DIREITO E SOCIEDADE: DUALISMO OU MONISMO?1

DIREITO E SOCIEDADE: DUALISMO OU MONISMO?1
RESUMO
Trata o artigo da inter-relação entre Direito e Sociedade, num momento de rompimento de
paradigmas antigos ante aos novos anseios sociais, com o objetivo de explicitar os problemas acerca
da criação do Direito, da atuação do Estado frente aos novos problemas sociais recorrentes ao Poder
Judiciário, bem como abordar, brevemente, as doutrinas do pluralismo jurídico como forma de
adequação do Direito à Sociedade. A pesquisa, adstrita aos objetivos propostos, desenvolve-se pelo
levantamento bibliográfico pertinente ao tema, constante de livros, de artigos e da legislação nacional.
Ao final, chega-se ao ponto em que se descobre a importância do Direito criado no seio social, como
fruto de uma atuação humana natural e predisposta.
PALAVRAS-CHAVE: Direito. Sociedade. Conflito social. Fonte do Direito. Pluralismo jurídico.
ABSTRACT
This article deals with the interrelationship between law and society, in a moment of breaking
old paradigms in the presence of new social aspirations, aiming to cover problems regarding the
creation of the Law, the acting of the State against new social problems recurring to the Court
Administration, as well as briefly approach doctrines of juridical pluralism as a form of adequacy of the
Law to the Society. This research, restricted to the proposed objectives, is developed by raising
relevant bibliography to the subject, constant of books, articles and national legislation. Eventually, it is
reached the point where it is discovered the importance of Social Law created within society, as the
result of natural and predisposed human activity.
KEY-WORDS: Law. Society. Social conflict. Law source. Juridical pluralism.
1. INTRODUÇÃO
É cediça a relação intrínseca entre Direito e sociedade. O que se discute,
modernamente, é o quão estão ligadas as duas instituições. Se, por um lado, o
Direito regulamenta os comportamentos sociais, dos indivíduos entre si, no intuito de
tornar possível uma convivência aceitável, justa, harmoniosa, ao prescrever as
1
Anderson Freire de Sousa (Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia, UNEB. Professor Auxiliar - FACAPE.
Especialista em Direito Público pela AEVSF. Advogado civilista. Graduando em Psicologia na Universidade Federal do Vale do
São Francisco – UNIVASF. E-mail: [email protected]).
condutas “corretas” e repreender as que julga nocivas, de outra banda, esquece-se
da multifacetária realidade social, não enquadrável num modelo hipotéticocomportamental, e, portanto, não regulável por normas fechadas, ainda que, até
certo ponto, legítimas.
A vida humana, pois, social, é composta por tantos elementos quantos sejam os
anseios, objetivos, concepções, frustrações, ideais etc. dos indivíduos do grupo
social. Ao tentar reunir, num grande bolo jurídico-positivo, tais elementos, o Estado
incorre no equívoco de desconsiderar os fundamentos das idiossincrasias de cada
indivíduo, ou de grupo de pessoas, ainda que no mesmo espaço geopolítico, que
não se correlacionam com os alicerces do edifício positivo.
E como conciliar os interesses dos pequenos grupos sociais, submetidos a uma
ordem jurídica imposta, cujas fundamentações desprezam sua vivência diária, suas
angústias e seus desejos? É possível a existência do pluralismo jurídico? Qual a
fonte do Direito? O estágio atual do Direito e da sociedade exige a quebra de
paradigmas jurídicos? Quais são as novas demandas individuais e coletivas?
Nessa linha de raciocínio, desenvolve-se a pesquisa considerando as questões
propostas e oferecendo, dentro daquilo que o presente estudo permite, as respostas,
ou que se pode chamar de sugestões.
