Além disso, poderá ser exigido dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa
de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a
30% do total licitado, além da possibilidade de estabelecer uma cota de até 25% do objeto para a
contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de
bens de natureza divisível.
Esta política de cotas só será aplicado nos casos em que os critérios de tratamento diferenciado e
simplificado para as microempresas e empresa de pequeno porte forem expressamente previstos
no instrumento convocatório, houver um mínimo de três fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou
regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório,
além de não trazer prejuízos para a Administração Pública ou a licitação não for dispensável ou
inexigível conforme nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei 8666/93.
3 METODOLOGIA
Para a realização deste trabalho, foram necessárias muitas horas de pesquisa sobre a legislação
pertinente ao assunto. Analisar e comparar os artigos relevantes da CF 88 e das legislações
posteriores – Lei 8666/93, Lei 9841/99, novo código civil e principalmente da Lei 123, foram
essênciais para a compreensão de forma cronológica da evolução do nosso tema.
Tive uma importante contribuição de profissionais ligados á área que se dispuseram a sanar
minhas dúvidas quanto ao direcionamento das minhas pesquisas, além de um embasamento
teórico adquirido através de leitura de artigos e livros.
4 RESULTADOS E DISCUSSÕES
A licitação é o procedimento legal pelo qual o poder público escolhe, entre vários fornecedores
idôneos, aquele que apresente a proposta mais vantajosa em relação a um produto ou serviço
específico procurado.
A Lei 8666/93 afirma o seguinte:
Art. 3° a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
§ 1º é vedado aos agentes públicos:
I- Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
A Constituição Federal/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienação
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica dispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações.
A Constituição Federal de 1988, através dos artigos 170 e 179, determina que as micro e
pequenas empresas tenham tratamento jurídico diferenciado, enquanto que a Lei 8666 baseado
na mesma Constituição, porém no artigo 37, inciso XXI, veda qualquer cláusula ou condição
que estabeleça algum tipo de preferência e que frustre o caráter competitivo em licitações.
Diante disso, a Lei 123 fica Passível á manobras jurídicas. Enquanto os microempresários se
armam com pedidos de mandado de segurança para impugnar os processos licitatórios que não
prevêem seus benefícios nos editais, as grandes empresas interessadas usam a interposição de
ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), alegando contrariedade ao Princípio da
Isonomia, também prevista na Constituição.
A possibilidade das MPEs patrocinarem percentuais ínfimos apenas para baixar o preço
vencedor, mesmo que seja centavos frustrando o caráter competitivo da licitação, é um ponto
crítico da nova lei, assim como a falta de definição da responsabilidade no caso de falhas da no
serviço subcontratado.
Apesar de toda polêmica, a intenção do governo é aumentar a participação das MPEs de 17%
para 30%. Porém, para que esse objetivo seja alcançado será preciso que as micro e pequenas
empresas buscassem de fato serem fornecedores da Administração Pública, se informando sobre
os acontecimentos dos certames e dos benefícios concedidos, além de se atualizarem
tecnologicamente, pois a tendência é que a licitação modalidade pregão eletrônico, seja cada vez
mais usada.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a nova lei em vigor, o grande desafio do governo será o de garantir o seu cumprimento.
Novas regulamentações para que se evite manobras jurídicas se fazem necessárias.
Nesta linha de pensamento da mesma forma que a Constituição Federal identifica as pequenas
empresas como parte de um patrimônio nacional que precisa ser preservado, a mesma lei
também diz da necessidade de se garantir a isonomia.
Outrossim, alguns juristas afirmam que o princípio da isonomia baseia-se em tratamento
igualitário aos iguais e tratamento desigual para os desiguais.
Porém, os únicos benefícios garantidos com a nova lei são a diminuição da burocracia relativa á
regularidade fiscal e a possibilidade de darem lances menores em caso de empate. A
regulamentação é um ponto fundamental, pois quase todos os outros artigos da nova lei estão
limitados pela expressão “poderá ser”, deixando a cargo da administração pública a
possibilidade ou não de colocar em prática vantagens concretas para as MPEs.
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