2. ESTADO: A ORIGEM ÚNICA DA NORMA JURÍDICA?
Quando se pensa em fonte do Direito, o pensamento que vem à mente é “norma
jurídica”. Mas quem cria a norma jurídica? O Estado, pensa-se, também. Contudo,
esquece-se de que a fonte primeira do Direito é o fato social. Este é responsável
pela criação de normas jurídicas, apreendidas dentro do seio da sociedade. As
normas jurídicas, positivadas que sejam pelo ente estatal sem o fundamento
empírico da realidade social viva, serão nada mais do que artificialismo normativo.
O Direito Natural, não como conjunto de princípios morais imutáveis, atemporais,
universais, mas com o sentido que se lhe emprega Goffredo Telles Junior 2, de que
se constitui de um conjunto de normas consentâneas com um sistema ético de
referência, vigente em determinada coletividade, ou seja, “conjunto de normas
autorizantes em que a inteligência governante da coletividade consigna os
movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos, e os que são
oficialmente proibidos, de acordo com o sistema ético vigente”, deve regular as
relações em sociedade, mas sem desprezar as vicissitudes da realidade social.
Um Direito que procura ser razão e decisão última dos conflitos sociais, preterindo
de sua fonte primordial, não pode alcançar um nível de satisfatoriedade material
adequado à sua finalidade. Não se pode achar que decisões formais encerram o
conflito social.
Portanto, sendo a sociedade a entidade reveladora das normas jurídicas, quer
positivadas, quer não, é nela que se devem buscar as soluções para os conflitos
materializados.
Interessante é registrar a lição de Flávio Bortolozzi Junior3, pautada nos
ensinamentos de Georges Gurvitch:
Gurvitch sustenta que o Estado não é a única nem a primeira fonte do
mundo jurídico, coexistindo com inúmeros outros grupos sociais
independentes do Estado e capazes de produzir formas jurídicas. Para
melhor compreendermos a concepção de Gurvitch, deve-se ressaltar o fato
de que “(...) chaque groupe et chaque ensemble possède, em effet, la
capacité d´engendrer son propre ordre juridique autonome réglant as vie
intérieure (“... cada grupo e cada conjunto possui, efetivamente, a
capacidade de produzir sua própria ordem jurídica autônoma, regulando sua
vida interna”)(Tradução no original).
Destarte, percebe-se que o Estado não é a origem imediata do Direito, mas um meio
formal de sua institucionalização. As normas jurídicas devem ser alcançadas por
meio de interpretação que não despreze os valores sociais, culminando com sua
aplicação adequada às demandas sociais.
2
Direito Quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2006.
Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações
Internacionais, UNIBRASIL, 2010.
3
3. AS NOVAS DEMANDAS SOCIAIS
Já passou o tempo em que o Estado era o único responsável pelos processos de
formulação, implementação, avaliação e controle de
políticas públicas. A
passividade dos súditos cedeu espaço à participação cidadã na gestão estatal. Na
lição de Marcelo Viana Estevão de Moraes4
O aumento da população, o dinamismo econômico e dos mercados, a
ascensão da nova classe média e os avanços tecnológicos traduzem-se em
demandas por mais e melhores serviços públicos de crescente
complexidade, paradoxalmente associados a novos processos de trabalho
mais simples e rápidos. O desafio que se impõe é a construção de um
Estado “inteligente”, que seja instrumento da ação coletiva dessa sociedade
em transformação, na consecução de uma estratégia nacional de
desenvolvimento.
O Estado precisa estar atento acerca dos novos anseios dos indivíduos e como tais
anseios serão atendidos. A alteração de classe social gera expectativas outras que
não as existentes atualmente. Com a mudança do status social, vem o problema da
adequação das políticas públicas. E se o Estado não faz face a elas, o que resta às
pessoas? A busca pela efetivação dos seus direitos na esfera de atuação do Poder
Judiciário. Sendo o Direito uma instituição forjada nos caldeirões da realidade social,
como pode o Poder Judiciário negar direitos tão cristalinos, como saúde,
desenvolvimento, emprego, greve, educação de qualidade, acesso aos meios de
informação e de tecnologia, aos cidadãos, mesmo que ao arrepio da atividade
legiferante? É o que menciona Luiz Werneck Vianna5:
Cito um caso, o da Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A (Embraer), que
dizia respeito ao tema da demissão imotivada, previsto na Constituição, mas
4
MORAES, Marcelo Viana Estevão de et ali. Avanços e desafios na gestão da força de trabalho no Poder Executivo federal in
Estado, instituições e democracia : república / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. – Brasília: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) :
gráfs., mapas, tabs. (Série Eixos Estratégicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da
Democracia; Livro 9)
5
VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questão republicana no Brasil do século XXI: Entrevista in Estado, instituições e
democracia: república / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. – Brasília: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : gráfs., mapas, tabs.
(Série Eixos Estratégicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da Democracia ; Li vro 9)
ainda não regulamentado. A decisão do juiz Mauricio Godinho Delgado, do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), foi de criar a lei. Na existência do
princípio constitucional, que interdita a demissão imotivada e na lacuna da
lei, ele disse “não”: dado isso, dado o princípio tal da Constituição, dado o
valor tal da Constituição, a dignidade da pessoa humana, do trabalho, só
pode haver demissão imotivada com prévia audiência do sindicato dos
trabalhadores. Se isso vai resistir, não sei, a decisão foi por cinco votos a
quatro, mas está lá. Foi um momento em que claramente o Judiciário
devassou os limites que o separam do Legislativo.
Veja-se que a efetivação de direitos ocorre ainda que não haja norma jurídica
positivada, isto é, mesmo que o Estado não tenha formalizado o direito existente na
consciência popular. Quando isso ocorre, o Poder Judiciário se vê numa situação
delicada: efetivar o direito e transpor a linha divisória entre os Poderes ou sofrer as
pressões dos grupos sociais. Embora pareça um tanto quanto “nociva” a
transgressão da tênue barreira entre os Poderes, é certo que a vida social não pode
ficar engessada dentro do formalismo institucional criado pelo Estado. De fato, o
Poder é uno e do povo emana e para este deve conformar o Direito. Todavia, não se
propõe a anarquia da desorganização dos Poderes, mas apenas a possibilidade de
um deles vir a “corrigir” o desvio ou a falta de atuação do outro. Afinal, o
estabelecimento dos Poderes foi calcado no sistema de pesos e contrapesos
(checks and balances).
Assim, em última análise, o fato de o Poder Judiciário romper alguns paradigmas
jurídicos, na prestação da tutela efetiva, não constitui nenhuma atrocidade em face
do Estado. O Direito, como produto da realidade social, não pode ficar à mercê da
inércia dos órgãos estatais.
4. É POSSÍVEL O PLURALISMO JURÍDICO?
A ideia de que o Direito provém única e exclusivamente do Estado está perdendo
força. A noção que se tem acerca da fonte do Direito como produto imposto pelo
Estado não mais se justifica diante das novas concepções de “Direito Vivo” e de
“Direito Social”.
A primeira delas é obra de Eugen Ehrlich6, segundo o qual o Direito, para além da
mera atuação de positivação do Estado, possui um conceito muito mais amplo de
formação normativo-jurídica:
Mas o âmbito de validade dos códigos é tão incalculavelmente vasto, as
relações jurídicas das quais eles tratam, tão incomparavelmente mais ricas,
mais variadas, mais cambiantes, como elas nunca foram, que o simples
pensamento de esgotá-las em um código seria monstruosidade. Querer
encerrar todo o Direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um
código é tão razoável quanto querer prender uma correnteza numa lagoa.
Percebe-se, claramente, que o autor defende a ideia de pluralismo jurídico, no
sentido de que, ante a falência do monismo jurídico que prega o monopólio de
criação do Direito pelo Estado, dada a incapacidade deste de resolver os conflitos
sociais e atender aos anseios sociais, o ente estatal não consegue absorver toda a
riqueza da vida social.
O autor apresenta categorias da realidade jurídica, assim sintetizadas por Flávio
Bortolozzi Junior7:
Para Ehrlich, existem três diferentes categorias de realidade jurídica. A
primeira é o “Direito Estatal”, que necessita de um aparato coativo e que
surge exclusivamente com o Estado e não poderia existir sem ele. Exprimese na forma de leis, decretos, dentre outros. A segunda categoria é o
“Direito dos Juízes”, que guarda relação direta com o Direito Estatal. Este
Direito é composto pelas normas de decisão de casos concretos e litígios
utilizadas pelos Juízes. Por fim, a terceira categoria é o “Direito Vivo”, que
consiste a base da ordem jurídica da sociedade humana e “emerge
dinamicamente das flutuações da vida social”.
Apesar de não estar fixado em leis promulgadas pelo Estado, exerce um
papel de organização da vida em sociedade.
O próprio Ehrlich8 sintetiza seu pensamento afirmando que
O direito vivo não está nas proposições jurídicas do direito positivo, mas é o
que, porém, domina a vida. As fontes de seu conhecimento são (...) a
observação direta da vida, do comércio e da conduta, dos costumes, e dos
usos e de todos os grupos, não somente os reconhecidos juridicamente,
6
EHRLICH, Eugen apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flávio. Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno: breves
apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, UNIBRASIL, 2010.
7
Idem.
8
Idem.
mas também aqueles que passaram despercebidos e que não foram
considerados e, até mesmo, aqueles que a lei desaprovou.
A concepção de “Direito Social” é fruto dos estudos de Georges Gurvitch9. De
acordo com o autor, o Direito não pode ser dissociado da Sociologia Jurídica,
propondo a denominada “sociologização do direito”. Assim, a Sociologia Jurídica
teria como função a:
descrever o conteúdo positivo de cada uma das infinitas variedades de
experiência jurídica, na medida em que esses conteúdos se expressam em
fatos sensíveis e conduta efetiva e de instituições. Ela relaciona essas
condutas e essas instituições com outros fenômenos sociais, integrando-os
no mesmo conjunto, no mesmo todo da vida social; por fim, ela investiga as
causas de sua gênese, de seu desenvolvimento, de seu declínio.
Da mesma forma que Eugen Ehrlich, o estudioso propõe o pluralismo jurídico,
afirmando que os fatos normativos também são produtores de normas jurídicas.
Segundo o autor, são fatos normativos os “fatos sociais que têm a capacidade de,
por sua tão-só existência, apreenderem valores positivos e, assim, produzirem
condições mínimas de Justiça”10.
Então, tendo-se em vista o que se afirmou anteriormente acerca da fonte do Direito,
resta claro que não é mais aceitável a ideia de que a o Direito se resume ao que é
imposto pelo Estado.
As palpitações sociais não podem, e não devem, ser
desprezadas, haja vista sua força criadora e integrativa da ordem jurídica.
Talvez seja por esta razão que as leis atuais, entre elas a Constituição de 1988, o
Código Civil de 2002, proponham princípios hermenêuticos como o da função social
da propriedade, do contrato, da boa-fé objetiva, da confiança etc., que se resumem a
cláusulas abertas que permitem ao juiz adequar, com a melhor proximidade possível
aos fatos sociais, a tutela jurisdicional ao caso concreto. Ao proceder assim, o juiz
estará se valendo de conceitos abertos, previstos pelo Direito Positivo, mas cujo
conteúdo será buscado nos valores jurídicos materiais surgidos no seio social.
9
Idem.
MORAIS, Jose Luis Bolsan de apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flávio. Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno:
breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, UNIBRASIL, 2010.
10
Os projetos dos Códigos de Processos Civil e Penal também seguem esta linha de
conceitos abertos, preenchidos com o “Direito Vivo”, ou “Social”, de que se falou há
pouco, na busca por uma integração entre Sociedade e Direito.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, verifica-se que o Estado, como não mais monopolizador da
criação do Direito, deve ceder espaço ao surgimento da ordem jurídica social, que
congrega as normas positivas e as normas jurídico-sociais, num momento em que
os anseios e conflitos sociais extrapolam o âmbito regulatório do direito formal.
Sociedade e Direito num mesmo feixe jurídico-valorativo, abarcando, a um só tempo,
as ordens jurídicas formal e informal, o poder criador do Estado e da coletividade; o
ápice da desintegração dual entre Direito e Sociedade.
Diante das chamadas novas demandas, individuais e coletivas, o Estado não tem
mais como responder, de forma satisfatória e na medida em que acionado, às
aspirações do todo social, plural e específico, merecedor de tutela jurisdicional
efetiva e pacificadora, e não de decisões formais e desconexas com o Direito
ululante no meio social.
Neste diapasão, impõe-se a doutrina do pluralismo jurídico como forma de solução
das lides, reconhecendo a impotência do Direito estatal como único regulador da
vida social, haja vista que, sendo o Direito um produto cultural, é impossível
desvencilhá-lo
da
realidade
empírica,
na
qual
o
Direito
se
manifesta
espontaneamente, sem artifícios ou intervenções estranhas.
O Direito é, portanto, tão ligado ao ser humano, que Goffredo Telles Junior afirma
que a:
... primeiríssima fonte da disciplina da convivência se encontra situada no
patrimônio genético do „animal político‟.
...
o patrimônio genético de cada ser em particular, é causador de sua
identidade própria, seus pendores naturais, suas peculiares predisposições.
Tal é a razão pela qual uma verdadeira compreensão do comportamento
humano e da liberdade – assim como a correta interpretação das LEIS que
regem comportamento e liberdade – exige clara consciência da interação
natural das predisposições genéticas e dos fatores circunstanciais do meio
em que transcorre a existência dos seres.
... as LEIS – criações da inteligência, para a ordenação do comportamento
humano em sociedade – são tempestivas expressões culturais de
subjacentes, silenciosas e perenes disposições genéticas da Mãe-Natureza.
(grifos no original)
Diante de tais afirmações, resta evidente a ligação indissociável entre Direito e
Sociedade. Muito mais do que um produto cultural, o Direito origina-se no próprio ser
humano, em cujas células repousa a “vocação social”, ou seja, “o impulso natural
para a convivência”.
Desta forma, não se pode conceber a ideia de que o Estado, por meio de seu Direito
Positivo, é suficiente para disciplinar as relações humanas, cuja volatilidade é vista
diariamente, nas interações entre os indivíduos.
Por fim, um Direito artificial, desvinculado da real ordem reguladora humana, não
pode pretender resolver os embates sociais, dada a sua insuficiência regulatória na
razão última de que o ser humano obedece, ainda que inconscientemente, às já
gravadas predisposições naturais combinadas com as interações do ambiente. Por
isso, o Direito precisa refletir as predisposições naturais coletivas, com suas
pluralidades e especificidades, e não criar disposições artificiais, cuja aplicação
violará o mais singelo e sublime conceito humano: o de liberdade.
REFERÊNCIAS
BORTOLOZZI JUNIOR, Flávio. Pluralismo Jurídico e o paradigma no Direito Moderno: breves
apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, UNIBRASIL, 2010.
Disponível em:
<http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/viewFile/358/308>. Acesso em: 20 de fev.
2010.
MORAES, Marcelo Viana Estevão de et ali. Avanços e desafios na gestão da força de trabalho no
Poder Executivo federal in Estado, instituições e democracia : república / Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada. – Brasília : Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : gráfs., mapas, tabs. (Série Eixos
Estratégicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da
Democracia; Livro 9)
VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questão republicana no Brasil do século XXI: Entrevista in
Estado, instituições e democracia: república / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. – Brasília:
Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : gráfs., mapas, tabs. (Série Eixos Estratégicos do Desenvolvimento
Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituições e da Democracia; Livro 9)
TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito Quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. São
Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2006